등록상표 “<img6>” 등을 사용하여 홍삼제품 등을 판매하는 갑 주식회사가 “<img7>”, “<img8>”, “<img9>”, “<img10>”의 표장을 홍삼을 주원료로 하는 건강기능식품에 표시하여 판매하는 을 주식회사를 상대로 표장사용금지 등을 구한 사안이다.
등록상표는 변론종결 시를 기준으로 볼 때 갑 회사가 제조·판매하는 홍삼제품임을 표시하는 상품표지로서 국내에 널리 인식되고 일반 수요자로부터 양질감을 인정받고 있으며, 등록상표와 을 회사의 표장들은 모두 ‘인삼 뿌리’ 모양의 도형을 의인화한 ‘마주 보며 앉아 있는 두 사람의 형상’을 주요 구성으로 하고 있는데, 이러한 구성은 크기, 위치, 비중 등에 있어 관찰자의 시선을 끌어 전체적인 인상을 좌우하고 있으므로 등록상표와 을 회사의 표장들은 외관이 주는 지배적인 인상이 유사한 점 등 상품의 출처를 표시함에 기여하고 있는 일체의 요소들을 참작하여 표지의 외관, 호칭 및 관념을 거래자 또는 일반 수요자의 입장에서 전체적, 이격적으로 관찰하여 비교하여 볼 때, 등록상표와 을 회사의 표장들은 전체적인 인상이 유사하고, 동일·유사한 상품에 함께 사용할 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있어 서로 유사하고, 을 회사의 위 표장들 사용행위는 수요자나 거래자에게 을 회사의 상품의 출처에 대하여 오인하게 하거나, 을 회사가 국내에 널리 알려진 상품표지인 갑 회사의 표장의 주체인 갑 회사와 사이에 자본이나 조직 등에서 밀접한 관계가 있는 것으로 오신하게 하는 행위로서, 갑 회사의 상품과 혼동하게 하는 행위에 해당하므로, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목이 정한 부정경쟁행위에 해당한다고 한 사례이다.
주문
원고와 피고의 항소를 모두 기각한다.
항소비용은 각자 부담한다.

이유
1. 기초 사실
가. 당사자의 지위
1) 원고는 ‘정관장(정관장)’이라는 브랜드로 인삼류 및 인삼제품의 제조와 판매업 등을 영위하는 회사로, 아래 각 등록상표의 상표권자이다(이하 각 상표를 ‘원고 제○상표’와 같은 방식으로 표기하고, 통틀어 일컬을 때에는 ‘원고 상표들’이라 한다). 원고는 원고 상표들을 아래 목록 기재 각 지정상품에 사용하여 홍삼제품 등을 판매하고 있다.

2) 피고는 건강식품, 건강보조식품 제조 및 도소매업 등을 영위하는 회사로서, 피고는 2010년경 이후로 홍삼을 주원료로 하는 건강기능식품을 제조·판매하기 시작하여 별지 1 목록 기재 각 표장(이하 ‘피고 표장들’이라 한다)을 별지 2 목록 기재 상품들에 표시하여 판매하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증, 을 제1, 3호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 특별히 명시하지 아니하는 한 같다), 변론 전체의 취지
2. 금지청구에 관한 판단
가. 원고의 청구원인
원고는 선택적으로, 피고가 피고 표장들을 사용하여 홍삼 관련 제품을 생산·판매하는 것은 ① 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (가)목이 정한 부정경쟁행위 또는 ② 같은 호 (다)목이 정한 부정경쟁행위에 해당하거나, ③ 원고 상품들에 관한 상표권을 침해하는 행위에 해당함을 이 부분 청구원인으로 삼고 있다.
나. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목이 정한 부정경쟁행위를 청구원인으로 한 금지청구의 당부
1) 원고 제3상표가 주지성 있는 상품표지에 해당하는지 여부
가) 다음 사실은 갑 제9 내지 23호증, 갑 제30 내지 41호증, 갑 제63 내지 70호증의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
① 원고 제3상표는 1995년 처음으로 디자인되어 1997년경 원고의 파우치 형태의 홍삼농축액 제품(홍삼액, 일품홍삼액, 홍삼천하, 홍삼보 등)에 표시되었고, 이후 원고가 제조·판매하는 대부분의 홍삼제품에 표시되고 있다.
② 원고의 홍삼제품 시장 점유율은 업계 1위로서 홍삼 건강기능식품 시장에서 2008년 74.8%, 2009년 73.3%, 2010년 73.95%, 전체 홍삼제품 시장에서 2003년 64%, 2004년 67%, 2005년 63%, 2006년 63%, 2007년 67%이었다.
③ 원고가 원고 제3상표를 표시하여 제조·판매한 홍삼제품 매출액은 2005년 약 3,154억 원, 2006년 약 4,086억 원, 2007년 약 4,950억 원, 2008년 약 5,907억 원, 2009년 약 7,061억 원, 2010년 약 7,959억 원, 2011년 약 8,841억 원에 이른다.
④ 원고는 2000년경부터 2017. 3.경까지 원고 제3상표가 표시된 홍삼제품에 관하여 TV, 라디오, 신문, 잡지 등을 통한 광고비로 약 2,800억 원 이상을 지출하였다.
⑤ 2017. 3. 기준으로 원고의 홍삼제품을 판매하고 있는 원고의 가맹점과 직영점은 국내에 794개(가맹점 758개, 직영점 36개)에 이른다. 또한 원고의 홍삼제품은 국내 대형 백화점, 마트, 면세점 등에 진열되어 판매되고 있다.
⑥ 원고의 매출액, 원고가 사용하는 ‘정관장’ 브랜드, 원고가 제조·판매한 홍삼제품(그중 대부분은 원고 제3상표가 표시되어 있다)의 효능 등에 관하여 국내 언론매체들의 신문기사를 쉽게 검색할 수 있다.
나) 위 인정 사실에 의하면, 원고 제3상표는 이 사건 변론종결 시를 기준으로 볼 때 원고가 제조·판매하는 홍삼제품임을 표시하는 상품표지로서 국내에 널리 인식되고 일반 수요자로부터 양질감을 인정받고 있다고 봄이 타당하다.
