[1] 변호사법에 의하여 자격등록 및 개업신고를 마친 모든 변호사는 법무법인 소속변호사의 경우라도 개개인이 독립된 법률전문직 변호사로서 개별적으로 직무를 수행하는 지위에 있다고 볼 수 있으나, 법무법인의 설립은 구성원변호사에 의하여 이루어지고 운영에 관한 의사결정권도 구성원변호사에 전속하며, 소속변호사는 법무법인의 이름으로만 변호사업무를 수행할 수 있고, 구체적인 업무수행 내용도 구성원변호사가 결정하며, 그 업무수행 과정에서도 구성원변호사의 지휘·감독을 받는 것이 통례인 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 법무법인 소속변호사는 법인에 대하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자 지위에 있다고 봄이 상당하다고 한 사례.


[2] 근로자가 해외유학을 간 기간 또한 그 유학의 목적이 근로자로서의 본연의 직무에 관련되어 있는 한, 실질적인 근로관계가 계속되고 있다고 보아 계속근로연수에 통산하여야 하므로, 법무법인 소속변호사가 해외연수중이었던 기간도 계속근로연수에 산입되어야 한다고 한 사례.


[3] 이론상으로는 법무법인 소속변호사가 구성원변호사로 등기된 시점에 바로 퇴직금청구권을 행사할 수 있었다고 할 것이나, 당시 상황에서는 실제로 퇴직금청구권의 행사가 가능하지 않았고, 최종적으로 법무법인으로부터 퇴사할 때에야 비로소 퇴직금을 청구할 만한 상황에 놓였다고 보이므로, 위 등기 시점으로부터 3년이 경과하였음을 이유로 퇴직금청구권의 시효소멸을 주장하는 것은 신의칙에 반한다고 한 사례.


[4] 초과 지급된 임금의 반환채권을 제외하고, 근로기준법상 임금전액지급원칙에 의해 사용자가 근로자에 대하여 갖는 채권으로써 근로자의 사용자에 대한 임금채권을 수동채권으로 하여 상계하지 못하는데, 해외연수보조금 반환채권은 초과 지급된 임금의 반환채권이라기보다는 부당이득반환채권에 해당한다고 할 것이므로 원칙적으로 퇴직금청구권과 상계될 수 없다고 한 사례.


[5] 해외연수파견규정은 일종의 취업규칙의 성질을 가지므로 사용자가 그 내용을 근로자에게 주지시켜야 할 의무가 있는데, 근로자들이 위 규정의 존재를 알지 못하고 있다면 그 규정은 효력이 없다고 한 사례.
주문
1. 피고는,
가. 원고 1에게 92,766,871원 및 이에 대한 2003. 7. 15.부터 2005. 11. 11.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 셈한 돈을 지급하고,
나. 원고 2에게 48,404,543원 및 이에 대한 2005. 3. 15.부터 2005. 4. 25.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 셈한 돈을 지급하라.
2. 원고 1의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 원고 1과 피고 사이에 생긴 부분의 1/4은 위 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 2와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초사실
다툼 없는 사실, 을 제10호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 1이 1995. 4. 1.부터 2003. 6. 30.까지, 원고 2가 1999. 3. 1.부터 2005. 2. 28.까지 피고 법인의 소속변호사로서 근무하다가 퇴사하였고, 원고 1의 경우 위 근무기간 중에서 2002. 2. 1. 이후 퇴직시까지는 피고 법인의 구성원변호사로 등기되어 있었던 사실을 각 인정할 수 있다.
2. 판 단
가. 퇴직금청구권의 발생
우선, 법무법인 소속변호사인 원고들이 퇴직금지급을 청구할 수 있는 근로자 지위에 있는지 여부에 대하여 본다.
(1) 변호사는 변호사법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정된 것) 제4조에 의한 소정의 자격을 갖추고 위 법 제7조, 제15조에 의하여 대한변호사협회에 자격등록을 하고 소속 지방변호사회 및 대한변호사협회에 개업신고를 하여야 하고, 을 제6 내지 8호증의 각 기재에 의하면, 대한변호사협회회칙 제7조 제4항, 서울지방변호사회회칙 제7조에 의하여 위 자격등록 및 개업신고로써 대한변호사협회 및 소속 지방변호사회의 개인회원이 되는바, 위 규정은 법무법인 소속 구성원 또는 구성원 아닌 변호사에 대하여도 적용된다.
