무허가건축물의 소유자는 원칙적으로 도시 및 주거환경정비법 제2조 제9호 (가)목에 의하여 조합원의 자격이 인정되는 ‘토지등소유자’로 볼 수 없어 이들을 제외하면 위 법 제13조 제2항에 규정된 ‘토지등소유자의 과반수 동의’라는 승인요건을 갖추지 못하였음에도, 이들이 주축이 되어 구성한 주택재개발정비사업조합설립추진위원회를 승인한 처분은 법규의 중요한 부분을 위반한 것으로서 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효라고 한 사례.
주문
1. 피고가 2005. 4. 13. 한 상도제11구역 주택재개발정비사업조합설립추진위원회 승인처분은 무효임을 확인한다.
2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 서울특별시장은 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도정법’이라고 한다) 제3조에 따라 서울특별시 주택개발사업 및 주거환경개선사업 부문의 도시·주거환경정비기본계획을 수립하여 2004. 6. 25. 서울시 고시 제2004-204호로 고시하였고, 위 기본계획에 의하여 서울 동작구 상도동 산 65 일대 56,595㎡(이하 ‘이 사건 사업예정구역 내 토지’라고 한다)가 주택재개발정비사업 예정구역으로 지정되었으며, 그 후 서울특별시장은 2007. 6. 21. 서울시 고시 제2007-199호로 서울 동작구 상도동 산 65 일대 59,114㎡(이하 ‘이 사건 정비구역 내 토지’라고 한다)를 정비구역으로 지정·고시하였다.
나. 원고는 조선시대 3대 임금 태종의 장자 양녕대군의 유덕과 주요업적 보전사업 등을 목적으로 1970. 5. 9. 주무관청의 설립허가를 받아 1970. 9. 24. 설립등기를 마친 재단법인으로서, 이 사건 정비구역 내 토지 중 일부 필지를 단독소유 또는 공유하고 있고, 피고보조참가인 상도제11구역 주택재개발정비사업조합설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라고 한다)를 제외한 나머지 피고보조참가인들은 이 사건 정비구역 내 토지의 지상에 있는 무허가건축물을 각 소유하고 있는 사람들이다.
다. 피고보조참가인 참가인 2는 이 사건 사업예정구역 내 토지의 지상에서 주택재개발정비사업을 추진하기로 하고, 위 사업예정구역 내의 토지 및 건축물 소유자 52명 중 1명, 토지 소유자 16명 중 2명, 건축물 소유자 273명(이 중 272명은 무허가건축물 소유자이다) 중 182명의 각 동의를 얻어 피고에게 이 사건 추진위원회의 구성에 관하여 승인을 신청하였고, 피고는 2005. 4. 13. 도정법 제2조 제9호 (가)목에 규정된 토지등소유자의 과반수인 54.25%가 이 사건 추진위원회의 구성에 동의하였음을 이유로 도정법 제13조 제2항에 따라 이를 승인하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제6호증, 갑 제9호증, 갑 제10호증의 1 내지 6, 을 제1호증의 1 내지 7, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제11호증, 을 제12호증의 1 내지 3, 을 제13호증의 1, 2, 을 제24호증, 을 제31호증의 각 기재
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주위적 및 예비적 주장
원고는 다음과 같은 사유로 이 사건 처분에 중대하고 명백한 하자가 존재하여 이 사건 처분은 무효에 해당한다고 주위적으로 주장하고, 설령 그 하자가 중대하고 명백한 정도에 이르지 않는다 하더라도 이 사건 처분은 위와 같은 사유로 위법하여 취소되어야 한다고 예비적으로 주장한다.
1) 도정법 제2조 제9호 (가)목에 규정된 토지등소유자의 개념에는 정비구역 안에 소재한 무허가건축물의 소유자가 포함되지 않음에도 불구하고, 피고는 무허가건축물의 소유자도 토지등소유자에 포함되는 것을 전제로 이 사건 처분을 하였다.
2) 이 사건 추진위원회의 구성에 관하여 승인을 신청할 당시 이 사건 사업예정구역 내 토지 중 일부 필지에 관하여 주식회사 진일레저건설 명의로 경료되어 있던 각 소유권이전등기는 원고의 전 대표자인 이병철의 배임행위에 위 회사의 대표이사인 박진휘가 적극적으로 권유 및 가담하여 경료된 것으로서 원인무효에 해당하여, 위 회사는 실질적으로 이 사건 추진위원회의 구성에 관하여 동의를 할 수 있는 권한이 없었음에도 불구하고, 피고는 위 회사의 동의 하에 이 사건 처분을 하였다.
3) 설령 도정법에 규정된 토지등소유자의 개념에 무허가건축물의 소유자가 포함된다고 하더라도, 그 무허가건축물은 어디까지나 실제로 존재하는 건축물이어야 하는데, 이 사건 추진위원회의 구성에 동의한 무허가건축물 소유자의 상당수는 형식상 무허가건축물관리대장에만 등재되어 있을 뿐, 실제로는 멸실되어 존재하지 않는 무허가건축물에 대하여 그 소유권을 주장하는 사람들이다.
나. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다(이하 인용하는 법령은 모두 별지 관계 법령의 해당 법령을 가리킨다).
