[1] 구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되기 전의 것) 제24조의3, 제24조의4, 제24조의5 등에 의하면, 금융위원회의 경영관리에 의하여 직무집행 권한이 정지된 기존의 대표이사가 상호저축은행을 대표하여 경영관리 또는 영업인가취소처분의 취소소송을 제기할 수는 없고, 공익(예금주 등 제3자의 이익) 보호를 위하여 선임된 관리인도 상호저축은행 자체의 이익 보호를 위한 업무임과 동시에 은행의 통상 업무가 아닌 위 취소소송을 제기할 수 없으며, 다만 상호저축은행의 주주나 임원 등 이해관계인은 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제62조, 제64조의 규정에 따라 법원에 특별대리인 선임신청을 하여 위와 같은 취소소송을 제기할 수 있다.


[2] 관리인은 상호저축은행의 업무를 집행하고 재산을 관리·처분하는 권한을 가진 자로서 각종 송달이나 행정처분 등을 통지받을 권한이 있으므로, 상호저축은행은 그 관리인에게 영업인가취소처분이 통지된 때에 처분이 있음을 알았다고 보아야 한다.


[3] 금융위원회가 갑 상호저축은행 주식회사에 ‘경영이 건전하지 못하여 공익을 크게 해할 우려가 있다’는 이유로 구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되기 전의 것) 제24조 제2항 제2호 및 제6호 규정에 따라 영업인가를 취소하는 처분을 하였는데, 갑 은행이 처분 통지일로부터 90일이 지나서 취소소송을 제기하고 그 직후 선임된 특별대리인이 이를 추인한 사안에서, 갑 은행의 기존 대표이사와 관리인이 취소소송을 제기할 수 없었던 이상 갑 은행이 처분 통지일부터 90일의 제소기간이 지난 후에 소를 제기하였다고 하더라도 이는 민사소송법 제173조 제1항에 규정된 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우로서 특별대리인이 선임되어 그 사유가 없어진 날부터 2주 내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다고 볼 여지가 있고, 이러한 책임질 수 없는 사유가 존재했는지는 취소소송의 당사자인 갑 은행을 기준으로 살펴야 하므로, 원심은 갑 은행의 특별대리인이 선임된 때부터 2주 내에 소송행위를 적법하게 보완한 것인지를 살펴 갑 은행의 소가 적법한지를 판단했어야 한다는 이유로, 이러한 조치 없이 제소기간이 지났다고 보아 갑 은행의 소를 각하한 원심판결에 제소기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.


[4] 구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제4호, 구 상호저축은행법 시행령(2006. 5. 3. 대통령령 제19464호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행령’이라 한다) 제3조 제1항, 제2항 규정들과 취지에 의하면, 법 및 법 시행령은 자기자본을 산정할 때 원칙적으로 결산결과 순손실이 발생하여 자기자본이 감소하는 경우에는 결산일이 속한 연도의 다음 회계연도, 즉 결산일 이후 1년간은 감소된 자기자본을 적용하지 않는 점, 자기자본이 감소하는 경우 이를 즉시 반영해야 할 예외적 경우를 규정하고 있는 법 시행령 제3조 제1항 제2호 단서에 법 제24조 제2항 제2호의 “결손으로 자기자본의 전액이 잠식된 경우”가 포함되어 있지 않은 점, 영업인가취소는 법 시행령 제3조 제1항 제2호 단서에 규정된 경영지도, 경영관리, 적기시정조치 등과 달리 상호저축은행의 영업을 완전히 종료시키는 처분이어서 주주 등 이해관계인에게 미치는 영향이 매우 크므로, 명문의 규정 없이 법 제24조 제2항 제2호에 규정된 자기자본의 경우도 법 시행령 제3조 제1항 제2호 단서에 포함되는 것으로 해석하기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 법 제24조 제2항 제2호의 “결손으로 자기자본의 전액이 잠식된 경우”에서 말하는 자기자본은 사업연도의 결산결과 발생한 순손실을 반영하기 전 종전 자기자본을 의미한다고 보는 것이 타당하다.
