구 국회의원선거법 제156조 제1호 소정의 선거인이라 함은 같은 법 제5조, 제19조의 각 규정에 의하면 선거권이 있는 자로서 선거인명부에 등재된 자를 말하므로 선거인명부조차 작성되지 아니한 시기에 당선되게 하거나 당선되지 아니하게 할 목적으로 금품을 제공하는 행위는 위 제156조 제1호 위반죄에 해당하지 아니한다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인들에 대한 형의 선고를 각 유예한다.

이유
피고인들의 항소이유의 요지는 첫째로, 피고인들은 사회복지법인 홀트아동복지회의 이사인 공소외 1, 2, 3, 4 등으로부터 그들의 인장을 보관받음에 있어 이를 사용해도 좋다는 포괄적인 승낙을 받았음에도 불구하고 원심이 피고인들 상호공모하여 위 도장을 멋대로 사용하여 공소외 1 명의의 임시이사선임에 관한 사유서 1통을 위조하였다고 인정하였음은 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법을 저질러 판결의 결과에 영향을 미쳤다는데 있고, 둘째로, 피고인들은 오랜만에 고향에 돌아가 전부터 알고 지내던 선후배와 친지등을 만나 인사를 하고 음식물을 대접하며 생활이 어려운 동문에게 그 보조금을 주었던 것으로서 의례적인 것이고 선거운동을 한 것이 아님에도 불구하고 원심이 이를 국회의원선거법 위반으로 단정하였음은 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법을 저질렀다는데 있으며, 셋째로 원심은 피고인 1이 원심판시 2의 (가), (나)기재와 같이 위 홀트아동복지회의 공금을 선거자금 명목으로 인출하여 위 복지회에 손해를 가하였다하여 업무상배임죄로 처단하고 있으나 이 사건에서 문제가 되는 위 돈은 위 복지회의 공금이 아니라 덴마크인 페르난도가 위 피고인에게 임의로 사용해도 좋다하여 송금해 준 것이므로 위 돈이 위 복지회의 소유임을 전제로 한 원심의 위와 같은 조처는 위 돈의 소유에 관한 심리미진 내지는 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미쳤다는데 있고, 넷째로, 그렇지 않더라도 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량은 그 양형이 너무 무거워서 부당하다는데 있다
그러므로 먼저 위 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심이 피고인들에 대한 판시 1의 사문서위조 및 동행사 사실을 인정하기 위하여 거친 적법한 증거를 기록과 대조하여 보면, 피고인들은 1978. 3.경 서울 마포구청장으로부터 위 홀트아동복지회의 이사 13인중 9인의 이사가 1978. 2. 18.자로 임기가 만료되었으니 사회복지법 제9조에 따라 이사 1인을 보충하라는 지시를 받고 시일이 촉박하고 이사중 일부는 외국에 나가 있어 보관중인 위 복지회의 이사 공소외 1, 2, 3, 4 등의 인장을 사용하여 이 사건 임시이사 선임에 관한 사유서 1통을 위조케 된 사실을 인정할 수 있으니 원심의 위와 같은 판단조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 사실오인의 흠이 없으므로 논지는 이유없다. 다음에 항소이유 둘째점을 보건대 원심이 채택한 적법한 증거에 의하면 피고인 1은 제10대 국회의원선거에 입후보하기로 결심한 후 그 선거기간 전인 원심판시 2의 (마), (라)기재 일시에 그 기재와 같이 선거운동을 하였고 또 피고인 2는 상피고인 1을 도와 동인을 국회의원에 당선시킬 목적으로 제주에 내려가 원심판시 5의 (가)(나)항 기재와 같이 금원을 제공하고, 음식물을 접대하는등 사전 선거운동을 한 사실을 인정하기에 충분하므로 논지 역시 이유없다.
또 항소이유 셋째점에 관하여 보건대, 원심설시의 증거에 의하면 피고인 1은 제10대 국회의원에 출마하기로 결정하고 선거자금에 일시 사용키 위하여 원심판시 2의 (가), (나) 기재와 같이 위 복지회의 공금중의 일부를 인출하여 위 복지회에게 동액상당의 손해를 가한 사실을 인정하기에 충분하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 사실오인 따위의 잘못이 없으므로 논지 역시 이유없다.
