채무자가 채권자 2인에게 공동순위 근저당권을 설정해 주기로 합의한 후 그 중 1인을 배제한 채 다른 1인의 채권자에게만 단독으로 제1순위 근저당권을 설정해 주기로 합의한 경우, 후자의 합의 당사자인 채권자는 다른 채권자와의 약정을 위반한 것일 뿐만 아니라 채무자의 그 다른 채권자에 대한 배신행위에 적극 가담한 것으로 보아, 그 후자의 합의는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 한 사례.
주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 인정 사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 7호증, 갑 제11 내지 15호증, 을 제5호증, 을 제7호증의 1 내지 4, 을 제22호증의 각 기재(피고는 위 갑 제3호증의 채권최고액란의 금액 1,000,000,000원은 원고가 임의로 기재한 것이라고 주장하나 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다)와 증인 이만호, 한용우의 각 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면 이를 인정할 수 있고 달리 이에 어긋나는 증거가 없다.
가. 피고 회사는 별지목록 기재 부동산(관광호텔 건물)의 건축허가 명의자로서 1988. 12. 17. 원고에게 당시 신축중이던 위 호텔 중 오락실부분을 보증금 500,000,000원, 임대 기간 5년, 차임 월 금 2,500,000원으로 정하여 임대하였고 소외 한용우는 같은 날 피고 회사의 원고에 대한 위 임대차 계약상의 채무를 연대보증하였으며, 원고는 위 임대차 계약에 따라 피고 회사에게 같은 날 계약금 50,000,000원, 1989. 2. 15. 중도금 150,000,000원, 같은 해 6. 13. 중도금 150,000,000원, 같은 해 11. 9. 잔금 150,000,000원을 지급하였으나, 1991. 8. 28. 내무부 공고에 의하여 관광호텔의 오락실 설치 허가기준이 강화되어 1급 관광호텔 이상에 대하여만 오락실 설치가 허가되도록 변경됨에 따라 2급 관광호텔인 위 호텔에 대하여는 오락실 허가가 나올 수 없게 되었고 따라서 원고는 위 임대차의 목적을 달성할 수 없게 되었다.
나. 이에 원고는 피고 회사 및 위 한용우를 상대로 수원지방법원 91가합22820호로 손해배상 청구의 소를 제기하여 1992. 4. 17. 위 법원으로부터 "피고들은 각자 원고에게 금 512,945,204원 및 위 금원 중 금 500,000,000원에 대하여, 피고 회사는 1989. 11. 10.부터 1991. 10. 2.까지는 연 6푼, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의, 피고 한용우는 1989. 11. 10.부터 1991. 11. 22.까지는 연 6푼, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라."는 판결을 받았으며 위 판결은 그 무렵 확정되었다.
다. 그런데 피고 회사가 피고 보조참가인(이하 참가인이라 한다)에게 도급을 주어 신축중이던 위 호텔 건물에 대하여는 설계도면과는 달리 시공되었고, 주차장 부지가 확보되어 있지 않다는 이유로 준공검사를 받지 못하게 되었으나 피고 회사는 자금 부족으로 인하여 준공검사를 받는 데 필요한 공사 등에 소요될 비용을 조달하지 못하고 있었다.
라. 그리하여 원고와 피고 회사 대표이사인 소외 한용우는 원고의 피고 회사에 대한 위 임차보증금반환청구권 및 위 준공검사 소요비용의 지급을 담보하기 위하여 1994. 2. 26. 위 호텔 건물에 대하여 채권최고액 금 1,000,000,000원(피담보채권은 위 판결에 의하여 인정된 금액 전부, 주차장 부지 매수대금 및 주차장 조성비와 이에 대한 준공검사시부터 연 15% 이자, 건축감리사에 대한 보수, 보존등기비용, 피고에 대한 차입금, 기타 피고 회사에 대한 채권으로 하였다), 근저당권자 원고, 채무자 피고 회사로 하는 근저당권설정계약을 체결하였다.
