[1] 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수는 일종의 제3자를 위한 계약이라고 할 것이므로, 채권자는 인수인에 대하여 채무이행을 청구하거나 기타 채권자로서의 권리를 행사하는 방법으로 수익의 의사표시를 함으로써 인수인에 대하여 직접 청구할 권리를 갖게 된다. 이러한 점에서 채무자에 대한 채권을 상실시키는 효과가 있는 면책적 채무인수의 경우 채권자의 승낙을 계약의 효력발생요건으로 보아야 하는 것과는 달리, 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수의 경우 채권자의 수익의 의사표시는 그 계약의 성립요건이나 효력발생요건이 아니라 채권자가 인수인에 대하여 채권을 취득하기 위한 요건이다.


[2] 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수의 경우 채권자가 수익을 받지 않겠다는 의사표시를 하였다면 채권자는 인수인에 대하여 채권을 취득하지 못하고, 특별한 사정이 없는 한 사후에 이를 번복하고 다시 수익의 의사표시를 할 수는 없다고 할 것이지만, 인수인이 채권자에게 중첩적 채무인수라는 취지를 알리지 아니한 채 채무인수에 대한 승낙 여부만을 최고하여 채권자가 인수인으로부터 최고받은 채무인수가 채무자에 대한 채권을 상실하게 하는 면책적 채무인 것으로 잘못 알고 면책적 채무인수를 승낙하지 아니한다는 취지의 의사표시를 한 경우에는, 이는 중첩적 채무인수에 대하여 수익 거절의 의사표시를 한 것이라고 볼 수 없으므로, 채권자는 그 후 중첩적 채무인수 계약이 유효하게 존속하고 있는 한 수익의 의사표시를 하여 인수인에 대한 채권을 취득할 수 있다.
주문
원심판결 중 원고 1에 대한 9,166,736원과 원고 2에 대한 10,933,263원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금에 관한 피고 패소 부분과 가지급물반환신청에 대한 재판 중 피고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고들의 상고이유에 관하여
가. 이 사건 합의서의 해석에 관하여
원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 임대인인 피고와 임차인인 원심공동피고 1이 2009. 7. 6. 임대차계약을 종료시키고 채권채무관계를 정산하기 위하여 작성한 이 사건 합의서 제4조 단서에는 “임대인이 인수 가능한 임차인의 채무를 임차인과 협의하여 잔액 정산 후 채무인수하기로 한다.”고 규정되어 있고, 그 제8조에는 “채무인수는 합의금 범위 내에서 별지 목록에 의하여 임대인이 인수한다.”고 규정되어 있으며, 임대인이 임차인의 채무를 인수하는 경우 임차인에게 반환할 금원의 범위 내에서 채무를 인수하는 것이 통상적인 거래 관행인 점 등에 비추어 보면, 피고는 원심공동피고 1에게 반환하여야 할 금원의 범위 내에서 원심공동피고 1의 채무를 인수하기로 약정하였다고 봄이 상당하다는 취지로 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 처분문서나 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 원고들이 수익의 의사표시를 한 시점에 관하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 합의서에 의하여 원심공동피고 1의 채무를 중첩적으로 인수한 것에 대하여, 원고들이 제1심 제1차 변론기일(2010. 3. 26.)에서 수익의 의사표시를 하였다고 원심이 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 수익의 의사표시에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
다. 상호를 계속 사용하는 영업양수인의 책임에 관하여
원심은, 피고가 원심공동피고 1의 상호를 계속 사용하는 영업양수인의 지위에 있다고 인정할 만한 증거가 없다고 보아, 피고가 상호를 계속 사용하는 영업양수인의 지위에서 원심공동피고 1과 연대하여 원고들의 채무를 변제할 책임이 있다는 원고들의 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상호를 계속 사용하는 영업양수인에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 피고의 상고이유에 관하여
가. 이 사건 합의서의 해석에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고는 이 사건 합의서에 의하여 원심공동피고 1에게 반환하여야 할 금원의 범위 내에서 원심공동피고 1의 채무를 중첩적으로 인수하되, 그 인수 채무는 수익의 의사표시를 한 채권자들에 대한 것에 한한다는 취지로 판단하였음이 분명하다.
