[1] 민법 부칙(2002. 1. 14.) 제2조는 “종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다”고 규정하고 있는바, 이는 다음에서 보는 바와 같이 개정 민법에 의하여 ‘기득권’이 침해되는 경우에는 개정 민법을 적용할 수 없다는 경과규정으로서의 의미만을 가질 뿐이어서 개정 민법 시행 후 제소된 사건에 대하여는 개정 민법이 적용된다. 즉, 헌법재판소에서 구 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정되기 전의 것) 제999조 제2항 중 “상속이 개시된 날부터 10년” 부분이 헌법에 위배된다는 결정을 하여 그 효력이 상실된 2001. 7. 19.부터 개정 민법 시행일 전날인 2002. 1. 13.까지의 기간에는 구 민법의 상속회복청구권의 제척기간에 관한 규정은 “그 침해를 안 날부터 3년”이라는 규정만 남게 되었다가, “상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년”이 부가되는 민법 개정으로 진정상속인의 상속회복청구권은 두 가지 제척기간을 모두 준수해야 하는 것으로 그 권리행사의 요건이 강화되었다. 이때 2001. 7. 19.부터 개정 민법 시행일 전에 제소되고 개정 민법 시행 후 판결 선고되는 사건으로서 “상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년”의 제척기간은 도과하였으나 “상속권 침해를 안 날부터 3년 제척기간”은 준수하여 상속회복청구권을 행사하는 경우가 있을 수 있다. 그런데 이러한 사건에서 제소 당시 이미 제척기간 준수의 법률효과가 발생하였음에도 판결 선고시 개정 민법을 소급적용하여 그 효력을 부인할 수는 없으므로 개정 민법은 경과규정인 부칙(2002. 1. 14.) 제2조를 두어 위헌결정 후 개정 민법의 시행일 전에 제소된 사건에 대하여 개정 민법의 소급적용을 제한하고 있다.


[2] 개정 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호) 시행 후에 상속회복청구의 소가 제기된 경우, 구 민법 제999조 제2항의 제척기간인 “상속이 개시된 날부터 10년”이 이미 경과하였다 하더라도 개정 민법 부칙 제2항이 적용되지 않고 개정 민법 제999조 제2항에 정한 “상속권 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년”의 제척기간이 적용된다고 한 사례.
주문
1. 원고들의 이 사건 소 중 소유권확인청구 부분을 각하한다.
2. 피고는 원고들에게 구미시 원평동 126-5 도로 2,357㎡ 중 각 12/65 지분에 관하여 대구지방법원 구미등기소 2007. 6. 8. 접수 제38101호로 마친 소유권보존등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
3. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 소유권확인 청구 부분의 적법 여부에 대한 직권판단
직권으로 원고들의 이 사건 소유권확인 청구 부분의 적법 여부에 관하여 살펴본다.
일반적으로 확인의 소에서 ‘확인의 이익’이란 당사자의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 이를 제거함에 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단일 때에 인정되므로, 이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 불안제거에 실효가 없어 확인의 이익이 없고, 한편 어느 토지에 관하여 등기부상 소유권보존등기를 마친 자가 있는 경우 정당한 소유권자는 그 등기명의자를 상대로 소유권보존등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 그 소유권을 인정받아 보존등기의 말소를 명하는 확정판결을 받으면 자기 명의의 소유권보존등기를 신청할 수 있다.
이 사건에 있어서 원고들은 이 사건 도로 중 각 12/65 지분이 자신들의 소유임을 주장하면서 피고를 상대로 그 보존등기의 말소를 구함과 아울러 이 사건 도로 중 각 12/65 지분에 대한 소유권확인도 구하고 있는바, 원고들의 피고에 대한 소유권보존등기 말소청구의 승소판결만으로도 피고와 사이의 이 사건 도로에 관한 분쟁을 근본적으로 해결할 수 있고, 달리 이에 더하여 확인의 소를 제기할 특별한 사정이 있다고 보이지 아니하므로, 원고들의 이 부분 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다.
2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단
피고는, 원고의 이 사건 청구원인은 상속회복청구권이고, 2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정된 민법(이하 ‘개정 민법’이라 한다) 부칙 제2항은 “종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다”고 규정하고 있으며, 위 법률 제6591호로 개정되기 전의 민법(이하 ‘구 민법’이라 한다) 제999조 제2항에서 상속회복청구권의 제척기간을 상속이 개시된 날부터 10년으로 규정하고 있는바, 이 사건 소는 망 소외 2가 사망간주된 1955. 5. 31.부터 10년이 경과한 후에 제기되어 구 민법 제999조 제2항에 의한 제척기간이 경과하였으므로, 원고들의 이 사건 소는 부적법하다고 항변한다.