마. 원고는 그 후 주식회사 유창종합건축사 사무소 대표이사인 소외 안병모에게 뉴맥심관광호텔 설계변경 및 감리를 맡기고, 위 호텔 근처인 평택군 팽성읍 안정리 139의 25 대 23평, 같은 리 139의 24 대 207㎡, 같은 리 139의 46 대 158㎡를 매수하여 위 주차장 부지로 사용하게 함으로써 피고 회사는 위 호텔에 대하여 1995. 4. 21. 준공검사를 받았다.
다. 판 단
그렇다면, 피고 회사는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 호텔 건물에 대하여 위 근저당권설정계약을 원인으로 한 위와 같은 내용의 근저당권설정등기를 경료하여 줄 의무가 있다 할 것이다.
2. 피고 및 참가인의 주장
가. 피고 회사 및 참가인은 원고와 참가인은 위 호텔 건물을 환가하여 피고 회사에 대한 채권을 변제받기 위하여 1993. 6. 22. 피고 회사로부터 위 호텔 건물에 대하여 공동으로 1순위 근저당권을 설정받기로 합의하였으므로 이보다 뒤인 1994. 2. 26. 참가인을 배제하고 원고와 피고 회사 사이에 이루어진 위 합의는 효력이 없다고 주장한다.
나. 인정 사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3, 4호증, 을 제6호증, 을 제8호증의 1, 2, 을 제9호증, 을 제10호증의 1, 2, 을 제11호증, 을 제12호증의 1, 2, 을 제15, 16호증, 을 제20, 21호증의 각 기재에 증인 한용우의 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면 이를 인정할 수 있고 달리 이에 어긋나는 증거가 없다.
(1) 위 호텔 건물은 애초에는 소외 김석광이 설립한 소외 우주개발 주식회사가 1981. 1. 9. 착공하였으나 자금이 부족하여 1984. 11. 5. 위 공사를 중단하고 1987. 12. 17. 28명에 달하는 공사 대금 채권자 및 자재 대금 채권자들에게 지급할 대금 금 1,556,472,000원에 대한 변제에 갈음하여 위 채권자들에게 위 우주개발이 소유하고 있는 주식 전부와 신축중이던 위 관광호텔을 양도하게 되었다.
(2) 위 채권자들은 1987. 12. 19. 피고 회사를 설립하고 소외 김현호를 대표이사로 선임하였는데, 피고 회사는 1989. 2. 3. 참가인과 위 호텔 잔여공사 도급계약을 체결하여 참가인은 위 공사를 진행하였으나, 피고 회사 역시 자금 부족으로 참가인에게 공사기성고에 따른 공사 대금을 지급하지 못하여 건물이 완공되지 못하고 있었다.
(3) 피고 회사는 1993. 1. 2. 위 건물의 준공검사를 받을 목적으로 원고에 대하여 앞에서 본 바와 같은 연대보증채무를 부담하고 있어 위 건물의 준공에 이해관계가 있을 뿐만 아니라 위 호텔 건물의 소재지인 평택군에 거주하고 있어 위 호텔관리 및 준공검사업무를 수행하기 쉽다는 이유로 소외 한용우를 피고 회사의 대표이사로 선임하여 위 한용우로 하여금 위 호텔 건물의 완공 및 준공업무를 수행하게 하였으나 역시 별 진전이 없었다.