한편 피고와 원심공동피고 1 사이에 다툼이 있어 정산이 원만하게 이루어지지 않고 있는 이 사건에서는, 피고가 이 사건 합의서에 의하여 원심공동피고 1에게 반환하여야 할 금원이 얼마인지를 먼저 산정하고, 이를 토대로 피고가 수익의 의사표시를 한 채권자들에게 지급하여야 할 금원이 얼마인지를 정할 수 있다고 볼 것이다.
이와 달리 원심이 이 사건 합의서의 취지가 피고가 수익의 의사표시를 하지 아니한 채권자들의 채무도 인수하기로 약정한 것이라고 잘못 해석하였다거나, 피고와 원심공동피고 1 사이에 정산합의가 성립하지 않는 한 법원이 피고가 이 사건 합의서에 의하여 원심공동피고 1에게 반환하여야 할 금원이 얼마인지를 정할 수 없고, 수익의 의사표시를 한 원심공동피고 1의 채권자들도 피고에게 인수 채무의 이행을 구할 수 없다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 채무인수의 효력발생요건과 원고들의 수익의 의사표시가 유효한지 등에 관하여
(1) 채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제로서, 면책적 인수인지 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 중첩적으로 인수한 것으로 볼 것이다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다36228 판결 등 참조). 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수는 일종의 제3자를 위한 계약이라고 할 것이므로, 채권자는 인수인에 대하여 채무이행을 청구하거나 기타 채권자로서의 권리를 행사하는 방법으로 수익의 의사표시를 함으로써 인수인에 대하여 직접 청구할 권리를 갖게 된다(대법원 1989. 4. 25. 선고 87다카2443 판결 등 참조). 이러한 점에서 채무자에 대한 채권을 상실시키는 효과가 있는 면책적 채무인수의 경우 채권자의 승낙을 그 계약의 효력발생요건으로 보아야 하는 것과는 달리(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다33765 판결 등 참조), 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수의 경우 채권자의 수익의 의사표시는 그 계약의 성립요건이나 효력발생요건이 아니라 채권자가 인수인에 대하여 채권을 취득하기 위한 요건이라 할 것이다.
한편 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수의 경우 채권자가 수익을 받지 않겠다는 의사표시를 하였다면 채권자는 인수인에 대하여 채권을 취득하지 못하고, 특별한 사정이 없는 한 사후에 이를 번복하고 다시 수익의 의사표시를 할 수는 없다고 할 것이지만, 인수인이 채권자에게 중첩적 채무인수라는 취지를 알리지 아니한 채 채무인수에 대한 승낙 여부만을 최고하여 채권자가 인수인으로부터 최고받은 채무인수가 채무자에 대한 채권을 상실하게 하는 면책적 채무인 것으로 잘못 알고 면책적 채무인수를 승낙하지 아니한다는 취지의 의사표시를 한 경우에는, 이는 중첩적 채무인수에 대하여 수익 거절의 의사표시를 한 것이라고 볼 수 없으므로, 채권자는 그 후 중첩적 채무인수 계약이 유효하게 존속하고 있는 한 수익의 의사표시를 하여 인수인에 대한 채권을 취득할 수 있다고 할 것이다.
