형법 제314조 제2항의 ‘컴퓨터 등 장애 업무방해죄’가 성립하기 위해서는 가해행위 결과 정보처리장치가 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 하는 등 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였을 것을 요하나, 정보처리에 장애를 발생하게 하여 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생한 이상, 나아가 업무방해의 결과가 실제로 발생하지 않더라도 위 죄가 성립한다. 따라서 포털사이트 운영회사의 통계집계시스템 서버에 허위의 클릭정보를 전송하여 검색순위 결정 과정에서 위와 같이 전송된 허위의 클릭정보가 실제로 통계에 반영됨으로써 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였다면, 그로 인하여 실제로 검색순위의 변동을 초래하지는 않았다 하더라도 ‘컴퓨터 등 장애 업무방해죄’가 성립한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심은 원심 제5회 공판조서 중 증인 공소외인의 진술기재 등을 증거로 하여 피고인이 판시와 같이 주식회사 엔에이치엔 및 주식회사 다음커뮤니케이션의 검색서비스업무를 방해하였다는 공소사실에 관하여 유죄로 판단하였다.
그런데 원심 제5회 공판조서 중 증인 공소외인의 진술기재 중 “증인이 아이피주소 211.43.217.55를 통하여 동일한 방식으로 순위조작이 이루어지고 있음을 확인하였다”는 부분은 위 증인이 경험한 사실에 대한 진술로서 전문증거라 할 수 없으나, “피고인이 위 아이피주소를 사용하고 있음을 확인하였다”는 부분은 검사로부터 전해들은 내용으로서 전문증거에 해당하므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없는 것이 원칙이다.
따라서 원심이 전문증거에 해당하는 부분이 포함된 원심 제5회 공판조서 중 증인 공소외인의 진술기재 전부를 유죄의 증거로 채택한 조치는 잘못이라 할 것이나, 증거능력이 인정되는 나머지 원심의 채택 증거들(한국인터넷데이터센터장이 작성한 사실조회회보서의 기재 등)에 의하더라도 피고인이 아이피주소 211.43.217.55를 사용하였음을 인정하기에 충분하므로 원심이 컴퓨터 등 장애 업무방해죄의 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 결국 정당하다 할 것이어서 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
형법 제314조 제2항은 ‘컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자’를 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 죄가 성립하기 위해서는 위와 같은 가해행위 결과 정보처리장치가 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 하는 등 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였을 것을 요한다고 할 것이나 ( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002도631 판결 참조), 정보처리에 장애를 발생하게 하여 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생한 이상, 나아가 업무방해의 결과가 실제로 발생하지 않더라도 위 죄가 성립하는 것이다.
따라서 포털사이트 운영회사의 통계집계시스템 서버에 허위의 클릭정보를 전송하여 검색순위 결정 과정에서 위와 같이 전송된 허위의 클릭정보가 실제로 통계에 반영됨으로써 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였다면, 그로 인하여 실제로 검색순위의 변동을 초래하지는 않았다 하더라도 컴퓨터 등 장애 업무방해죄가 성립하는 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시 사실들을 인정한 다음, 포털사이트 운영회사의 통계집계시스템 서버에 허위의 클릭정보를 전송한 피고인의 행위는 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력한 것에 해당하고, 피고인이 전송한 허위의 클릭정보가 통계에 반영된 이상 정보처리의 장애가 현실적으로 발생하였고 그로 인하여 피해자들의 검색서비스 제공업무는 방해된 것으로 보아야 한다는 이유로, 피고인에 대한 컴퓨터 등 장애 업무방해의 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 사실오인의 위법이나, 정보처리의 장애발생의 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
원심이 적법하게 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 주식회사 다음커뮤니케이션에 대한 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없거나 받아들일 수 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.