2) 원고 제3상표와 피고 표장들의 동일·유사 여부
가) 관련 법리
부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 상품표지의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 두 개의 상품표지를 외관, 호칭, 관념 등의 점에서 전체적·객관적·이격적으로 관찰하여 구체적인 거래실정상 일반 수요자나 거래자가 상품표지에 대하여 느끼는 인식을 기준으로 하여 그 상품의 출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판별되어야 한다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2003도3906 판결 등 참조).
나) 판단
(1) 외관 대비
(가) 공통점
(a) 원고 제3상표와 피고 표장들은 다음과 같은 공통점이 있다.
① 의인화된 인삼 뿌리가 다리를 꼬고 앉아 서로를 마주 보는 형상으로 이루어져 있다.
② 이러한 인삼 뿌리 위쪽으로는 인삼 줄기가 직선으로 표현되어 있다.
③ 인삼 줄기의 양옆으로 6년근 인삼의 6개의 ‘장엽(장엽)’을 별 모양으로 추상화하여 표현하였다.
④ 인삼 줄기 상단 부분을 안쪽으로 구부려서 전체적으로 사각형에 가까운 모양을 띠게 하고, 의인화된 인삼 뿌리 하단에 리본을 그려 넣어 사각형의 바닥 부분을 완성하였다.
(b) 위 공통점에 따르면, 양 표장 모두 ‘인삼 뿌리’ 모양의 도형을 의인화한 ‘마주 보며 앉아 있는 두 사람의 형상’을 주요 구성으로 하고 있음을 알 수 있다. 이러한 구성은 그 크기나 위치, 비중의 면에서 관찰자의 시선을 끌어 전체적인 인상을 좌우하고 있으므로, 양 표장은 전체적으로 볼 때 지배적인 인상이 유사하다. 아울러 세부적인 구성을 보더라도 양 표장은 각각의 도형, 문자의 위치, 크기, 배열이 유사할 뿐만 아니라, 도형, 문자, 배경에 부여된 색상에 있어서도 전체적으로 붉은색 계열의 색상이 주를 이루고 있다.
(나) 차이점 및 이에 대한 평가
(a) 양 표장은 ㉮ 원고 제3상표의 경우 상단 중앙부 도형이 태극모양인 반면() 피고 표장들은 다수의 원을 포함하는 다이아몬드 형상인 점(), ㉯ 원고 제3상표의 경우 인삼 뿌리 도형 중 팔 부분이 끝이 짧은 고리 모양으로 형성되고 다리는 구름 모양으로 구성된 반면(, ), 피고 표장들의 경우 팔이 영문 엘(L)자 형상으로 되어 있고, 다리 부분 역시 구름 부분과 구분되며 다리를 꼬고 있는 형상을 하고 있는 점(, ), ㉰ 원고 제3상표의 하단부는 양쪽 끝이 한 번 접힌 리본 형태이나() 피고 표장들의 하단부()는 끝이 두 번 접힌 리본 형상인 점, 그 밖에 ㉱ 표장의 세부적인 부분의 색채에서 차이가 있다.
그러나 위와 같이 도형을 이루는 세부적 형태와 색채에 있어서의 차이는 양 표장을 나란히 놓고 면밀하게 살펴보아야 겨우 구분할 수 있을 정도의 것으로서, 일반 수요자나 거래자의 인상에 쉽사리 남기 어려운 것이다. 따라서 이는 이격적 관찰로는 거의 파악할 수 없는 미세한 차이점에 불과하다.
(b) 또한 원고 제3상표의 인삼 도형() 내부에는 , 등 문자 부분이 표현된 반면, 피고 표장들의 인삼 도형(, ) 내부에는 ‘육년애성심’, ‘진실과 정직의 힘을 믿습니다’, ‘고려홍삼’, ‘6년근’ 등의 기재가 있어 차이가 있다.
그러나 ㉮ 둘 이상의 문자 또는 도형의 조합으로 이루어진 결합상표는 그 구성 부분 전체의 외관, 호칭, 관념을 기준으로 상표의 유사 여부를 판단하는 것이 원칙인바, 원고 제3상표의 문자 부분 중 ‘정관장’ 부분이 식별력을 가지고 있다고 하더라도, 원고 제3상표의 인삼 도형이 가진 식별력을 압도할 수 없으므로 원고 제3상표와 피고 표장들을 대비함에 있어 원칙으로 돌아가 전체적으로 관찰함이 마땅한 점, ㉯ 그 외 문자 부분 ‘홍삼’ 및 피고 표장들의 문자 부분 ‘고려홍삼’은 홍삼을 의미하는 한자이고, ‘6’, ‘6년근’, ‘6년근’의 문자 부분은 6년 동안 재배한 홍삼임을 나타내는 것이어서 모두 인삼이나 홍삼제품에 사용되는 경우 기술적 표장에 해당하여 그 식별력이 미약한 점, ㉰ 원고 제3상표의 ‘정관장’과 배열 위치상 대비되는 피고 표장들의 문자 부분인 ‘육년애성심’이나 ‘고려홍삼’은 글씨의 크기가 작고 표장 전체에서 차지하는 비중이 작거나 기술적 표장에 불과하여 외관상 식별력이 미약한 점, ㉱ 더욱이 ‘육년애성심’은 ‘6년간의 사랑과 정성으로 재배하였다’는 정도의 의미에 불과하여 사용상품인 홍삼제품과 관련하여 식별력이 미약한 점, ㉲ 그 아래의 ‘진실과 정직의 힘을 믿습니다’의 문자 부분 또한 글씨의 크기가 알아볼 수 없을 정도로 작아 표장 전체에서 차지하는 비중이 작고 광고 문안 정도로 인식되는 등 외관상 식별력이 미약한 점, ㉳ 앞서 본 바와 같이 원고 제3상표가 주지성이 있는 이상, 일반 수요자가 원고 제3상표의 식별력 있는 인삼 도형 부분을 인지한 상태에서 시간·장소를 달리하여 피고 표장들을 접하였을 때 오인·혼동할 우려가 있는 점을 고려하면, 위와 같은 문자 부분의 차이만으로는 위 양 표장의 혼동 가능성을 배제할 수 없으므로 유사성을 부정하기 어렵다.
