가. 점유자가 취득시효기간이 완성된 후에 점유를 상실하였다 하더라도 점유의 상실이 시효이익을 포기한 것이라고 인정되지 아니하는 한 취득시효기간의 완성으로 인하여 이미 취득한 이전등기청구권은 소멸되지 아니한다.


나. 토지에 대한 취득시효기간이 완성된 이후 점유자가 그 대지상의 건물을도시계획시행청에게 매도하고 계속 그 건물에서 거주하다가 도로공사의 시행이 임박하여 건물을 비워달라는 시행청의 요구를 받고서야 위 토지에 대한 점유까지 이전하여 줌으로써 점유를 상실하였다면, 점유자가 위 토지에 대한 시효이익을 포기한 것이라고 볼 수는 없다.


다. 도로와 같은 인공적 공공용재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로서 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행정재산이 되는 것이므로, 도로는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고및 도로구역 결정 고시가 있는 때로부터 또는 도시계획법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때로부터 공공용물로서 공용개시행위가 있다고 할 것이다.


라. 취득시효 완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 부동산의 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자의 소유권 취득이 당연무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없고, 이러한 제3자의 소유권취득에는 법률의 규정에 의한 소유권 취득으로 인하여 등기를 경료하지 아니한 경우도 포함된다.


마. 도시계획법 제83조 제1항, 제5항에 의하면 행정청이 도시계획사업을 시행하여 설치한 공공시설은 해당시설의 관리청에 공공시설의 종류 및 토지의 세목을 통지한 날에 그 소유권이 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 직접 귀속된다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 원심판결의 요지
원심은, ⑴ 다음과 같은 사실 즉, ① 그 판시 별지목록 기재 ⑴, ⑵ 토지(이하, 이 사건 각 대지라 한다)에 관하여 1936.7.1.일본인인 소외 1 명의의 소유권이전등기가 각 경료되어 있다가, 해방 후 귀속재산처리법에 따라 국가에 귀속되었으며 위 토지는 국유재산 중 잡종재산인 사실, ② 원고의 아버지인 소외 2는 1967.8.5.경 소외 3으로부터 이 사건 각 대지를 매수하여 그 무렵 그 중 원심 판시 별지도면 표시 선내 지상에 시멘트 블럭조 시멘트 기와 스라브 및 스레이트 지붕 건물 1동을 신축하고 1968.6.29.경 위 소외 3으로부터 인천시 동구 ○○동 (지번 1 생략), 같은 동 (지번 2 생략), 같은 동 (지번 3 생략), (지번 4 생략) 각 일부 지상(위 도면 표시 3,10,11,12,14,15,16,17,3의 각 점을 순차 직선으로 연결한 선내 지상)에 있던 목조 시멘트 기와 지붕 건물 1동을 매수하여 그가 사망한 1977.2.27.까지 위 건물 2동을 소유하면서 그 부지의 일부로서 위 목록 기재 (1) 토지 중 ㉮ 부분 61.6평방미터 및 같은 목록 기재 (2) 토지(이하 이 사건 토지 부분들이라 한다)를 점유하여 왔고, 그 후에는 장남인 원고가 이를 승계하여 점유하여 온 사실, ③ 그런데 이 사건 각 대지는 1970.2.9. 도시계획상 도로부지구역에 편입되고 1992.12.11. 위 지상 건물 2동을 인천시 동구청에서 보상 후 매입하였는데, 원고는 그 이후에도 최근까지 위 건물 2동에서 거주하면서 이 사건 토지 부분들을 점유하여 오다가 인천시 동구청으로부터 도시계획상의 도로구역에 대한 도로공사를 이유로 건물을 비워달라는 요구를 받고 이 사건 소 제기 후에 위 건물 2동을 비워주고 이사한 사실을 인정한 다음, ⑵ 위 소외 2는 1968.6.29.경부터 이 사건 토지 부분들을 소유의 의사로 평온 공연히 점유하여 온 것으로 추정되고, 원고도 이를 그대로 승계하여 점유하여 옴으로써 20년이 경과한 1988.6.29. 이 사건 토지 부분들에 관하여 취득시효가 완성되었다고 판단하고, ⑶ 나아가 피고의 항변에 대하여 판단하기를, 먼저 ① "이 사건 각 대지는 귀속재산처리법에 의한 귀속재산이므로 이에 대한 점유는 성질상 타주점유이고, 비록 헌법재판소가 1991.5.13. 국유재산은 민법 제245조의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다고 규정한 국유재산법 제5조 제2항의 규정(1977.5.1.부터 시행)을 같은 법의 국유재산 중 잡종재산에 대하여 적용하는 것은 헌법에 위반된다는 위헌결정을 한 바 있으나, 이는 헌법재판소법 제47조 제2항에 비추어 장래에 향해서만 효력이 있다고 보아야 하고, 따라서 국유재산법 제5조 제2항이 시행된 1977.5.1.부터 위헌결정이 선고된 1991.5.13.까지는 시효기간이 진행하지 않는다고 보아야 하므로 위 기간을 제외하면 원고의 이 사건 각 대지에 대한 점유는 20년에 미달한다"는 피고의 주장에 대하여, 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌결정이 있은 이후에 소가 제기된 민사사건에도 미친다고 보아야 할 것이므로 위 위헌결정에 따라 국유재산법 제5조 제2항은 같은 법의 국유재산 중 잡종재산인 이 사건 각 대지에 대하여는 그 적용의 여지가 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하고, ② 또한 "인천시 동구청이 1991.12.11. 