به ‌طور کلی زمانی که برای امری در عرف و قانون حکمی ذکر نشده باشد، قضات و محاکم قضایی باید با ابتکار عمل حکم جدید صادر کنند یا آرای مکرر صادرشده در مورد یک مسأله مشابه را مرجع قرار دهند.

گاهی قانونگذار صریحا مفاهیمی را بیان نکرده است و آنها را مستقیم به عرف ارجاع می‌‌دهد. برای مثال در ماده‌ ۲۲۰ قانون مدنی، قانونگذار بیان می‌کند: «عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می‌کند بلکه متعاملین به کلیه‌ نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می‌شود، ملزم هستند.»

عرف را می‌‌توان این‌گونه تعریف کرد: قواعدی که از وقایع اجتماعی که به‌صورت تدریجی و خودبه‌خود بین همه‌ مردم یا گروه خاصی برای مثال پزشکان، بنگاهداران و… به‌وجود می‌‌آید، استخراج می‌شود و الزام‌‌آور است. ممکن است در شهری هزینه انتقال سند مالکیت با خریدار باشد. حال اگر در قراردادی مسئولیت پرداخت هزینه‌ انتقال ذکر نشده باشد، می‌توان خریدار را ملزم به پرداخت کرد. قابل ذکر است که مفاد قرارداد، الزام‌آورتر از عرف و عادت بین مردم است.

رویه قضایی چیست؟در تعریف رویه قضایی باید گفت در مسأله‌ای که قانون سکوت کرده یا اجمالاً مفاهیمی را ذکر کرده است، یا مفاهیم بیان‌شده ناقص هستند یا در مراجعه به عرف نیز راه‌حلی یافت نشود، محاکم مجبورند برای ایجاد عدالت از خود ابتکار عمل به‌خرج داده و حکمی متناسب با شرایط صادر کنند. حال، قضات می‌توانند به آرای مکرر صادرشده درباره‌ همین مسایل با شرایط یکسان یا مشابه مراجعه کنند، آنها را مبنای کار خود قرار دهند و حکم مقتضی صادر کنند بنابراین مجموع آرای دادگاه‌ها را رویه قضایی گویند.

از آنجایی‌ که قانون، تمام حالت‌‌های ممکن برای یک موضوع حقوقی را پیش‌‌بینی نکرده است، به‌همین‌دلیل قانونگذار به قضات اجازه داده است که در شرایط مقتضی ازطریق انطباق قوانین موجود با مسائل و واقعیت‌های خارجی، احکام لازم را صادر کنند.

تفاوت بین قانون و رویه قضایی این است که مواد قانونی برای همه‌ اشخاص حقیقی و حقوقی الزام‌آور است اما تبعیت از حکمی که به‌صورت رویه‌ قضایی داده شده، فقط بر عهده‌ شخص محکوم است؛ یعنی اگر در دادگاه موضوعی قضایی مطرح شود که مشابه آن در دادگاهی دیگر از طریق رویه قضایی حل شده باشد، قاضی دوم ملزم به اعلام حکم قاضی اول نیست.

معمولاً در چنین مواردی، قضات به حکمی که قبلاً داده شده است، اقتدا می‌کنند؛ هرچند مجبور به این کار نیستند. در واقع، وقتی قضات با یک مسأله‌ حقوقی شایع برخورد می‌‌کنند که راه‌حل آن در متن قانون وجود نداشته باشد، آنان به‌ سرعت، برخورد مشابه با مسئله را پیدا می‌‌کنند؛ به ‌طوری‌ که می‌توان در اکثر موارد حکم دادگاه‌ها را پیش‌بینی کرد. البته باز هم تأکید می‌کنیم که تبعیت از حکم مذکور الزامی نیست.

با اینکه رویه قضایی معمولا به‌ عنوان یکی از منابع قانونی به‌حساب می‌‌آید اما عده‌ای معتقدند از آنجایی ‌که قانونگذاری از وظایف قوه مقننه است، بنابراین رأی دادگاه‌ها براساس رویه‌ قضایی امری نسبی است و نمی‌توان آن را مستقیم به‌ عنوان یکی از منابع حقوقی طبقه‌بندی کرد.

