[1] 업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로, 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사가 보유하고 있는 다른 회사의 주식을 저가로 매도한 경우 회사에 가한 손해액은 통상적으로 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하며, 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 때에는 그 거래가격을 적정가액으로서의 시가로 보아야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여, 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들 중의 하나인 구 상속세 및 증여세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되기 전의 것) 제54조의 평가방법에 따라 주식의 적정가액을 평가할 수 있다.


[2] 구 상속세 및 증여세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되기 전의 것) 제54조에 의하여 비상장주식의 가액을 평가하는 경우에 순손익가치(1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액 ÷ 금융시장에서 형성되는 평균이자율을 참작하여 재정경제부령이 정하는 율)가 순자산가치(당해 법인의 순자산가액 ÷ 발행주식 총수)에 미달하는 때에는 순자산가치를 1주당 가액으로 평가하는 것인바, 실제로는 비상장주식의 순자산가치가 순손익가치를 초과함에도 불구하고, 당해 비상장회사의 최대주주인 법인의 대표이사 등이 비상장회사의 회계서류를 조작하여 자산가액을 평가절하하는 방법으로 순자산가치를 순손익가치보다 낮게 만든 다음 순손익가치 평가액을 기준으로 매매대금을 산정하여 주식을 매도하였고, 그 매매대금이 정상적인 순자산가치 평가액을 기준으로 산정한 최소한의 적정가액( 상속세 및 증여세법 제63조 제3항에 의하여 최대주주 보유주식에 대한 할증을 한 후, 법인이 특수관계자 외의 자에게 자산을 양도하는 경우 시가의 100분의 30을 차감한 가액까지 정상가액으로 보는 법인세법 시행령 제35조의 취지를 고려하여 30% 할인한 금액)에 미달한다면, 그와 같은 주식매매로 인하여 주식매도인인 법인이 입은 재산상 손해액은 적어도 매매대금과 위 적정가액 사이의 차액 이상이라고 봄이 상당하다.


[3] 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자가 소극적으로 실행행위자의 배임행위에 편승하여 이익을 취득하는 데 그치지 않고 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 실행행위자의 배임행위에 적극 가담한 경우에는 업무상배임죄의 공동정범이 된다.


