Klagenævnet for Udbud blåstempler direkte tildeling baseret på bedste patientsikkerhed - Nyhed - Horten Advokatpartnerselskab
I kendelse af 24. november 2017 fastslår Klagenævnet for Udbud, at valget mellem direkte tildeling og miniudbud (og tilsvarende valget mellem produkter ved direkte tildeling) på en rammeaftale lovligt kan baseres på hensynet til patientsikkerhed.
Region Midtjylland udbød en rammeaftale med tre aktører vedrørende udstyr og forbrugsvarer til patientmonitorering. Tildelingskriteriet ved tildeling af selve rammeaftalen var fastsat til ”bedste forhold mellem pris og kvalitet” med fire underkriterier (økonomi, kvalitet, service og it).
Af udbudsgrundlaget fremgik:
"Hvorvidt ordrer under rammeaftalen vil blive placeret ved direkte tildeling eller ved afholdelse af miniudbud afhænger af en medicinsk vurdering af patientsikkerheden."
"Hvor patientsikkerheden efter en medicinsk vurdering kan have væsentlig betydning for patientens helbred og helbredelsesmuligheder, vil tildeling af ordrer under rammeaftalen ske ved direkte tildeling til den leverandør (det produkt), der giver den bedste patientsikkerhed."
Anvendeligheden af de forskellige tildelingsformer var derved knyttet op på en medicinsk vurdering af patientsikkerheden. Patientsikkerhed var ligeledes afgørende for valget mellem flere produkter ved direkte tildeling.
Det fremgik samtidig af udbudsgrundlaget, at den konkrete ordre ville blive tildelt efter miniudbud, hvis flere leverandører var lige gode i forhold til patientsikkerheden, eller hvis patientsikkerheden efter en medicinsk vurdering ikke havde væsentlig betydning for patientens helbred og helbredelsesmuligheder.
Klagerens påstande hvilede i hovedtræk på følgende synspunkter:
Hensynet til patientsikkerhed er ikke et objektivt kriterium og giver reelt regionen frit valg – både mellem tildelingsformer (direkte tildeling og miniudbud) og mellem de forskellige leverandører/produkter på rammeaftalen.
Direkte tildeling baseret på patientsikkerhed har ingen sammenhæng med det oprindelige evalueringsresultat (modsat f.eks. kaskademodellen, som er almindeligt anvendt og anerkendt).
Derudover var det et element i klagen, at tildelingsmåden – efter klagers opfattelse – favoriserede den eksisterende leverandør.
Klagenævnet afviste klagen og udtalte bl.a.: "Kriteriet om patientsikkerhed angår således, om der ud fra en medicinsk vurdering er behov for, at det materiel, der indkøbes, giver mulighed for adgang til monitoreringsdata, herunder historiske data. Det fremgår heraf og af sammenhængen i øvrigt, at der – forudsat at kriteriet om patientsikkerhed er opfyldt – skal kunne ske overførsel af monitoreringsdata mellem materiel, der indkøbes, og materiel, som i forvejen er på en afdeling eller bruges til at fjernmonitorere patienter på andre afdelinger.
Det er på denne baggrund klagenævnets vurdering, at den fastsatte fremgangsmåde for tildeling på grundlag af rammeaftalen opfylder kravene i udbudsloven om at være gennemsigtig, objektiv og ikke diskriminerende.
Selvom kriteriet om patientsikkerhed forudsætter et lægefagligt skøn, er det således klagenævnets vurdering, at kriteriet opfylder kravet om, at det skal være objektivt, jf. udbudslovens § 98, stk. 2, og der er endvidere i denne bestemmelse givet mulighed for at lægge vægt på bl.a. de efterspurgte varers karakteristika og ordregiverens konkrete indkøbsbehov."
Klagenævnet tog ikke udtrykkeligt stilling til klagers anbringende om, at direkte tildeling skal ske med respekt for det oprindelige evalueringsresultat, men kan læses sådan, at det ikke er en betingelse. Under alle omstændigheder åbner kendelsen op for, at tildeling på parallelle rammeaftaler kan baseres på et skøn – i hvert fald, hvis det baseret på patientsikkerhed eller -behov.
Resultatet vil formentlig glæde mange ordregivere - og tilsvarende frustrere leverandører, idet det i rammeaftaler som disse er helt umuligt at forudse, hvor de konkrete ordrer vil lande.
Et andet interessant (processuelt) aspekt af sagen er, at klagen blev indgivet inden tildelingsbeslutningen med påstand om, at klagen skulle tillægges opsættende virkning. Efter regionens underretning om tildelingsbeslutning, nedlagde klager en ny påstand, og påstod annullation af tildelingsbeslutningen, ligesom klager anførte, at klagen skulle anses for indgivet i standstill-perioden (og dermed automatisk tillægges opsættende virkning).
Trods regionens protest fandt Klagenævnet, at klagen (det supplerende processkrift) var modtaget i standstill-perioden, hvilket indebar, at den havde automatisk opsættende virkning.