이 사건 각 대지상의 건물을 보상후 매입하였으므로 이 사건 각 대지와 위 건물의 점유권은 인천시 동구청에 승계된 것이므로 원고는 점유취득시효를 주장할 수 없다"는 피고의 주장에 대하여, 원고가 취득시효기간이 완성된 후 그 이전인 1970.2.9. 도시계획상 도로구역에 편입된 이 사건 각 대지상의 건물을 도시계획시행청으로부터 보상을 받고 매도한 후에도 이 사건 소 제기시까지 계속 이 사건 각 대지상의 건물에서 거주하다가 도로공사의 시행이 임박하여 건물을 비워달라는 시행청의 요구를 받고 이 사건 토지부분에 대한 점유까지 이전하여 줌으로써 점유를 상실한 이상, 원고가 이 사건 토지부분에 대한 시효이익을 포기한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 피고의 위 주장도 배척하고, ③ 마지막으로 "이 사건 각 대지는 1970.2.9. 자 건설부장관의 고시로 도로로 지정되었으니 1970.2.9.부터는 잡종재산이 아닌 행정재산이므로 시효취득의 대상이 아니다"는 피고의 주장에 대하여, 국유재산법상 행정재산은 국가가 직접 공공용으로 사용하거나, 사용하기로 결정한 재산을 뜻하고, 위 사용하기로 결정한 재산은 국가가 앞으로 1년내에 사용하기로 결정한 재산을 의미하며(국유재산법 제4조 제2항 제2호, 위 법 시행령 제2조 제1항), 도로는 도로구역의 결정, 고시가 있은 때에 공공용물로서 공용개시행위가 있다고 할 것인바, 을 제1호증의 1(관보)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 1970.2.9. 자 건설부장관 고시는 이 사건 대지를 도시계획법에 의하여 도로부지구역에 편입하면서 단순히 그 시점을 5호 광장, 종점을 북성매립지, 주요경과지를 광2-2, 연장 3,000미터, 면적을 60,000평방미터로 고시한 것에 불과한 것으로 이 사실만 가지고는 도로구역이 특정되었다고 할 수 없어 도로법 제25조에 의한 도로구역의 결정 및 고시가 있다고 볼 수 없고, 국가가 앞으로 1년내에 사용하기로 결정한 재산이라고도 볼 수 없어 행정재산이 되었다고 할 수 없다는 이유로 위 피고의 주장도 받아들이지 아니하는 등 피고의 항변들을 모두 배척함으로써, 결국 피고에게 이 사건 토지부분들에 대하여 1988.6.29. 자 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용한 제1심 판결을 그대로 유지하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
가. 제1점에 대하여
점유자가 취득시효기간이 완성된 후에 점유를 상실하였다 하더라도 점유의 상실이 시효이익을 포기한 것이라고 인정되지 아니하는 한 취득시효기간의 완성으로 인하여 이미 취득한 이전등기청구권은 소멸되지 아니한다 할 것인바(당원 1992.11.13. 선고 92다14083 판결 참조), 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 토지부분들에 대한 취득시효기간이 완성된 1988.6.29. 이후 원고가 이 사건 각 대지상의 건물을 도시계획시행청에게 매도하고 이 사건 소 제기시까지 계속 이 사건 각 대지상의 건물에서 거주하다가 도로공사의 시행이 임박하여 건물을 비워달라는 시행청의 요구를 받고서야 이 사건 토지부분들에 대한 점유까지 이전하여 줌으로써 점유를 상실하였다면, 원고가 이 사건 토지부분들에 대한 시효이익을 포기한 것이라고 볼 수는 없다할 것이다.
결국 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 점유권의 승계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
나. 제2점에 대하여
도로와 같은 인공적 공공용재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로서 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행정재산이 되는 한편(당원 1994.9.13. 선고 94다12579 판결 참조), 도로는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정 고시가 있는 때로부터 또는 도시계획법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때로부터 공공용물로서 공용개시행위가 있다고 할 것인바, 기록에 의하면 원심이 이 사건 토지부분들에 관하여 시효취득이 완성되었다고 본 1988.6.29. 당시에는 1970.2.9. 자 건설부장관의 도시계획시설(도로)결정 고시(을 제1호증)만 있을 뿐이고, 아직 도시계획사업의 시행에 의한 도로가 설치되지 아니하였음을 알 수 있고, 따라서 위 1970.2.9. 자 건설부장관의 고시만으로 이 사건 토지부분들이 시효취득의 대상이 되지 아니하는 행정재산이 되었다고 할 수 없으므로, 같은 취지에서 이 사건 토지부분들이 행정재산이라는 피고의 항변을 배척한 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 국유재산법상 행정재산에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지 또한 이유가 없다.
