법률상 부부인 갑과 을이 갑의 외도와 을의 채무 등으로 갈등이 있는 상황이었는데, 갑이 자녀들이 모인 자리에서 을과 함께 살기 싫다며 ‘집 재산권은 엄마에게 이전함.’, ‘집 관계 비용 3천 삼백만 원은 집 판매와 동시에 아빠에게 줄 것.’, ‘생활비 및 집에 대한 모든 비용은 엄마가 부담함.’ 등을 내용으로 하는 각서를 작성하고, 을도 각서에 서명하였는데, 그 후 갑이 을을 상대로 이혼 및 재산분할을 청구한 사안이다.
갑과 을이 혼인관계를 정리하는 취지에서 각서를 작성하였으므로 협의이혼을 전제로 한 재산분할 약정으로 볼 수 있는데, 협의이혼이 이루어지지 않았으므로 재산분할 협의의 효력이 발생하지 않는 점, 각서의 기재 내용에서 알 수 있는 제반 사정을 고려하면 재산분할에 대하여 확정적으로 구체적인 협의가 이루어졌다고 보기 어려운 점에 비추어, 각서를 작성함으로써 재산분할에 대한 구체적인 권리·의무가 발생하였다고 할 수 없으므로 갑이 이혼을 청구하면서 을에게 이혼에 따른 재산분할청구권을 행사할 수 있다고 한 사례이다.
주문
1. 원고와 피고는 이혼한다.
2. 피고는 원고에게 재산분할로 7,500만 원과 이에 대하여 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 소송비용 중 3/4은 원고가, 1/4은 피고가 각 부담한다.

이유
1. 이혼 청구에 관한 판단
가. 인정 사실
(1) 원고와 피고는 1969. 12. 24. 혼인신고를 하였으며, 소외 1을 포함하여 7명의 자녀를 두었다.
(2) 원고와 피고는 1990년대 초반부터 원고의 외도, 피고의 채무 등으로 갈등이 있었다. 원고는 1999. 11. 7. 피고와 자녀들이 모인 자리에서 가정에 돌아와 달라는 자녀들의 요청을 거부하고, 피고와 함께 살기 싫다면서 딸 소외 2에게 다음과 같은 내용으로 각서(다음부터 ‘이 사건 각서’라고 한다)를 작성하도록 한 다음 각서에 서명하였다. 피고는 결혼하지 않은 자녀들의 장래를 걱정하여 법적으로 이혼만 하지 않는다면 원고가 원하는 대로 하겠다면서 각서에 서명하였다.


(3) 원고는 2000. 7. 26. 피고에게 별지 목록 기재 각 부동산(다음부터 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.
(4) 원고는 위 각서를 작성하기 이전부터 거제도에서 다른 여성과 동거하고 있었으며, 현재도 위 여성과 동거하고 있다.
(5) 원고와 피고는 2000. 2. 11.경 사망한 원고의 어머니 병간호, 장례 등이 끝난 이후에는 별다른 교류 없이 거제도와 부산에서 각자 생활하였다.
[인정 근거] 갑 제1호증 내지 갑 제12호증, 을 제1호증 내지 을 제5호증의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 변론의 전취지
나. 판단
위와 같이 원고와 피고가 1999. 11. 7. 혼인관계를 실질적으로 종료한다는 생각으로 이 사건 각서를 작성한 점, 원고는 각서를 작성하기 전부터 다른 여성과 동거하고 있었고, 현재도 그 여성과 동거하고 있는 점, 피고는 이 사실을 알면서도 원고의 외도를 문제 삼지 않고 각서에 서명하였고, 이후 현재까지 원고와 교류 없이 생활한 점, 피고도 이혼에 동의하는 점 등에 비추어 보면, 원고와 피고의 혼인관계는 이 사건 각서를 작성할 무렵에 이미 파탄상태에 있었으며, 혼인관계가 회복될 여지도 없다고 인정된다. 그러므로 원고와 피고에게는 혼인관계를 더 이상 유지하기 어려운 중대한 사유가 있고, 이는 민법 제840조 제6호에서 정한 재판상 이혼사유에 해당한다.
2. 재산분할 청구에 관한 판단
가. 원고의 재산분할청구권의 존부
피고는 이 사건 각서를 작성함으로써 구체적인 재산분할약정이 성립하였으며, 원고에게 유리한 내용의 재산분할약정이었으므로, 원고는 피고에게 재산분할을 청구할 수 없다는 취지로 주장한다.
협의상 이혼을 전제로 재산분할의 약정을 하였으나 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼이 이루어지는 경우에는, 그 재산분할의 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2001다14061 판결 등 참조). 또한 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때에 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라 협의 또는 심판에 따라 구체적 내용이 형성되기까지는 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로, 협의 또는 심판에 따라 구체화되지 않은 재산분할청구권을 혼인이 해소되기 전에 미리 포기하는 것은 성질상 허용되지 아니한다(대법원 2016. 1. 25.자 2015스451 결정 등 참조).