(다) 정리
이상의 점을 종합하면, 양 표장에서 위 각 도형의 구성(, , )은 그 크기, 위치, 비중 등에 있어 관찰자의 시선을 끌어 전체적인 인상을 좌우하고 있다고 봄이 타당하고, 이를 두고 단지 인삼을 도형화한 것으로서 그 형상을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것이라거나 문자 부분인 ‘정관장’의 배경에 불과하다고 볼 수 없다. 따라서 전체적으로 볼 때 원고 제3상표와 피고 표장들은 그 외관이 주는 지배적인 인상이 유사하므로 외관이 유사하다.
(2) 관념 및 호칭 대비
관념에 있어, 원고 제3상표와 피고 표장들은 모두 인삼 도형을 의인화하여 ‘마주 보며 앉아 있는 두 사람의 형상’과 ‘6년간 재배한 홍삼’이라는 모티브나 아이디어를 연상시킨다. 그리고 이러한 인삼 도형의 구성은 전체적인 인상을 좌우하기 때문에 전체적으로 양 표장은 유사한 관념을 불러일으킨다.
다만 여기에 원고 제3상표는 ‘진품관제홍삼 또는 한국인삼공사에서 제조한 홍삼제품’이라는 관념이, 피고 표장들은 ‘6년간의 사랑과 정성’이나 ‘대한민국 홍삼제품’이라는 관념이 각각 추가될 수 있고, 나아가 호칭에 있어서도, 원고 제3상표는 ‘정관장’으로, 피고 표장들은 ‘육년애성심’이나 ‘고려홍삼’으로 각각 호칭될 수 있으므로 이러한 점에서는 차이가 있는 것으로도 볼 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 ‘육년애성심’이나 ‘고려홍삼’ 부분의 식별력이 미약한 점, 위와 같은 모티브를 연상시키는 인삼 도형 부분이 원고의 표장으로 널리 알려져 있는데 이러한 식별력 있는 부분을 피고 표장들도 대부분 갖추고 있어 전체적이고 지배적인 인상이 유사한 점 등에 비추어 볼 때, 양 표장은 일부 관념과 호칭에 차이가 있기는 하지만 일반 수요자들로서는 여전히 피고 표장들을 원고 제3상표와 별개의 출처표시로 인식하기 어려워 보이므로, 그러한 차이점만으로는 앞서 본 외관 및 관념의 유사를 압도할 정도에까지 이르렀다고 볼 수 없다.
(3) 피고 주장에 대한 판단
(가) 피고는 건강식품 업계에서 두 개의 인삼을 의인화하여 배치한 상표가 다수 등록되었고 빈번히 사용되고 있어 원고 제3상표 중 인삼 도형 부분의 식별력이 없거나 미약하므로 양 표장은 유사하지 않다고 주장한다.
(나) 그러나 다음의 이유로 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
(a) 원고 상표들을 출원할 당시 두 개의 인삼을 의인화하여 배치한 부분이 식별력이 있었다는 점에 대하여는 당사자 사이에 별다른 다툼이 없다. 그러나 부정경쟁방지법 제4조에 의한 금지청구를 인정할 것인지의 판단은 사실심 변론종결 당시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다22037 판결 등 참조). 원고 제3상표 중 인삼 도형 부분이 식별력이 미약한지 여부는 위 금지청구의 요건 중 하나인 원고 제3상표와 피고 표장들의 동일·유사 여부를 인정하기 위한 요소이므로 이를 판단함에 있어서도 사실심 변론종결 당시를 기준으로 하여야 한다. 그렇다면 이 사건 변론종결 당시를 기준으로 할 때 원고 제3상표 중 인삼 도형 부분의 식별력이 없어졌거나 미약해졌는지 여부를 살펴야 한다.
그리고 결합상표 중 일부 구성 부분을 포함하는 상표가 그 지정상품과 동일·유사한 상품에 관하여 다수 등록되어 있거나 출원공고되어 있는 사정을 해당 구성 부분이 요부로 기능할 수 있는 식별력이 없거나 미약한지 여부를 판단할 때 고려할 수 있지만, 이러한 경우 등록 또는 출원공고된 상표의 수나 출원인 또는 상표권자의 수, 해당 구성 부분의 본질적인 식별력의 정도 및 지정상품과의 관계, 공익상 특정인에게 독점시키는 것이 적당하지 않다고 보이는 사정의 유무 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015후932 판결 등 참조).
(b) 을 제20, 21호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 변론종결 당시 인삼 도형을 모티브로 한 상표가 별지 3 목록 기재와 같이 95건이 등록되었고, 별지 4 목록 기재와 같이 약 117건의 표장이 거래사회에서 사용되고 있었던 사실이 인정되기는 한다.
(c) 그러나 원고 제3상표의 인삼 도형은 단순히 인삼을 마주하여 배치한다거나 의인화한 데 그치지 않고, 두 개의 인삼을 의인화하여 사람이 마주 보고 앉아 있는 형상으로 배치하고, 인삼 줄기의 양옆으로 6년근 인삼을 상징하는 6개의 ‘장엽(장엽)’을 별 모양으로 추상화한 점을 주된 특징으로 한다. 따라서 원고 제3상표의 인삼 도형의 본질적인 식별력 유무는 위와 같이 ① 인삼을 의인화하였는지 여부, ② 의인화된 인삼이 마주 보고 앉아 있는 형상으로 배치되었는지 여부, ③ 인삼의 장엽이 6개의 별 모양으로 표현되었는지 여부 모두를 기준으로 판단하여야 한다.
(d) 별지 3 목록 중 위 기준에 모두 부합하는 등록상표는 아래 표 기재와 같다(별 개수가 6개가 아닌 것도 포함하였다).

(e) 별지 4 목록 중 위 기준에 모두 부합하는 사용 표장은 아래 표 기재와 같다(별 개수가 6개가 아닌 것도 포함하였다).

