부동산에 관하여 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제2항 본문이 적용되어 명의수탁자인 채무자 명의의 소유권이전등기가 무효인 경우에는 그 부동산은 채무자의 소유가 아니기 때문에 이를 채무자의 일반 채권자들의 공동담보에 공하여지는 책임재산이라고 볼 수 없고, 채무자가 위 부동산에 관하여 제3자와 근저당권설정계약을 체결하고 나아가 그에게 근저당권설정등기를 마쳐주었다 하더라도 그로써 채무자의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로 이를 들어 채무자의 일반 채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없고, 채무자에게 사해의 의사가 있다고 볼 수도 없다.
주문
원심판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심의 사실인정과 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 그 판시와 같이 소외 주식회사 성진화공(이하 '소외 회사'라고 한다)과 판시 각 신용보증약정을 체결하고 소외 회사를 신용보증하였고, 소외 회사는 그 각 신용보증에 기하여 판시 각 금융기관으로부터 판시와 같이 금원을 대출받은 사실, 소외 1은 소외 회사의 대표이사로서 그 각 신용보증약정 당시 소외 회사가 그 각 신용보증약정으로 인하여 원고에 대하여 부담하게 될 모든 채무를 연대보증한 사실, 소외 회사가 1997. 4. 24. 부도처리되어 원고가 같은 해 7월경부터 같은 해 12월경까지 사이에 판시 각 금융기관에게 합계 금 1,159,508,868원을 대위변제한 사실, 서울 강서구 (주소 1 생략) 대 321㎡(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)에 관하여 1978. 6. 29. 소외 1과 피고 및 소외 2 3인 공동명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 이 사건 부동산에 대한 소외 1의 지분(이하 '이 사건 지분'이라고 한다)에 관하여 1997. 5. 12.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여, 같은 날 서울지방법원 남부지원 강서등기소 접수 제50638호로 근저당권설정등기(채권최고액 금 100,000,000원, 근저당권자 피고)가 경료된 사실 및 이 사건 지분의 가액은 금 80,678,000원 상당이고, 소외 1은 이 사건 지분 이외에 안양시 (주소 2 생략) 소재 ○○아파트 (동, 호수 생략)를 소유하고 있는데, 위 아파트의 가액은 금 204,400,000원 상당인 사실 등을 인정하고, 나아가 위 인정 사실에 의하면, 원고는 소외 회사가 부도처리된 1997. 4. 24.경 판시 각 신용보증약정에 따라 소외 1에 대한 사전구상채권을 취득하였다 할 것인데, 소외 1이 위와 같이 채무초과상태에서 같은 해 5월 12일 이 사건 지분에 관하여 위와 같이 피고 명의로 근저당권을 설정하여 준 행위는 채권자인 원고 등을 해하는 사해행위에 해당하고, 수익자인 피고의 악의는 추정되므로, 위 근저당권설정계약은 사해행위로서 취소되어야 하고, 피고는 위 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다고 판단하였다.
그리고 나아가, 이 사건 부동산은 실질적으로 예수교회 신도들의 총유에 속하는 재산이고 피고는 그 명의수탁자에 불과한 데, 위 교회의 신도들은 1997년 5월경 총회를 개최하여 이 사건 지분에 관하여 명의수탁자 중의 1인으로서 위 교회의 목사인 피고 명의로 근저당권을 설정하기로 결의하고, 소외 1은 그에 따라 이 사건 지분에 관하여 위와 같이 피고 명의로 근저당권설정등기를 경료하여 주었으므로, 위 근저당권설정등기는 이 사건 지분에 대한 위 교회 신도들의 실질적인 소유권을 보전하기 위한 한 방편으로 이루어진 것이므로 사해행위에 해당하지 않는다고 하는 피고의 주장에 대하여 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 예수교회 소속 신도들은 1978. 6. 29.경 예배당 건물을 신축하기 위하여 각자 성금을 각출하여 공동으로 이 사건 부동산을 매입한 다음 편의상 그 소유권이전등기를 위 교회 담임목사인 피고, 당시 위 예배당 건축추진위원장이던 소외 1, 당시 집사이던 소외 2 등 3인 명의로 경료한 사실, 위 교회 신도들은 1980. 8. 22.경 이 사건 부동산에 '예수교회 제일예배당'을 건축하여 교회 건물의 부지로 사용하여 온 사실, 그런데 1997. 4. 24. 