이 사건의 경우, 원고와 피고가 혼인관계를 정리하는 취지에서 이 사건 각서를 작성하였으므로 협의이혼을 전제로 한 재산분할 약정으로 볼 수 있는데, 협의이혼이 이루어지지 않았으므로 재산분할 협의의 효력이 발생하지 않는다. 또한 이 사건 각서에는 “3. 집 관계 비용 3천 삼백만 원은 집 판매와 동시에 아빠에게 줄 것. 7. 집이 판매됐을 때는 반드시 아빠에게 판매된 경위를 보고할 것”으로 기재되어 있는데, 이 사건 각 부동산의 매도 시기나 매도가 이루어지지 않을 경우의 정산 방법에 대해서는 아무런 합의가 없는 점, 원고가 이 사건 각 부동산의 매도에 관여할 수 있도록 한 점을 고려하면 재산분할에 대하여 확정적으로 구체적인 협의가 이루어졌다고 보기 어렵다. 그러므로 이 사건 각서를 작성함으로써 재산분할에 대한 구체적인 권리·의무가 발생하였다고 할 수 없으므로, 원고는 이혼을 청구하면서 피고에게 이혼에 따른 재산분할청구권을 행사할 수 있다.
나. 분할대상 재산 및 가액
갑 제3호증의 기재, 증인 소외 1의 증언과 변론의 전취지에 의하면, 원고와 피고가 공동 형성한 재산으로 분할대상이 되는 재산은 이 사건 각 부동산이 전부이고, 그 가액은 7억 5,000만 원이라고 인정된다.
다. 재산분할의 비율과 방법
(1) 재산분할의 비율: 원고 10%, 피고 90%
[판단 근거] 이 사건 각서는 부부공동재산을 청산하는 취지에서 작성되었다고 보이는 점, 원고는 각서 작성 당시 3,300만 원만 수령하고 이 사건 각 부동산의 소유권을 피고에게 이전함으로써 혼인관계를 정리하려 하였으며, 각서에 따라 피고에게 소유권이전등기를 마쳐준 점, 이 사건 각서 작성 당시 이 사건 각 부동산의 가액은 1억 2,000만 원 정도였으며, 피고가 노력하여 그 소유권을 계속 보유하였기 때문에 현재 7억 5,000만 원으로 시세가 상승한 이익을 누릴 수 있는 점, 원고는 이 사건 각서 작성 당시 거제도에서 공장을 운영하였으므로 이 사건 각 부동산 이외에도 소유하고 있는 재산이 더 있었을 것으로 보이는 점, 원고와 피고가 각서 작성 이후 경제적으로 완전히 독립하여 생활한 점, 그 밖에 분할대상 적극재산의 취득 경위와 이용 현황, 그 형성 및 유지에 대한 원·피고의 기여 정도, 소득재산의 발생 경위, 원·피고의 나이, 직업, 혼인생활의 과정과 기간 등 여러 사정을 참작
(2) 재산분할의 방법: 분할대상 재산의 명의와 형태, 취득 경위, 분할의 편의성 등을 고려하여, 피고가 이 사건 각 부동산의 소유권 전부를 그대로 보유하고, 위 분할비율에 따라 원고에게 궁극적으로 귀속되어야 할 금액 중 부족한 부분을 피고가 원고에게 현금으로 지급하도록 함.
(3) 피고가 원고에게 지급하여야 하는 재산분할금
분할대상 재산인 이 사건 각 부동산의 가액 중 재산분할 비율에 따른 원고 몫은 7,500만원(= 7억 5,000만 원×10%)이다.
한편 피고는 원고를 대신하여 원고의 자녀들에 대한 채무 1,900만 원을 변제하고, 원고가 수령한 전세보증금 1,200만 원을 피고가 반환함으로써 원고에게 3,100만 원을 지급하였다고 주장한다. 원고가 자녀들로부터 돈을 빌린 사실은 인정하고, 을 제8호증의 기재에 의하면 피고가 딸 소외 1에게 2008. 9. 25. 500만 원, 2009. 5. 18. 500만 원을 송금한 사실은 인정되지만, 피고가 원고에게 알리지 않고 자녀들에게 지급한 돈을 대위변제금으로 인정하기 어렵다. 원고가 전세보증금 1,200만 원을 수령하여 개인적인 용도로 사용하였다고 인정할 증거도 없다. 그러므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
라. 소결론
피고는 원고에게 재산분할로 7,500만 원과 이에 대하여 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하여야 한다.
3. 결론
원고의 이혼 청구는 이유 있어 인용하고, 재산분할 청구에 관하여는 위와 같이 정한다.
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