[1] 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다.


[2] 업무상배임행위에 사기행위가 수반된 때의 죄수 관계에 관하여 보면, 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 임무위배를 그 구성요소로 하지 아니하고 사기죄의 관념에 임무위배 행위가 당연히 포함된다고 할 수도 없으며, 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 기망적 요소를 구성요건의 일부로 하는 것이 아니어서 양 죄는 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄이고 형법상으로도 각각 별개의 장(장)에 규정되어 있어, 1개의 행위에 관하여 사기죄와 업무상배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 상상적 경합관계로 봄이 상당하다 할 것이고, 나아가 업무상배임죄가 아닌 단순배임죄라고 하여 양 죄의 관계를 달리 보아야 할 이유도 없다.
주문
원심판결 중 유죄 부분과 제1심 판시 제2의 라의 (3)(나) 및 (3)(라)항, 제2의 마의 (3)의 별지 범죄일람표 (3) 기재 순번 1, 9 내지 18, 20 내지 25번, 제2의 사의 (3)항의 각 업무상배임의 점에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.

이유
1. 피고인의 상고이유에 관한 판단
가. 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인 및 법리오해의 점에 대하여
원심판결이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 각 죄를 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 신용협동조합법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
나. 양형부당의 점에 대하여
피고인에게 징역 4년의 형이 선고된 이 사건에 있어 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
2. 검사의 상고이유에 관한 판단
가. 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 점 등에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공소사실 중 1999. 3. 9.자 각 사문서위조 및 동행사, 각 사기 및 업무상배임의 점{제1심 판시 제2의 마의 별지 범죄일람표 (3) 기재 순번 2 내지 8번}과 2000. 2. 21.자 사문서위조 및 동행사, 사기 및 업무상배임의 점{제1심 판시 제2의 마의 별지 범죄일람표 (3) 기재 순번 19번}에 대하여 판시 증거만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 상상적 경합범에 관한 법리오해의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심 판시 제2의 라의 (3)(나) 및 (3)(라)항, 제2의 마의 (3)의 별지 범죄일람표 (3) 기재 순번 1, 9 내지 18, 20 내지 25번, 제2의 사의 (3)항의 각 업무상배임의 점에 대하여, 타인의 사무를 처리하는 자가 그 사무처리상 임무에 위배하여 본인을 기망하고 착오에 빠진 본인으로부터 재물을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립될 뿐, 설사 배임죄의 구성요건이 충족되어도 별도로 배임죄를 구성하는 것이 아니라 할 것이므로, 신용협동조합의 전무인 피고인이 조합의 담당직원을 기망하여 예금인출금 또는 대출금 명목으로 금원을 교부받은 위 각 행위는 각 사기죄만이 성립된다고 판단하여 제1심판결을 파기·자판하면서, 위 각 사기의 점에 대하여만 유죄를 선고하고, 위 각 업무상배임의 점에 대하여는 무죄로 인정하되 위 각 사기죄와 일죄의 관계에 있는 것으로 보아 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니하였다.
그러나 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다고 할 것인바( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결, 2001. 3. 27. 선고 2000도5318 판결 등 참조), 이 사건과 같이 업무상배임행위에 사기행위가 수반된 때의 죄수 관계에 관하여 보면, 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 임무위배를 그 구성요소로 하지 아니하고 사기죄의 관념에 임무위배 행위가 당연히 포함된다고 할 수도 없으며, 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 기망적 요소를 구성요건의 일부로 하는 것이 아니어서 양 죄는 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄이고 형법상으로도 각각 별개의 장(장)에 규정되어 있어, 1개의 행위에 관하여 사기죄와 업무상배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 상상적 경합관계로 봄이 상당하다 할 것이고, 나아가 업무상배임죄가 아닌 단순배임죄라고 하여 양 죄의 관계를 달리 보아야 할 이유도 없다.
이와 달리 위와 같은 경우 사기죄와 배임죄의 관계에서 사기죄만이 성립하고 별도로 배임죄를 구성하지 아니한다는 견해를 표명한 대법원 1983. 7. 12. 선고 82도1910 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다.
그렇다면 위 각 사기죄와 각 업무상배임죄를 법조경합 관계로 보아 사기죄에 대하여만 유죄를 선고하고 업무상배임죄에 대하여는 무죄로 판단한 원심판결에는 상상적 경합범에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 있다.
다. 따라서 원심판결 중 위 나항 기재 각 업무상배임 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인바, 위 각 업무상배임죄는 원심판결 중 유죄 부분과 상상적 경합범 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 위 유죄 부분 역시 파기되어야 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 위 제2의 나항 기재 각 업무상배임의 점에 대한 부분과 유죄 부분을 각 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.