(f) 한편 ㉮ 원고 제3상표는 2001. 6. 16. 출원되어 2003. 1. 14. 등록되었고, 원고가 제조·판매하는 대부분의 홍삼제품에 표시되고 있는 사실, ㉯ 원고의 홍삼제품 시장 점유율은 업계 1위로서 홍삼 건강기능식품 시장에서 2008년 74.8%, 2009년 73.3%, 2010년 73.95%, 전체 홍삼제품 시장에서 2003년 64%, 2004년 67%, 2005년 63%, 2006년 63%, 2007년 67%이었던 사실, ㉰ 원고가 원고 제3상표를 표시하여 제조·판매한 홍삼제품 매출액은 2005년 약 3,154억 원, 2006년 약 4,086억 원, 2007년 약 4,950억 원, 2008년 약 5,907억 원, 2009년 약 7,061억 원, 2010년 약 7,959억 원, 2011년 약 8,841억 원에 이른 사실, ㉱ 원고는 2012. 2.경부터 2017. 3.경까지 원고 제3상표가 표시된 홍삼제품에 관하여 TV, 라디오, 신문, 잡지 등을 통한 광고비로 약 1,300억 원 이상을 지출한 사실, ㉲ 2017. 3. 기준으로 원고의 홍삼제품을 판매하고 있는 원고의 가맹점과 직영점은 국내에 794개(가맹점 758개, 직영점 36개)에 이른 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
나아가 갑 제8 내지 23호증, 갑 제30 내지 41호증, 갑 제54호증, 갑 제63 내지 70호증, 갑 제77, 83, 84호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
㉳ 원고 제3상표는 특허청이 발행한 2016 자주 도용되는 상표 자료집에 수록되었다.
㉴ 원고는 2016. 12. 7. 특허심판원에 2016당3930호로 (상표등록번호 6 생략) 상표의 등록무효심판을 청구하였고, 특허심판원은 2018. 6. 15. 원고의 위 심판청구를 기각하는 심결을 하였다. 원고는 이후 특허법원 2018허6429호로 위 심결에 불복하여 위 소송이 진행 중에 있다.
㉵ 원고는 2016. 12. 7. 특허심판원에 2016당3933호로 (상표등록번호 8 생략) 상표의 등록무효심판을 청구하였고, 특허심판원은 2018. 6. 15. 원고의 위 심판청구를 기각하는 심결을 하였다. 원고는 이후 특허법원 2018허6436호로 위 심결에 불복하여 위 소송이 진행 중에 있다.
㉶ 원고는 2016. 12. 7. 특허심판원에 2016당3927호로 (상표등록번호 7 생략) 상표의 등록무효심판을 청구하였고, 특허심판원은 2018. 6. 15. 원고의 위 심판청구를 기각하는 심결을 하였다. 원고는 이후 특허법원 2018허6399호로 위 심결에 불복하여 위 소송이 진행 중에 있다.
㉷ 원고는 서울중앙지방법원 2015가합525174호로 (포천인삼영농조합) 등 표장의 사용금지 등을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 원고의 금지 청구를 인용하고 손해배상 청구 중 일부를 인용하는 판결을 하였다. 원고는 특허법원 2016나1202호로 손해배상 청구 중 패소 부분에 대하여 불복하였고, 위 법원은 항소일부인용판결을 하였다. 피고는 대법원 2017다249332호로 불복하였으나 심리불속행기각으로 위 판결이 확정되었다.
㉸ 소외 3은 2010. 6. 9. 지정상품을 상품류 구분 제03류 홍삼젤리, 홍삼사탕과자 등으로 정하여 출원하였으나 원고 제3상표와 유사하다는 이유로 등록이 거절되었다.
(g) 이상의 점을 종합하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 이 사건 변론종결 당시 원고 제3상표의 인삼 도형 부분과 본질적인 식별력 유무 판단 기준의 측면에서 볼 때 유사하다고 평가되는 것으로서 5건 정도의 상표가 등록되었고, 5개 정도의 표장이 사용되고 있는 점(별 개수를 6개로 한정하면 그 수는 더 적어진다), ② 그마저도 원고가 유사 상표·표장들에 대하여 특허심판원에 무효심판을 청구하고 사용금지를 구하는 소를 제기하는 등 식별력의 유지를 위해 노력해 온 점, ③ 원고 제3상표의 인삼 도형은 그 지정상품의 원료인 인삼을 단순히 마주하여 배치한 데 그치지 않고, 두 개의 인삼을 의인화하여 사람이 마주 보고 앉아 있는 형상으로 배치하고 6년근 인삼을 상징하는 6개의 ‘장엽(장엽)’을 별 모양으로 추상화한 것을 주된 특징으로 함으로써 그 크기나 위치, 비중의 면에서 관찰자의 시선을 끌어 전체적인 인상을 좌우하고 있어 본질적인 식별력의 정도가 큰 점, ④ 원고 제3상표가 원고가 제조·판매하는 홍삼제품임을 표시하는 상품표지로서 국내에 널리 인식되어 주지성을 획득한 점, ⑤ 원고 제3상표가 자주 도용되는 상표 자료집에 수록된 점, ⑥ 위와 같은 특징을 갖는 원고 제3상표의 인삼 도형 부분은 그 출원 당시 식별력이 있었고 그 후에도 현재까지 원고가 이를 계속 사용하여 왔으며 공익상 원고에게 원고 제3상표의 인삼 도형 부분을 독점시키는 것이 적당하지 않다고 보이는 사정을 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 변론종결 당시에 있어서도 원고 제3상표의 인삼 도형의 식별력은 여전히 강하고, 피고가 들고 있는 사정만으로는 그 식별력이 없어졌거나 미약해졌다고 볼 수 없다.
(4) 소결론
이상과 같이 상품의 출처를 표시함에 기여하고 있는 일체의 요소들을 참작하여 그 표지의 외관, 호칭 및 관념을 거래자 또는 일반 수요자의 입장에서 전체적, 이격적으로 관찰하여 비교하여 볼 때, 원고 제3상표와 피고 표장들은 전체적인 인상이 유사하고, 동일·유사한 상품에 함께 사용할 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있어 서로 유사하다고 봄이 타당하다.