(4) 그러던 중 원고(당시 원고의 이 사건 소송대리인이 원고를 대리하였다.), 참가인, 피고는 1993. 6. 22. 참가인의 피고 회사에 대한 공사 잔대금 채권과 원고의 피고 회사에 대한 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여, 피고 회사는 위 호텔이 준공되면 그에 대하여 원고 및 참가인에게 각 순위를 같이 하는 1순위 근저당권을 설정하여 주되 원고의 피담보채권은 금 500,000,000원 외의 나머지 채권은 포기하며, 참가인은 위 공사 중 미완성된 부분과 하자 부분을 완성하되, 다만 근저당권 설정 후 근저당권에 의한 경매를 하지 않고 제3자에게 매도하여 그 대금으로 공사 잔대금과 위 보증금을 지급하기로 하며, 원고는 위 판결에 의한 금 500,000,000원 외 나머지 이자는 모두 포기하고 참가인 역시 나머지 공사 잔대금은 포기하며, 준공검사 이후 원고, 참가인 명의의 근저당권이 설정된 경우 원고의 위 판결에 기한 위 한용우에 대한 채권은 포기하기로 합의하였다.
(5) 그런데 피고 회사가 주차장 부지의 부족 등으로 여전히 준공검사를 받지 못하고 있던 중, 원고의 소송대리인은 1994. 2. 3.경 원고를 대리하여 피고 회사의 공동대표이사이던 소외 한용우에게, 자신이 준공검사를 받을 수 있게 하여 줄 테니 위 1993. 6. 22.자 3자 합의를 무효로 하고, 자신에게만 위 수원지방법원 91가합22820 사건 판결에서 인용된 채권액과 주차장 부지 매수대금 및 주차장 조성비, 기타 비용 등을 피담보채권으로 하는 제1순위의 근저당권을 설정하여 줄 것을 요구하였으나, 위 한용우가 참가인과의 관계 때문에 이를 꺼리자, 위 근저당권을 설정하여 주면 위 한용우가 원고에 대하여 부담하는 위 보증채무를 면제하여 주고, 또 위 근저당권설정으로 인하여 위 한용우가 어떠한 민·형사상의 책임을 부담하게 되면 원고가 이를 책임진다는 각서(을 제9호증)를 교부하면서 위 한용우를 설득하여, 위 한용우로 하여금 위 1993. 6. 22.자 3자 합의는 무효로 하고 원고만을 근저당권자로 하는 근저당권을 설정하여 준다는 위 1994. 2. 26.자 근저당권설정계약을 체결하게 하였다.
(6) 원고는 위 합의 후 앞에서 본 바와 같이 피고 회사로 하여금 위 관광호텔 건물에 대한 준공검사를 받게 한 다음 1995. 5. 2. 이 법원에 위 1994. 2. 26.자 근저당권설정계약에 기한 근저당권설정등기청구권을 피보전권리로 하여 위 건물에 대한 부동산처분금지가처분 신청을 하여 같은 달 3. 위 건물에 관하여 법원의 가처분등기의 촉탁에 따라 위 건물에 관하여 피고 회사 명의의 소유권보존등기 및 위 처분금지가처분등기가 경료되었는데, 원고는 위 건물에 대하여 피고 회사에 대한 확정판결에 기하여 같은 달 9. 이 법원으로부터 강제경매개시결정을 받았고, 이에 기하여 진행된 부동산 강제경매 절차에서 위 건물의 최저경매가격이 금 2,536,134,000원으로 평가되었으나 여러 차례 유찰되면서 최저경매가격이 저감되어 1996. 1. 4.에는 최저경매가격이 금 831,200,000원까지 내려가게 되었다.
(7) 한편, 피고 회사는 위 호텔 건물 외에는 다른 재산이 전혀 없으므로 만약 원고가 위 호텔 건물에 대하여 참가인보다 선순위의 근저당권을 취득하고 이를 실행하기 위하여 위 건물을 경매하게 되면 앞에서 인정한 바에 비추어 볼 때 위 건물이 시가에 비하여 훨씬 저렴한 가격으로 낙찰됨으로써 그 대금으로 원고 주장의 위 채권을 변제하고 나면 참가인은 아무런 만족도 받지 못하게 될 처지에 놓여 있다고 보인다.
