Podle názoru L & D měl Soud prvního stupně z právního hlediska shledat, že obrysová ochranná známka měla nedostatečnou rozlišovací způsobilost, protože pouze reprodukovala část vzhledu výrobků, které byly pod tímto označením prodávány 41, konkrétně jejich tvar. Uvedený tvar byl navíc nezbytný k dosažení technického výsledku požadovaného od osvěžovače vzduchu a nemohl být zapsán podle čl. 7 odst. 1 písm. e) nařízení. Soud neměl odmítnout připuštění posledně uvedeného argumentu, protože se týkal absolutního důvodu pro odmítnutí zápisu, zatímco žaloba se týkala námitkového řízení – měl být vzat v úvahu rámci celkového posouzení rozlišovací způsobilosti. 57.
In L & D’s view, the Court of First Instance should have considered, as a matter of law, that the silhouette mark was insufficiently distinctive because it merely reproduced part of the appearance of the products sold under it, 41namely their shape. That shape was, moreover, necessary to obtain the technical result required of an air freshener and could not be registered under Article 7(1)(e) of the Regulation. The Court should not have refused to allow the latter argument because it concerned an absolute ground for refusal whereas the action concerned opposition proceedings — it could have been taken into account as part of the overall assessment of distinctive character. 57.