[1] 건설공제조합과 조합원인 하수급인 사이의 계약보증계약은 보증채권자(주계약상의 채권자)와 하도급 법률관계를 가진 하수급인(주계약상의 채무자)의 채무불이행으로 인하여 보증채권자가 입게 될 손해의 전보를 건설공제조합이 인수하는 것을 내용으로 하는 것으로 일종의 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로, 계약보증계약은 주계약 등의 법률관계를 전제로 하고 하수급인이 주계약에 따른 채무를 이행하지 아니함으로써 보증채권자가 입게 되는 손해를 계약보증의 약관이 정하는 바에 따라 그리고 계약보증계약의 보증금액의 범위 내에서 보상하는 것이다.


[2] 도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제 또는 해지된 경우에는 계약보증금이 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 계약보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 위 약관 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되며, 채무불이행으로 인한 손해배상액의 예정이 있는 경우에는 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있다.


[3] 계약보증의 경우에 건설공제조합이 보증채권자에게 지급할 보증금의 지급범위를 계약보증금액의 한도 내에서 보증채권자가 입은 실제손해금액으로 한다는 약관의 규정은 상당한 이유 없이 사업자의 담보책임을 배제 또는 제한하거나 그 담보책임에 따르는 고객의 권리행사의 요건을 가중시키는 것으로서 약관의규제에관한법률 제6조 제1항 및 제7조 제3호에 의하여 무효라고 한 사례.
주문
1. 피고는 원고에게 34,912,400원과 이에 대하여 2004. 10. 27.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
3. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초사실
가. 원고는 대전광역시 교육청으로부터 대전 서구 괴곡동 361-1 소재 대전수미초등학교 교사신축공사를 수주하였고, 2002. 11. 19. 소외 주식회사 한국기연(이하 '한국기연'이라 한다)과 위 공사중 기계설비공사를 원고가 한국기연에게 공사대금을 349,124,000원으로, 공사기간을 2002. 11. 19.부터 2003. 2. 25.까지로, 계약보증금을 공사계약금액의 10% 상당액으로 정하여 하도급주기로 하는 계약(이하 '이 사건 하도급계약'이라 한다)을 체결하였다.
나. 이 사건 하도급계약 계약조건 제26조 제1항에는 원고는 한국기연의 귀책사유로 공기 내에 공사를 완성할 수 없음이 명백히 인정될 경우나, 한국기연이 계약조건에 위반하여 그 위반으로 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정될 때 등의 경우 당해 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있고, 제2항에는 위와 같은 사유로 계약을 해제 또는 해지한 경우에 계약보증금은 원고에게 귀속한다고 정해져 있다.
다. 한편, 피고는 한국기연의 요청에 따라 원고에 대하여 이 사건 하도급계약과 관련한 한국기연의 계약보증금 지급채무를 보증하기로 하고, 한국기연에게 보증채권자 원고, 보증금액 34,912,400원, 보증기간 2002. 11. 19.부터 2003. 2. 25.까지로 된 2002. 11. 20.자 계약보증서를 발급하여 한국기연으로 하여금 계약보증금의 지급에 갈음하여 원고에게 교부하게 하였다.
라. 위 계약보증서의 일반약관에 따르면, 피고는 한국기연에 의한 보증사고 발생시에 원고에게 부담하는 채무를 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 보증금액의 범위 내에서 지급할 의무가 있고(제1조), 보증채권자가 보증금을 청구함에 있어서 보증사고로 인한 실제 손해금액을 입증하는 서류(보증사고 발생 당시의 공정·기성금 지급·자재 및 노임 등 공사비정산내용을 확인할 수 있는 관계 서류를 포함), 공사타절 기성검사서 및 내역서 등을 제출하여야 하며(제3조), 보증별특별약관에 의하면 계약보증의 경우에 피고가 지급할 보증금의 지급범위를 계약보증금액 한도 내에서 보증채권자가 입은 실제 손해금액으로 정하고 있다.
