토지의 전소유자로부터 승낙을 받아 그 지상에 건물을 건축한 것이라 하더라도 이는 토지와 건물이 처음부터 각기 다른 사람의 소유에 속하였던 것이므로 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매등으로 인하여 소유자가 각기 달라지게 되는 경우에 인정되는 관습상의 법정지상권이 성립할 여지가 없다.
주문
피고(반소원고)의 항소 및 반소청구를 기각한다. 항소비용 및 반소에 관한 비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제8호증(각 등기부등본)의 1의 각 기재에 의하면, 충남 공주군 반포면 학봉리 (지번 1 생략) 전 1,567평방미터(이하 (1)토지라 한다)중 3분의 2지분 및 같은리 (지번 2 생략) 대 486평방미터(이하 (2)토지라 한다)에 관하여 원고명의로 각 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있으므로 원고는 위 (1)토지의 공유자 및 (2)토지의 소유자로 각 추정된다 할 것이다.
먼저 원고의 본소청구에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(등기부등본), 을 제2호증(가옥대장등본)의 각 기재와 원심의 현장검증 및 감정결과에 변론의 전취지를 모두어 보면, 피고가 청구취지기재와 같이 위 (1), (2)토지중 별지도면표시(ㄴ), (ㄷ)부분 지상에 세멘벽돌조 스레트즙 주택 1동 건평 86평방미터와 (2)토지중 같은도면표시 (ㅁ)부분 지상에 부로크조 함석즙 부속건물 창고 1동 건평 8평방미터를 각 소유하면서 위 건물들의 부지를 포함하여 (1)토지중 같은도면표시 3, 4, 33, 14, 15´, 15, 31, 30, 29, 27, 28, 3의 각 점을 순차연결한 (ㄱ)부분 512평방미터 및 (2)토지중 같은도면표시 14, 33, 32´, 32, 31, 15, 15´, 14의 각 점을 차례로 연결한 (ㄹ), (ㅂ)부분 75평방미터를 각 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
피고는 1960년경 (1), (2)토지의 전소유자인 소외 박용덕으로부터 토지사용 승낙을 받고 위 지상에 위 건물을 건축하여 사용해온 터이므로 위 점유부분에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득한 것처럼 주장하므로 살피건대, 가사 피고주장과 같이 위 토지의 전소유자로부터 승낙을 받아 그 지상에 위 건물을 건축한 것이라 하더라도 이는 토지와 건물이 처음부터 각기 다른 사람의 소유에 속하였던 것이므로 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매등으로 인하여 소유자가 각기 달라지게 되는 경우에 인정되는 관습상의 법정지상권이 성립할 여지가 없다할 것이므로 더 들어가 판단할 필요없이 피고의 위 주장은 이유없다 하겠다.
피고는 또 위 건물의 시가가 위 토지중 피고가 점유하는 부분의 시가에 비하여 현저히 고가이므로 저렴한 위 토지의 인도를 받기 위하여 위 건물의 철거를 바라는 원고의 청구는 권리남용이라고 주장하므로 살피건대, 원심감정인 이보활의 감정결과에 의하면 (1), (2)토지중 피고의 위 점유부분의 시가가 금 5,005,800원 정도임에 비하여 위 건물의 시가는 금 4,469,200원 정도임을 인정할 수 있고 이에 반하는 원심증인 손태복의 증언부분은 믿을 수 없고 달리 반증이 없는바, 사정이 위와 같다면 원고가 피고 점유부분을 인도받아 그 사용에 의하여 얻는 이익이 피고의 위 건물철거에 의하여 입는 손해에 비하여 현저히 적어서 피고에게 해만을 입히게 하기 위한 것이라고 보기 어려우므로 피고의 권리남용 주장 역시 이유없다 하겠다.
따라서 위 토지중 피고의 점유부분에 관하여 달리 점유할 수 있는 권원에 대한 주장 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고는 위 각 토지의 공유자 혹은 소유자인 원고에게 ((1)토지에 관하여는 공유자의 보존행위로서)위 각 건물을 철거하여 그 점유부분을 인도할 의무가 있다 하겠다.
다음 피고의 반소청구에 대하여 보건대, 피고는 위 토지의 전소유자인 박용덕으로부터 토지를 임차받아 그 지상에 위 건물을 건축하고 20여년간 살아오면서 소유권보존등기까지 마침으로써 관습상의 지상권을 취득하였는데, 원고가 위 건물에 대한 보상도 아니하여 주고 철거하였으므로 건물의 시가에 해당하는 금 4,469,200원의 지급을 구한다고 하므로 살피건대, 위 건물의 부지에 관하여 피고에게 관습상 법정지상권이 성립될 여지가 없고, 피고의 위 점유는 불법점유에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로 피고의 위 점유가 적법함을 전제로 한 피고의 반소청구는 더 들어가 판단할 필요없이 이유없다 하겠다.
그렇다면 원고의 본소청구는 이유있어 인용하고, 피고의 반소청구는 이유없어 기각할 것인바, 본소에 관한 원판결은 위와 결론을 같이하여 정당하고, 이에 대한 피고의 항소는 부당하여 이를 기각하며, 항소비용 및 반소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.