살피건대, 원고들이 이 사건 도로의 지분권을 취득하였다고 주장하는 원인이 상속에 의한 것인 이상 원고의 이 사건 청구는 상속회복청구의 소에 해당하는데( 대법원 2006. 7. 4. 선고 2005다45452 판결 등 참조), 헌법재판소는 2001. 7. 19.자 99헌바9·26·84, 2000헌바11, 2000헌가3, 2001헌가23(병합) 결정에서 상속회복청구의 소의 제척기간과 관련하여 구 민법 제999조 제2항 중 “상속이 개시된 날부터 10년” 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 하였고, 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우만이 아니라 당해 사건과 따로 위헌제청신청은 하지 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건과 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반 사건에도 미치는 것이다( 대법원 2001. 8. 24. 선고 2000다17605 판결 등 참조).
따라서 위 헌법재판소의 위헌결정은 위헌결정 이후에 제소된 상속회복청구의 소인 이 사건에도 미치고, 위 위헌결정에 따라 2002. 1. 14. 공포된 개정 민법은 부칙 제1항에서 “이 법은 공포한 날부터 시행한다”고 규정하고 있으므로 개정 민법 시행 이후에 상속회복청구의 소로 제기된 이 사건에는 구 민법 제999조 제2항의 규정에 의한 상속이 개시된 날부터 10년의 제척기간은 적용될 수 없고 개정 민법에 따른 제척기간이 적용된다고 할 것이다.
한편, 개정 민법 부칙 제2조는 “종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다”고 규정하고 있는바, 이는 다음에서 보는 바와 같이 개정 민법에 의하여 ‘기득권’이 침해되는 경우에는 개정 민법을 적용할 수 없다는 경과규정으로서의 의미만을 가질 뿐이어서 개정 민법 시행 후 제소된 사건에 대하여는 개정 민법 부칙 제2조의 규정에도 불구하고 개정 민법이 적용된다고 할 것이다.
즉, 헌법재판소에서 구 민법 제999조 제2항 중 “상속이 개시된 날부터 10년” 부분이 헌법에 위반된다는 결정을 하여 그 효력이 상실된 2001. 7. 19.부터 개정 민법 시행일 전날인 2002. 1. 13.까지의 기간에는 구 민법의 상속회복청구권의 제척기간에 관한 규정은 “그 침해를 안 날부터 3년”이라는 규정만 남게 되었다가, “상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년”이 부가되는 민법 개정으로 진정상속인의 상속회복청구권은 두 가지 제척기간을 모두 준수해야 하는 것으로 그 권리행사의 요건이 강화되었는바, 2001. 7. 19.부터 개정 민법 시행일 전에 제소되고 개정 민법 시행일 이후 판결 선고되는 사건으로서 “상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년”의 제척기간은 도과하였으나 “상속권 침해를 안 날부터 3년 제척기간”은 준수하여 상속회복청구권을 행사하는 경우가 있을 수 있는데, 이러한 사건에서 제소 당시 이미 제척기간 준수의 법률효과가 발생하였는데 이후 판결 선고시 개정 민법을 소급적용하여 그 효력을 부인할 수는 없는 것이므로 개정 민법은 경과규정인 부칙 제2조를 두어 위헌결정 후 개정 민법의 시행일 전에 제소된 사건에 대하여 개정 민법의 소급적용을 제한하고 있는 것이다.
피고는 “종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다”는 개정 민법 부칙 제2조 중 “종전의 규정”을 구 민법 제999조 제2항 중 위헌 결정이 난 “상속이 개시된 날부터 10년” 부분을 포함하는 것이라고 보고, 개정 민법 시행일 이전에 상속 개시일로부터 10년이 지난 사건의 경우 구 민법 제999조 제2항에 따라 상속회복청구권이 소멸되는 것이라고 해석하고 있다. 그러나 이렇게 해석을 한다면, 개정 민법 시행일 이전에 상속개시일로부터 10년이 경과한 경우는 상속권침해행위가 언제 있었는지에 관계없이 모두 개정 민법을 적용하지 못한다는 결론이 되는바, 이는 위헌결정의 효력에 반하는 해석일 뿐만 아니라 상속권침해행위가 언제 있었는지 상관 없이 상속개시일로부터 10년이 경과한 경우 상속회복청구권이 소멸된다는 구 민법 제999조 제2항은 헌법에 위반된다는 헌법재판소의 결정 취지 및 위헌결정에 따라 개정된 민법의 취지를 모두 무색하게 하는 결과가 되고, 개정 민법 시행일 전에는 이미 확정된 사건을 제외하고 당해 사건, 병행사건의 경우 진정상속인이 “상속이 개시된 날부터 10년”이 경과한 후에 소를 제기하였어도 구제받을 수 있는데, 위헌결정의 취지에 따라 개정된 민법이 시행된 이후에는 오히려 구제받을 수 없다는 부당한 결론에 이르게 된다.