[4] 주식회사의 임원이나 회계책임자가 당해 회사의 주식을 매수하여 대주주가 되려고 하는 자에게 미리 대주주대여금 명목으로 회사자금을 교부하여 그 돈으로 주식매수대금을 지급하게 하는 행위는 대주주가 되려는 자의 개인적인 이익을 도모하고 회사의 부실을 초래하는 것으로서, 그 대여행위가 회사의 이익을 위한 것임이 명백하고 회사 내부의 정상적인 의사결정절차를 거쳤으며 그로 인하여 회사의 자금운용에 아무런 어려움이 발생하지 않을 뿐만 아니라 대여금 회수를 위한 충분한 담보도 확보되어 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 업무상배임죄(경우에 따라서는 업무상횡령죄)에 해당하고, 또 그와 같은 방법으로 회사의 대주주가 된 자가 회사 임원 등의 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가담한 경우에는 업무상배임죄의 공동정범이 된다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피해자 공소외 1 주식회사에 대한 업무상배임의 점
업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로, 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사가 보유하고 있는 다른 회사의 주식을 저가로 매도한 경우 회사에 가한 손해액은 통상적으로 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하며, 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 때에는 그 거래가격을 적정가액으로서의 시가로 보아야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여, 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들 중의 하나인 상속세 및 증여세법 시행령 제54조의 평가방법에 따라 주식의 적정가액을 평가할 수 있다 ( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 등 참조).
나아가, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제54조에 의하여 비상장주식의 가액을 평가하는 경우에 순손익가치(1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액 ÷ 금융시장에서 형성되는 평균이자율을 참작하여 재정경제부령이 정하는 율)가 순자산가치(당해 법인의 순자산가액 ÷ 발행주식 총수)에 미달하는 때에는 순자산가치를 1주당 가액으로 평가하는 것인바, 실제로는 비상장주식의 순자산가치가 순손익가치를 초과함에도 불구하고, 당해 비상장회사의 최대주주인 법인의 대표이사 등이 비상장회사의 회계서류를 조작하여 자산가액을 평가절하하는 방법으로 순자산가치를 순손익가치보다 낮게 만든 다음 순손익가치 평가액을 기준으로 매매대금을 산정하여 주식을 매도하였고, 그 매매대금이 정상적인 순자산가치 평가액을 기준으로 산정한 최소한의 적정가액( 상속세 및 증여세법 제63조 제3항에 의하여 최대주주 보유주식에 대한 할증을 한 후, 법인이 특수관계자 외의 자에게 자산을 양도하는 경우 시가의 100분의 30을 차감한 가액까지 정상가액으로 보는 법인세법 시행령 제35조의 취지를 고려하여 30% 할인한 금액)에 미달한다면, 그와 같은 주식매매로 인하여 주식매도인인 법인이 입은 재산상 손해액은 적어도 매매대금과 위 적정가액 사이의 차액 이상이라고 봄이 상당하다.
한편, 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자가 소극적으로 실행행위자의 배임행위에 편승하여 이익을 취득하는 데 그치지 않고 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 실행행위자의 배임행위에 적극 가담한 경우에는 업무상배임죄의 공동정범이 된다고 할 것이다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조).
이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 설시의 증거를 종합하여, 비상장회사인 공소외 2 주식회사의 발행주식을 전량 소유하고 있는 공소외 1 주식회사가 2003. 7. 1.경 피고인에게 위 주식을 매도할 당시 상속세 및 증여세법 제63조 및 구 상속세 및 증여세법 시행령 제54조, 법인세법 시행령 제35조의 규정에 따라 평가한 주식의 적정가액은 최소한 2,332,085,000원(당시의 순자산가치를 기준으로, 상속세 및 증여세법 제63조 제3항에 의하여 15% 할증하고 다시 법인세법 시행령 제35조에 의하여 30% 할인한 금액)임에도, 공소외 1 주식회사 사장인 제1심 공동피고인이 공소외 2 주식회사 회계책임자 공소외 3에게 지시하여 약 3억 원의 재고자산 감모 손실이 추가로 발생한 것인 양 회계관련서류를 허위로 기재하게 하는 등의 방법으로 공소외 2 주식회사의 자산가치를 손익가치보다 낮게 조작한 후 손익가치 평가액을 기준으로 산정한 가격인 2,159,986,400원에 매도함으로써 피고인에게 그 차액인 172,098,600원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 1 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 사실을 인정하고, 나아가 위와 같은 매매가격 결정 과정에서 피고인이 제1심 공동피고인 및 그의 지시를 받은 공소외 3과의 사이에 공소외 2 주식회사의 자산가치를 낮추는 방식에 관하여 협의하고 공소외 3으로부터 그 결과를 보고받는 등의 방법으로 제1심 공동피고인의 배임행위에 적극 가담한 것으로 판단하여 피고인을 업무상배임죄의 공동정범으로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하거나 비상장주식의 거래와 관련하여 업무상배임죄와 공동정범 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 피해자 공소외 2 주식회사에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점
주식회사의 임원이나 회계책임자가 당해 회사의 주식을 매수하여 대주주가 되려고 하는 자에게 미리 대주주대여금 명목으로 회사자금을 교부하여 그 돈으로 주식매수대금을 지급하게 하는 행위는 대주주가 되려는 자의 개인적인 이익을 도모하고 회사의 부실을 초래하는 것으로서, 그 대여행위가 회사의 이익을 위한 것임이 명백하고 회사 내부의 정상적인 의사결정절차를 거쳤으며 그로 인하여 회사의 자금운용에 아무런 어려움이 발생하지 않을 뿐만 아니라 대여금 회수를 위한 충분한 담보도 확보되어 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 업무상배임죄(경우에 따라서는 업무상횡령죄. 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8963 판결 참조)에 해당한다고 할 것이고, 또 그와 같은 방법으로 회사의 대주주가 된 자가 회사 임원 등의 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가담한 경우에는 업무상배임죄의 공동정범이 된다고 할 것이다.
이 부분에 관하여 원심은, 피고인이 공소외 2 주식회사의 주식을 전량 매수함에 있어 매수자금 중 13억 6,000만 원 정도가 부족하자 사실상의 차기 대주주로서 공소외 2 주식회사 대표이사 공소외 4 및 회계책임자 공소외 3에게 회사자금을 인출해 달라고 지시하였고, 이에 공소외 3은 아무런 인적·물적 담보를 확보하지 않고 변제기일도 정하지 아니한 채 대주주대여금 명목으로 피고인에게 위 금액 상당의 회사자금을 대여한 점, 당시 피고인에게 위와 같은 방법 외에 달리 주식매수자금을 마련할 방법이 없었던 것으로 보이는 점, 피고인은 위 차용금을 전혀 변제하지 않고 있다가 그로부터 불과 6개월 후 공소외 2 주식회사를 다른 회사에 처분한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 배임의 고의를 가지고 공소외 3의 배임행위에 적극 가담한 것으로 인정된다고 판단하였는바, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 앞서 본 법리 및 이 사건 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 채증법칙 위배 또는 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.