다. 판 단
그렇다면, 위 1993. 6. 22.자 3자 합의, 즉 원고와 참가인을 공동순위의 근저당권자로 한다는 약정(이는 원고와 참가인이 동시에 근저당권설정등기의 신청을 하는 방법에 의하여 가능하다. 부동산등기법 제53조 제1항 단서 참조)은 원고와 피고, 또는 참가인과 피고 사이에서 뿐만 아니라 원고와 참가인 사이에서도 구속력이 있다 할 것인데, 이러한 3자 합의를 원고와 피고 회사만이 참가인을 배제한 채 일방적으로 무효로 한다는 위 1994. 2. 26.자 약정은 참가인의 이익을 현저하게 해치는 것으로서, 앞에서 살펴 본 경위에 비추어 보면 원고가 참가인과의 약정을 위반한 것일 뿐만 아니라 피고 회사의 참가인에 대한 배신행위에 적극 가담한 것으로 보아야 할 것이므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라고 하지 않을 수 없다.
비록 원고가 피고 회사를 위하여 위 호텔의 준공검사를 받을 수 있도록 비용을 지출한 바 있다 하더라도, 원고로서는 피고 회사 및 참가인과의 협의에 의하여 위 3자 합의상 약정된 원고 명의의 근저당권 피담보채권의 최고액을 위 비용만큼 늘리는 방도를 택함은 별론으로 하고, 위와 같이 일방적으로 참가인을 배제한 채 자신의 채권의 만족만을 얻으려고 꾀하는 것은 허용될 수 없는 것이다.
라. 이에 대하여 원고는 위 1993. 6. 22.자 합의는 다음과 같은 이유로 무효이기 때문에 피고 회사는 여전히 원고에게 위 1994. 2. 26.자 근저당권설정계약에 따라 위 호텔에 대한 근저당권설정등기를 경료하여 줄 의무가 있다고 주장한다.
(1) 원고는, 위 합의에 의하면 원고 및 참가인은 위 호텔에 대하여 그 명의로 근저당권설정등기는 경료하되 위 저당권 실행을 위한 경매신청을 할 수 없다는 것인바, 이는 근저당권의 기본적 효력인 경매신청권을 배제하여 물권의 내용을 임의로 변경하는 것이므로 무효라고 주장한다.
그러나 위와 같은 약정은 근저당권자가 절대로 그 근저당권실행을 위한 경매신청을 할 수 없다는 것이 아니라 위 호텔을 적정한 가격에 처분할 수 있도록 근저당권의 실행을 유예하고 제3자에로의 매도를 우선 추진한다는 취지로서, 당사자들의 노력에도 불구하고 상당한 기간 내에 제3자에로의 매도가 이루어지지 않는 경우에까지 근저당권의 실행을 금지하는 취지라고는 해석되지 아니하므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 원고는 또한, 위 3자 합의는 참가인이 준공검사를 받아 위 건물에 대한 소유권보존등기가 경료되는 것을 정지조건으로 하는 것인데, 앞에서 본 바와 같이 위 건물의 준공검사는 원고의 노력으로 이루어졌다 할 것이므로 이는 조건불성취로 무효라고 주장한다.
그러나 위 3자 합의는 그 주목적이 채무자인 피고가 소유하는 위 호텔을 제3자에게 매도하는 방법으로 환가하여 채권자인 원고 및 참가인의 채권을 정산하여 주되 이를 담보하기 위하여 위 건물에 대한 위 채권자들 명의의 1순위 근저당권을 설정하여 주는 데 있다 할 것이므로 가사 참가인이 위 호텔에 대한 준공검사를 받기 위하여 노력할 의무가 있다고 하더라도 이는 부수적 채무에 불과하다 할 것이고 따라서 참가인이 위 부수적 채무를 이행하지 아니하였다는 이유만으로 위 3자 합의가 무효로 되는 것이라고는 할 수 없으니 위 주장 또한 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고와 피고 회사 사이의 위 1994. 2. 26.자 근저당권설정계약은 무효라 할 것이므로 위 약정이 유효함을 전제로 피고 회사를 상대로 위 호텔 건물에 대한 근저당권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 소는 이유 없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제94조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]