다. 판 단
1) 먼저, 정비구역 안에 소재한 무허가건축물의 소유자도 도정법 제2조 제9호 (가)목에 규정된 토지등소유자에 포함되는 것을 전제로 한 피고의 이 사건 처분이 적법한 것인지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
2) 도정법 제2조 제9호 (가)목, 제19조는 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자는 주택재개발정비사업조합의 조합원이 된다고 규정하고 있는바, 무허가건축물은 원칙적으로 관계 법령에 의하여 철거되어야 할 것인데 그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 주택재개발정비사업의 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것은 위법행위를 한 자가 이익을 받는 결과가 되어 허용될 수 없는 점, 주택재개발정비사업의 원활한 시행을 위해서는 정비구역 내의 무분별한 무허가주택의 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 도정법 제2조 제9호 (가)목, 제19조에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이고, 다만 조합은 각자의 사정 내지는 필요에 따라 일정한 범위 내의 무허가건축물 소유자에게 조합원의 자격을 부여하도록 정관으로 정할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 97누4975 판결 참조).
3) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 추진위원회는 이 사건 정비구역 내에 있는 무허가건축물의 소유자들이 중심이 되어 구성되어 있고, 그 임원도 모두 무허가건축물의 소유자이며, 무허가건축물의 소유자를 제외한 토지등소유자는 대부분 이 사건 추진위원회의 구성에 동의하지 않은 사실, 무허가건축물의 소유자를 제외하면 69명의 토지등소유자 중 채 5명도 안 되는 사람들만이 이 사건 추진위원회의 구성에 동의한 것이 되어 도정법 제13조 제2항에 규정된 승인요건을 충족하지 못하는 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에다가 앞서 살펴본 법리에 의하여 살펴볼 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 무허가건축물의 소유자는 원칙적으로 조합원 자격이 인정되는 토지등소유자로 볼 수 없고, 다만 정관에 의하여 예외적으로 조합원 자격을 인정받을 수 있는 지위에 있는 점, 만약 무허가건축물의 소유자를 당연히 도정법 제2조 제9호 (가)목에 규정된 토지등소유자로 해석한다면 타인의 토지 위에 무단으로 무허가건축물을 축조한 소유자들이 조합설립추진위원회 및 주택재개발정비사업조합을 결성하여 토지소유자를 그 사업에 강제로 편입시킴으로써 위법을 저지른 자가 적법한 토지소유자의 재산권을 침해할 우려가 있는 점 등을 보태어 보면, 무허가건축물의 소유자들이 주축이 되어 그 구성에 동의한 이 사건 추진위원회는 도정법 제13조 제2항에 규정된 토지등소유자의 과반수 동의라는 승인요건을 갖추지 못하였다고 봄이 상당하다.
4) 이에 대하여 피고는, 도정법 제2조 제3호 (다)목, 제4조 제1항, 도정법 시행령 제2조 제2항 제3호, 제10조 제1항, 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례(이하 ‘시조례’라고 한다) 제2조 제1호, 제3조 제2항 제1호의 각 규정에 비추어 보면, 기존무허가건축물이 주택재개발정비사업의 대상이 되는 정비구역 내의 노후·불량건축물에 해당하므로, 당연히 기존무허가건축물의 소유자는 도정법 제2조 제9호 (가)목에 규정된 토지등소유자에 포함된다고 주장한다. 그러나 피고가 근거로 들고 있는 위 각 규정은 정비계획의 수립대상구역에 관한 것일 뿐, 토지등소유자의 범위에 관한 규정이 아니므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
5) 또한 피고는, 주택재개발정비사업조합의 표준정관 제9조 제1항, 제2항, 시조례 제24조 제1항 제1호의 각 규정에 비추어 보면, 주택재개발정비사업조합이 설립된 경우에 기존무허가건축물의 소유자에 대하여 조합원 및 공동주택 분양대상자로서의 자격을 인정하도록 하고 있으므로, 기존무허가건축물의 소유자도 이 사건 추진위원회의 구성에 동의할 수 있는 토지등소유자에 포함된다고 주장한다. 그러나 피고가 근거로 들고 있는 위 각 규정은 적법하게 주택재개발정비사업조합이 설립된 이후에 그 조합의 정관에 의하여 무허가건축물의 소유자에게도 조합원 자격 등을 부여할 수 있다는 것으로 해석될 뿐, 조합이 설립되기도 전에 무허가건축물의 소유자가 도정법 제2조 제9호 (가)목에 규정된 토지등소유자에 포함되어 당연히 조합원의 자격을 가진다는 의미로 볼 수는 없으므로, 피고의 위 주장 또한 받아들일 수 없다.
6) 또한 피고는, 기본행위에 하자가 있다고 하더라도 인가처분 자체에 하자가 없다면 기본행위의 하자를 내세워 바로 그에 대한 행정청의 인가처분을 다툴 수 없는 것이므로, 피고의 이 사건 처분 자체에 하자가 없는 이 사건에서 원고는 기본행위의 하자를 내세워 이 사건 처분을 다툴 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 원고의 이 사건 청구는 이 사건 추진위원회의 승인신청서에 첨부된 서류에 의하여 토지등소유자의 과반수 동의라는 승인요건을 갖추지 못하였음이 명백하였음에도 불구하고, 이 사건 추진위원회를 승인한 피고의 이 사건 처분 자체에 하자가 있음을 이유로 그에 대한 시정을 구하는 것이므로, 피고의 위 주장 또한 받아들일 수 없다.
7) 따라서 무허가건축물의 소유자도 도정법 제2조 제9호 (가)목에 규정된 토지등소유자에 포함되는 것을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 법규의 중요한 부분을 위반한 것으로서 그 하자가 중대하고 또한 객관적으로 명백하여 당연무효라고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면, 원고의 나머지 주장에 관하여는 따로 살필 필요 없이 이 사건 처분의 무효확인을 구하는 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.