피고인이 야간에 피해자 갑이 주거지에 있다는 것을 확인하고 출입문 유리창을 깨뜨리고 안으로 침입하였는데, 그 소리를 듣고 안방에서 나오던 갑을 향하여 돌진하자 갑이 그에 놀라 뒤로 넘어져 상해를 입게 되고, 갑이 다시 일어나 바닥에 앉자 갑을 폭행·협박하여 돈을 강취하였다는 내용의 강도치상으로 기소된 사안이다.
피고인은 당시 갑이 주거지 내부에 있는 것을 확인한 다음, 20일 전에 자신이 저질렀던 범행과 마찬가지로 ‘야간주거침입강도 범행’을 저지르기로 마음먹고 주거지 출입문을 열려고 하다가 그 유리창을 깨뜨리게 된 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인은 야간에 강도 범행을 마음먹고 갑의 주거지를 침입하려던 과정에서 출입문 유리창을 깨뜨리게 되었고, 갑은 주거지 안방에 있다가 유리창 깨지는 소리를 듣고 일어나 안방 문을 열었으며, 그때 피고인은 주거지 내부로 침입하여 안방 쪽으로 거침없이 다가갔고, 갑은 그 모습을 보고 심하게 놀라 뒤로 넘어지는 바람에 바닥에 둔부 부위를 부딪쳐서 그 충격으로 상해를 입게 되었다고 할 것이므로, 비록 피고인이 당시 상해의 고의를 가지고 있지 않았다거나 혹은 갑이 입게 된 상해가 피고인의 직접적인 폭행·협박에 의하여 발생한 것은 아니더라도, 상해는 야간주거침입강도의 기회에 발생한 것으로서 피고인의 강도 범행과 인과관계가 있고, 상해의 결과 발생도 충분히 예견 가능한 범위 내에 있었다는 이유로 피고인에게 강도치상죄가 성립한다고 한 사례이다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 7년에 처한다.

이유
1. 항소이유의 요지
가. 2018. 3. 21.자 강도치상의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해
피고인은 2018. 3. 21.자 강도 범행을 위하여 피해자의 주거에 침입하는 과정에서 출입문을 세게 잡아당기다가 출입문 유리창이 깨지게 되었는데, 당시 피해자가 그 유리창 깨지는 소리에 놀라 뒤로 넘어지면서 이 사건 상해(약 12주간의 치료를 요하는 허리뼈 골절 등의 상해)를 입게 되리라는 점을 전혀 예견할 수 없었다.
그럼에도 강도치상의 점에 관한 공소사실을 그대로 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 결과적 가중범의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 선고한 형(징역 8년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단 (2018. 3. 21.자 강도치상의 점에 관한 공소장변경)
항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.
검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 제3항의 2018. 3. 21.자 강도치상 범행과 관련하여 공소사실 중 ‘깨진 유리창 안으로 손을 집어넣어 출입문을 열고 안으로 들어가 침입하였다. 마침 유리가 깨지는 소리를 듣고 놀란 피해자가 뒤로 넘어져 바닥에 둔부 부위를 세게 부딪쳤고’ 부분을 ‘깨진 유리창 안으로 손을 집어넣어 출입문을 열고 안으로 들어가 침입한 다음 안방 문을 열고 나오던 피해자를 향하여 신발을 신은 채 돌진하였고, 이에 놀란 피해자가 뒤로 넘어져 바닥에 둔부 부위를 세게 부딪혔고’로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다.
이와 같이 심판대상이 변경된 강도치상 부분과 원심 판시 나머지 각 범행 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 결국 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.
한편 피고인의 항소이유 중 ‘피해자가 유리창 깨지는 소리에 놀라 뒤로 넘어지면서 이 사건 상해를 입게 되었다’는 것을 전제로 하여 강도치상 범행 중 상해의 결과에 관한 예견가능성을 다툰 부분은 검사의 공소장변경으로 더 나아가 살필 필요가 없게 되었으나, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 불구하고, 그 상해의 결과에 관한 인과관계와 예견가능성을 다투는 피고인의 주장은 변경된 위 공소사실과 관련된 범위 내에서 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서는 항을 바꾸어 이에 관하여 살펴보기로 한다.