3) 원고의 상품과 혼동하게 하는지 여부
가) 관련 법리
부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에서 ‘타인의 상품과 혼동을 하게 하는’이라는 의미는 상품의 출처가 동일하다고 오인하게 하는 경우뿐만 아니라 국내에 널리 인식된 타인의 상품표지와 동일 또는 유사한 표지를 사용함으로써 수요자로 하여금 ‘당해 상품표지의 주체와 사용자 간에 자본, 조직 등에 밀접한 관계가 있을 수 있지 않을까’라고 오신하게 하는 경우도 포함하며, 타인의 상품과 혼동을 하게 하는 행위에 해당하는지 여부는 상품표지의 주지성과 식별력의 정도, 표지의 유사 정도, 사용태양, 상품의 유사 및 고객층의 중복 등으로 인한 경업·경합관계의 존부, 그리고 모방자의 악의(사용의도) 유무 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다60208 판결 등 참조). 또한 상품의 품질과 가격, 판매장소, 판매방법이나 광고 등 판매 당시의 구체적 사정 때문에 그 당시 구매자는 상품의 출처를 혼동하지 아니하였더라도, 구매자로부터 상품을 양수하거나 구매자가 지니고 있는 상품을 본 제3자가 상품에 부착된 상품표지 때문에 상품의 출처를 혼동할 우려가 있는 등 일반 수요자의 관점에서 상품의 출처에 관한 혼동의 우려가 있다면 그러한 상품표지를 사용하거나 상품표지를 사용한 상품을 판매하는 등의 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목, 제18조 제3항 제1호에서 정한 ‘타인의 상품과 혼동하게 하는 행위’에 해당한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011도6797 판결 등 참조).
나) 검토
위 인정 사실, 앞서 든 증거, 갑 제2, 7, 35, 85, 87, 90, 91호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려할 때, 피고의 피고 표장들 사용행위는 수요자나 거래자에게 피고 상품의 출처에 대하여 오인하게 하거나, 피고가 국내에 널리 알려진 상품표지인 원고 표장의 주체인 원고와 사이에 자본이나 조직 등에서 밀접한 관계가 있는 것으로 오신하게 하는 행위로서, 원고의 상품과 혼동하게 하는 행위에 해당한다고 봄이 타당하다.
① 원고의 홍삼제품 시장 점유율은 업계 1위로서 홍삼 건강기능식품 시장에서 매년 70%를 상회하고, 원고 제3상표는 원고가 제조·판매하는 홍삼제품임을 표시하는 상품표지로서 국내에 널리 인식되어 주지성을 획득하였으며, 원고 제3상표 중 인삼 도형 부분은 출원 당시는 물론 이 사건 변론종결 당시에도 여전히 식별력이 강하다.
② 원고 제3상표와 피고 표장들은 거래자 또는 일반 수요자의 입장에서 전체적으로 관찰하여 볼 때, 유사하다.
③ 실제로 거래되는 양 표장이 표시된 제품을 그 용기, 포장의 디자인을 놓고 비교해 보면, 아래 표 그림과 같이 상당히 유사함을 알 수 있다.

④ 피고는 피고 표장들을 사용하여 홍삼농축액 등 홍삼 관련 제품을 생산·판매하고, 원고도 원고 제3상표를 사용하여 홍삼 관련 제품을 생산·판매하고 있다. 원고 상품은 피고 상품과 마찬가지로 원고의 각 대리점뿐만 아니라 농협 하나로마트나 쿠팡, 11번가 등 온라인 마켓에서 판매되고 있다. 피고 표장들 및 원고 제3상표의 각 사용상품은 모두 홍삼 관련 제품으로 동일·유사하고, 고객층도 중복되는 것으로 보인다.
⑤ 한편 위 ①~④의 사정에다가 홍삼 관련 제품의 고객층에 노·장년층, 외국인들도 적지 않은 점을 고려하면, 일반 수요자나 거래자로서는 피고 제1, 2, 3표장의 문자 부분인 ‘육년애성심’을 원고의 하위 브랜드 정도로 오인할 가능성도 적지 않은 것으로 보이고, 나아가 설령 피고 상품의 구매자는 상품의 출처를 혼동하지 아니하였더라도 그로부터 위 상품을 양수하거나 이를 본 제3자로서는 상품의 출처를 혼동할 우려가 적지 않은 것으로 보인다.
⑥ 원고는 드라마 ‘태양의 후예’에 주인공인 유시진 대위가 원고 제3상표가 표시된 ‘홍삼원 에브리타임’ 제품을 먹는 모습을 노출케 하는 이른바 PPL 방식으로 광고하였는데, 피고는 자신이 운영하는 홈페이지에 피고 표장들이 표시된 ‘하루홍삼’ 제품을 ‘유대위가 좋아하는 하루홍삼’이라고 광고한 바 있다(이에 대하여 피고는 납득할 만한 설명을 내놓지 못하고 있다).
⑦ 한국리서치의 설문조사 결과에 따르면 조사대상자 중 다수가 피고 표장들이 부착된 피고의 제품과 원고 제품을 혼동한 것으로 보인다.
4) 소결론
가) 이상의 점들을 종합하면, 피고가 국내에 널리 알려진 표지인 원고 제3상표와 유사한 피고 표장들을 원고 제3상표의 사용상품과 동일·유사한 홍삼농축액 등 홍삼제품에 표시하여 제조·판매하는 행위는 수요자나 거래자로 하여금 원고의 상품과 혼동하게 하는 행위로서 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목이 정한 부정경쟁행위에 해당한다.
나) 그렇다면 원고가 원고 표장을 사용하여 홍삼 관련 제품을 생산·판매하고 있는 이상 특별한 사정이 없으면 피고의 위와 같은 부정경쟁행위로 인하여 원고의 영업상 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 인정되므로, 원고는 부정경쟁방지법 제4조에 따라 피고에 대하여 부정경쟁행위의 금지·예방을 구할 권리와 부정경쟁행위로 인한 조성물에서 피고 표장들을 제거할 것을 구할 권리가 있다.
