[1] 민법이 시행되기 전의 관습에 의하면 호주가 기혼인 장남의 사망 후에 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에는 사망한 호주의 조모, 모, 처, 딸 등이 존비의 순위에 따라 사후양자가 선정되기까지 그 호주 및 재산상속을 한다.


[2] 민법 부칙 제25조 제2항은 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료하는 때에도 그 실종이 민법 시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 민법의 규정을 적용하도록 규정하고 있으므로, 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 해당하지 아니하면 위 조항이 적용되지 아니한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 민법이 시행되기 전의 관습에 의하면 호주가 기혼인 장남의 사망 후에 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에는 사망한 호주의 조모, 모, 처, 딸 등이 존비의 순위에 따라 사후양자가 선정되기까지 그 호주 및 재산상속을 한다(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다720 판결, 대법원 1989. 9. 26. 선고 87므13 판결 등 참조).
그리고 민법 부칙 제25조 제2항은 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료하는 때에도 그 실종이 민법 시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 민법의 규정을 적용하도록 규정하고 있으므로, 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 해당하지 아니하면 위 조항이 적용되지 아니한다.
2. 이 사건에서 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이, 이 사건 토지의 소유 명의자인 소외 1의 가족으로는 처인 소외 2, 아들로서 장남인 소외 3 외 3명, 딸로서 장녀인 소외 4 외 3명이 있었는데, 소외 1은 1956. 9. 17. 사망하였고, 소외 3은 1939. 4. 3. 사망하였으며, 소외 3의 장남인 소외 5는 그 실종기간이 1955. 10. 30. 만료되어 1997. 12. 12. 법원으로부터 실종선고를 받았다는 것이라면, 소외 1의 사망 이전인 1955. 10. 30. 사망한 것으로 간주되는 소외 5는 소외 1로부터 이 사건 토지를 상속할 수 없고, 민법이 시행되기 전의 관습에 의하여 소외 1의 사망에 따라 이 사건 토지는 소외 1의 처인 소외 2가 상속하였으며, 이 상속은 소외 5에 대한 실종선고로 인하여 개시된 것이 아니므로 여기에 민법 부칙 제25조 제2항이 적용될 여지가 없다.
같은 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.