또한, 변호사법 제40조에 의하면, 변호사의 직무를 조직적ㆍ전문적으로 행하기 위하여 법무법인을 설립할 수 있다고 되어 있고, 위 법 제50조 제1항에서는 법무법인의 업무는 당해 법인 명의로 행하고 그 업무를 담당할 변호사를 지정하여야 하되, 구성원 아닌 소속변호사에 대하여는 구성원변호사와 공동으로 지정하여야 한다고 규정되어 있으며, 위 법 제52조에서는 법무법인의 구성원 및 구성원 아닌 소속변호사는 자기 또는 제3자의 계산으로 변호사의 업무를 행할 수 없다고 규정하고 있다.
(2) 한편, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무 시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(대상적) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결 등 참조).
(3) 이 사건에 관하여 보면, 앞서 본 각 관련 법규상으로, 일응 위와 같이 자격등록 및 개업신고를 마친 모든 변호사는 법무법인 소속변호사의 경우라도 개개인이 독립된 법률전문직 변호사로서 개별적으로 직무를 수행하는 지위에 있다고 볼 수 있으나, 법무법인의 설립은 구성원변호사에 의하여 이루어지고 운영에 관한 의사결정권도 구성원변호사에게 전속하며, 소속변호사는 법무법인의 이름으로만 변호사업무를 수행할 수 있고 담당변호사도 구성원변호사와 공동으로만 지정될 수 있는 점, 구체적인 업무수행 내용도 구성원변호사가 결정하고, 그 업무수행 과정에서도 구성원변호사의 지휘ㆍ감독을 받는 것이 통례인 점, 구성원변호사와는 달리 소속변호사의 경우 지분을 보유하지 않아 법무법인의 이익 배분에 참여할 수 없는 점, 갑 제1, 4, 5, 6호증, 을 제16, 17호증의 각 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들에 대한 급여지급분에 대하여 근로소득세원천징수가 이루어지고 있고, 대한변호사협회에서도 법무법인 소속변호사에 대하여 그 근로자성을 인정하는 질의회신을 한 사실을 인정할 수 있는 점 등을 모두 종합해 볼 때, 결국 법무법인 소속변호사는 법인에 대하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자 지위에 있다고 봄이 상당하다.
따라서 피고는 그러한 근로자 지위에 있다가 퇴직한 원고들에게(원고 1의 경우는 다음에서 보는 바와 같이 구성원변호사로 등기되기 이전까지의 기간에 대하여) 근로기준법 소정의 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
나. 퇴직금청구권의 범위
(1) 원고 1에 대한 판단
원고 1이 1995. 4. 1. 피고 법인에 입사하여 구성원변호사가 되기 전인 2002. 1. 31.까지 82개월을 근속하였음은 위에서 본 바와 같고{피고는 원고 1이 1997. 7.부터 1년간 미국에서 해외연수중이었으므로 그 기간을 위 근속연수에서 공제하여야 한다고 주장하나, 다음에서 보는 바와 같이 원고 1이 위 기간 중 해외연수중이었다고 해도 근로자가 해외유학을 간 기간 또한 그 유학의 목적이 근로자로서의 본연의 직무에 관련되어 있는 한, 실질적인 근로관계가 계속되고 있다고 보아 계속근로연수에 통산하여야 하므로( 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다872 판결 참조), 위 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 원고 2에 대한 피고의 동일한 주장도 위와 같은 이유로 이유 없다.}, 을 제16, 17호증의 각 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고 1이 피고 법인으로부터 퇴직하기 직전 3개월간의 월 평균임금이 13,960,000원에 달하는 사실을 인정할 수 있으므로(원고 1은 2001년 연말상여금으로 수령한 12,630,000원도 평균임금 산정에 포함되어야 한다고 주장하나, 을 제16, 17호증의 각 1, 2의 각 기재만으로는 원고 1이 피고 법인에 근무하는 동안 매년 위 연말상여금 상당액이 계속적ㆍ정기적으로 지급되어 왔다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없어 위 주장은 이유 없다.), 이에 의하면 피고는 원고 1에게 총 95,393,333원(13,960,000원 × 82개월/12) 중 위 금액에 대한 소득세 등 원천징수분을 공제한 92,766,871원을 지급할 의무가 있다.
