당사자 사이에 양친자 관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 기타 입양의 성립요건이 모두 구비된 경우에는 요식성을 갖춘 입양신고 대신 친생자 출생신고가 있다 하더라도 입양의 효력이 있다.(다수의견)[ 전원합의체판결 : 본판결로 67.08.18. 67다1004 판결폐기]
주문
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
원판결이유에 의하면 원심은 이 사건 임야의 원래의 소유자인 소외 1은 그처 소외 2와의 사이에 아들이 없어 9촌 조카인 소외 3을 데려와 양자로 삼았으나 입양신고를 하지 아니하고 입양신고에 갈음하여 친생장남으로 출생신고를 한 사실 그 후 소외 1은 소외 4를 소실로 얻어 동거하던 중 그 사이에 소외 5를 출산하였고 소외 2가 사망하자 소외 4와 혼인신고를 하므로서 소외 5가 호적상 친생차남으로된 사실 소외 1은 소외 5가 출생한 후로는 소외 3을 자식(양자)으로 생각하지 아니하고 소외 3 자신도 자식으로 행세하지 아니하였으므로 서로 따로 살아왔고 소외 1의 봉양을 소외 5가 맡았고 소외 1이 1944.5.2 사망하자 소외 5와 합께 소외 3도 상주 노릇을 하고 소외 3이 호주상속신고까지 마쳤으나 복상 제사등은 소외 5만이 단독으로 하였으며 그 유산도 사실상 소외 5가 관리하였다는 사실등을 확정한 후 이와같은 입양관계에 있어서 설사 소외 1이 소외 3을 양자로할 의도아래 친생자로 출생신고를 하였다 하여도 위 신고당시 시행의 조선민사령 11조 2항에 의하면 입양을 소정의 신고에 의하여 법률상의 효력을 가지는 요식행위로 규정하고 있고 이 규정은 강행법규로 해석되므로 입양신고의 요식을 구비하지 아니한 친생자 출생신고로 입양신고가 있은 것으로는 볼수 없고, 또 이 친생자 출생신고로서 입양신고의 효력을 인정하는 것은 신분관계의 공증을 위한 공부인 호적의 신용성을 크게 해치고 신분관계의 혼란을 초래하는 것이므로 허용될 수 없다고하여 소외 3은 소외 1의 친생자도 양자도 아니므로 소외 1의 호주상속인으로서 이 사건 임야를 상속할 수 없고 오히려 소외 5가 소외 1의 친생장남으로서 호주상속인이고 또 이건 임야를 상속하는 것이므로 소외 5가 비록 관계문서를 위조하여 불법으로 자기앞으로 소유권이전등기를 넘겼다 하더라도 그 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 것이므로 이것이 원인무효라는 이유를 전제로 한원고의 청구를 배척하였다.
그러나 생각컨대 본시 신분행위의 신고라는 형식을 요구하는 실질적 이유는 당사자 사이에 신고에 대응하는 의사표시가 있었음을 확실히 하고 또 이를 외부에 공시하기 위함이라 할 것이다. 입양신고 역시 당사자의 입양에 관한 합의의 존재와 그 내용을 명백히하여 실질적 요건을 갖추지 아니한 입양을 미리 막아 보자는 것이 그 기본이라고 본다면 당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 나아가 기타 입양의 성립요건이 모두 구비된 경우에 입양신고 대신 친생자 출생신고가 있다면 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 있다고 해석함이 타당하다 할 것이다. 다시 말하여 허위의 친생자 출생신고라도 당사자간에 법률상 친자관계를 설정하려는 의사표시가 명백히 나타나있고 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있다는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 가지고있는 것이므로 허위의 친생자 출생신고는 법률상 친자 관계의 존재를 공시하는 신고로서 입양신고의 기능을 발휘한다고도 볼 수 있다 할 것이다.
이러한 해석은 혼인신고가 위법하여 무효인 경우에도 무효한 혼인중 출생한자를 그 호적에 출생신고하여 등재한 이상 그 자에 대한 인지의 효력이 있다는 당원판결( 1971.11.15. 선고 71다1983판결)과 대비하여 볼 때 더욱 명백해진다 하겠다. 그렇다면 미성년자를 양자로한 이 사건에 있어 마땅히 입양의 실질적 성립요건이 완비되었는지에 관하여 좀 더 심리판단한 후에 그 요건이 모두 구비되었다면 친생자 출생신고에 입양신고로서의 효력이 있다고 보아 입양이 성립된 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고 원심은 입양신고의 요식성 만을 중시한 나머지 양경석이 양재일의 상속인이 될 수 없다고 판단한 것은 입양의 효력에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이점을 논란하는 취지의 상고논지는 이유 있다.
이 판결에 저촉되는 종전의 당원판례( 1967.7.18. 선고 67다1004판결)는 폐기하기로 한다.
그러므로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여 법관중 대법원판사 주재황, 한환진, 안병수, 이일규, 김용철을 제외한 나머지 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 주재황, 한환진, 안병수, 이일규, 김용철의 반대의견은 다음과 같다.