3. 2018. 3. 21.자 강도치상의 점에 관한 피고인의 주장에 대한 판단
가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2018. 3. 21. 21:40경 대구 중구 (주소 생략)에 있는 피해자의 주거지에서 피해자가 주거지에 있다는 것을 확인하고, 미리 소지한 손톱깎이 칼로 출입문을 열어보려고 하였으나 실패하여 출입문을 세게 잡아당기다가 출입문 유리창이 깨지게 되었고, 깨진 유리창 안으로 손을 집어넣어 출입문을 열고 안으로 들어가 침입한 다음 안방 문을 열고 나오던 피해자를 향하여 신발을 신은 채 돌진하였으며 이에 놀란 피해자가 뒤로 넘어져 바닥에 둔부 부위를 세게 부딪혔고, 피해자가 다시 일어나 바닥에 앉자 피고인도 피해자를 마주보고 앉아서 “고함지르지 마라. 입도 떼지 마라. 말하지 마라. 내가 살고 나온 지 얼마 안 되어 돈이 없어서 그러니 돈 내놔라.”라고 하였고, 피해자가 돈이 없다고 하자 양손을 피해자의 얼굴을 향해 휘둘러 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 전대 주머니에서 현금 453,000원을 꺼내어 갔다.
이로써 피고인은 야간에 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 폭행 및 협박한 후 피해자의 재물을 강취하고, 그 과정에서 피해자에게 약 12주간의 치료가 필요한 ‘L5부위의 골절, 폐쇄성’ 등의 상해를 입게 하였다.
나. 판단
1) 관련 법리
형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도이어야 한다. 그러나 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것도 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결 등 참조).
그리고 특수강도의 일종인 야간주거침입강도죄는 주거침입과 강도의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되므로 주거침입을 한 시점에 야간주거침입강도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 것이다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 등 참조).
한편 강도치상죄에 있어서 ‘치상’의 결과는 반드시 강도의 수단으로서 행사된 폭행·협박에 의하여 발생된 것임을 요하지 않고 적어도 강도의 기회에 범인의 폭행·협박 등의 행위를 원인으로 하여 발생한 것이면 족하다(대법원 1985. 1. 15. 선고 84도2397 판결 등 참조). 하지만 강도치상죄도 이른바 결과적 가중범으로서 강도행위와 상해의 결과 사이에 인과관계가 있는 외에 상해의 결과에 대한 예견가능성, 즉 과실이 있어야 한다. 따라서 본죄의 ‘치상’은, 강도의 기회에 충분히 예견할 수 있었음에도 강도범의 과실로 인하여 피해자에게 발생한 상해를 의미한다.
2) 구체적 판단
앞서 본 법리를 토대로 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인은 야간에 강도 범행을 마음먹고 피해자의 주거지를 침입하려던 과정에서 출입문 유리창을 깨뜨리게 되었고, 피해자는 주거지 안방에 있다가 그 유리창 깨지는 소리를 듣고 일어나 안방 문을 열었으며, 그때 피고인은 주거지 내부로 침입하여 안방 쪽으로 거침없이 다가갔고, 피해자는 그 모습을 보고 심하게 놀라 뒤로 넘어지는 바람에 바닥에 둔부 부위를 부딪쳐서 그 충격으로 허리뼈 골절 등의 상해를 입게 되었다고 할 것이므로, 비록 피고인이 그 당시 상해의 고의를 가지고 있지 않았다거나 혹은 피해자가 입게 된 상해가 피고인의 직접적인 폭행·협박에 의하여 발생한 것은 아니라고 하더라도, 그 허리뼈 골절 등의 상해는 야간주거침입강도의 기회에 발생한 것으로서 피고인의 강도 범행과 사이에 인과관계가 있고, 그 상해의 결과 발생도 충분히 예견 가능한 범위 내에 있었다고 할 것인바, 피고인에게 강도치상죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분을 다투는 피고인의 주장은 이유 없다.
가) 피고인은 2018. 3. 21. 당시 피해자가 주거지 내부에 있는 것을 확인한 다음, 2018. 3. 1.자 범행과 마찬가지로 ‘야간주거침입강도 범행’을 저지르기로 마음먹고 주거지 출입문을 열려고 하다가 그 유리창을 깨뜨리게 되었다.
