본건 불법행위의 피해자에게 설사 과실이 인정된다 하더라도 그 과실의 정도는 손해배상의 금액을 정함에 있어 이를 참조함은 모르되 가해자의 손해배상책임을 면제할 정도라고는 볼 수 없음에 불구하고 그 면책을 인정하였음은 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다.
주문
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결은 그 거시증거에 의하여 소외 이익상은 소외 박종서를 통하여 이건 건물의 소유자 소외 이만길로부터 이건 건물의 처분권을 위임받아 1968. 3월경 원고에게 이건 건물을 임료 월 18,000원의 약정으로 기간의 정함이 없이 임대하였던 사실과 원고는 위 건물의 임료를 1968. 7. 15.에 금 10,000원, 가튼해 7. 19.에 금 19,000원, 같은해 8, 9, 10월에 각 금 10,000원을 지급한후 나머지 임료를 지급하지 아니하자, 위 이익상이 1969. 3. 18. 원고에게 임료연체를 이유로 1969. 4. 4.까지 명도하여 줄것을 통지한 사실을 인정하고, 특단의 사정이 없는한 민법 제640조에 의하여 위 임대차 계약 해지의 의사표시를 한것이라 할 것이므로 1969. 4. 4.에 위 임대차 계약해지의 효력이 발생하였다고 볼것이라는 취지로 판시하였음은 수긍할수 있다 할것이고, 소론과 같은 심리미진 또는 임대차 계약 해지의 효력발생시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점 내지 제4점을 살피건대,
원 판결은 그 거시 각 증거에 의하여 원고는 이건 건물을 임차하고 1968.5.7.충남 도지사로부터 식품영업허가를 받아 같은 해 6.1.부터 위 건물에서 "레인보 홀"이라는 상호로 유흥업을 하던 중 소외인이 1969.3.18. 피고 1에게 이건 건물을 대금 310,000원에 매도한 후, 원고에 대한 임대차계약을 위에서 본바와 같이 해지한 사실 피고들이 같은 해 5.9.경 소외인에게 위 건물 잔대금을 지급하고, 위 건물의 인도를 독촉하다가 소외인의 요구에 의하여 같은 해 5.10.22:00경 원고가 경영하는 위 레인보 크럽에 침입하여 소외인이 출입문 3개와 종업원들의 속소출입문 6개의 문설주에 송판을 건너대어 못을 박을 때 송판을 운반하여주고, 전지를 비추어 주면서 협력한 사실, 피고들이 위와 같이 위 건물의 출입문 9개를 폐쇄하므로서 원고가 그 다음날부터 위 영업을 하지 못하게 된 사실을 인정할 수 있으므로 피고들의 위 소위는 소외인과 공동불법행위를 이루는 것이라 할것이나, 한편 위 증거 등에 의하면, 위에서 본 바와 같이 1969.3.18 소외인이 원고에게 임료 연체를 이유로 계약해지를 하였으므로 1969.4.4.이후는 위 건물을 점유할 아무런 권한이 없음에도 같은 해 5.10.까지 불법으로 위 건물을 점유하므로서 소외인으로 부터 위 건물을 매수한 피고들의 위 불법행위를 유발하게 한 사실, 원고는 피고들이 소외인과 합동하여 위 건물의 9개 문의 문설주에 건너 대여진 송판을 쉽게 철거 할 수 있음에도 불구하고 이를 철거하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 피고들의 위 불법행위의 성립 및 위 불법행위로 인한 손해의 발생에 원고의 과실이 경합된 사실을 인정할 수 있는바, 원고의 위 과실의 정도는 위 불법행위로 인한 피고들의 손해배상책임을 면제함에 충분하다고 설시하여 원고의 청구를 기각하였다.
그러나 원고와 소외인간의 이건 건물 임대차계약을 소외인이 임료연체를 이유로 해지한 후 원고가 위 건물을 자진 명도하지 아니하였다 하여도, 소외인 또는 동인으로부터 위 건물을 매수한 피고들은 법소정의 절차에 따라 채무명의를 얻어 명도집행을 하면 되는 것이므로 원고가 자진명도를 하지 아니하였다 하여 아직 소유권이전등기도 경료하지 아니한 피고들의 이건 불법행위를 유발하게 한 과실이 있다할 수 없고, 다음 원 판결이 들고 있는 각 증거에 의하면, 피고들은 소외 인과 공동으로 협박과 폭력으로 위에서 본바와 같이 이건 건물의 각문에 송판을 건너대어 못을 박은 사실을 엿볼 수 있을 뿐 아니라, 원고가 이로 인하여 그 다음날부터 영업을 하지 못한 사실을 원 판결이 인정하였음에도 불구하고, 원고가 위 건물의 문설주에 건너 대여진 송판을 스스로 철거하고 영업을 할수 있는 상태에 있었는가에 대하여 심리판단함이 없이 위 송판을 쉽게 철거할 수 있음에도 불구하고 이를 철거하지 아니한 과실이 있다고 인정하였고, 설사 그러한 과실이 인정된다 하더라도 그 과실의 정도는 손해배상의 금액을 정함에 있어 이를 참작함은 모르되, 피고들의 손해배상 책임을 면제할 정도라고는 볼 수 없음에도 불구하고 원 판결이 위에서 본바와 같이 판단하였음은 채증법칙 위배 또는 불법행위에 관한 과실상계의 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있고, 원 판결은 파기를 면치못할 것이다.
그러므로 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.