주문
원심판결의 원고 주식회사 플러스상호저축은행 패소 부분 중 인가취소처분 취소청구 부분 및 피고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 주식회사 플러스상호저축은행의 나머지 상고 및 원고 2의 상고를 모두 기각한다. 원고 2의 상고로 인한 상고비용은 같은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고 주식회사 플러스상호저축은행의 인가취소처분 취소청구 부분에 관한 상고이유에 대하여
구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제24조의3, 제24조의4, 제24조의5의 규정 등에 의하면, 피고의 경영관리에 의하여 그 직무집행 권한이 정지된 기존의 대표이사가 원고 주식회사 플러스상호저축은행(이하 ‘원고 은행’이라 한다)을 대표하여 경영관리 또는 영업인가취소처분의 취소소송을 제기할 수는 없고, 공익(예금주 등 제3자의 이익) 보호를 위하여 선임된 관리인도 원고 은행 자체의 이익 보호를 위한 업무임과 동시에 원고 은행의 통상 업무가 아닌 위 취소소송을 제기할 수 없으며, 다만 원고 은행의 주주나 임원 등 이해관계인은 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제62조, 제64조의 규정에 따라 법원에 특별대리인 선임신청을 하여 위와 같은 취소소송을 제기할 수 있다 ( 대법원 1997. 12. 12. 선고 97누10284 판결 참조).
한편 관리인은 상호저축은행의 업무를 집행하고 그 재산을 관리·처분하는 권한을 가진 자로서 각종 송달이나 행정처분 등을 통지받을 권한이 있다고 할 것이므로, 원고 은행으로서는 그 관리인에게 원고 은행에 대한 영업인가취소처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)이 통지된 때에 이 사건 처분이 있음을 알았다고 볼 것이다. 따라서 원고 은행이 행정소송법 제20조 제1항에 규정된 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 이 사건 처분의 취소소송을 제기하지 아니한 이상, 원고 은행의 이 사건 소는 제소기간이 도과된 상태에서 제기되었다고 할 것이다.
그러나 위에서 본 바와 같이 원고 은행의 기존 대표이사와 관리인이 취소소송을 제기할 수 없었던 이상, 원고 은행이 이 사건 처분 통지일로부터 90일의 제소기간이 도과한 후에 소를 제기하였다고 하더라도 이는 민사소송법 제173조 제1항에 규정된 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우로서, 원고 은행은 특별대리인이 선임되어 그 사유가 없어진 날부터 2주 내에 그 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다고 볼 여지가 있고, 이러한 책임질 수 없는 사유가 존재하였는지 여부는 취소소송의 당사자인 원고 은행을 기준으로 살펴야 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 원고 은행의 특별대리인이 선임된 때로부터 2주 내에 소송행위를 적법하게 보완한 것인지 여부를 살펴 원고 은행의 이 사건 소가 적법한지 여부를 판단하였어야 할 것임에도, 원심은 원고 은행이 이 사건 처분서를 송달받은 2006. 1. 23.부터 90일이 지난 2006. 4. 26.에 이 사건 소를 제기하였고, 원고 은행의 주주, 임원 등 이해관계인들이 제소기간 내에 특별대리인 선임절차를 거쳐 소를 제기하는 것이 어렵지 않았다는 등의 이유만을 들어 원고 은행의 소를 각하하였으니, 이러한 원심판결에는 제소기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
2. 원고 은행의 해산통보 취소청구 부분 및 원고 2의 상고에 대하여
원고들이 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고 또 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다.
3. 피고의 상고이유에 대하여
가. 제1점에 대하여
법 제2조 제4호는 “자기자본이라 함은 자본금·적립금 기타 잉여금 등의 합계액으로서 대통령령이 정하는 금액을 말한다.”고 규정하고 있고, 구 상호저축은행법 시행령(2006. 5. 3. 대통령령 제19464호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행령’이라 한다) 제3조 제1항은, “ 법 제2조 제4호에서 ‘대통령령이 정하는 금액’이라 함은 상호저축은행의 자본금·적립금 및 기타 잉여금 등의 합계액에 결산상의 오류에 의한 금액을 가감한 금액을 말한다. 다만 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 해당 호에 규정된 것을 말한다.”고 규정하면서, 같은 항 제2호에서 “각 사업연도의 결산결과 순손실로 인하여 자기자본이 감소한 경우에는 감소하기 전의 금액. 다만 법 제24조의2 내지 제24조의12, 금융산업의 구조개선에 관한 법률 제10조 제1항· 제14조 제2항 및 이 영 제5조 제1항 제1호· 동조 제3항 제2호· 제11조의3 제1항 제1호의 규정을 적용하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 하고, 법 시행령 제3조 제2항은 “ 제1항 제2호의 규정에 의한 금액은 결산일이 속한 연도의 다음 회계연도에 한하여 적용한다.”고 규정하고 있다.
