[1] 공동의 사기 범행으로 인하여 얻은 돈을 공범자끼리 수수한 행위가 공동정범들 사이의 범행에 의하여 취득한 돈이나 재산상 이익의 내부적인 분배행위에 지나지 않는다면 돈의 수수행위가 따로 배임수증재죄를 구성한다고 볼 수는 없다.


[2] 공사 발주처의 입찰 업무를 처리하는 자가 공사업자와 공모하여 부정한 방법으로 낙찰하한가를 알아낸 다음 공사업자에게 알려주어 발주처가 공사업자를 낙찰자로 선정하도록 하여 공사계약의 체결에 이르게 하고 공사업자에게서 돈을 수수한 경우에, 돈의 성격을 타인의 업무에 관한 부정한 청탁의 대가로 볼 것인지, 아니면 공동의 사기 범행에 따라 편취한 것으로 볼 것인지는 돈을 공여하고 수수한 당사자들의 의사, 공사계약 자체의 내용 및 성격, 계약금액과 수수된 금액 사이의 비율, 수수된 돈 자체의 액수, 계약이행을 통해 공사업자가 취득할 수 있는 적정한 이익, 공사업자가 발주처에서 공사대금 등을 지급받은 시기와 공범인 입찰 업무를 처리하는 자에게 돈을 교부한 시간적 간격, 공사업자가 공범에게 교부한 돈이 발주처에서 지급받은 바로 그 돈인지 여부, 수수한 장소 및 방법 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 평가하여 판단해야 한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립한다(형법 제347조 제1항, 제2항). 사기죄의 ‘기망’은 상대방이 처분행위를 하는 데 판단의 기초가 되는 사실에 대하여 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, ‘처분행위’는 기망행위자 등에게 재물을 교부하거나 재산상의 이익을 부여하는 재산적 처분행위를 말한다(대법원 2001. 4. 27. 선고 99도484 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도13024 판결 등 참조).
한편 공동의 사기 범행으로 인하여 얻은 돈을 공범자끼리 수수한 행위가 공동정범들 사이의 그 범행에 의하여 취득한 돈이나 재산상 이익의 내부적인 분배행위에 지나지 않는 것이라면 그 돈의 수수행위가 따로 배임수증재죄를 구성한다고 볼 수는 없다(대법원 1985. 8. 20. 선고 84도2599 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도7201 판결 등 참조).
그리고 공사 발주처의 입찰 업무를 처리하는 자가 공사업자와 공모하여 부정한 방법으로 낙찰하한가를 알아낸 다음 이를 위 공사업자에게 알려주어 발주처로 하여금 위 공사업자를 낙찰자로 선정하도록 하여 공사계약의 체결에 이르게 하고 공사업자로부터 돈을 수수한 경우에, 그 돈의 성격을 타인의 업무에 관한 부정한 청탁의 대가로 볼 것인지, 아니면 공동의 사기 범행에 따라 편취한 것으로 볼 것인지 여부는 돈을 공여하고 수수한 당사자들의 의사, 공사계약 자체의 내용 및 성격, 계약금액과 수수된 금액 사이의 비율, 수수된 돈 자체의 액수, 그 계약이행을 통해 공사업자가 취득할 수 있는 적정한 이익, 공사업자가 발주처로부터 공사대금 등을 지급받은 시기와 공범인 입찰 업무를 처리하는 자에게 돈을 교부한 시간적 간격, 공사업자가 공범에게 교부한 돈이 발주처로부터 지급받은 바로 그 돈인지 여부, 수수한 장소 및 방법 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 평가하여 판단해야 할 것이다(대법원 2007. 10. 12. 선고 2005도7112 판결 참조).