(2) 원심은 채무인수의 효력이 생기기 위하여 채권자의 승낙을 요하는 것은 면책적 채무인수의 경우에 한하고, 면책적 채무인수의 경우 채권자가 승낙을 거절하면 그 이후에는 채권자가 다시 승낙하여도 채무인수로서의 효력이 생기지 않는다고 전제한 다음, 피고의 다음과 같은 주장, 즉 원고들이 당초 이 사건 합의에 의한 피고의 채무인수를 거절한 이상 그 이후 승낙의 의사표시를 하였다고 하여 채무인수의 효력이 생기는 것이 아니므로 피고는 원고들에게 원심공동피고 1의 채무를 이행할 의무가 없다는 주장에 대하여, 피고의 채무인수는 이를 면책적 채무인수로 볼 만한 아무런 증거가 없어 중첩적 채무인수로 보아야 하므로, 피고의 채무인수가 면책적 채무인수에 해당함을 전제로 하는 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다고 배척하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 피고의 이 사건 합의서에 의한 채무인수가 중첩적 채무인수에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하지만, 중첩적 채무인수에 대하여도 채권자가 수익 거절의 의사표시를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 후 이를 번복하고 다시 수익의 의사표시를 하는 것이 허용되지 아니하므로, 원심이 원고가 수익 거절의 의사표시를 한 적이 있는지 여부에 관하여 살펴보지 아니한 채 단지 피고의 채무인수가 면책적 채무인수가 아니라는 이유만으로 피고의 위 주장을 배척한 것은 적절하지 아니하다.
(3) 다만 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고들은 2009. 7.부터 같은 해 9월까지 피고와 채무인수에 관하여 협상하였는데, 피고는 원고들에게 피고의 이 사건 합의서에 의한 채무인수가 중첩적 채무인수에 해당한다는 취지를 알리지 아니한 사실, ② 원고들은 만일 피고의 채무인수를 승낙하면 원심공동피고 1에 대하여 갖는 물품대금채권을 상실하는 것으로 알고 피고의 채무인수에 대하여 동의하지 아니한 사실, ③ 원고들은 위 협상 과정에서 피고가 원고들에게 우선 50,000,000원씩 합계 100,000,000원을 현금 변제하고, 2009. 12.에 나머지 물품대금채권을 일괄 변제하면 피고의 채무인수에 대하여 동의할 것이고, 그렇지 아니하면 남편이 한의사로 있어 자력이 있는 원심공동피고 1 측으로부터 물품대금채권을 변제받겠다고 제안하였으나, 피고는 원고들의 위 제안을 거절한 사실, ④ 피고는 2009. 8. 10.부터 2009. 9. 8.까지 사이에 원고들을 제외한 7개 업체로부터 합계 95,517,865원의 채무인수에 대하여 동의를 받았고, 피고와 원심공동피고 1이 이 사건 합의서에 의하여 체결한 채무인수 약정은 그 이후 원심 변론종결일에 이르기까지 해지됨이 없이 계속 존속한 사실 등을 알 수 있다.
사정이 이와 같다면, 원고들은 피고의 채무인수가 중첩적 채무인수에 해당한다는 취지를 피고로부터 고지받지 못하여 그것이 면책적 채무인수인 것으로 잘못 알고 면책적 채무인수에 대하여 승낙하지 아니한다는 취지의 의사표시를 한 것일 뿐, 피고가 중첩적으로 채무인수를 하는 것에 대하여 수익 거절의 의사표시를 하였다고 볼 수 없고, 원고들이 그 후 피고와 원심공동피고 1 사이의 채무인수 약정이 유효하게 존속하고 있던 제1심 제1차 변론기일(2010. 3. 26.)에서 피고에 대하여 수익의 의사표시를 한 이상, 원고들은 피고에 대하여 이 사건 합의서에 따른 채무인수 범위 내에서 채권을 취득하였다고 할 것이다.