이에 대하여 피고는, 2016. 9. 이후로는 표장을 교체하여 더 이상 피고 표장들을 사용하지 않으므로 피고의 부정경쟁행위로 인하여 원고의 영업상 이익이 침해되거나 침해될 우려가 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피고가 홍삼농축액, 홍삼음료 등 홍삼제품을 제조·판매하는 영업을 계속하고 있고, 이 사건 변론과정에서 피고 표장들이 원고 제3상표와 유사하지 아니하여 상품출처 오인·혼동의 우려가 없거나 피고가 피고 표장들을 홍삼제품의 용기에 표시하여 제조·판매하는 행위가 원고 상품과 혼동을 일으키는 행위에 해당하지 아니한다고 주장하면서 원고의 청구를 다투고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 변론종결일 현재 및 장래에 피고가 피고 표장들을 사용하여 원고의 영업상의 이익을 침해할 우려가 없다고 단정하기 어렵다. 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
다) 결국, 피고는 피고 표장들을 별지 2 목록 기재 제품에 표시하여서는 아니 되고, 피고 표장들을 표시한 별지 2 목록 기재 각 제품을 판매, 양도, 인도, 광고, 전시, 수출, 수입하여서는 아니 되며, 피고 표장들을 피고의 인터넷 홈페이지(홈페이지 주소 생략)와 온라인 쇼핑몰 웹페이지에 표시하여서는 아니 될 의무가 있다. 또한 피고는 피고의 본점, 지점, 사무소, 영업소, 공장, 창고에 보관 중인 피고 표장들을 표시한 별지 2 목록 기재 각 제품 및 그 포장, 용기, 홍보용 전단지, 책자, 계약서, 거래서류 및 광고선전물에서 피고 표장들을 모두 제거할 의무가 주2) 			있다.
3. 손해배상 청구에 관한 주3) 			판단
가. 손해배상책임의 발생
앞서 본 바와 같이 피고가 국내에 널리 알려진 원고 제3상표와 유사한 피고 표장들을 홍삼농축액 등 홍삼제품에 표시하여 제조·판매하는 행위는 원고의 상품과 혼동하게 하는 행위로서 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에서 정한 부정경쟁행위에 해당하고, 이에 대한 피고의 고의 또는 과실도 인정되며, 원고는 피고와 동종의 영업을 하고 있어 피고의 부정경쟁행위로 영업상의 손해를 입었음이 추정된다. 따라서 피고는 부정경쟁방지법 제5조에 따라 원고에게 위 부정경쟁행위로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
나. 손해배상의 범위
1) 원고의 주장
원고는, 부정경쟁방지법 제14조의2 제2항의 추정 규정에 따라, 피고의 부정경쟁행위로 인하여 피고가 얻은 이익액(한계이익)을 원고가 입은 손해액으로 볼 수 있고, 피고의 이익액은 피고 표장들을 표시한 제품(이하 ‘피고 제품’이라 한다)의 2013년부터 2016년까지 매출액 합계인 406,694,963원에서 그 제조원가 상당액인 282,157,464원을 공제한 124,537,499원(406,694,963원 - 282,157,464원)이라고 주장하면서, 피고를 상대로 손해배상으로 124,537,499원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.
2) 부정경쟁방지법 제14조의2 제2항 적용 여부
부정경쟁행위로 영업상의 이익을 침해당한 자가 부정경쟁방지법 제5조에 따른 손해배상을 청구하는 경우 영업상의 이익을 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 것이 있으면 그 이익액을 영업상의 이익을 침해당한 자의 손해액으로 추정한다(부정경쟁방지법 제14조의2 제2항).
살피건대, 앞서 인정한 사실 및 갑 제75, 76호증, 을 제15, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 제출된 자료만으로는 피고가 부정경쟁행위로 인하여 얻은 이익액(한계이익)을 실제와 같이 정확히 산출하는 것이 매우 곤란하므로, 부정경쟁방지법 제14조의2 제2항에 의하여 원고의 손해액을 구체적으로 산정하거나 추정하기는 어렵다.
① 갑 제75호증(피고가 제출한 2017. 3. 28.자 참고자료에 첨부된 피고 매출현황과 같다)에는 피고 제품의 매출내역이 기재되어 있으나, 피고 제품에 소요된 재료비, 운송비, 보관비 등 변동비용을 알 수 있는 자료는 제출되어 있지 않아 피고의 한계이익을 산정할 수 없다.
② 원고가 주장하는 피고 제품의 제조원가 282,157,464원은 피고가 2013년부터 2015년까지 사이에 올린 전체 제품 매출액에서 전체 제조원가가 차지하는 비율을 약 69.4%로 산출한 다음 이를 원고가 주장하는 피고 제품 매출액 합계액인 406,694,963원에 곱하여 산정한 주4) 			것이다. 그런데 피고의 전체 매출액에서 피고 제품의 매출액이 차지하는 비중이 0.2 내지 1.9% 정도에 불과하여, 피고의 전체 제조원가 비율이 피고 제품에도 반드시 동일하게 적용된다고 보기는 어렵다(더욱이 2015년을 제외한 연도의 경우 전체 매출액과 제품 매출액이 동일하지 않고, 2015년의 경우 전체 매출액과 제품 매출액이 동일한 것으로 보이기는 하나 이 경우 제조원가만 상정한다면 이는 제품 1개 생산 시의 한계비용만 의미할 뿐 제품 1개 판매 시의 한계비용은 반영되지 않는 결과가 된다).
③ 피고는 1981년부터 건강식품을 제조·판매해온 회사로 대전지방식품의약품안전청장으로부터 우수건강기능식품제조기준(GMP) 적용업소로 지정되는 등 제품의 품질을 인정받은 바 있고, 홍삼·녹용 등 제품을 편의점에 납품하는 등 피고의 홍보활동과 판매정책 등도 피고 제품의 매출에 영향을 준 것으로 보이므로, 피고 제품의 매출액 전부가 오직 피고 표장들의 기여에 따라 발생한 것이라고 단정할 수는 없다.
3) 부정경쟁방지법 제14조의2 제5항에 의한 손해액의 산정
가) 결국, 이 사건은 피고의 위 부정경쟁행위로 원고에게 손해가 발생된 것은 인정되나 그 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우에 해당한다고 볼 수 있으므로, 부정경쟁방지법 제14조의2 제5항에 따라 법원이 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정하여야 한다.
나) 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거와 갑 제8호증의 2, 3, 갑 제75호증, 갑 제79호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 피고가 위 부정경쟁행위로 인하여 원고에게 배상할 손해액을 50,000,000원으로 정함이 타당하다. 원고의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.
① 갑 제75호증에는, 2013년부터 2016년까지 피고 제품의 종류별 각 공급가액 합계액(부가가치세 제외)이 아래 표 ‘공급가액 합계액(부가가치세 제외)’란과 같이 기재되어 있다.