2. 원심은, (1) 공소외 1이 ○○○○공사의 입찰시스템 유지·보수업무를 담당하는 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4를 통하여 개찰 프로그램을 조작하는 방식으로 ○○○○공사가 발주하는 공사계약의 낙찰하한가를 알아낸 다음 이를 공소외 5를 통하여 피고인 등 공사업자들에게 알려주고, 피고인 등 공사업자들은 이를 이용하여 그들이 운영하는 회사들이 ○○○○공사가 발주하는 공사의 낙찰자로 선정되도록 하여 이러한 사정을 모르는 ○○○○공사와 12회에 걸쳐 공사계약을 체결하고 공사대금 명목의 돈을 교부받아 각 편취하였다는 등의 공소사실을 유죄로 인정하는 한편, (2) 위 각 사기 범행의 구조 및 피고인이 공소외 1에게 돈을 주고 공소외 1이 이를 다시 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에게 분배하게 된 경위, 공소외 1 등이 피고인을 비롯한 공사업자들에게 낙찰정보를 제공하는 대가로 공사의 종류에 따라 사전에 낙찰금액의 일정 비율에 해당하는 돈을 지급받기로 정하는 한편 낙찰정보를 제공한 직후 또는 공사업자들이 공사를 낙찰받은 직후에 약정한 돈을 지급받은 사정, 피고인 등 공사업자들이 ○○○○공사로부터 공사대금을 교부받은 시기와 공소외 1 등이 공사업자들로부터 돈을 교부받은 시기의 시간적 간격, 공소외 1 등과 중개자인 공소외 5 및 공사업자들의 의사, 그 공모 내용 등 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인이 공소외 1 등에게 돈을 교부한 것은 사기 범행의 공범 사이에서 그 범행으로 취득한 공사대금의 내부적인 사후 분배행위에 지나지 아니한다는 등의 이유로 피고인이 공소외 5를 통하여 공소외 1에게 돈을 지급한 것을 배임증재 행위로 평가할 수 없다고 인정하여, 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
3. 그런데 기록에 의하면, 피고인과 공소외 1 등이 행한 기망행위의 내용은 ○○○○공사로 하여금 최종 낙찰하한가가 비밀이 유지된 절차에서 결정된 가격일 뿐만 아니라 입찰자가 투찰한 입찰금액 또한 부정한 행위 없이 임의로 선택된 가격이라는 것을 믿게 하는 것이지 입찰자가 일단 낙찰자로 선정되어 발주처와 계약을 체결한 다음 공사를 끝까지 성실하게 시공하는 등 그 계약에 따른 급부 이행을 할 의사와 능력이 있는지의 여부 내지 그 계약에서 요구하는 급부의 내용이나 품질에 관하여 착오를 일으키게 하려는 것은 아니고, 피고인의 의사도 일단 공사를 낙찰받아 계약을 체결한 후 공사를 시행하겠다는 것이지 위와 같이 부정한 방법으로 낙찰받은 공사를 시행하는 과정에서 공사의 내용이나 품질에 관한 별도의 기망행위를 하겠다는 것은 아니며, 원심 판시 각 공사에서 낙찰자로 선정되어 ○○○○공사와 공사계약을 체결한 피고인 운영 업체들을 비롯한 입찰자들은 관련 법령에 따른 적격심사를 통과한 건설사들인 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인과 공소외 1 등의 공소사실과 같은 기망행위로 인한 ○○○○공사의 처분행위는 공사대금 지급이 아니라 공소외 1 등으로부터 낙찰하한가를 전달받은 피고인의 회사를 낙찰자로 결정하여 그와 공사계약을 체결하는 것 자체이고, 이러한 처분행위로 인하여 피고인과 공소외 1 등이 편취한 것은 ‘발주처와 공사계약을 체결한 계약당사자의 지위’라는 액수 미상의 재산상 이익으로 봄이 타당하다.
그럼에도 이와 달리 피고인과 공소외 1 등이 ○○○○공사로부터 계약당사자의 지위라는 재산상 이익이 아닌 공사대금을 편취하였음을 전제로 피고인의 배임증재죄 성립 여부를 판단한 원심판결에는 사기죄의 처분행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
그러나 한편 원심이 인정한 판시 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 등 공사업자들과 공소외 1 등은 공소사실과 같은 사기 범행을 공동 실행하여 공사업자들이 운영하는 회사들이 낙찰자로 선정되는 경우 그에 따른 일정한 이익을 분배하기로 미리 공모하고, 이에 따라 공사업자들이 낙찰정보를 제공받은 직후 또는 위 회사들이 낙찰자로 선정된 직후로서 공사계약을 체결할 무렵에 공소외 1 등에게 사전 약정에 따른 비율의 돈을 교부한 것으로서, 결국 공소외 1 등이 피고인 등 공사업자들로부터 수수한 돈은 공동의 사기 범행으로 취득하였거나 가까운 장래에 취득할 재산상 이익 중 일부를 내부적으로 분배받은 것에 지나지 않는다고 봄이 타당하고, 일부 공사업자가 계약 체결에 이르지 못한 경우에 돈을 지급한 적이 있다고 하여 달리 볼 것이 아니다.
따라서 원심의 위와 같은 잘못은 결론에 영향이 없고, 같은 취지에서 피고인이 공소외 1 등에게 교부한 돈은 공범들 상호 간의 이익분배에 불과하여 피고인에게 별도로 배임증재죄가 성립하지 않는다고 판단한 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 배임증재죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.