این موضوع را هم باید در نظر گرفت که رویه‌ قضایی در عرف به‌عنوان یک حکم پذیرفته‌شده تلقی می‌شود.

همچنین آرای وحدت رویه‌ قضایی صادره از دیوان عالی کشور که رعایت آن برای همه دادگاه‌ها و مراجع قانونی واجب است، مهر تأییدی بر تلقی شدن رویه‌ قضایی به‌عنوان یک منبع حقوقی است.

تفاوت رأی وحدت‌رویه و رویه‌ قضاییدر مواردی که درباره موضوعی، یک مرجع عالی قضایی با استناد به قوانین و مواد موجود، حکمی را اعلام کند، اما شعبه‌ دیگری از همان مرجع با استناد به همان قوانین و مواد، حکم دیگری را ابلاغ کند، قانونگذار پیش‌بینی کرده که هیأت عمومی دیوان عالی کشور که متشکل از قضات دیوان عالی هستند، درباره آن موضوع نظر نهایی خود را اعلام کنند. در این فرض، رأی اکثریت ملاک خواهد بود و این حکم یا نظر برای تمام مراجع قضایی لازم‌الاجراست. به این رأی، رأی وحدت رویه گویند. به ‌عبارت دیگر، رأی وحدت رویه مربوط به زمانی است که در خصوص موضوع واحد، آرای متناقضی از دو مرجع قضایی صادر می‌شود.

در این صورت، موضوع در هیأت عمومی دیوان عالی کشور مطرح می‌شود و این هیات با رأی اکثریت تصمیم می‌گیرد که کدام‌ یک از آرای صادره صحیح و مطابق قانون است اما همان‌ طور که گفته شد، حکمی که به ‌صورت رویه‌ قضایی صادر شود، برای دیگر مراجع قضایی لازم‌الاتباع نیست. گاهی اتفاق می‌ افتد که قضات در حین رسیدگی به پرونده با ابهامات و سؤالاتی روبه‌‌رو می شوند. پاسخ رسمی به این ابهامات از طریق ارسال آنها به اداره‌‌کل حقوقی قوه‌قضاییه امکان‌پذیر است که اداره‌ مذکور در قالب نظریه‌‌ مشورتی رفع ابهام می‌کند. قابل ذکر است هر چند این نظریات لازم‌الاتباع نیستند اما تکرار آنها می‌تواند باعث رویه‌ قضایی شود تا محاکم در موارد مشابه به آنها رجوع کنند.

رویه‌ قضایی در نظام‌های حقوقیامروزه رویه‌ قضایی جایگاه خاصی در نظام‌‌های حقوقی دنیا برای خود دست ‌و پا کرده است زیرا این منبع حقوقی باعث پوشاندن نقاط ضعف قانون شده، به آن تحرک، پویایی و نشاط می‌بخشد و مهمتر از همه، باعث تطبیق قانون با شرایط کنونی جامعه می‌شود. در وصف اهمیت رویه‌ قضایی همین بس که برخی اعتقاد دارند، رویه‌ قضایی آینه بهره‌‌مندی اعضای جامعه از عدالت، اخلاق و تمدن است. در نظام حقوقی آمریکا و انگلیس که اصطلاحا به آن «کامن‌لو» گفته می‌شود، رویه‌ قضایی از منابع معتبر حقوقی است همچنین جایگاه ارزشمندی دارد و برای محاکم الزام‌آور است. در نظام حقوقی «رومی ـ ژرمنی» مانند فرانسه، رویه‌ قضایی تا به این اندازه اعتبار نداشته و لازم‌الاتباع نیست اما انتشار آن در برخی موارد الزامی است.منبع: روزنامه حمایت

در علم حقوق، منابعی که می‌‌توان از آنها قواعد و اصول حقوقی را استخراج کرد تا منشأ و مستند صدور آرای محاکم قرار بگیرند، عبارت از قانون، عرف و رویه‌ قضایی هستند.