위 규정들과 그 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 법 및 법 시행령은 자기자본을 산정함에 있어 원칙적으로 결산결과 순손실이 발생하여 자기자본이 감소하는 경우에는 결산일이 속한 연도의 다음 회계연도, 즉 결산일 이후 1년간은 감소된 자기자본을 적용하지 아니하는 점, 자기자본이 감소하는 경우 이를 즉시 반영하여야 할 예외적 경우를 규정하고 있는 법 시행령 제3조 제1항 제2호 단서에 법 제24조 제2항 제2호의 “결손으로 자기자본의 전액이 잠식된 경우”가 포함되어 있지 아니한 점, 영업인가취소는 법 시행령 제3조 제1항 제2호 단서에 규정된 경영지도, 경영관리, 적기시정조치 등과 달리 상호저축은행의 영업을 완전히 종료시키는 처분이어서 주주 등 이해관계인에게 미치는 영향이 매우 크므로, 명문의 규정 없이 법 제24조 제2항 제2호에 규정된 자기자본의 경우도 법 시행령 제3조 제1항 제2호 단서에 포함되는 것으로 해석하기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 법 제24조 제2항 제2호의 “결손으로 자기자본의 전액이 잠식된 경우”에서 말하는 자기자본은 사업연도의 결산결과 발생한 순손실을 반영하기 전의 종전 자기자본을 의미한다고 봄이 상당하다.
같은 취지에서 원심이, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 은행의 자기자본이 2004. 6. 30. 현재 약 71억 원에서 2005. 6. 말 현재 －1,904억 원으로 감소하였으나 결산일 이후 1년간은 감소된 자기자본이 적용되지 않는다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상호저축은행법령의 자기자본의 의미와 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법은 없다.
나. 제2점에 대하여
원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고의 이 사건 처분사유 중 법 제24조 제2항 제2호를 처분사유로 삼은 부분이 위법한 점, 원고 은행에 대한 2005. 1. 27.자 및 2005. 7. 22.자 각 처분이 법원의 판결에 의하여 취소되어 법 제24조 제2항 제6호의 처분사유와 관련해서는 이 사건 처분이 최초 처분이므로, 원고 은행에 대하여 영업인가의 취소 전에 가능한 한 경영상 부실을 해소할 수 있는 기회를 부여함이 바람직한 점, 그런데 피고가 원고 은행에 대한 2005. 1. 27.자 처분이 취소되자마자 2005. 7. 22.자 처분을 하고, 다시 위 2005. 7. 22.자 처분이 취소되자마자 이 사건 처분을 하는 바람에 원고 은행으로서는 2005. 1. 27.자 처분 이후 부실해소의 기회를 전혀 가지지 못한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분에는 비례의 원칙 및 형평의 원칙에 반하고 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권의 한계를 일탈·남용한 위법이 있다고 판단하였다.
그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
원심이 인정한 사실과 원심이 채택한 증거들에 의하면, 원고 은행이 법령과 정관 등에 위반하여 실행한 출자자대출로 인정된 235억 5,000만 원이 연체되어 상환되지 아니한 사실, 원고 은행의 2005. 7. 22. 현재 여신채권이 4,341억 원이기는 하나 대손충당금을 반영한 실질가액은 1,969억 원에 불과할 정도로 부실화된 사실, 원고 은행은 피고에게 2004. 11. 29.자 및 2005. 1. 10.자 각 경영정상화를 위한 자구계획서와 2005. 2. 14.자, 2005. 3. 22.자 및 2005. 9. 8.자 각 경영정상화계획서 등을 제출하였으나, 피고는 경영평가위원회의 평가를 거쳐 위 계획의 이행을 통한 자체 경영정상화 가능성이 불투명하다는 이유를 들어 이를 불승인한 사실, 예금보험공사는 원고 은행의 부실이 확대되는 상황에서 보험금지급 후 청산 및 파산으로 정리하는 방안이 공적자금 투입을 최소화하고 예금자의 불편을 줄이는 최선책이라고 보아 피고에게 원고 은행의 정리방안을 제시한 사실 등을 알 수 있고 이러한 사정을 종합해 보면, 원고 은행은 법 제24조 제2항 제6호에 규정된 “기타 법령 또는 정관에 위반하거나 재산상태 또는 경영이 건전하지 못하여 공익을 크게 해할 우려가 있는 경우”에 해당하고 그 정도가 매우 중대할 뿐 아니라 공적자금 투입을 최소화하고 예금자 및 관련 회사들의 손해를 줄이려는 공익이 원고 은행 등의 사익 침해보다 더 크다고 할 것이므로, 피고의 이 사건 처분이 비례의 원칙 및 형평의 원칙에 반하거나 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 처분이 위법하다고 단정하였으니, 이러한 원심판결에는 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 법 제24조 제2항 제6호에 규정된 영업인가취소 사유에 대하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
4. 결론
그러므로 원심판결의 원고 은행 패소 부분 중 인가취소처분 취소청구 부분 및 피고 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 은행의 나머지 상고와 원고 2의 상고를 모두 기각하되 원고 2의 상고로 인한 상고비용은 그 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.