그러나 위 항소이유 넷째점에 관하여 판단하기 전에 직권으로 보건대, 원판결이유에 의하면 원심은 피고인의 피고인 1은 원심판시 2의 (가)기재와 같이 1978. 11. 8.부터 동년 11. 21.까지 9회에 걸쳐 위 복지회의 공금도합 금 6,375,650원을 위 피고인의 선거비용 등으로 인출하여 동 복지회에 동액 상당의 손해를 가하였고, 또 원심판시 2의 (나)기재와 같이 1978. 11. 23. 위 피고인의 처 공소외 5를 시켜 위 복지회 제주지부 명의로 예금된 공금 10,000,000원을 인출하여 동 복지회에 동액상당의 재산상 손해를 가한 사실을 인정하고, 이를 각 업무상배임죄의 실체적 경합범으로 처단하고 있다.
그러나 기록에 의하면 위 피고인이 원심판시 2의 (가), (나) 기재 일시에 위 복지회의 공금을 인출하게 된 것은 모두가 10대 국회의원선거에 입후보하기로 작정하고 그 사전 선거를 위한 자금에 일시 사용할 목적이었던 것으로서 범의가 단일할 뿐만 아니라 그 기간도 단기간이고 또 피해자도 모두 동일한 만큼 위 각 소위는 포괄하여 업무상배임의 1죄가 된다고 봄이 상당하다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이를 실체적 경합범으로 본 원심의 조처는 업무상배임죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것인즉 이 점에 관한 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
뿐만 아니라 원심은 피고인 1이 원심판시 2의 (다)기재와 같이 1978. 9. 17. 15:00 선거인 공소외 6외 3인에게 피고인이 제10대 국회의원선거에 출마하겠으니 선거운동을 해달라고 부탁하면서 선거자금은 서울에 올라가서 송금해 주겠으니 공소외 6의 책임하에 선거비용에 사용하게 하고 동년 10. 13.에 10,010,000원, 동년 11. 10.에 8,248,000원, 동월 17.에 4,000,000원, 동월 21. 10,000,000원, 도합 32,258,000원을 송금하여 피고인이 국회의원에 당선할 목적으로 금전을 제공하였다는 사실을 인정하고 위 소위중 선거운동의 점은 구 국회의원선거법(1972. 12. 30. 법률 제2404호) 제181조 제1항 제1호, 제38조로, 금원제공의 점은 같은법 제156조 제1호(원판결이유에 의하면 제156조 제1항이라 되어 있으나 이는 오기로 보임) 위반으로 의율하고 있다.
그러나 구 국회의원선거법 제156조 제1호는 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 선거인 등에게 금품 등을 제공하여 선거인 등을 매수하거나 이해를 유도하는 행위를 처벌하는데 그 목적이 있는 것이며 같은법 제5조에 의하면, 이 법에서 선거인이라 함은 선거권이 있는 자로서 선거인명부에 등재된 자를 말한다고 규정되어 있다.
따라서 위 법 제156조 제1호 위반의 죄는 선거권있는 자로서 선거인명부에 등재된 자에게 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 금품을 제공한 경우에 비로소 성립된다 할 것인바, 위 법 제19조에 의하면, 선거인명부는 선거일공고일로부터 5일 이내에 작성토록 되어 있으며 기록에 편철된 중앙선거관리위원장 작성의 증명원의 기재에 의하면, 제10대 국회의원선거의 선거공고일은 1978. 11. 24.이고 제주도에 있어서의 선거인명부 작성일은 1978. 11. 24.부터 동년 11. 29.까지로서 원심판시일시인 1978. 10. 13.부터 동년 11. 21.까지 사이에는 아직 선거인명부도 작성되지 아니한 단계였음을 알 수 있으니 피고인 1이 국회의원에 당선될 목적으로 판시와 같은 금원을 제공하였다 하더라도 이를 구 국회의원선거법 제156조 제1호 위반으로 처단할 수는 없을 것임에도 불구하고 이를 같은법조 위반으로 처단하였음은 위 국회의원선거법 제156조에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다.