마. 그런데 한국기연은 이 사건 하도급계약에 따라 공사를 진행하던 중 2003. 1. 말경 회사운영자금의 부족으로 인한 부도의 발생으로 더 이상 공사를 계속할 수 없는 상황에 이르게 되었고, 이에 원고는 2003. 2. 4. 한국기연에 대하여 이 사건 하도급계약을 해지 또는 해제한다는 뜻을 통지하였으며, 2003. 2. 5. 피고에게 이러한 사실을 통보하면서 그 계약보증금의 이행을 청구하였다.
[인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 변론 전체의 취지]
2. 당사자의 주장
가. 원고는, 이 사건 하도급계약 계약조건 제26조 제1항, 제2항에 의하면, 한국기연의 귀책사유로 공기 내에 공사를 완성할 수 없을 때에는 약정된 계약보증금은 당연히 원고에게 귀속되는데, 피고는 한국기연의 계약보증금 지급채무를 보증하였으므로, 피고는 원고에게 손해발생의 유무나 그 범위에 관계없이 곧바로 위 보증서의 보증금액 전액인 34,912,400원을 지급하여야 한다는 취지의 주장을 한다.
나. 이에 대하여 피고는, 한국기연의 귀책사유로 이 사건 하도급계약이 해지 또는 해제되었다 하여 그 계약보증인인 피고에게 이 사건 하도급계약의 계약조건을 그대로 적용하여 보증서의 보증금액 전액을 청구할 수는 없는 것이고, 피고는 단지 한국기연과 체결한 계약보증서의 약관에 정한 바에 따라 손해를 배상하면 되는 것이므로, 계약보증서의 약관에 피고가 지급할 보증금은 계약보증금액을 한도로 보증채권자가 채무자로부터 직접 입은 실제 손해금액으로 한다고 정하고 있는 이상, 원고가 피고에게 보증금의 지급을 구하기 위해서는 그 실손해액을 입증하여야 한다고 주장한다.
다. 이에 대하여 원고는 다시, 한국기연과 피고간의 계약보증서의 약관조항이 원고에게 실제 손해액에 대한 입증책임을 전환하기 위해 마련된 규정이라면, 위와 같은 약관조항은 고객이 계약의 형태 등 제반 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항일 뿐만 아니라 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 대한 본질적 권리를 제한하는 조항이어서 약관의규제에관한법률(이하 '약관법'이라 한다)에 따라 불공정약관으로서 무효라고 주장한다.
3. 판 단
가. 계약보증서의 약관 적용 여부
건설공제조합과 조합원인 하수급인 사이의 계약보증계약은 보증채권자(주계약상의 채권자)와 하도급 법률관계를 가진 하수급인(주계약상의 채무자)의 채무불이행으로 인하여 보증채권자가 입게 될 손해의 전보를 건설공제조합이 인수하는 것을 내용으로 하는 것으로 일종의 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로, 계약보증계약은 주계약 등의 법률관계를 전제로 하고 하수급인이 주계약에 따른 채무를 이행하지 아니함으로써 보증채권자가 입게 되는 손해를 계약보증의 약관이 정하는 바에 따라 그리고 계약보증계약의 보증금액의 범위 내에서 보상하는 것이다.
이 사건에서 피고가 보증채권자인 원고에게 계약보증금을 지급하여야 할 의무를 부담하는 이유는 조합원인 한국기연이 피고로부터 보증채권자인 원고를 위하여 발급받은 계약보증서에 근거한 것이므로 피고가 지급할 보증금은 이 사건 계약보증서의 계약보증약관에 정한 바에 따라 결정하여야 할 것이다.
나. 계약보증 약관의 무효 여부
한편, 약관법은 그 제6조 제1항에서 "신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효이다."라고 규정하고, 제7조에서 "계약당사자의 책임에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호의 1에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 이를 무효로 한다."고 규정하면서 그 제2호에 "상당한 이유 없이 사업자의 손해배상범위를 제한하거나 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 이전시키는 조항", 제3호에 "상당한 이유 없이 사업자의 담보책임을 배제 또는 제한하거나 그 담보책임에 따르는 고객의 권리행사의 요건을 가중하는 조항"을 들고 있으므로, 사업자의 담보책임에 따르는 고객의 권리행사의 요건을 부당하게 가중하는 약관조항은 고객에게 부당하게 불리하여 공정을 잃은 것으로 추정되고 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 무효라고 보아야 할 것이다.
