지방자치법 128조 2항 소정의 과태료는 동법 126조 1항 및 128조 1항의 규정에 비추어 정당하게 징수되는 도로점용료에 대하여 점용자가 사기 기타 부정한 수단을 써서 점용료의 징수를 면하였을 경우에만 과태료처분을 할 수 있어 동법 128조 2항에 근거하여 제정한 서울특별시 도로점용료 징수조례(1969.12.16 개정 조례 제602호) 제9조 제1항 에 규정한 과태료도 정당히 도로점용허가를 받은 자가 부정수단으로 그 점용료를 면한 경우에만 과태료 처분을 할 수 있는 것이므로 처음부터 허가를 받지 않고 무단히 도로를 점용하는 자에 대하여는 지방자치법 제128조 제2항에 따른 위 조례 제9조 제1항 소정의 과태료 부과처분을 할수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단,
지방자치법 제7조의 규정에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위내에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있되 주민의 권리의무에 관한 사항이나 벌칙을 규정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 되어 있고, 도로법 제40조 제1항, 제43조 제1항, 제3항의 규정에 의하면 도로관리자인 지방자치단체는 도로의 점용허가, 그 점용료 및 그 징수방법에 관하여 당해 지방자치단체의 조례로서 이를 규정할 수 있게 되어 있어 도로관리자인 피고시는 동법의 위의 각 위임규정에 의하여 본건 서울특별시 도로점용료 징수 조례(1969.12.16 개정조례 제602호)를 제정한 것임을 알 수 있고 , 한편 도로법 제82조 제4호에 의하면 허가 없이 도로를 점용한 자는 1년이하의 징역 또는 20만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있을 뿐 허가 없이 도로를 점용한 자에 대하여 과태료를 부과하거나 이를 조례로 제정할 수 있도록 위임하는 규정을 찾아볼 수 없고, 다만 위 조례의 벌칙 조항의 규정에 대한 다른 법률의 근거규정이라 할 지방자치법 제128조 제2항이 위 조례의 벌칙규정의 모법에 상당하는 근거라고 보아야 할 것인 바, 동법규정의 과태료는 동법 제126조 제1항 및 제128조제1항의 규정에 비추어 정당하게 징수되는 도로 점용료에 대하여 점용자가 사기 기타 부정한 수단을 써서 점용료의 징수를 면하였을 경우에만 과태료처분을 할 수 있다 할 것이므로 동법 제128조 제2항에 근거하여 제정한 서울특별시 조례 제9조 제1항에 규정한 과태료는 어디까지나 위와 같이 정당히 도로점용허가를 받은 자가 부정수단으로 도로점용료를 면한 경우에만 위 규정에 따라 과태료처분을 할 수 있는 것이고 처음부터 허가를 받지 않고 무단히 도로를 점용하는 자에 대하여 도로법 제82조 제4호 규정에 의하여 처벌하거나 다른 법조에 의한 청구권이 발생함은 별론으로 하고 지방자치법 제128조 제2항에 따른 위 조례 제9조 제1항의 규정이 적용될 여지가 없다 할 것이다 . ( 대법원 1974.2.12. 선고 73누250 판결 참조)그렇다면 원심이 원고의 본건 도로사용이 점용허가에 의한 것이 아니라고 사실을 확정한 다음 위와 같은 견해 아래 과태료 부과처분을 취소하면서 그 설시 일부에 위 조례 제9조 제1항은 헌법과 법률에 위반하여 무효이라 단정하고 이에 근거하여 한 피고시의 본건 과태료부과처분은 당연 무효라고 설시하고 있는 부분이 있는 바, 위 조례 제9조 제1항은 앞에서 본 바와 같이 정당하게 도로점용허가를 받은 자가 사기 기타 부정한 수단으로 점용료의 징수를 면한 경우에는 이에 과태료를 부과처분할 수 있는 법적 근거가 되는 규정으로서의 효력은 있다 할 것인데 동 규정을 단순히 헌법과 법률에 위반하여 당연무효의 규정이라 판시한 것은 잘못이라 할 것이나 피고시의 본건 과태료 부과 처분이 위법하다 하여 취소되어야 한다는 결론에는 영향이 없다 할 것이므로 굳이 이를 파기할 필요는 없다고 할 것이고 그 밖에 원판결에 법리오해의 위법이 있다거나 법령의 해석과 적용에 있어서 형평의 원칙을 어겼다거나 지방자치단체의 자치제정권의 법리를 오해하였다는 등의 상고논지는 독자적인 견해에 불과한 것으로서 받아들일 수 없다. 그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.