주5) 			36,695,502원
② 원고는, 피고 제품 중 ‘하루홍삼 고려홍삼정’의 매출액은 갑 제75호증에 기재된 36,695,502원(부가가치세 포함)에 이 법원의 지에스리테일에 대한 2017. 6. 5.자 사실조회 결과에 따른 납품가액 100,249,000원을 더한 136,944,502원이라고 주장한다.
피고 제품 중 ‘하루홍삼 고려홍삼정’의 매출내역 중 지에스리테일을 제외한 나머지 거래처에 대한 공급가액 합계액(부가가치세 제외)이 합계 33,444,672원임은 앞에서 본 바와 같다. 나아가 ‘하루홍삼 고려홍삼정’의 지에스리테일에 대한 매출내역에 관하여 보건대, 갑 제59호증, 갑 제60호증의 1 내지 3, 갑 제61호증의 1 내지 5, 갑 제81, 82호증, 을 제9호증의 2의 각 기재 및 영상과 제1심법원의 주식회사 지에스리테일에 대한 사실조회회신 결과와 변론 전체의 취지에 의하면 ㉮ 주식회사 지에스리테일이 2016. 4.경 피고로부터 상품 광고 이미지를 제공받아 “”와 같은 화면이 나오도록 구성한 동영상(갑 제59호증)을 제작하여 GS편의점 약 2천 곳의 점포에서 1달간 방영한 사실(피고는 위 동영상 제작경위에 관하여 직원의 실수로 다른 이미지를 보낸 것이라고 할 뿐 수긍할 만한 합리적인 설명을 못 하고 있을 뿐만 아니라 을 제17호증의 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기 어려운데 달리 이를 인정할 만한 객관적 자료를 제출하지 못하고 있다), ㉯ 2016. 7. 7.경 피고 표장들과 색채의 구성만을 일부 변경하였을 뿐 나머지 구성은 모두 동일한 표장이 표시된 ‘하루홍삼 고려홍삼정’을 GS편의점에서 구입한 후 후기를 남기는 취지의 게시글이 인터넷 블로그에 게시된 사실, ㉰ 소외 4가 2016. 4. 22. 용인시 기흥구 상갈동 소재 GS편의점에서 위 표장이 표시된 ‘하루홍삼 고려홍삼정’ 제품을 구입한 사실, ㉱ 소외 4가 2016. 5. 10. 서울 강남구 대치동 소재 GS편의점에서 위 제품을 구입한 사실, ㉲ 소비자들이 편의점에서 위 제품을 구입하고 인스타그램에 다수의 게시글을 작성한 사실, ㉳ 피고가 2016. 4.경부터 2016. 7.경까지 주식회사 지에스리테일에 공급한 위 제품의 공급가액 합계액(부가가치세 제외)은 100,249,500원인 사실이 인정된다. 위 인정 사실에 비추어 볼 때, 피고가 주식회사 지에스리테일에 공급한 ‘하루홍삼 고려홍삼정’은 모두 실질적으로 피고 표장들과 동일한 표장을 표시한 제품이라고 봄이 타당하고, 그 공급가액 합계액은 결국 133,694,172원(= 33,444,672원 + 100,249,500원)이 된다.
이에 대하여 피고는, 피고 표장들이 사용된 ‘하루홍삼 고려홍삼정’의 지에스리테일에 대한 매출액은 피고의 물류대행사가 주식회사 지에스리테일에 착오로 배송한 제품의 가액인 1,397,500원 정도에 불과하고, 그 외에는 피고 표장들과는 다른 표장이 사용된 ‘하루홍삼 고려홍삼정’에 대한 매출액이므로, 위 1,397,500원만이 피고 표장들이 사용된 ‘하루홍삼 고려홍삼정’의 주식회사 지에스리테일에 대한 매출액이라고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 2016. 4.경부터 2016. 7.경까지 GS편의점에서 피고 표장들과 동일한 표장을 표시한 ‘하루홍삼 고려홍삼정’ 제품이 판매되었고, 소외 4가 서울 강남구 대치동 소재 GS편의점 및 용인시 기흥구 상갈동 소재 GS편의점에서 이를 구입한 바 있는 점에 비추어 볼 때, 을 제9호증의 1, 을 제17호증, 을 제31호증의 1 내지 4와 제1심법원의 주식회사 지에스리테일에 대한 각 사실조회 결과만으로는 피고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
③ 피고 제품 중 6년근 고려진홍삼(홀로박)의 공급가액 합계액은 앞서 본 바와 같이 56,788,426원이다.
이에 대하여 피고는, 2016. 1. 1.부터 2016. 7. 31.까지 출고물량 2,056박스 중 556박스는 기존 재고품으로 피고 표장들이 표시되지 않은 제품이므로 이를 제외하면 위 56,788,426원 중 실제로 피고 표장들이 사용된 제품의 매출액은 49,050,000원이라고 주6) 			주장하나, 을 제32호증의 1 내지 9의 각 기재만으로는 위 556박스에 피고 표장들이 표시되지 않았다는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 피고가 피고 표장들을 교체하여 사용한 시기가 2016. 9. 이후인 사실은 피고가 자인하고 있거나 을 제4호증의 1의 기재에 의하면 이를 인정할 수 있는데, 이에 따르면 그 이전의 출고물량인 재고품 556박스가 피고 표장들이 표시되지 않은 것이라고는 볼 수 없다. 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
④ 결국, 2013년부터 2016년까지 피고 제품의 종류별 각 공급가액 합계액(부가가치세 제외)의 총액은 다음과 같이 380,390,432원이 된다.


⑤ 원고가 2013년부터 2016년까지 홍삼제품 판매로 인하여 얻은 영업이익률은 약 14 내지 16% 정도이다(갑 제79호증의 1, 2, 변론 전체의 취지). 그런데 피고 표장들은 원고 제3상표와 유사한 표장들로서 그 표장을 개발함에 있어 투입되는 시간이나 비용이 현저히 적게 소요되었을 것으로 보이므로, 피고 표장들을 사용한 피고 제품의 판매에 따른 영업이익률은 위 영업이익률보다는 상당히 높을 것으로 봄이 거래관념에 부합한다.