또한 원판결이유에 의하면, 원심은 피고인 2가 판시 5의 (가)기재와 같이 1978. 10. 말 일자불상 18:00경 공소외 7에게 피고인 1이 이번 국회의원에 출마할 것이니 그를 지지해 달라하면서 선거비용 명목으로 금 300,000원을 제공하였다는 사실을 인정하고 위 소위중 금품제공의 점을 구 국회의원선거법 제156조 제1호 위반으로 의율하고 있는 것으로 보여진다. 그러나 이는 위에서 본바와 같은 구 국회의원선거법의 법리를 오해한 잘못이 있으므로 파기를 면할 수 없을 것이다.
그런데 피고인들의 위에서 본 업무상배임죄나 국회의원선거법위반죄 등은 나머지 판시사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 나머지 항소이유에 대하여는 판단할 것도 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.
【범죄 사실】
피고인 1은 사회복지법인 홀트아동복지회의 회장직에 있던 자로서 제10대 국회의원 제주지구에 출마하였던 자이고, 피고인 2는 위 복지회 사무부장직에 있던 자인바,
1. 피고인 1, 2는 공모하여 1978. 3. 24. 14:00경 서울 마포구 합정동 382의 14호 소재 사회복지법인 홀트아동복지회 사무실에서 행사의 목적으로 피고인 1을 위 복지회 임시이사로 선임해야 할 필요성에 대한 동 복지회 이사 공소외 1, 2, 3, 4 명의의 임시 이사선임에 관한 사유서를 타자로 작성한 후, 위 사유서 말미에 펜으로 공소외 1외 3명의 이사이름을 쓰고 각 이름뒤에 보관중이던 동인 등의 각 인장을 멋대로 날인하여 동 이사들 명의의 사실증명에 관한 사문서인 임시 이사선임에 관한 사유서 1통을 위조하고, 동월 25. 10:00경 이를 진정하게 성립된 것처럼 마포구청에 제출하여 행사하고,
2. 피고인 1은,
(가) 1978. 10. 23. 동 피고인 개인소유 10,010,000원을 동년 11. 10. 복지회 공금 8,248,000원을, 동월 17일 복지회공금 4,000,000원을 서울본사에서 제주지부로 송금하여 제일은행 제주지점 동지부 예금구좌에 예금한 후, 동 예금총액 22,258,000원중 피고인이 개인용도에 인출사용할 수 있는 것은 위 10,010,000원임에도 불구하고, 선거자금에 일시 사용할 목적으로 그 업무상 임무에 위배하여 그 정을 모르는 동 지부장 공소외 6과 동 지부 경리직원 공소외 8에게 위 예금총액 22,258,000원은 피고인이 제10대 국회의원에 입후보하여 선거자금으로 사용할 돈으로써 필요에 따라 언제든지 인출 사용하라고 지시하여 공소외 6은 그 시경부터 11. 초순경까지 9,995,650원을 인출, 선거운동비에 사용하여 11. 8.일 현재 피고인 개인 예금잔고가 14,350원 밖에 없음에도 불구하고 선거자금 명목으로 500,000원을 초과 인출함을 비롯하여 11. 21일까지 9회에 걸쳐 피고인의 선거비용 등으로 위 복지회공금 합계 금 6,375,650원을 인출하고, 동년 11. 23. 오전에 제주도 북제주군 조천면 피고인집에서 공소와 처 공소외 5를 시켜 동인으로 하여금 그날 위 복지회 제주지부 명의로 예금된 공금 10,000,000원을 인출함으로서 동 복지회에 동액상당의 재산상 손해를 가하고,
(나) 동년 9. 17. 15:00경 위 복지회 제주지부 사무실에서 선거인 공소외 6외 3인에게 피고인이 제10대 국회의원선거에 출마하겠으니 선거운동을 해 달라고 부탁하여 사전선거운동을 하고,
(다) 동년 10. 중순경 북제주군 애월면 동지리 503번지 소재 공소외 선거인 공소외 9 집을 방문하여 동인에게 제10대 국회의원선거에 출마할 것이니 잘 부탁한다고 하여 사전 선거운동을 하고,
3. 피고인 2는,
(가) 1978. 10월말 일자불상 18:00경 제주시 용당동 소재 위 복지회 제주지부 지하실 원다방에서 귀일중학교 동창생인 공소외 7(일명 문선생)에게 피고인 1이 이번 국회의원에 출마할 것이니 귀일중학교 동창생들을 포섭하여 피고인 1을 지지해 달라고 하여 사전 선거운동을 하고,
(나) 동년 11. 2.경 북제주군 매월면 신엄리 거주 공소외 10 집에서 동인 외 12명에게 피고인 1이 국회의원에 출마하니 지지해 달라면서, 과자, 음료수등 시가 10,000원 상당의 음식물을 제공함을 비롯하여 동월 15일까지 제주일원 부락민 100여명에게 같은 방법으로 도합 시가 약 1,110,000원 상당의 음식물을 제공한 것이다.
