제1심 유죄판결에 대하여 검사의 공소가 없고 피고인만의 공소가 있는 제2심 유죄판결에 대하여 검사상고가 있는 경우에 상고심은 검사의 불복없는 제1심 판결의 형보다 중한 형을 과할 수 없다
주문
원판결을 파기한다
피고인을 벌금10,000환에 처한다
우 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금500환을 1일로 환산한기간 노역장에 유치한다
제1심 판결 선고전의 구금일수중 15일을 우 노역장 유치기간에 산입한다

이유
검찰총장 공소외 1의 비상 상고이유는 피고인은 24세시 대구지방 서기로서 단기4285년도까지 대구시청에 근무하였으며 그후부터 경북 여객자동차주식회사 서무계장으로 있던자인 바 단기 4288년 4월 14일경 오후6시경 대구시 태평로 소재(나룻배)다방에서 상 피고인 (대구시 세무과장 공소외 2와 대구시 임시서기 공소외 3)에 대하여 경북여객자동차주식회사 소속 차량의 차량취득세를 감세하여 달라는 청탁을 하여 동인등에게 금 5만환을 수교하여서 그 직무에 관하여 증뢰한 자이라는 공소사실에 대하여 단기 4289년 7월 7일 대구지방법원에서는 증뢰사실을 인정하여 벌금 1만환의 언도가유하였던 바 피고인은 단기 4289년 7월 9일 대구고등법윈에 공소신립 동년 9월29일 대구고등법원에서 「직무에 관하여 뇌물을 수수하였다고 인정할 만한 하등의 증거가 없다」는 이유로 무죄언도가 유하자 단기 4289년 10월 5일 검사의 상고신립으로 단기 4290년 2월 1일 대법원에서 원판결을 파기하고 자판하여 징역 6월의 언도를 하므로써 동일 동재판은 확정된 것이다
연이 우 제1심 판결에 대하여는 피고인만이 불복 공소하였을 뿐 검사는 공소신립 함이 없었으므로 공소심에서는 피고인에 대하여 제1심 판결보다 불이익한 판결을 할 수 없음은 물론이라할 것인 바 본건에 있어서는 공소심이 피고인은 무죄라는 판결을 한데 대하여 공소심 검사장 대리검사 공소외 4가 사실오인을 이유로 상고신립하였으므로 상고심도 역시 제1심 판결보다 피고인에게 불이익한 판결을 할 수 없다고 하여야 할 것이다 그 이유로서 형사소송법 제399조 제368조에 의하면 상고심이 자판하는 경우에 원심판결에만 구애를 받는 것이지 제1심 판결에도 구애를 받을 것이 아니라고 일견사료되나 만일 대법원이 원판결을 파기환송할 경우에는 공소심은 당연히 검사가 공소를 제기치아니한 경우에 제1심 판결에 구애를받는다고 해석하여야할 것인 즉 상고심이자판하는 경우에도 역시 동단이어야할 것이다. 또 구 형사소송법 제399조 및 424조에 의하면 검사가 공소를 하지아니하였을 경우에 상급심 검사는 부대상고를 하므로써 피고인의 불이익 변경금지를 배제하는 방법이 있었던 바 신형사소송법에서는 우 부대상소의 규정을 폐지하고 형사소송법 제368조로써 피고인의 이익만을 확보하고저하는 동조의 입법정신으로보아 일단 검사가 상소권을 행사치 않을 경우에는 피고인의 이익만을 보호하려함은 명백하므로 본건은 형사소송법 제441조 제446조 제1호에 의하여 원판결을 파기하고 본건 제1심 판결의 형의 범위내에서 판결하여야 할것으로 사료하여 자에 비상상고를 신립함이라 운함에 있다
