[1] 토지초과이득세법 제8조 제3항, 같은법시행령 제23조 제1호 소정의 법령의 규정에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 경우에는 법령 그 자체에 의하여 직접 사용이 금지 또는 제한된 것이 아니더라도, 대상 토지에 대하여 상위법령이나 그에 근거한 행정관청의 예규 등에 의하여 토지형질변경이 금지되어 건축이 사실상 불가능한 경우도 포함하는 것이라고 할 것이나, 당해 토지에 대한 형질변경이 법령이나 행정관청의 예규 등에 의하여 사실상 금지되어 있지 아니한 이상 형질변경 허가절차에 일정한 전제조건이 충족될 것을 법령 등이 요구하고 있더라도 이는 당해 토지에 대하여 가하여진 특별한 제한이 아니라 통상적으로 수인하여야 할 제한에 불과하다.


[2] 일반 주거지역 내에 속한 임야에 대하여 도로·상수도 등의 도시기반시설이 갖추어지지 아니한 상황에서는 토지형질변경허가를 받을 수 없다고 하더라도, 인접한 일단의 토지 소유자들의 공동개발에 의하여 도로·상수도 등의 도시기반시설의 설치에 관한 구체적 계획을 세워 그 설치를 조건으로 토지형질변경허가를 신청하는 경우에는 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(1994. 2. 17. 건설부령 제547호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 단서 규정에 의하여 형질변경허가를 받아 건축허가를 신청할 수 있는 길이 열려 있다는 이유로, 토지초과이득세법 제8조 제3항, 같은법시행령 제23조 제1호 소정의 '법령의 규정에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 경우'에 해당하지 아니한다고 본 사례.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
토지초과이득세법 제8조 제3항, 같은법시행령 제23조 제1호(1994. 12. 31. 대통령령 제14470호로 개정된 것) 소정의 법령의 규정에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 경우에는 법령 그 자체에 의하여 직접 사용이 금지 또는 제한된 것이 아니더라도, 대상 토지에 대하여 상위 법령이나 그에 근거한 행정관청의 예규 등에 의하여 토지형질변경이 금지되어 건축이 사실상 불가능한 경우도 포함하는 것이라고 할 것이나 ( 대법원 1994. 1. 25. 선고 93누2995 판결, 1994. 3. 25. 선고 93누17591 판결 참조), 당해 토지에 대한 형질변경이 법령이나 행정관청의 예규 등에 의하여 사실상 금지되어 있지 아니한 이상 형질변경허가절차에 일정한 전제조건이 충족될 것을 법령 등이 요구하고 있더라도 이는 당해 토지에 대하여 가하여진 특별한 제한이 아니라 통상적으로 수인하여야 할 제한에 불과하다고 하여야 할 것이다( 대법원 1996. 1. 23. 선고 95누2333 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 서울 도봉구 쌍문동 산 12 임야 2,182㎡ 및 이에 인접한 일단의 토지들은 원고가 1989. 3. 23. 이를 취득할 당시부터 과세기간 종료일까지 그 용도지역이 일반주거지역이고, 그 토지의 이용상황이 임야로서 도로·상수도 등의 도시기반시설이 갖추어지지 아니한 사실을 인정한 다음, 이 사건 임야는 일반주거지역 내에 속한 토지로서 도시기반시설을 갖추지 못하여 그와 같은 상황에서는 형질변경허가신청을 하더라도 그 허가를 받을 수 없다고 할 것이나 인접한 일단의 토지 소유자들의 공동개발에 의하여 도로·상수도 등의 도시기반시설의 설치에 관한 구체적 계획을 세워 그 설치를 조건으로 토지형질변경허가를 신청하는 경우에는 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(1994. 2. 17. 건설부령 제547호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 단서의 규정에 의하여 형질변경허가를 받아 건축허가를 신청할 수 있는 길이 열려 있으므로 도로·상수도 등의 도시기반시설이 미비되어 토지형질변경허가를 받을 수 없다는 사유는 이 사건 임야에 가하여진 특별한 제한이 아니라 통상적으로 수인하여야 할 제한에 불과하다 고 판단하였다.
기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.