나) 피해자는 경찰 조사 시 넘어져 다친 경위에 관하여, “출입문 유리창이 깨지는 소리가 들려 안방 문을 열었는데, 출입문 유리 파편이 부엌 쪽으로 부서져 있었고, 피고인이 신발을 신은 채 안방 쪽으로 곧장 오길래 그 모습에 너무 놀라서 뒤로 벌러덩 넘어졌다.”라고 진술하였고(증거기록 111쪽), 병원에 입원해 있을 때 검찰수사관과의 전화통화 시 “2018. 3. 1.자 범행 당시 피고인이 피해자의 가슴을 밀어 바닥에 넘어뜨리는 바람에 허리를 부딪쳐 한의원에서 침을 맞았으나 계속 좋지 주1) 			않았다. 그 후 2018. 3. 21.자 범행 당시 피고인을 보고 놀라 넘어지며 주저앉을 당시 허리에 뻑하는 느낌이 들었으며 한의원에서 침을 맞는 등 치료를 하였으나 계속 아파서 ○병원에 내원하여 엑스레이 사진을 찍으니 허리에 금이 간 것을 알게 되었다.”라고 진술하였다(증거기록 268쪽).
이에 반하여 피고인은 경찰 조사 시 “출입문을 열고 안으로 들어가니, 피해자가 불을 켜면서 안방 문을 열었다. 그래서 그것을 보고 바로 안방으로 들어갔다. 피해자는 방 안에 앉아 있는 상태였다.”라고 진술하였고(증거기록 128, 189쪽), 검찰 조사 시 “당시 피해자가 넘어지는 모습을 본 적은 없다.”라고 진술하여(증거기록 262쪽), 피해자의 진술과 일부 배치되는 듯한 측면이 있다.
양 진술 가운데 어느 쪽이 신빙성이 있는지에 관하여 살펴본다. 피고인의 이 사건 2018. 3. 21.자 강도 범행 당시 피해자가 서 있던 자세에서 심하게 놀라 뒤로 넘어진 것은 분명한 사실이다. 그런데 피해자가 ‘안방 내부에 있으면서 주거지 출입문 유리창이 깨지는 소리 자체에 깜짝 놀라 넘어진다’는 것은 매우 이례적인바, 피해자의 진술처럼 그 소리를 듣고 일어나 안방 문을 열었을 때 ‘주거지 안으로 또다시 침입한 피고인이 거침없이 안방 쪽으로 곧장 다가오는 모습을 보고 심하게 놀라 뒤로 넘어졌다’고 보는 것이 당시의 구체적 상황에 비추어 볼 때 매우 자연스럽고 경험칙에도 부합하는 점, 이와 달리 피해자가 ‘유리창 깨지는 소리 자체에 놀라 넘어진 것’이 사실임에도 경찰에서 허위로 위와 같이 진술할 만한 별다른 동기나 특별한 사정이 있다고도 보이지도 않는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 진술은 신빙성이 높다. 반면, 그 피해자 진술과 일부 배치되는 듯한 피고인의 진술은 그대로 믿기 어렵다.
다) 피고인은, 피해자가 2018. 3. 1.자 1차 강도 범행을 당한 이후 ‘피고인이 또다시 피해자의 주거지로 찾아와 범행을 저지르는 것은 아닐지’에 관하여 상당히 두려워하고 있으리라는 것을 잘 알고 있었다고 보인다. 그럼에도 피고인은 불과 이틀 만에 피해자의 주거를 재차 침입하여 금품을 절취하고, 그로부터 약 18일 만에 2차 강도 범행을 하기 위해 피해자의 주거지를 세 번째 찾아왔고 그 내부에 피해자가 있는 것을 미리 확인한 후, 출입문 유리창을 파손하면서까지 안으로 침입하였으며, 피해자가 안방 문을 여는 것을 보고 신발을 신은 채 곧장 피해자 쪽으로 거침없이 다가갔고(검사는 공소사실을 변경하면서 이 부분 피고인의 행동을 “피해자를 향하여 신발을 신은 채 돌진하였다.”라고 표현하였는데, ‘돌진하다’의 사전적 의미가 ‘세찬 기세로 거침없이 곧장 나아가다’임에 비추어 볼 때, 그 표현은 사실관계와 부합한다), 당시 고립무원의 상황에 처한 피해자는 피고인이 침입하여 다가오는 모습에 극심한 공포심을 느끼고 크게 놀라 뒤로 넘어지면서 바닥에 둔부 부위를 부딪치게 된 것으로 보인다. 따라서 야간주거침입강도의 기회에 피고인이 한 행동이 원인이 되어 피해자가 허리뼈 골절 등의 상해를 입게 된 것은 충분히 인정된다.