다. 제3점에 대하여
취득시효완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 부동산의 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자의 소유권취득이 당연 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없고(당원 1992.9.25. 선고 92다21258 판결 참조), 이러한 제3자의 소유권취득에는 법률의 규정에 의한 소유권취득으로 인하여 등기를 경료하지 아니한 경우(민법 제187조)도 포함된다 할 것이고, 한편, 도시계획법(1991.12.14. 법4427호로 개정된 것, 이하 같다) 제83조 제1항에 의하면 "행정청이 제25조의 규정에 의한 실시계획의 인가 또는 제4조의 규정에 의한 허가를 받아 새로이 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 경우에는 국유재산법 및 지방재정법등의 규정에 불구하고 종래의 공공시설은 인가 또는 허가를 받은 자에게 무상으로 귀속되고, 새로이 설치된 공공시설은 그 시설을 관리할 행정청에 무상으로 귀속된다."고 규정되어 있고, 같은 조 제5항에 의하면 "행정청은 제1항의 규정에 의한 도시계획사업 또는 토지의 형질변경등의 공사가 완료되어 준공검사를 마친 때에는 해당시설의 관리청에 공공시설의 종류 및 토지의 세목을 통지하여야 하고, 그 통지한 날에 공공시설은 제1항에 규정된 자에게 각각 귀속된다."고 규정하고 있으므로, 행정청이 도시계획사업을 시행하여 설치한 공공시설은 해당시설의 관리청에 공공시설의 종류 및 토지의 세목을 통지한 날에 그 소유권이 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 직접 귀속된다고 할 것이다(당원 1984.12.11. 선고 84누131 판결 참조)
그러므로 원심이 확정한 바와 같이, 원고를 위하여 이 사건 토지 부분들에 대한 취득시효가 완성되었다고 하더라도, 그 등기를 하기 전에 소외 인천직할시 동구청이 1970.2.9. 도시계획상 도시계획시설(도로)결정 고시된 이 사건 토지 부분들에 대하여 건설부장관으로부터 도시계획사업(도로)의 실시계획을 인가받아 그 사업시행으로 도로를 설치 완료하여 준공검사까지 마치고, 해당 시설의 관리청에 공공시설의 종류 및 토지의 세목을 통지하였다면, 도시계획법 제83조 제1항,제5항의 규정에 의하여 그 소유권이 피고로부터 그 도로시설을 관리할 행정청에 귀속되었다고 할 것이고, 따라서 그러한 소유권귀속을 무효로 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 원고는 이 사건 토지 부분들에 대한 시효완성 후 그 소유권을 취득한 관리청에 대하여 시효취득을 주장할 수 없고, 피고의 원고에 대한 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기의무도 특별한 사정이 없는 한 이행불능으로 된 것으로 볼 수밖에 없을 것이다.
그런데 기록에 의하면, 피고 소송수행자는 원심에서 이 사건 토지 부분들에 대하여 인천직할시 동구청이 1992.9.26. 도시계획사업(도로)실시계획의 인가를 받아 그 사업시행으로 도로개설이 진행되고 있다고 주장하면서(1993.12.15. 자 준비서면 참조), 이를 뒷받침하는 자료로서 을 제4호증(도시계획고시)을 제출하고 있으므로, 원심으로서는 피고에게 위 주장의 취지가 소외 인천직할시 동구청이 이 사건 토지 부분들에 대하여 도시계획사업실시계획의 인가를 받고 도로를 설치 완료하여 그 소유권이 무상으로 그 도로시설을 관리할 행정청에 귀속됨으로써 피고의 원고에 대한 시효취득을 원인으로 한 이 사건 소유권이전등기의무도 이행불능으로 되었다는 뜻인지 여부를 석명하고, 아울러 위 도로 설치가 완료됨으로써 위 도시계획법의 규정에 의하여 이 사건 토지 부분들에 대한 소유권이 피고로부터 그 도로시설을 관리할 행정청에 귀속되었는지 여부를 더 심리, 판단하였어야 옳았을 터이다.
그런데도 원심이 이에 이르지 아니한 채 이 사건 토지 부분들에 대하여 1988.6.29. 자 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하는 원고의 청구를 그대로 받아들였으니, 원심판결에는 피고의 주장에 대하여 석명권을 행사하지 아니하거나 도시계획사업실시완료로 인한 소유권변동여부에 대하여 심리 및 판단을 하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 결국 이 점을 포함하는 논지는 이유가 있다.
3. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.