가. 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로서 공공용으로 사용하기로 결정한 경우 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행정재산으로 된다.


나. 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로는 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 판단할 것이 아니라, 그 토지에 대하여 법규 또는 행정처분에 의한 도로지정행위가 있었는지, 또는 그 토지가 사실상 도로로서 사용되고 있었는지 여부에 나아가 심리하여 본 후 그 토지가 취득시효의 대상이 되지 않는 행정재산에 해당하는지 여부를 판단하였어야 한다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.
주문
원심판결 중 피고 대한민국에 대한 별지 제1목록 기재의 각 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 피고 대한민국에 대한 나머지 상고 및 피고 성북구에 대한 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 별지 제2목록 기재의 각 토지에 관하여
이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이, 거시증거에 의하여 별지 제2목록 기재의 각 토지는 지목이 하천 또는 구거로서 모두 공공용의 행정재산으로 결정, 구분된 사실을 인정하고, 위 토지들은 공용폐지가 되지 않는 한 취득시효의 대상이 될 수 없다고 보았음은 정당한 것으로 수긍이 간다.
그리고 공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관이 없으나 적법한 의사표시가 있어야 하고, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되지 않고 있다는 사실만으로 용도폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수는 없으며, 원래의 행정재산이 공용폐지되어 취득시효의 대상이 된다는 사실에 대한 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있는 것인바(당원 1994.3.22. 선고 93다56220 판결; 1994.9.13. 선고 94다12579 판결 등 참조), 같은 취지의 원심은 정당하며, 또한 기록을 검토하여 보면 원심이 위 토지들에 관하여 피고들의 명시적 또는 묵시적 용도폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수 없다고 판단한 조치도 정당하다.
또한 소론이 들고 있는 준비서면에서 피고들이 주장한 바는 위 각 토지의 일부가 현재 사실상 공물로서의 용도에 사용되고 있지 않는다는 것일 뿐 사실상 공용폐지가 되었다는 취지가 아니므로, 위 각 토지가 사실상 공용폐지된 토지라는 사실에 대하여 재판상 자백이 성립하였다고 볼 수 없다.
따라서 위 각 토지에 관하여는 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 별지 제1목록 기재의 토지에 관하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 별지 제1목록 기재의 각 토지에 대하여도 거시증거에 의하여 위 각 토지가 지목이 도로로서 공공용의 행정재산으로 결정, 구분된 사실을 인정할 수 있다면서 위 각 토지도 공용폐지가 되지 않는 한 취득시효의 대상이 될 수 없다고 판단하였다.
나. 그러나. 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로서 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정 재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행정재산으로 되는 것인바(당원 1994.9.13. 선고 94다12579 판결; 1995.2.24.선고 94다18195 판결 등 참조) 이 사건 기록에 의하면, 위 각 토지는 1954.12.30. 지목을 도로로 하여 지적공부에 등록되었지만, 위 각 토지에 도로를 설치하기로 하는 법령상의 지정행위나 행정처분이 있었다는 아무런 자료가 없고, 또한 위 각 토지가 사실상 도로로서 행정재산으로 사용되고 있었다고 볼 자료도 없으며, 한편 갑 제2호증의 4, 5, 6의 기재에 의하면, 위 토지들에 관하여 1975.2.5. 소유자는 국으로, 관리청은 국세청으로 하여 소유권보존등기가 경료된 사실이 인정되는데, 구 국유재산법(1976.12.31. 법률 제2950호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조에 의하면 국유재산은 행정재산과 보통재산으로, 보통재산은 다시 보존재산과 잡종재산으로 나누고 있고, 제9조에서 행정재산은 정부조직법에 의하여 설치된 행정기관의 장, 국회의장과 대법원장 기타 법률에 의하여 설치되는 이에 준하는 중앙기관의 장이 그 소관에 속하는 재산을 관리한다고 규정하고 있고, 제10조에서는 보통재산(주식을 제외한다)은 국세청장이 관리 또는 처분한다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 위 각 토지는 위 보존등기 당시 구 국유재산법상 보통재산 중 잡종재산으로 분류되어 관리된 것이 아닌가 하는 의심이 들지 않을 수 없다.
따라서 원심으로서는 위 각 토지의 지목이 도로이고 국유재산 대장에 등재되어 있다는 사정만으로는 바로 위 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 판단할 것이 아니라, 원고가 위 토지들의 일부에 대하여 점유를 개시할 당시 위 토지들에 대하여 법규 또는 행정처분에 의한 도로지정행위가 있었는지, 또는 위 토지들이 사실상 도로로서 사용되고 있었는지 여부에 나아가 심리하여 본 후 위 토지들이 취득시효의 대상이 되지 않는 행정재산에 해당하는지 여부를 판단하였어야 할 것이다. 다만 위 갑 제2호증의 4의 기재에 의하면, 위 토지 중 별지 제1목록 1번 기재의 토지에 대하여는 1986.1.4. 관리청이 내무부로 변경된 사실이 인정되어, 위 1번 토지는 행정재산으로 되었을 가능성이 있는데, 이 때 위 1번 토지를 도로로 지정하는 행정처분이 있었는지, 위 1번 토지 중 원고가 점유하고 있는 부분까지 도로로 지정하였는지 여부에 대하여도 심리하여 보아야 할 것이다.
다. 따라서 원심판결 중 별지 제1목록 토지에 관한 부분에는 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위배하여 사실을 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고 대한민국에 대한 별지 제1목록 기재의 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고 대한민국에 대한 나머지 상고 및 피고 성북구에 대한 상고를 기각하고, 상고기각부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.