이에 대하여 피고인은, 원심에서는 피해자가 2018. 3. 21.자 강도 범행 당시 넘어져 허리뼈 골절 등의 상해를 입게 된 사실을 시인하다가 당심에 이르러서는 이를 번복하여 위 강도 범행 당시 피해자가 다친 것이라고 볼 수 있는지 상당히 의심스럽다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자의 수사기관에서의 진술과 진단서(증거기록 270쪽) 내용 등에 비추어 보면, 피해자가 위 강도 범행 과정에 뒤로 넘어져 둔부 부위를 부딪친 충격으로 약 12주간의 치료가 필요한 허리뼈 골절 등의 상해를 입게 된 사실이 충분히 인정된다(피해자는 ‘이 사건 이후 한의원에서 침을 맞는 등 치료를 하였으나 계속 아파서 ○병원으로 내원하여 엑스레이 사진을 찍어보고 허리에 금이 간 것을 알게 되었다’는 취지로 진술하였는바, 위 진단서의 초진일이 사건 발생일로부터 5일이 지난 ‘2018. 3. 26.’이라는 사정만을 부각하여, 피해자가 전혀 다른 사정과 경위로 다친 것임에도 불구하고 위 강도 범행 당시 다쳤다고 허위 진술한다고 볼 것은 아니다).
라) 일반적인 성인의 경우에도 야간에 예기치 못한 강도 범행을 당하게 되면 정신적 충격으로 인하여 넘어지거나 쓰러질 수 있다. 더군다나 피해자는 피고인의 2018. 3. 1.자 1차 강도 범행 이후 불과 20일 만에 또다시 주거지로 침입한 피고인을 맞닥뜨린 상황이었다. 따라서 피고인은 이 사건 당시, 피해자가 주거지 내로 또다시 침입한 피고인의 모습을 보고 심하게 놀라거나 공포심에 휩싸이게 되리라는 점, 이로 인하여 뒤로 넘어질 수도 있다는 점을 충분히 예견할 수 있었다고 보인다.
마) 또한 피고인은 피해자가 고령의 할머니라는 점을 잘 알고 있었고, 2018. 3. 1.자 1차 강도 범행 당시 피해자를 세게 밀어 바닥에 넘어뜨린 적도 있었기 때문에 이로 인하여 피해자가 혹시 다쳤을 수도 있겠다는 나름의 추측을 한 바도 있었다(증거기록 130, 257쪽). 따라서 2차 강도 범행인 이 사건 강도의 기회에 고령의 피해자가 놀라서 뒤로 넘어져 바닥에 둔부 부위를 부딪치게 되면 그 충격으로 인해 허리뼈 골절 등의 상해를 입는 경우가 발생할 수 있다는 점, 그 경우 골절 부위 등의 상처가 다 나으려면 젊은 사람들에 비하여 더 장기간의 치료기간이 필요하리라는 점 등도 피고인이 충분히 예측 가능한 범위 내에 있었다고 보인다.
4. 결론
그렇다면 원심판결에는 앞서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채(변경된 공소사실 중 강도치상의 점에 관하여 상해의 예견가능성과 인과관계를 다투는 주장 부분은 이유 없다) 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실 중 제3항의 ‘2018. 3. 21.자 강도치상’ 부분을 앞서 본 3.의 가.항과 같이 고치는 것 외에는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제337조(강도치상의 점, 유기징역형 선택), 형법 제334조 제1항, 제333조(특수강도의 점, 유기징역형 선택), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택), 형법 제319조 제1항(주거침입의 점, 징역형 선택)
1. 누범가중
특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조, 형법 제42조 단서(강도치상죄, 특수강도죄에 대하여), 형법 제35조(절도죄, 주거침입죄에 대하여)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서(형이 가장 무거운 강도치상죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작)
【양형의 이유】
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 7년∼25년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 제1범죄(강도치상)
[유형의 결정] 강도 > 상해의 결과가 발생한 경우 > 제2유형(특수강도)
[특별양형인자] 과실로 인한 상해 / 범행에 취약한 피해자, 중한 상해