【증거의 요지】
위 사실에 대한 증거관계는 원심판결설시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
판시소위중 피고인들의 판시 1의 사문서위조의 점은 형법 제231조, 제30조에 판시 1의 위조사문서행사의 점은 같은법 제234조, 제231조, 제30조에 피고인 1의 판시 2의(가) 업무상배임의 점은 포괄하여 같은법 제356조, 제355조 제2항에, 피고인 1의 판시 2의(나), (다)와 피고인 2의 판시 3의 (가), (나)의 각 사전선거운동의 점은 구 국회의원선거법(1972. 12. 30. 법률 제2404호) 제181조 제1항 제1호, 제38조에, 피고인 2의 판시 3의(나) 음식물제공의 점은 같은법 제181조 제1항 제2호, 제76조에 각 해당하는바, 피고인 2의 판시 3의(나) 사전선거운동의 점과 음식물제공의 점은 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 그 죄질과 범정이 중한 사전선거운동위반죄에 정한 형으로 처단키로 하고 위 업무상배임죄와 국회의원선거법위반죄(사전선거운동)에 대하여는 각 소정형중 징역형을 선택한 후 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 피고인 1에 대하여는 그 형과 죄질 및 범정이 중한 판시 업무상배임죄가 정한 형에, 피고인 2에 대하여는 그 형과 죄질 및 범정이 중한 판시 1의 위조사문서행사죄에 정한 형에, 각 경합가중을 한 형기범위내에서 피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 징역 8월에, 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 140일을 피고인 1에 대한 위 형에 산입할 것이로되 피고인들은 모두 초범으로서 오랜기간 위 홀트아동복지회에 근무하면서 불우아동들의 복지를 위해 일해 왔었고 이 사건에서 문제가 된 위 복지회의 공금은 이 사건 발생후 1978. 12. 11. 전액 변상되었을 뿐만 아니라 피고인 1은 이로 인하여 상당기간 구금생활을 하였고 피고인들 모두 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 등 개전의 정이 현저하다고 인정되므로 형법 제59조에 의하여 피고인들에 대한 위 각 형의 선고를 유예하는 것이다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실중 피고인 1이, 1978. 9. 17. 15:00경 공소외 6 외 3명에게 위 피고인의 국회의원선거운동을 해 달라고 부탁하면서 동년 10. 23.부터 동년 11. 21.까지 4차례에 걸쳐 선거비용으로 합계 금 32,258,000원을 송금하여 국회의원에 당선할 목적으로 금전을 제공하고, 피고인 2가, 1978. 10. 말 일자불상 18:00경 공소외 7에게 앞으로의 국회의원선거에 피고인 1을 지지해 줄 것을 부탁하면서 그 선거비용으로 금 300,000원을 제공하였다는 점은 위 파기이유에서 본 바와 같은 이유로 죄로 되지 아니하므로 무죄를 선고하여야 할 것이나 피고인들에 대한 위 각 사실은 당원이 유죄로 인정하고 있는 판시 2의(나)와 판시 3의(가) 사전선거운동 사실과 상상적 경합관계에 있으므로 특히 주문에서 무죄를 선고하지 아니하는 것이다.
이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.