본건에 있어서 원심인정과 같이 종래 본원판례를 그대로 유지함이 좋다고 보는 이유의 대강을 열거하여 보기로 한다.
1. 본건 입양 당시 시행되던 조선민사령 제11조 2항에 의하면 입양은 조선호적령 제75조의 규정에 따라 당사자의 성명, 본관, 출생년월일, 본적, 양자의 실부모의 성명과 본적, 당사자가 가족인 때는 호주의 성명, 본적 및 호주와의 관계등을 기재하고 당사자 쌍방과 성년증인 2인 이상이 연서한 신고를 함으로서 그 효력이 발생한다고 규정하고 동령 76조는 양자가 일정한 미성년인 경우에는 부. 모 기타의 자가 그 양자에 갈음하여 신고하여야 한다고 규정하여 현행 민법 878조, 869조의 규정에 유사한 규정을 하고 있다.
그리고 이에 위반한 입양신고는 수리않으므로써 그 효력을 인정치 아니하여 입양신고를 요식행위로 하였을뿐 아니라 입양의 실질적 효력발생요건과 기타법령에 위반한 입양 신고는 수리 않어야 한다고 규정되어 왔다( 민법 881조참조)그러므로 본판례는 구법시대의 사건일 뿐만 아니라 우리 현행법하에서도 특별한 사정이 없는한 그대로 적용되어야 함으로 그 해석여하는 우리 친족법을 위시한 일상법률관계에 지대한 영향을 미칠 것임에 유의하여야 할 것이다.
이와 같이 입양을 요식행위로 규정한 입법이유는 호적상 창설된 신분관계를 공시하여 신분관계의 혼란과 각종 분쟁의 씨를 미연에 방지하고 입양의 실질적 성립요건의 위반을 사전에 방지하는 기능을 부여하는데 있다할 것이다.
우리나라의 본건 입양 당시 입양의 실질적 요건을 일별하여 보면 입양당사자(양자의 대낙자)간의 합의가 있어야 하고 양친은 기혼남자여야 하고 남자가 없어야 하되 양자는 1인에 한한다. 또 양자는 양부와 동성동본의 혈족으로서 자와 동일한 항렬에 있는 자로서 근친의 남자임을 (예외도 있으나)요건으로한다. 즉 소위 이성불양소목지서를 관습상의 원칙으로 한다, 그 외에 양자는 호주 또는 장자 아님을 원칙적 요건으로 하는등 여러제한이 가해져있고 우리현행 민법의 입양의 실질적 요건은 양친은 성년자임을 요하나 남여, 기혼, 미혼을 불문하고 양자는 남자만 아니라 여자도 포함된다고 해석된다. 그리고 양자는 양친의 존속 또는 연장자가 아님을 요하고 처가 있는 입양당사자 간의 입양에 있어서는 부부공동으로 입양신고를 하여야 하며 호주의 직계비속장남은 본가상속을 위한 경우이외에는 양자가 되지 못한다. 또 호주 상속인이 될 양자외에는 양부자간에 동성동본임을 요하지 않음을 원칙으로 한다는 등 광범한 입양의 실질적요건을 규정하여( 민법 866조 내지 877조 참조) 이에 위반하거나 호적법등이 정한바에 의하여 신고하는 요식행위 등에 위반하면 신고를 수리할 수 없다고 규정하고 있다( 민법 881조 878조 이하참조) 참고로 양자제도에 관한 외국입법례에 의하면 영국, 미국의 많은 주법 서독, 일본등을 위시한 제국에서는 주로 법원이나 행정관청이 입양신고를 사전에 심사하여 그 합법성만 아니라 타당성 유무까지 감안하여 그 인.허가 여부를 하는것을 성립요건으로 하고도 있다. 이와 같이 입양의 성립요건으로 요식적신고를 우리 법규를 위시해서 여러나라가 요건으로 하는 이유는 그 신고로 인하여 그 실질적요건의 구비여부를 사전에 심사하여 적어도 위법한 입양의 효력발생을 사전에 조사 방지하자는데 있다. 이와 같은 기능은 우리 민법상도 무시 못할 것이므로 요식의 입양신고 없는 입양은 법제도상 그 효력을 인정않음이 타당하다고 본다. 그러므로 설사 사후심사결과 그 입양에 실질적 요건이 구비되었다 해도 요식의 입양신고 없는 본건에 있어서 입양의 효력을 인정하는 논에 찬성할 수 없다, 만일 본건에 있어서 당사자간에 실질적 입양의 요건이 구비되었다고 가정하여도 예컨대 증인 2인의 연서대신 그 1인의 연서만 있는 신고를 하였다고 가정하자 이 비교적 사소한 요식위반의 입양신고라도 수리안되어 그 입양효력을 발생못하였을 것이다. (황차 이경우를 확대하여 현행법 하에서 그 양친자의 처중의 1인이 신고서의 연서에서 빠졌다고 가정하면 같은 결론이 나옴은 자명하다)그런데 본건에 있어서 요식의 입양신고가 전연없는데도 불구하고 다만 친생자의 출생신고라는 일종의 허위신고가 있다는 사실만 가지고 입양의 효력을 인정함은 전례에 비하여 그 균형을 잃은 입양효력의 인정이 될뿐만 아니라 그실 결과도 전자에 비하여 막대한 실해 내지혼란을 가져올 것이다.