심안컨대 본원 종전의 판례취지는 제1심 유죄판결에 대하여 검사의 공소없이 피고인만이 공소한 제2심 판결에 대하여 검사가 상고한 경우에는 상고심은 불이익 변경금지 규정인 형사소송법 제368조에 구애됨이 없이 제1심 판결의 과형과의 경중을 고려치않고 제1심 판결의 형보다 중하게 처단할 수 있다고 해석하여 왔다 그러나 여사한 경우에도 상고심은 피고인의 이익을 위하여 검사의 불복없는 제1심 판결의 형보다 중한 형을 과할 수 없다고 해석함이 타당하다할 것이다 왜냐하면 (1) 만일 상고심이 자판하지 않고 제2심 판결을 파기 환송한 경우라면 제2심은 당초에 검사공소가 없는 사건이므로 당연히 형사소송법 제368조를 적용하여 제1심 판결의 형보다 중한 형을 과하지 못 할 것임은 다언을 요치 아니한다 할 것인 바 상고심이 자판하는 경우라하여 피고인을 불리하게 처우함은 대법원의 태도 즉 환송여부에 따라 피고인의 이해가 좌우되는 결과를 초래하게될 뿐아니라 절차법상의 획일 안정성과 공평의 관념에 적합치 않다 할 것이요(2) 또 구 형사소송법 제399조 및 제424조의 시행당시에 있어서는 검사가 상소를 하지아니하였을 경우에 상급심 검사는 부상 상소제도를 활용하므로써 피고인에 대한 불이익 변경금지 원칙의 적용을 배제하여 왔던 것이나 현행 신법에 있어서는 우 부상 상소제도를 전폐하였음에 비추어 이는 오로지 피고인의 이익을 확보코저하는 입법정신에 입각한 것이라고 볼 수 있기 때문이다 도리켜 본건에 관하여 고찰하건대 대구지방법원은 피고인에 대한 증뢰사실을 인정하고 단기 4289년 7월 7일 벌금1만환에 처하였던 바 동월 9일 피고인만이 공소한 결과 대구고등법원은 동법 9월 29일 범죄의 증명이 없다고하여 무죄판결을 선고하였음으로 이에 대하여 검사상고가 있어 대법원 형사부는 단기 4290년 2월1일 우 판결을 파기하고 전기 제1심 대구지방법원 판결의 형보다 중하게 피고인을 징역6월에 처하는 불이익한 판결을 선고하였음은 관계기록에 비추어 명백한 바이므로 전 설시한 바에 의하여 본건 비상상고는 이유있다할 것이다
그러므로 본원 직합부는 종전의 판례를 변경하기로 하고 형사소송법 제446조제1호 단행에 의하여 원판결을 파기하고 다시 판결하건대 피고인은 대구시 경북여객자동차주식회사 서무계장의 직에있는 자인 바 단기 4288년 7월14일 오후6시경 동시 태평로 소재 「나룻배」다방에서 제2심 공동 피고인인 대구시 임시서기 공소외 3에게 우 회사소유 차량에 대한 차량취득세를 감세하여 달라는 취지의 청탁을하고 그 보수의 의미로 금5만환을 우 공소외 3 및 대구시 세무과장 공소외 2에게 공여하여서 동인등의 직무에 관하여 증뢰한 것이다
증거를 안컨대 우 범죄사실은 제1심공판정에 있어서의 피고인 등의 진술에 의하여 각기 진정성립을 인정할 수 있는 검사의 피의자 피고인, 동 공소외 2, 동 공소외 3, 동 공소외 5에 대한 각 신문조서중의판시사실에 부합하는 피의자등의 각 진술기재부분을 종합하여 이를 인정한다
법률에 비추건대 피고인의 판시소위는 형법 제133조 제1항에 해당하므로 소정 형중 벌금형을 선택하여 피고인을 벌금 1만환에 처하고 우 벌금을 납입하지아니하는 경우에는 형법 제70조를 적용하여 금 5백환을 1일로 환산한기간피고인을 노역장에 유치하는것이며 동법 제57조를 적용하여 제1심 판결 선고전의 구금일수중 15일을 우 노역장 유치기간에 산입하기로하고 주문과 같이 판결한다