원고 1은 2002. 2. 1. 이후 구성원변호사로 등기되었다고 하더라도 여전히 피고 법인으로부터 지휘ㆍ감독을 받는 종속적 지위에서 근로를 제공하였으므로, 그 이후의 급여 일체를 포함하여 퇴직 이전 3개월간의 평균임금 15,963,333원을 기준으로 산정한 126,210,697원을 퇴직금으로서 지급받아야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고 1이 2002. 2. 1.부터 퇴직시까지 피고 법인의 구성원변호사로 등기되었고, 을 제11 내지 14호증의 각 기재에 의하면, 원고 1이 2002. 1. 28. 구성원변호사 소외 1의 출자지분 1/25 지분을 인수하여 피고 법인의 구성원변호사가 되었다가 다시 2003. 6. 26. 대표변호사인 소외 2에게 이를 양도하고 구성원변호사 지위에서 물러나게 된 사실을 인정할 수 있는바, 법무법인의 구성원변호사는 소속변호사와 달리 출자지분에 따라 이익배당을 받을 수 있고, 구성원회의에 참석하여 의결권을 행사할 수 있는 점에서 종속적인 관계에서 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 지급받는 지위에 있다고 볼 수는 없고, 달리 원고 1이 주장하는 바와 같이 구성원변호사로 등기된 이후에도 사실상 종속적 지위에서 피고 법인의 지휘ㆍ감독을 받아 근로를 제공하였음을 인정할 증거도 없으므로, 위 구성원변호사로 있던 기간 중에도 사실상 근로자의 지위에 있었음을 전제로 한 원고 1의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
(2) 원고 2에 대한 판단
원고 2가 1999. 3. 1.부터 2005. 2. 28.까지 72개월 동안 피고 법인에 근무하였음은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 각 기재에 의하면, 원고 2의 퇴사 직전 3개월간 평균임금이 16,666,670원에 달하여 그 퇴직금이 원천징수분을 공제하면 총 95,776,020원이 되는 사실을 인정할 수 있으며, 한편 원고 2가 2005. 4.경 피고 법인으로부터 47,371,477원을 퇴직금 명목으로 지급받은 사실은 이를 자인하고 있으므로, 결국 피고는 원고 2에게 그 차액인 48,404,543원(95,776,020원 - 47,371,477원)을 지급할 의무가 있다.
다. 피고의 항변에 대한 판단
(1) 피고는 원고 1에 대하여, 위 원고가 구성원변호사로 등기된 때인 2002. 2. 1.부터 3년이 경과한 2005. 4. 비로소 이 사건 소를 제기한 이상 위 퇴직금청구권은 시효로 소멸하였다고 항변한다.
우선 피고의 주장과 같이 원고 1의 퇴직금청구권에 대한 소멸시효기간 3년이 경과한 이후에 이 사건 소가 제기된 사실은 기록상 및 역수상 명백하다.
그러나 주식회사의 종업원이 이사로 승진하면서 당시 중간퇴직에 따른 퇴직금을 지급받은 바 없고 회사와의 사이에서도 그에 관한 아무런 약정이 없었다면, 이후 종국적으로 회사로부터 퇴직한 근로자로서는 종업원 지위에 있는 동안의 위 미지급된 퇴직금도 이사로서의 퇴직금과 합산하여 지급받을 것으로 신뢰하였다고 볼 수 있고, 회사 또한 스스로 중간퇴직금 정산 등의 조치를 취하지 않음으로써 퇴직자에게 그러한 신뢰를 심어준 이상, 그 중간퇴직금 부분에 대한 회사의 소멸시효 주장은 권리남용 내지 신의칙에 위배될 뿐만 아니라( 대법원 1997. 8. 1. 선고 97다25736 판결 참조), 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없는바( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다32332 판결 참조), 원고 1이 이론상으로는 구성원변호사로 등기된 시점에 바로 퇴직금청구권을 행사할 수 있었다고 하더라도 당시 상황에서는 실제로 위와 같은 퇴직금청구권의 행사가 가능하지 않았고, 최종적으로 피고 법인으로부터 퇴사할 때에야 비로소 위 미지급 퇴직금을 청구할 만한 상황에 놓였다고 보이며, 앞서 본 바와 같이 원고 1의 퇴사 시점보다 2년 정도 늦게 퇴사한 원고 2의 경우 피고 법인으로부터 퇴사할 무렵 퇴직금 명목의 돈을 일부 지급받았으므로, 피고가 원고 1에 대하여 퇴직금청구권의 시효소멸을 주장하는 것은 신의칙에 반한다.
결국, 위 항변은 이유 없다.