소외 회사가 부도처리되고 그 연대보증인이었던 소외 1까지 다액의 채무를 부담하게 되어 자칫 소외 1의 채권자들로부터 이 사건 지분에 대하여 강제집행을 당할 염려가 있게 되자, 위 교회 신도들은 같은 해 5월경 총회를 개최하여 이 사건 지분에 관하여 피고 명의로 근저당권을 설정하여 두기로 결의한 사실 및 이에 피고는 소외 1에 대하여 채권을 가지고 있지 않으면서 그 명의를 빌려 주어 위와 같이 근저당권설정등기가 경료되게 한 사실 등을 각 인정하고, 일반적으로 명의수탁자가 명의신탁자에게 그 소유 명의를 회복시키는 것은 비록 그것이 채무초과의 상태에서 이루어졌다 하더라도 그 소유 명의를 회복시켜 주는 방법이 사회통념상 정당하다고 인정되는 범위 안의 것이라면 사해행위에 해당한다고 보기 어렵다고 할 것이지만, 이 사건에서와 같이 비록 위 교회 신도들의 결의에 따른 것이라 하더라도 소외 1이 위 교회나 그 신도들 명의로 소유권이전등기 또는 소유권이전청구권 가등기를 경료하여 주는 방법을 택하지 않고 제3자인 피고에 대하여 허위로 다액의 채무를 부담한 것으로 하여 근저당권설정등기를 경료하는 방법을 택한 경우에는 그것이 피고의 주장과 같이 실질적인 소유권을 보전하기 위한 방법으로 행하여졌다고 하더라도 사회통념상 정당하다고 인정되는 범위를 벗어나는 것으로서 용인할 수 없고, 따라서 피고 명의의 위 근저당권설정등기는 그 채권자인 원고에 대한 관계에서 사해행위가 됨을 면할 수 없다고 판단하였다.
2. 대법원의 판단
그러나 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 지분에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기는 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '법'이라고만 한다)이 시행되기 전에 예수교회 신도들과 소외 1 사이의 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자인 소외 1의 명의로 등기한 것으로서 그 명의신탁자가 법 제11조 제1항 본문이 정하는 법 시행일로부터 1년의 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니한 것임이 명백하다. 따라서 법 제12조 제1항의 규정상 위 유예기간이 경과한 이후 이 사건 지분에 관한 물권변동에 관하여는 법 제4조 제2항의 규정을 적용하여야 한다.
그러므로 법 시행일인 1995. 7. 1.로부터 1년이 지난 후부터는 법 제4조 제2항 본문이 적용되어 이 사건 지분에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 다만 법 제4조 제2항 단서의 규정상 이 사건 지분에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자인 소외 1이 그 일방 당사자가 되고, 그 타방 당사자인 매도인이 예수교회 신도들과 소외 1 사이에 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에 한하여 이 사건 지분에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기가 유효하다고 볼 것이다.
그런데 만약 이 사건 지분에 관하여 법 제4조 제2항 본문이 적용되어 그에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기가 무효인 경우에는 소외 1이 이 사건 지분에 관하여 피고와 근저당권설정계약을 체결할 당시 이 사건 지분은 소외 1의 소유가 아니기 때문에 이를 소외 1의 일반 채권자들의 공동담보에 공하여지는 책임재산이라고 볼 수 없고, 소외 1이 이 사건 지분에 관하여 피고와 근저당권설정계약을 체결하고 나아가 피고에게 근저당권설정등기를 마쳐주었다 하더라도 그로써 소외 1의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로 이를 들어 소외 1의 일반 채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없고(대법원 1982. 5. 25. 선고 80다1403 판결 참조), 소외 1에게 사해의 의사가 있다고 볼 수도 없다.
결국, 원심이 인정한 사실관계 아래에서는 법 제4조 제2항 단서가 적용되어 유효라고 볼 수 있는 사정이 드러나지 아니하는 이상 이 사건 지분에 관한 소외 1과 피고 사이의 위 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다고 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 지분에 관한 소외 1 명의 소유권이전등기가 법 제4조 제2항 단서가 정하는 바에 해당하여 유효라는 등의 사정을 심리·확정하지도 아니한 채, 법 제4조 제2항의 적용을 받아야 할 이 사건 지분에 관한 소외 1 명의 소유권이전등기가 유효임을 전제로 소외 1과 피고 사이의 위 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다고 단정하고 만 것은 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위에 대한 법리와 법 제4조에 대한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 분명하다. 이 점을 지적하는 취지가 담긴 것으로 볼 수 있는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.