2. (1) 그런 의미에서 본건에 있어서 양부의 친생자 출생신고의 의사가 입양의 신고의사로 보더라도 기타의 당사자(예컨대 신민법의 경우는 양친 혹은 양자의처 본건에 있어서는 대략자)는 물론 성년증인 2인의 연서가 없으므로 실제문제로 당사자간에 합의가 있었다는 점은 물론 2인의 증인의 보증도 확인할 길이 막막히 막혔다고 할 것이다.
(2) 이경우에 유아시대에 입양된자는 자기가 양자임을 알기도 극난한 경우도 있으므로 양자에게서 파양권을 사실상 박탈함은 물론 그 실부모가 누구인지 찾기 곤란한 비인도적이랄까 비정한 결과를 가져올것이다.
(3) 그 뿐만 아니라 양자는 비록 실가에서 이적하였다. 하여도 그실가와의 친족관계는 계속 유지된다고 볼 것이므로 양자는 실가에서도 일정한 상속권,부양의 권리의무가 있는데 이것조차 공시가 없으므로 일반에도 의외의 불편, 손해를 줄것이고 극단의 경우에는 양자는 이권리들이 박탈될 예도 있을것이다.
(양자가 실가를 모를 경우)
(4) 심지어 극단의 경우에는(신민법하에서 예컨대 실가가 백씨인 '백금남(녀)이 양가인 석씨의 친생자로 호적상 사실상 '석' 금남(녀)으로 되었을 경우를 상정하여 보면) 신분상혼인이 금지된 지극한 근친결혼이 사실상 성립됨은 물론 이것이 호적상(법률상)성립될 수도 있을 것이다. 황차 신민법하에서는 민족의 Allergic Taboo(과민성, 금기)또는 공서양속상 금혼의 범위가 타문명국에 비하여 과도히 광범위한대( 민법 809, 813, 815, 816조 참조) 사실상 이강행법규위반의 혼인이 과오로 인하여 성립할 수 있고 또 합법적으로 호적상 용인될 수 있는 결과를 가져올 염려 내지 소지가 있는 폐단을 조장하는 결과가 되는 법해석을 하는 다수설에 우리는 찬동할 수 없다.
(5) 사생자의 인지의 효력을 친생자 출생신고에 인정하는 판례의 정신과 비교하여 입양의 효력을 친생자신고로써 인정하자는 논리에도 우리소수설은 찬동할수 없다. 전자는 부친의 '단독행위'이나 후자는 (다수)관계 당사자간의 '합의'에 의하여 그것도 합식의 호적신고에 의하여서만 성립하는데 본건에 있어서는 요식성을 구비 못한 비정확히 표현하면 합식의 '합의'를 증명하는 입양신고가 없는 사건으로 본질적으로 전자와 후자는 다르다고 소수설은 생각 한다. 우리는 이것을 논리법상의 소위 그릇된 비유(Falsehood of Netaphor)가 아닌가도 생각하여 본다. 다만 일반적으로 장구한 세월에 걸쳐서 양자로서 양가를 위하여 전신전심을 다하여 진력한 사실상의 양자에게 양친사망 후 돌연 나타난 원척이 상속권을 주장하는 경우에 양자의 딱한 입장과 양가의 그 원척을 놓고 상속권의 귀추에 대하여 생각해볼때 소수설의 입장에서도 양자에게 손해배상, 부당이득등의 구제방법이 전무하지는 않다. 반면 본건과 같이 실질적 입양관계가 냉각 내지 사실상 파양에 가까운 상태에 있으면서도 원래 친생자 출생신고라는 그릇한 신고를 한 까닭에 호적상의 파양신고를 끝내지 못하고 있었다고 가정하면 관계입양 당사자(대낙자도 포함하여 양친, 양자가 처가 있는 경우같이 다수인 경우도 장차 신민법하에서는 상상할수 있겠음)중 이미 말없는 사자가 있는 경우에 사실상의 파양의 '합의'를 입증함은 그리 용이한 문제가 아닐 것이다. 다만 유아입양시 주로 그실가 및 양가의 양친이 양친과 양자간에 친생자와 같은 애정과 불퇴전의 운명을 맺겠다는 충정에서 친생자 출생신고란 편법을 사용하는데 이것을 구태여 무효화할 것은 없지 않은가 하는데 다수설의 실익이 있다고 보이나 위에서 말한 그 결과 관계당사자는 물론 일반사회가 입을 폐단을 생각하고 당장 본건에서 원심이 인정한 바와 같이 당사자간 암묵의 파양에 가까운 사건에 있어서 사건해결에 다수설의 해석은 큰 도움이 안될것 같은 감도 절실하다.