(2) 피고는 피고 법인 내부의 해외연수파견규정에 따라 원고 1에 대하여는 1997. 7.부터 1년간 지급된 해외연수보조금 총 59,558,250원 상당(미화 48,000달러)을 위 퇴직금에서 공제해야 하고, 원고 2에 대하여는 2002. 7. 22.부터 2003. 8. 12.까지 지급된 해외연수보조금 96,809,086원 중 위 해외연수파견규정에 따라(해외연수 이후 업무에 복귀하여 의무복무기간이 경과하기도 전에 퇴직한 경우 해외연수파견비용의 전부 또는 일부를 공제할 수 있다는 조항) 그 절반을 공제한 나머지를 2005. 4.경 퇴직금으로 지급해 주었으므로 더 이상 지급할 퇴직금이 남아 있지 않다고 주장한다.
살피건대, 우선 초과 지급된 임금의 반환채권을 제외하고, 근로기준법상 임금전액지급원칙에 의해 사용자가 근로자에 대하여 갖는 채권으로써 근로자의 사용자에 대한 임금채권을 수동채권으로 하여 상계하지 못하는데( 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다28737 판결 등 참조), 피고 주장의 해외연수보조금 반환채권은 초과 지급된 임금의 반환채권이라기보다는 부당이득반환청구권에 해당한다고 할 것이므로 원칙적으로 원고들의 퇴직금청구권과 상계될 수 없다.
더구나, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 1은 1999. 7.부터 2000. 7.까지, 원고 2는 2002. 7.부터 2003. 9.까지 각 미국에서 해외연수를 한 사실, 피고 법인의 해외연수파견규정은 2001. 5. 1. 제정되어 피고 법인 소속변호사의 해외연수파견에 관한 기본원칙을 정하면서, 파견기간이 6개월 이상 1년 미만일 경우는 2년, 1년 이상 2년 미만일 경우는 3년을 각 의무복무기간으로 정하고, 위 기간 만료 전에 정당한 사유 없이 임의로 퇴직하는 경우 복귀 후 근무기간이 위 의무복무기간의 1/2 미만인 경우에는 파견비용 전액을, 1/2 이상일 경우에는 파견비용의 절반을 법인에 반환해야 한다고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 해외연수파견규정은 피고에 의하여 일방적으로 작성되어 피고 법인 소속변호사 등 전문직 직원에게 적용되는 일종의 취업규칙의 성질을 갖는데, 근로기준법 제13조 제1항, 제97조에 의하면 사용자는 취업규칙을 새로 작성할 경우 그 사업장 근로자 과반수의 의견을 들어야 하고, 이를 노동부장관에게 신고하여야 하며, 취업규칙을 항상 각 사업장에 게시 또는 비치하여 근로자에게 주지시켜야 할 의무가 있는바, 이는 취업규칙이 사용자에 의하여 일방적으로 작성되는 점에서 사용자로 하여금 근로자의 의견을 존중하여 이를 반영시키도록 하기 위함이고, 특히 취업규칙의 주지의무는 근로자들로 하여금 어떠한 내용의 근로조건이 있는지를 알 수 있도록 하는 최소한의 요건으로 그 적용의 전제가 되는 것인 이상, 근로자들이 그 존재를 알지 못하는 취업규칙은 효력이 없다고 봄이 상당하다.
따라서 피고가 위 해외연수파견규정의 작성에 있어 소속변호사들로부터 의견을 들었다거나 노동부장관에게 신고하였는지는 별론으로 하고, 그 이후로도 소속변호사들에게 그 내용을 주지시켰음을 인정할 아무런 증거가 없어 그 효력을 인정할 수 없으므로, 위 규정이 유효함을 전제로 그에 기한 해외연수보조금 상당액을 공제해야 한다는 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(한편, 원고 1의 경우는 위 규정 제정 이전인 1999. 7. 이미 1년간의 해외연수를 다녀와 위 규정이 소급하여 적용될 여지가 없고, 2003. 6. 30. 퇴직 무렵에는 위 3년의 의무복무기간도 모두 경과하였으므로, 위 해외연수파견규정이 유효하다고 하더라도 피고가 주장하는 바와 같은 해외연수보조금 반환채권은 인정되지 않는다).
3. 결 론
그렇다면 피고는, 원고 1에게 92,766,871원 및 이에 대하여 위 원고가 구하는 바에 따라 퇴직일로부터 14일이 경과한 2003. 7. 15.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2005. 11. 11.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 셈한 지연손해금을 지급하고, 원고 2에게 48,404,543원 및 이에 대하여 위 원고가 구하는 바에 따라 퇴직일로부터 14일이 경과한 2005. 3. 15.부터 이 사건 소장 송달일인 2005. 4. 25.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 셈한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고 2의 청구는 이유 있어 인용하고, 원고 1의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다.