또, 도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제 또는 해지된 경우에는 계약보증금이 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 계약보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 위 약관 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되며( 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다35771 판결, 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다42632 판결 참조), 채무불이행으로 인한 손해배상액의 예정이 있는 경우에는 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있는 것이다( 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다50350 판결 참조).
그런데 위 기초사실에서 본 바와 같이 이 사건 계약보증서의 보증별특별약관에 따르면, 계약보증의 경우에 피고가 지급할 보증금의 지급범위를 계약보증금액 한도 내에서 보증채권자가 입은 실제 손해금액으로 정하고 있는바, (1) 원고가 한국기연으로부터 계약보증금을 현금으로 지급받았다면 계약보증금 몰취규정에 의해 그 계약보증금은 손해배상액의 예정으로 추정되어 원고는 한국기연의 채무불이행사실만 입증하면 손해의 발생 및 그 액의 입증 없이 곧바로 예정배상액을 청구할 수 있다 할 것임에도 불구하고 위 계약보증금의 현금 납부 대신 피고의 보증서를 받았다는 이유로 위 특별약관에 따라 실제 입은 손해액을 원고가 입증하여야 하는 것처럼 해석되어 원고에게 부당한 책임을 부담시키는 점, (2) 또, 위 특별약관에 따르면 실제 손해액의 한도 내에서만 계약보증금을 수령할 수 있는 것으로 해석되므로 이는 원고가 현금 대신 보증서를 받았다는 우연한 사실에 의하여 그 손해배상채권의 범위가 축소되어 원고의 법적 지위가 현저히 약해지는 심히 불합리한 결과를 초래하는 점, (3) 계약보증 등의 업무를 하는 사업자는 일정하게 제한되어 있어 고객의 입장에서는 다른 사업자를 선택할 범위가 제한되어 있으므로 약관을 계약의 내용으로 하는 것이 사실상 강제되는 점 등에 비추어 보면, 피고가 지급할 보증금을 실제 손해금액으로 한다는 위 특별약관은 상당한 이유 없이 원고에게 실제 손해 및 그 액의 입증책임을 부담시켜 사업자의 담보책임에 따르는 고객의 권리행사의 요건을 가중시키고 그 배상액도 실제 발생한 손해액에 국한시켜 사업자의 담보책임을 배제 또는 제한하는 조항으로 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 것이므로 약관법 제6조 제1항 및 제7조 제3호에 의하여 무효라 할 것이다(만일, 위 약관에 따라 실제 손해액에 대한 입증책임을 보증채권자에게 부담시킨다면 도급인은 수급인이 계약보증금을 현금에 갈음하여 건설공제조합 발행의 보증서로 제공하는 것을 기피할 것이고, 이는 결국 피고 조합의 설립 취지와 부합하지 아니하는 결과를 초래할 것이다).
다. 피고가 지급하여야 할 보증금
결국, 피고가 원고에게 지급하여야 할 계약보증금은 이 사건 하도급계약 공사금의 10%로서 계약보증서상에 기재된 34,912,400원이라 할 것이고, 이는 위 기초사실에서 본 바와 같이 이 사건 하도급계약에 계약보증금 몰취규정이 있어 일종의 손해배상액의 예정이라 할 것이므로, 원고는 한국기연의 귀책사유로 공기 내에 공사를 완성할 수 없어 계약을 해지한 이상 그 손해의 발생 및 수액의 증명 없이도 곧바로 예정배상액을 청구할 수 있다 할 것이다(이 사건 변론 과정에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 손해배상의 예정액에 해당되는 위 돈이 부당히 과다하다고 보이지는 않는다).
따라서 피고는 원고에게 위 34,912,400원과 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 판결 선고 다음날인 2004. 10. 27.부터 갚는 날까지 소송촉진등에관한특례법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.