[권고형의 범위] 가중영역(9년∼15년) [특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법상 누범에 해당하여 형량범위의 상한과 하한을 1.5배 가중함]
나. 제2범죄(특수강도)
[유형의 결정] 강도 > 일반적 기준 > 제2유형(특수강도)
[특별가중인자] 범행에 취약한 피해자
[권고형의 범위] 가중영역(7년 6월∼12년) [특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법상 누범에 해당하여 형량범위의 상한과 하한을 1.5배 가중함]
다. 제3범죄(절도)
[유형의 결정] 일반재산에 대한 절도 > 제4유형(침입절도)
[특별양형인자] 없음
[권고형의 범위] 기본영역(1년∼2년 6월)
라. 최종 권고형의 범위: 징역 9년∼21년 10월(양형기준이 설정되지 아니한 주거침입죄와 양형기준이 설정된 강도치상죄, 특수강도죄, 절도죄가 경합범관계에 있으므로 위 양형기준에 따른 권고형의 하한에 따른다)
3. 선고형의 결정
이 사건의 여러 양형조건들을 살펴보면, 이 사건 각 범행은, ① 피고인이 특수강도죄 등으로 중한 형사처벌을 받고 교도소에서 복역하다가 출소한 지 불과 약 15일 만에, 예전의 기억을 떠올려 혼자 포장마차를 운영하던 피해자(76세, 여성)의 주거지로 찾아가 야간에 침입한 다음 피해자가 귀가하기를 기다렸다가 집에 도착한 피해자를 상대로 폭행하여 현금 10만 원을 강취하고, ② 불과 이틀 뒤 다시 같은 장소를 침입하여 현금 17만 원을 절취하고, ③ 그로부터 불과 18여 일 만에 야간에 또다시 같은 장소를 침입하여 피해자를 폭행, 협박한 후 현금 453,000원을 강취하고 그 과정에서 피해자에게 약 12주간의 치료를 요하는 허리뼈 골절 등의 상해를 입게 한 것으로, 각 범행의 경위, 수법, 횟수 내지 반복성, 범행 대상(범행에 취약한 여성 노인), 피해 정도 등에 비추어 죄질이 매우 불량하고 범정이 무거운 점, 이로 인하여 피해자는 경제적 피해뿐만 아니라 쉽게 회복되기 어려운 심한 공포심과 정신적 충격을 겪은 것으로 보이는 점, 피고인이 피해를 모두 변상하거나 피해자로부터 용서받지도 못한 점, 피고인은 강도상해, 특수강도, 폭력범죄, 절도 범행 등으로 벌금, 집행유예, 실형 등을 포함하여 여러 차례 형사처벌받은 전력이 있고, 특히 특정강력범죄에 해당하는 특수강도죄의 동종 누범기간 중에 자숙하지 아니하고 출소한 지 불과 약 15일 만에 이 사건 각 범행을 저지르기 시작하여 개전의 정이 미약한 점, 게다가 피고인이 2008년경 저지른 강도상해 범행은 고령의 독거노인(여성)을 대상으로 주거에 침입하여 현금을 강취하고 중한 골절상 등을 가한 것이고, 2013. 1.경 저지른 특수강도 범행 2건도 상점을 운영하는 고령의 여성들을 상대로 현금을 강취한 것인데, 이 사건도 범행에 취약한 고령의 여성 피해자를 상대로 저지른 동종 유형의 범행인 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
그러나 한편, 피고인이 이 사건 각 범행을 대체로 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 피해자의 재산 피해 합계액은 723,000원으로 그리 큰 금액은 아니고, 그중 418,000원은 피고인으로부터 압수되어 피해자에게 가환부됨에 따라(증거기록 108~109쪽) 피해 일부가 회복된 점, 강도치상 범행 시 발생한 상해의 정도가 중하기는 하지만, 당시 피고인이 행사한 폭력의 정도가 중하였던 것은 아니고 직접적인 폭력 자체에 의하여 피해자가 상해를 입게 된 것은 아닌 점, 피고인은 청소년기에 아버지를 여의고 불우한 가정환경에서 성장하는 등 딱한 사정이 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
위와 같이 피고인에게 불리하거나 유리한 양형요소들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 두루 참작하여, 양형기준에서 정한 권고형 범위의 하한을 다소 이탈하여, 주문과 같이 형을 정한다.
주1) 		한편 피해자는 경찰에서 “피고인의 2018. 3. 1.자 특수강도 범행 당시 피고인이 피해자의 가슴을 세게 밀어 넘어뜨림에 따라 뒤통수와 허리를 바닥에 부딪혔고, 그날은 많이 아팠지만 놀라서 병원에 갈 생각을 하지 못하였다. 시간이 지나니 괜찮아졌다.”라고 진술하였다(증거기록 65쪽).