가. 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 임차목적물 반환의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있는 것이므로 임대차계약 종료의 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유해 온 것이라면 임대인이 임차인에게 위 보증금반환의무를 이행하였다거나 그 현실적인 이행의 제공을 하여 임차인의 건물명도의무가 지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행항변권을 상실하게 되었다는 점에 관하여 임대인의 주장 입증이 없는 이상 임차인의 위 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수 없다.


나. 법률상의 원인없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득의 반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로 법률상 원인 없이 건물을 점유하고 있다 하여도 이를 사용, 수익하지 않았다면 이익을 얻은 것이라고 볼 수 없는 것인바, 임차인이 임대차계약 종료 이후에도 임차건물부분을 계속 점유하기는 하였으나 이를 사용, 수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득 반환의무는 성립될 여지가 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유에 대하여
원심이 확정한 사실관계를 보면, 원고가 1979.4.9. 피고에게 이 사건 건물의 2층 부분을 임대차보증금 250만 원 월차임 14만 원, 기간 1979.5.31.부터 1년으로 정하여 임대한 후 매년 계약을 갱신하여 오다가 1988.5.31 임대차보증금을 450만 원, 월차임을 18만 원, 기간을 1년으로 정하여 임대차계약을 갱신하였으며 1989.3말경 원고의 필요에 의하여 원고와 피고는 같은 해 5.30로 임대차계약을 종료시켜 피고가 이 사건 건물 부분을 명도하기로 하는 약정이 이루어져 원고는 피고에게 같은 해 4.2.과 4.3. 합계금 3백만 원을 보증금의 일부로서 반환하였다는 것과 피고는 위 건물에서 태권도 도장을 경영해 왔으며 1989.3.6.부터 차임을 연체하였으나 같은 해 5.31. 그 인근으로 이사를 하였고 이사를 가면서 보증금 문제가 해결되지 아니 하여 문을 시정하여 두고 열쇠를 보관하고 있다가 1990.2.6. 열쇠를 원고에게 교부하여 줌으로써 위 건물 부분을 명도하였다는 것이다. 당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 원심의 채택증거에 의한 위의 사실인정은 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 이 사건 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 피고의 임차목적물 반환의무와 원고의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있는 것이므로 임대차계약 종료 이후에도 피고가 동시이행의 항변권을 행사하여 이 사건 건물을 계속 점유해 온 것이라면 원고가 피고에게 위 보증금 반환의무를 이행하였다거나 그 현실적인 이행의 제공을 하여 피고의 건물명도 의무가 지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행항변권을 상실하게 되었다는 점에 관하여 원고의 주장 입증이 없는 이상 피고의 위 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수 없는 것이다( 당원 1988.4.12. 선고 86다카2476 판결; 1989.2.28. 선고 87다카2114, 2115, 2116 판결; 1989.10.27. 선고 89다카4298 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은 정당하다.
소론은 원고가 적법하게 임대차보증금 반환채무의 이행의 제공을 하였으나 피고가 억지주장을 내세워 그 수령을 거절하였으므로 피고의 동시이행항변권은 소멸되었다는 취지의 주장이나 이는 당심에 이르러 비로소 제출된 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그리고 법률상의 원인 없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득의 반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로 법률상 원인 없이 건물을 점유하고 있다 하여도 이를 사용, 수익하지 않았다면 실질적인 이익을 얻은 것이라고 볼 수 없다( 당원 1963.7.11. 선고 63다235 판결; 1979.3.13. 선고 78다2500, 2501 판결; 1981.11.10. 선고 81다378 판결; 1984.5.15. 선고 84다카108 판결; 1986.3.25. 선고 85다422, 85다카1796 판결 참조).
이 사건에 있어서 피고는 임대차계약종료 이후에도 이 사건 건물부분을 계속 점유하기는 하였으나 이를 사용, 수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은바 없다는 것이므로 그로 인하여 원고에게 손해가 발생하였다 하더라도 피고의 부당이득반환의무는 성립될 여지가 없는 것이다. 이 부분에 관한 원심판단도 정당하고 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.