이에 대하여 피고는, 2013년부터 2016년까지 피고의 영업이익률은 약 -1 내지 9% 정도로 평균 5% 정도에 불과하여 원고의 영업이익률보다 현저히 낮다고 주장한다. 그러나 갑 제76호증의 1, 2, 3, 을 제14호증의 각 기재, 피고 제출 2017. 3. 28.자 참고자료(표지 3쪽)에 의하면, 피고가 주장하는 영업이익률은 홍삼제품인 피고 제품과 관련된 것이 아닌 피고의 전체 매출액(이는 상품매출, 제품매출, 부동산임대수입, 공사수입, 수출제품매출 등이 포함된 금액이다) 대비 영업이익률임을 알 수 있고, 한편 피고가 스스로 인정하는 바와 같이 피고의 전체 매출액에서 피고 제품의 매출액이 차지하는 비중이 0.2% 내지 1.9%에 주7) 			불과하므로, 피고 주장의 영업이익률을 피고 제품에 그대로 적용할 수는 없다. 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
⑥ 원고 제3상표가 홍삼제품인 원고 상품을 표시하는 상품표지로서 국내에 널리 인식되었음은 이미 살펴본 바와 같다. 한편 원고의 ‘정관장(정관장)’ 브랜드는 그 자체에 ‘관(관, 정부)에서 제조·포장한 진정제품’이라는 의미가 있고, 원래 인삼 및 홍삼제품은 국가 전매사업의 대상으로서 재무부 산하의 전매청에서 1948년경부터 1989년경까지 그 제품의 생산, 판매를 독점하면서 위 브랜드를 사용해 오다가 이어서 한국담배인삼공사와 원고 등이 그 독점적인 사용을 계속함으로써 국내에 널리 알려진 저명한 브랜드이다(갑 제10, 12호증의 각 1, 2). 위와 같은 원고 제3상표의 주지성, 원고의 정관장 브랜드의 저명성 등을 고려하면, 피고가 원고 제3상표와 유사한 피고 표장들을 표시한 홍삼제품인 피고 제품을 제조, 판매하여 원고 상품과 혼동을 일으키는 행위는 의도적이라고 평가되고, 이러한 사정은 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어서 참작되어야 한다.
⑦ 다만 피고 표장들은 홍삼제품인 피고 제품의 본체를 이루는 내용물 그 자체가 아니라 그 포장, 용기 등에 표시되는 표장이다. 또한 피고의 매출 내역·추이 등 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 제반 사정을 종합하면, 피고 제품의 내용물에 대한 품질향상 노력, 피고 제품 홍보활동과 그 판매정책 등도 피고 제품의 판매에 기여한 것으로 보인다. 따라서 주지표장인 원고 제3상표와 유사한 피고 표장들의 사용행위가 위와 같이 피고 제품의 판매에 기여한 부분이 있기는 하나, 위와 같은 점을 고려하면, 피고가 피고 제품의 제조·판매로 인하여 얻은 이익액에는 피고 표장들의 사용에 따른 기여부분뿐만 아니라 그 외에 피고 제품의 품질, 판매정책 등에 따른 기여부분도 함께 포함되어 있다고 봄이 타당하다. 그러므로 이러한 사정 역시 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어서 참작되어야 한다.
⑧ 피고는, 피고 제품에는 원고 제3상표의 ‘정관장’이라는 문자 기재가 없고 대신 ‘육년애성심’, ‘6’이라는 문자가 기재되어 있으며 피고의 상호도 함께 병기되어 있는 점 등을 고려하면 실제 거래계에서 일반 수요자가 피고 제품을 원고 상품과 혼동하지 않을 가능성이 높고, 이러한 사정이 손해액 산정에서 고려되어야 한다고 주장한다. 그러나 피고 제품의 위 문자 부분은 그 크기, 표장 전체에서 차지하는 비중에 비추어 외관상 식별력이 약하거나 기술적 표장 등에 해당하고, 피고 표장들은 인삼 및 홍삼제품의 일반 수요자 입장에서 그 외관이 주는 지배적 인상과 관념이 원고 제3상표와 동일·유사하여 피고 표장들이 표시된 피고 제품이 원고 상품과 혼동을 일으킨다는 점은 이미 살펴본 바와 같다. 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
다. 소결론
결국, 피고는 원고에게 부정경쟁행위로 인한 손해배상으로 50,000,000원 및 이에 대하여 부정경쟁행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음 날임이 기록상 명백한 2016. 12. 13.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 제1심판결 선고일인 2017. 11. 17.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고와 피고의 항소는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 한다.
[별 지 2] 목록: 생략
[별 지 3] 목록: 생략
[별 지 4] 목록: 생략
주1) 		원고는 항소장에서 ‘이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터’로 구하였으나, 항소취지를 위와 같이 정정하였다.
주2) 		원고는 선택적으로 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (다)목의 부정경쟁행위에 기한 청구 또는 상표법상 상표권 침해행위에 기한 청구도 하고 있으나, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에 기한 청구를 인용하는 이상 그와 선택적 관계에 있는 나머지 청구에 대해서는 따로 판단하지 아니한다.
주3) 		원고는 선택적 청구로서 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (다)목의 부정경쟁행위에 기한 손해배상 청구 또는 상표권 침해로 인한 손해배상 청구도 하고 있으나, 이하에서 보는 바와 같이 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목의 부정경쟁행위에 기한 손해배상 청구를 일부 받아들이는 바이므로, 위 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (다)목의 부정경쟁행위에 기한 손해배상 청구나 상표권 침해로 인한 손해배상 청구를 추가 심리할 필요가 있겠으나 그 경우에도 손해배상액은 위 인정 범위를 초과하지 않을 것이 명백하므로 이에 관한 자세한 이유 기재는 생략한다.
주4) 		한편 이러한 방식으로 산정한 제조원가는 282,246,304원(= 406,694,963원 × 69.4%, 원 미만 버림)이므로, 원고 주장의 제조원가 282,157,464원은 오산이다.
주5) 		원고 제출 2017. 6. 13.자 준비서면 26쪽의 해당 각주 8번 참조.
주6) 		피고는 제1심에서는 2016. 1. 1. 위 제품의 사용표장을 피고 표장들과는 다른 표장으로 변경하였고, 그중 피고 표장들이 사용된 제품의 매출액은 49,050,000원이라고 주장하였으나, 이 법원에 이르러 위와 같이 주장을 변경하였다.
주7) 		피고 제출 2017. 8. 28.자 준비서면 19, 20쪽 참조.