따라서 이 사건과 같이 개정 민법 시행일 이후 제소된 사건에 대하여는 개정 민법 제999조 제2항 “그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년”의 제척기간이 적용되고, 이 사건의 경우 뒤에서 보는 바와 같이 상속권의 침해행위가 피고의 대한민국에 대한 소유권확인 판결이 확정된 2007. 5. 15.경 있었다고 할 것이므로, 이 사건 소가 상속회복청구권의 제척기간이 경과한 후 제기되었다는 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.
3. 본안에 대한 판단
가. 기초 사실
아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1, 2호증, 갑 3호증의 1, 2, 3, 갑 4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
(1) 소외 3은 1912. 10. 5. 구미시 원평동 128 전 3,064평을 사정받았는데, 그 후 위 토지는 같은 동 126-1 전 969평, 같은 동 126-2 전 732평, 같은 동 126-3 전 470평, 같은 동 126-4 전 180평 및 나머지 713평으로 분할되어 위 713평을 제외한 토지들은 모두 각 소유권보존등기를 거쳐 제3자에게 매도되었으나 위 713평은 미등기상태로 있다가 1952. 3. 31. 이 사건 도로로 지적복구되었다.
(2) 소외 3은 1926. 6. 9. 사망하여 장남 소외 4가 단독으로 망 소외 3의 재산상속인이 되었고, 소외 4는 1939. 4. 25. 사망하여 장남인 소외 5가 단독으로 망 소외 4의 재산상속인이 되었으며, 소외 5도 1953. 8. 15. 사망하여 장남인 소외 2가 단독으로 망 소외 5의 재산상속인이 되었고, 소외 2는 1974. 7. 12. 대구지방법원 김천지원의 실종선고심판에 따라 1955. 5. 31. 사망간주되었다.
(3) 소외 2의 재산상속인으로는 처인 소외 1, 자녀들인 원고들, 피고가 있고, 소외 1이 이 사건 소송 계속중인 2007. 11. 24. 사망하자 원고들과 소외 6( 망 소외 1의 양자)이 망 소외 1을 상속하여 결국 원고들의 상속지분은 각 12/65{원고들이 망 소외 2로부터 상속받은 지분 2/13 + 망 소외 1로부터 상속받은 지분 2/65(2/13 × 1/5)}가 된다.
(4) 피고는 자신이 소외 2의 단독상속인이라며 대한민국을 상대로 대구지방법원 김천지원 2006가단10725 소유권확인청구의 소를 제기하여 2007. 4. 19. 이 사건 도로는 피고의 소유임을 확인한다는 내용의 판결을 받았고 위 판결은 2007. 5. 15. 확정되었다.
(5) 원고들은 2007. 6. 1. 피고를 상대로 이 사건 도로에 관하여 대구지방법원 김천지원 2007카단790호로 처분금지가처분결정을 받았고, 그 가처분등기를 위하여 같은 달 8. 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.
나. 판 단
(1) 위 인정 사실에 의하면, 원고들은 이 사건 도로 중 각 12/65 지분의 소유자라고 할 것이므로, 피고는 원고들에게 이 사건 도로 중 각 12/65 지분에 관하여 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
(2) 이에 대하여 피고는 상속분을 계산함에 있어 소외 2에 대한 실종선고가 있었던 당시를 기준으로 원고들을 출가자로 하여 상속분을 계산하여야 한다고 주장한다.
살피건대, 위에서 본 바와 같이 망 소외 2에 대한 실종기간이 민법 시행일 이전인 1955. 5. 31. 만료하였고, 그 실종선고는 민법 시행일 이후인 1974. 7. 12. 있었는바, 이러한 경우 민법 부칙 제25조 제2항에 의하여 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 민법의 규정을 적용하여야 하지만, 망 소외 2가 사망간주되는 것은 실종기간 만료시인 1955. 5. 31.이므로 상속분을 계산함에 있어서 상속인 중 직계비속 여자가 동일가적 내에 있는지 여부는 상속개시일인 실종기간 만료일을 기준으로 판단하여야 할 것이고, 실종기간만료일 당시 망 소외 2의 상속인들은 모두 동일가적 내에 있었으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고들의 이 사건 소 중 소유권확인청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고들의 소유권보존등기말소 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.