사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물, 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이므로 여기서 처분행위라고 하는 것은 재산적 처분행위를 의미하고 그것은 주관적으로 피기망자가 처분의사 즉 처분결과를 인식하고 객관적으로는 이러한 의사에 지배된 행위가 있을 것을 요한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
1. 이 사건 사기의 점에 관하여 상고이유의 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.
이 사건 공소사실은 피고인은 삼양유지사료주식회사 제1영업소장으로 재직중인 자인바, 피고인은 기히 거래를 하던 서산에 이 대리점의 공소외 강성구가 동인이 제공한 담보물의 가액보다 과다한 외상대금이 있어서 고민을 하고 있던 중 공소외 1에게 강성구의 채무 중에서 3,000만원에 대하여 새로이 담보를 제공하면 대리점을 개설하여 주겠다고 제의하고, 공소외 1은 기히 공소외 김 종문으로부터 피해자 홍 한표 소유의 충남 서산읍 동문리 236의 1번지 대지와 건물에 대한 등기부등본 등과 그의 인감증명서 3통을 수령하여 소지하고 있던 중, 1984.1.24.18:00경 충남 보령군 대천읍 대천리 소재 왕자관식당에서 근저당권설정계약서상에 피해자의 자필서명과 무인을 받기 위해 피고인, 공소외 1 및 김 종문 등이 피해자를 만났으나 그 자리에서 피해자가 위 부동산을 대한제분주식회사에 금 4,000만원의 담보로 제공하기로 하였으니 삼양유지사료주식회사에는 담보로 제공할 수 없다고 거절하였음에도 불구하고 피고인은 피해자에게 인감증명서만 없으면 근저당설정등기를 할 수 없으니 근저당설정계약서에 자필서명과 무인을 해놓았다가 위 대한제분에 위 부동산을 담보로 제공할 수 없을 경우 삼양유지사료주식회사에 대한 담보제공에 사용토록 하자고 하면서 위 같은 날 김종문이 가져온 피해자의 인감증명서 4통을 돌려주어 마치 근저당권설정을 하지 않을 것 같이 위 홍 한표를 속이고 이에 속은 동인으로부터 근저당권설정계약서를 비롯한 담보설정에 필요한 제반서류에 동인의 서명과 무인을 받은 후 같은 달 25.12:30경 충남 천안시 성황동 12의 53 소재 삼양유지사료주식회사 사무실에서 공소외 1과 공모하여 기히 받아 놓은 피해자의 인감증명서 3통과 근저당설정에 필요한 제반서류를 공소외 1에게 넘겨주고 공소외 1은 피해자로부터 동인의 부동산을 위 회사에 담보제공하지 않는다는 정을 알면서도 피고인으로부터 위 서류를 받아 같은 날 18:00경 그 정을 모르는 위 대리점의 직원인 공소외 전위종에게 등기를 하도록 위임하여 같은 달 27 시간미상경 위 전위종이 사법서사인 공소외 조남묵에게 위임하여 그 시경 위 조남묵이 대전지방법원 서산등기소에 위 서류를 제출하여 위 부동산에 대하여 강성구를 채무자로 한 채권최고액 금 3,000만원의 근저당설정등기를 완료하여 위 삼양유지사료주식회사에 동액상당의 이익을 취득케 하고 위 홍한표에게 동액상당의 손해를 가한 것이다 라고 하여 사기죄로 기소하였는바, 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물, 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이므로 여기서 처분행위라고 하는 것은 재산적 처분행위를 의미하고 그것은 주관적으로 피기망자가 처분의사 즉 처분결과를 인식하고 객관적으로는 이러한 의사에 지배된 행위가 있을 것을 요한다고 할 것이다. 그런데 이 사건 공소사실 자체에 의하더라도 피고인의 기망에 의하여 위 홍 한 표가 했다는 조사록을 볼 때 그의 부동산을 대한제분주식회사에 담보로 제공할 수 없게 된 것이 분명하게 되어 다시 그의 인감증명서를 피고인에게 교부할 때까지는 근저당권 설정계약을 체결할 의사가 있었던 것이 아님이 명백하다.
그렇다면 여기에는 앞서 말한 재산적 처분행위가 있었다고 할 수 없는 것이고 따라서 피고인이 위 서류를 가지고 근저당권설정등기를 경료 해버린 후속적 행위가 다른 죄에 해당되는 것은 별론으로 하고 사기죄에는 해당되지 않으므로 이 사건 공소사실은 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄라고 할 것이다.
그런데 원심이 이 사건 사기의 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다고 하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한 것은 법률적용에 착오가 있다고 하겠지만 결론에 있어 원판결에 영향을 끼친것은 아니라고 할 것이다.
2. 사문서위조, 동행사의 점에 대한 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면, 원심은 그 거시증거들에 의하여 피고인이 위 강성구로부터 위임을 받아 이에 기하여 그 명의의 이 사건 근저당권설정계약서를 작성하였다고 판시 하였는바, 기록에 대조하여 보면 원심의 이와 같은 사실인정은 정당하고 채증법칙의 위법이 없다.
3. 그러므로 논지는 이유가 없어 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.