(4) 원심의 이유설시에 미흡한 점이 없지 아니하나, 이와 결론을 같이한 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 중첩적 채무인수와 면책적 채무인수의 판단 기준 및 그 효력발생요건, 채권자의 중첩적 채무인수에 대한 수익의 의사표시 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
다. 원고들에 대한 채무인수액 산정 시 공제할 내역에 관하여
(1) 예약금 부분
원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원심공동피고 1이 연체차임, 피고의 대위변제금 등을 공제당하기 전에 피고로부터 지급받아야 할 금원은 임대차보증금 1,100,000,000원, 기물비 300,000,000원, 예약금 10,050,000원 등 합계 1,410,050,000원이라고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단 중 예약금에 관한 부분은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심공동피고 1은 이 사건 합의서를 작성하기 전에 당시 경영하고 있던 ‘○○○뷔페’의 고객들로부터 예약을 받고 예약금 합계 10,050,000원 상당을 수령한 사실, 피고와 원심공동피고 1은 이 사건 합의서를 작성하면서 결산 내역을 첨부하였는데, 거기에는 위 예약금 합계 10,050,000원이 피고가 원심공동피고 1에게 반환할 금원에서 공제되어야 할 금원으로 기재되어 있는 사실 등을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 위 예약금 합계 10,050,000원은 원심공동피고 1이 피고로부터 지급받아야 할 금원이 아니라 오히려 피고가 원심공동피고 1에게 반환하여야 할 금원에서 공제할 금원이라고 보아야 한다.
그런데도 이와 달리 판단한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 주장은 이유 있다.
한편 위와 같은 잘못으로 인하여 원심이 인정한 피고의 원고들에 대한 채무인수 금액은 정당한 금원보다 20,100,000원이 더 늘어났는바, 원심은 피고로 하여금 위 20,100,000원을 원고들의 원심공동피고 1에 대한 각 물품대금채권의 비율에 따라 안분하여 지급하도록 명하였으므로, 원심판결의 피고 패소 부분 중 이 부분은 파기되어야 한다. 나아가 그 안분액을 계산하면, 원심공동피고 1에 대하여 122,541,400원의 물품대금채권이 있는 원고 1의 경우 9,166,736원[20,100,000원×122,541,400원/(122,541,400원+146,156,430원), 원 미만은 버리고, 이하 같다]이고, 원심공동피고 1에 대하여 146,156,430원의 물품대금채권이 있는 원고 2의 경우 10,933,263원[20,100,000원×146,156,430원/(122,541,400원+146,156,430원)]이 된다.
(2) 그 밖의 금원 부분
피고가 원심공동피고 1에게 반환할 금원에서 공제하여야 한다고 주장하는 그 밖의 금원들은 피고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이거나 원심 변론종결일에 이르기까지 이를 인정할 만한 증거를 제출하지 아니한 것이고, 한편 기록에 의하면 원고들은 피고가 인수한 채무금액이 원심공동피고 1에 대한 물품대금채권 전액이라고 다투어 왔으므로, 원고들은 피고가 원심 변론종결일에 이르기까지 제출한 공제 주장에 대하여 다툰 것으로 보아야 한다.
따라서 원심이 피고가 원심공동피고 1에게 반환할 금원을 산정하면서 위 각 금원들을 공제하지 아니한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자백간주, 석명의무, 정산 기준시점 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
라. 가지급물반환신청 부분에 관하여
민사소송법 제215조 제2항에 따른 가집행의 원상회복신청은 소송 중의 소의 일종으로서 본안판결이 변경되지 아니하는 것을 해제조건으로 하는 것이므로, 본안에 관하여 위와 같은 이유로 원심판결 중 원고 1에 대한 9,166,736원과 원고 2에 대한 10,933,263원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금에 관한 피고 패소 부분을 파기하여야 하는 이상, 피고의 가지급물반환신청에 대한 재판 중 피고 패소 부분도 당연히 파기의 대상이 된다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결, 대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다8800, 8817 판결 등 참조).
3. 결론
그러므로 원심판결 중 원고 1에 대한 9,166,736원과 원고 2에 대한 10,933,263원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금에 관한 피고 패소 부분과 가지급물반환신청에 대한 재판 중 피고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고들의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.