환송 후의 원심이 심판의 범위를 초과하여 판결한 위법이 있다고 본 사례.
주문
원심판결 중 토지에 관한 원고의 패소부분을 파기하고, 이부분에 관하여 사건을 대구고등법원에 환송한다.
나머지 상고를 기각한다.
상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인들의 각 상고이유에 대하여 함께 판단한다.
1. 원고가 피고 시에 이 사건 휴게소의 부지 및 그 지상의 건물을 기부하게 된 경위에 관하여 원심이 인정한 사실관계의 요지
(가) 피고 시의 도시계획결정에 따라 공원지구로 지정된 대구 서구 내당동 및 성당동 일대 1,691,945㎡의 두류공원 내에 위치한 (주소 생략) 임야 19,921㎡(이 뒤에는 이 사건 토지라고 약칭한다) 중 위치가 특정된 1,200㎡가 1980.8.12 위 공원의 휴게소부지로 지정되자, 그 후 1983.9.14 이 사건 토지의 소유권을 취득한 원고는 1983.12.경 피고 시에게 위 휴게소부지 1,200㎡지상에 식당 및 휴게소시설을 갖춘 건물 1동을 건립하여 원고가 이를 직영하기로 하는 내용의 공원시설 설치 및 관리허가에 관한 예비심사신청서를 제출하였다.
(나) 위 신청서를 받은 피고 시는 1984.1.6. 원고에게, 위 휴게소시설 설치에 관하여 도시공원법 제6조 및 도시계획법 제24조에 의한 도시계획사업시행의 허가를 받기 위하여는 그 전제조건으로 원고가 그 시설부지 1,200㎡를 포함하여 이 사건 토지 전부와 그 지상에 설치할 시설물을 준공검사와 동시에 피고 시에 기부채납하여야 하며, 그 시설물의 사용에 대하여는 별도의 허가를 받아야 한다고 회시하였는데, 원래 위 법령의 규정에 의하여 공원시설의 설치 등 도시계획사업시행의 허가를 함에 있어서 비록 그 토지가 공원지구 내에 위치하고 있더라도 그것이 사유지인 경우에는 그 부지나 시설물을 반드시 기부채납하여야만 된다는 법령상의 근거규정이 없고 또 실제로도 기부채납울 전제로 하지 않고 사업시행의 허가를 해주는 것이 상례임에도 불구하고 위와 같은 내용의 회시가 된 것은 피고 시 소속공무원이 관계법령의 취지를 오해한데서 비롯되었다.
(다) 원고는 이에 따라 그와 같은 기부채납이 전제되어야만 공원시설설치허가를 받을 수 있는 것으로 알고 1984.1.30. 이 사건 토지와 앞으로 설치될 시설물인 이 사건 건물을 피고 시에게 기부채납하겠다는 내용의 증여증서를 제출하였고, 피고 시는 2.27. 원고에 대하여 도시공원법 제6조 제1항 및 같은법시행령 제2조의 규정에 의하여 부지면적 1,200㎡, 건축바닥면적165㎡, 건축연면적495㎡의 두류공원휴게소 설치시행허가를 하였다.
(라) 그리하여 피고 시는 원고가 제출한 위 증여증서에 기하여 1984.2.29. 이 사건 토지에 관하여 1.30.자 증여를 원인으로 한 피고 시 명의의 소유권이전등기를 마쳤고, 이어 원고가 공원휴게소시설인 이 사건 건물을 완공하여 11.16. 원고의 명의로 소유권보존등기를 한 다음, 12.19. 피고 시에 이 사건 건물에 대한 기부채납원을 다시 제출하자, 이에 기하여 피고 시는 12.26. 이 사건 건물에 관하여 12.19. 증여를 원인으로 한 피고 시 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.
(마) 그 후 피고 시는 1984.12.29. 위와 같은 경위로 피고 시의 소유로 된 이 사건 토지 중 휴게소시설부지 1,200㎡와 그 지상의 이 사건 건물시설 일체에 관하여 1984.12.19.부터 2001.7.18.까지 약 16년간의 무상사용을 원고에게 허가하였으며, 이에 원고는 이 사건 건물의 주변에 매점 및 조경시설을 추가로 설치한 다음 1,264㎡를 휴게소시설부지로 사용하고 있다.
