수리조합장이 강행규정을 어기고 체결한 장수기 설치공사도급계약은 무효이다
주문
원고의 상고를 기각 한다.
상고비용중 원고의 상고로 인하여 생긴부분은 원고의 부담으로 한다.
원판결중 피고의 패소부분을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송 한다.

이유
원고 및 피고의 각 소송대리인의 상고이유는 뒤에붙인 각 상고이유서의 기재와 같다.
(1) 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대 일건기록에 의한 원고의 주장에 의하면 소외 동덕 건설 주식회사와 피고와의 사이에 피고의 양수기 설치공사의 도급계약을 체결하고 위의 회사는 그 보증금을 피고에게 지급하고 만일 피고가 공사 대금 미정등으로서 위의 회사로 하여금 약정기일 까지에 공사를 착수할 수 없게 하는 경우에는 피고가 받은 위의 보증금 5백만환과 손해배상 약정으로서의 5백만환을 위의 회사에게 지급하도록 약정하였음에도 불구하고 피고가 공사대금에 대한 허가를 받지 못하여서 위의 계약은 해제되었으므로 위의 회사가 피고에게 지급하였던 보증금 및 손해배상 예약금 합 1천만환을 피고가 지급하게 되었든바 원고는 위의 회사로부터 그 채권을 양수하였다는 것이며 피고의 주장에 의하면 피고는 원고가 주장하는 바와 같은 계약을 체결한바 없고 가사 그 계약이 있다고 하더라도 공법인으로서의 피고는 이러한 계약을 함에 있어서는 법의 규정에 의하여 피고조합 평의회의 자문 감독관청의 허가 입찰공고에 의한 계약체결 등의 절차가 있어야 함에도 불구하고 본건 계약에 있어서 이러한 절차가 없었으므로 무효라고 아니할 수 없다라고 항변하였음이 명백한바 구법인 조선수리조합령 제13조에 의하면 조합장은 조합에 관한 중요한 사항에 대하여는 평의회에 자문을 하여야 한다라고 규정하였고 제38조에 의하면 조합의 사업계획을 정할 때에는 정부의 승인을 받어야 한다라고 하였으며 제39조에 의하면 예산에 정한 이외의 새로운 의무부담을 할 때에는 도지사의 인가를 받아야 한다라고 규정하였으며 이러한 규정은 당사자가 임의로 그 적용을 배척할 수 없는 강행규정이라고 해석하여야 할 것인바 본건에 있어서 일건기록을 검토하여도 피고가 위의 규정에 의한 절차를 밟았다는 입증이 없으므로 본건 계약은 피고와의 관계에 있어서 무효라고 아니할 수 없다 그러나 원고가 주장하는 소외 동덕건설 주식회사의 피고에게 대한 보증금 5백만환의 반환청구 부분에 관하여는 본건 계약해제로 인하여서의 부당 이득에 의한 반환청구라고 해석되므로 원심으로서는 피고의 이득의 현존여부를 심리하고 이것을 전제로 판단하여야 할 것임에도 불구하고 본건 계약이 유효라는 전제하에서 한 판단은 위의 법령을 오해하였다는 비난을 면할 수 없다 할 것이므로 피고의 상고는 결국 이점에 있어서 이유 있다.
(2) 원고의 상고이유 제1,2,3점에 대하여 살피건대 그 상고이유는 소외 동덕건설 주식회사와 피고와의 사이에 있어서의 본건 도급계약이 유효하다는 전제하에서 이루어진 주장이나 위의(1)에서 판단한바와 같이 본건 도급계약은 무효라고 아니할수 없으므로 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 본건 상고는 이유없다 할것이다.
그러므로 원고의 상고는 기각하고 피고의 상고에 이하여 원판결중 피고의 패소부분을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.