2. 변호사 서윤홍과 서정우의 각 상고이유 제1점(착오에 관한)에 대하여
원심은, 피고 시가 원고에게 공원시설설치허가를 함에 있어서 휴게소의 부지와 그 지상에 설치될 시설물을 기부채납하도록 한 것이 비록 상례에 어긋나는 것이고 또 그것이 관계공무원의 오해에서 비롯된 것이라 하더라도, 피고 시가 그 실질적인 대가로서 원고에게 장기간 동안 무상으로 휴게소의 부지 및 시설물을 사용할 수 있도록 허가하여 주기로 한 이상, 그것이 공공목적을 위하여 공원지구 내에 휴게소를 설치하여 운영한다는 행정목적에 비추어 재량권의 범위를 일탈한 것이라 볼 수 없고, 또 원고 역시 위 예비심사신청서를 제출할 당시부터 휴게소의 부지 위에 휴게소시설을 하여 이를 경영하고자 한 터이어서 휴게소시설에 대한 일정기간의 사용권만 확보된다면 휴게소의 부지와 그 지상의 시설물을 기부채납하여도 무방하다는 판단하에 이를 기부채납한 사실이 인정되므로, 원고가 피고 시에게 휴게소의 부지와 그 지상의 시설물을 증여한 행위에는 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 착오가 있었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 보면, 환송판결의 파기이유로 한 판단에 따른 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
3. 변호사 서윤홍의 상고이유 제2점과 변호사 서정우의 상고이유 제3점(평등권을 침해한 반사회질서의 법률행위에 관한)에 대하여
원심은, 행정청이 아닌 자가 도시공원지구 내에서 휴게소 등의 공원시설을 설치할 경우 그 부지가 사유지라면 그 사유지나 그 지상의 시설물 등을 행정청에 기부채납하지 아니하는 것이 상례이기는 하지만, 그렇다고 하더라도 피고 시가 실질적인 대가로서 원고에게 무상으로 일정한 기간 동안 휴게소의 부지 및 시설물을 사용할 수 있도록 허가하여 주기로 한 이상, 공원지구 내에 휴게소를 설치하여 운영한다는 공공목적에 비추어 보더라도 피고 시가 원고에게 휴게소시설설치허가를 함에 있어 기부채납을 조건으로 붙인 것이 헌법상 보장된 평등권을 침해하는 것이라고 할 수 없고, 원고의 기부채납이 반사회질서의 법률행위라고 할 수도 없는 것이라고 판단하였는바, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원심의 위와 같은 인정판단도 정당한 것으로 수긍이 되고 원심판결에 소론과 같이 이유를 제대로 갖추지 못하거나 평등권과 반사회질서의 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
4. 변호사 서정우의 상고이유 제2점(불공정한 법률행위에 관한)에 대하여
원심은, 피고 시가 원고의 궁박·경솔 또는 무경험 등의 상태를 인식하고 이를 이용하여 휴게소의 부지 및 그 지상의 시설물을 기부채납받은 것임을 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정판단도 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 이유가 모순되거나 불공정한 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
5. 변호사 서윤홍의 상고이유 제3점과 변호사 서정우의 상고이유 제4점(불법행위에 관한)에 대하여
사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 피고 시 소속 공무원의 고의 또는 과실로 인하여 원고가 휴게소의 부지 및 그 지상의 시설물을 기부채납한 것이라고 할 수 없다고 판단한 원심판결에 소론과 같이 불법행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
6. 변호사 서정우의 상고이유 제5점(심판범위의 오해에 관한)에 대하여
환송판결의 주문은 “원심판결중 별지목록 기재 1. 부동산[대구 서구 (주소 생략) 임야 19,921㎡] 중 휴게소부지 1,200㎡ 및 같은 목록 기재 2.부동산(이 사건 건물)에 관한 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다”는 것이었으므로, 환송 전 원심판결이 이 사건 토지 19,921㎡중 휴게소부지 1,200㎡를 제외한 나머지 부분 18,721㎡에 관하여 피고의 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 인용한 부분은 이미 확정되었음이 분명하고, 따라서 환송받은 원심의 심판의 대상은 이 사건 토지중 휴게소부지 1,200㎡와 이 사건 건물에 관하여 피고의 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구가 이유 있는 것인지의 여부에 국한되는 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 환송판결이 피고의 상고를 기각함으로써 원고의 청구를 인용한 환송 전 원심판결이 확정된 부분이, 휴게소부지 1,264㎡를 제외한 이 사건 토지인 것으로 환송판결의 주문을 오해한 나머지, 이 사건 토지중 1,264㎡에 관하여 피고의 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 기각한 제1심판결에 대한 원고의 항소를 기각하였으니, 원심판결에는 심판의 범위를 초과하여 심판의 대상이 되지도 아니한 청구에 대하여 판결을 한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있는바, 원심이 심판의 범위를 초과하여 판결을 한 토지 64㎡가 어느 부분인지 위치를 특정할 수 없기 때문에, 결국 원심판결 중 토지(1,264㎡)에 관한 원고의 패소부분(토지의 가액에 상당하는 금원의 지급을 구하는 예비적 청구에 관한 부분도 포함함)을 전부 파기할 수밖에 없다.
7. 결론
그러므로 원심판결 중 토지에 관한 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 원고의 나머지 상고(이 사건 건물에 관한)를 기각하고 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.