절도죄 등으로 세 번 이상 징역형을 받은 피고인이, 다시 갑과 합동하여 피해자들의 재물을 절취하고, 그 과정에서 체포를 면탈할 목적으로 피해자들을 폭행하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 정한 절도(이하 ‘특가법 절도’라 한다)죄와 준강도죄의 죄수(죄수)가 문제 된 사안에서, 특가법 절도죄와 준강도죄는 절도행위를 구성요건의 기본으로 삼은 다음 특가법 절도죄는 범죄전력과 누범이라는 불법요소를 추가하였고, 준강도죄는 체포면탈의 폭행이라는 불법요소를 추가하였다는 점에서, 특가법 절도행위와 준강도행위를 서로 구별되는 법익을 침해하는 각각 별개의 행위로 보기 어렵고, 엄밀하게 볼 때 피고인의 행위를 하나의 행위로 볼 수 없으나 하나의 절도행위를 매개로 해서 두 죄의 구성요건을 충족한 것이므로, 결국 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처한다.

이유
1. 항소이유의 요지
가. 법리오해(피고인 1)
피고인의 행위는 형법 제335조의 준강도죄에만 해당된다. 따라서 피고인의 행위를 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 정한 절도죄(이하 ‘특가법 절도죄’라고만 한다)와 준강도죄의 실체적 경합범으로 본 원심판결은 관련 법리를 오해한 것이다.
나. 양형부당(피고인들)
원심의 형량(피고인 1: 징역 3년, 피고인 2: 징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인 1의 법리오해 주장에 대하여
특가법 절도죄와 준강도죄가 서로 구별되는 행위불법 요소를 내포한 결과 각각 별개의 독자적 법익을 침해한 범죄라고 볼 수 있다면, 원심처럼 두 죄가 실체적으로 경합된다고 평가할 수 있을 것이다. 그러나 두 죄는 절도행위를 구성요건의 기본으로 삼은 다음 특가법 절도죄는 범죄전력과 누범이라는 불법요소를 추가하였고, 준강도죄는 체포면탈의 폭행이라는 불법요소를 추가하였다는 점에서, 특가법 절도행위와 준강도행위를 서로 구별되는 법익을 침해하는 각각 별개의 행위로 보기는 어렵다. 따라서 두 죄의 관계를 실체적 경합관계로 본 원심판단이 잘못이라는 위 주장은 이유 있다.
다만 피고인이 형법 제335조의 준강도죄의 책임만 져야한다는 주장은 받아들일 수 없다. 특가법 절도죄를 범한 사람이 형법 제335조, 제333조의 준강도행위를 한 경우 준강도죄만이 성립된다고 본다면, 특가법 절도죄에 대하여 무기징역형까지 선고될 수 있도록 한 입법자의 의사가 일부 배제되는 결과가 되므로 부당하기 때문이다.
엄밀하게 보자면 비록 피고인 1의 행위를 하나의 행위라고는 볼 수 없지만, 하나의 절도행위를 매개로 해서 위 두 죄의 구성요건을 충족한 것으로 볼 수 있으므로, 결국 위 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 평가하는 것이 타당하다. 상상적 경합은 수개의 죄의 구성요건을 충족하는 행위가 완전히 같을 것을 요하지 않고 그것이 부분적으로 일치하는 경우에도 가능하기 때문이다.
나. 피고인들의 양형부당 주장에 대하여
피고인들 모두 동종의 범죄전력이 적지 않고 누범기간 중인데도 과거의 범죄방법 그대로 대낮에 빈집에 들어가 물건을 훔쳤으며, 특히 피고인 1은 자신을 체포하려는 피해자에게 체포를 면하기 위한 폭행을 가하였다는 점에서, 피고인들에게 그에 상응하는 형사책임을 물어야 한다. 그런데 징역형의 범위를 구체적으로 정함에 있어서는, 원심에서도 판단한 바와 같이, 피고인들의 절취행위가 과거 처벌받았던 경우와 달리 단 1회이고, 피해액이 비교적 적고, 준강도행위도 그 경위에 참작할 점이 있으며 피해자가 입은 피해 정도가 경미하고, 피고인들 모두 자신들의 거듭된 잘못에 깊은 자책감을 보이고 있는 사정을 고려할 필요가 있다. 나아가 피고인들은 피해회복을 위한 기회를 가짐과 동시에 만일 피해자들의 용서를 받게 된다면 이를 자신들에 대한 양형에서 적절하게 고려해 줄 것을 주된 항소이유로 삼았었는데, 그러한 노력의 결과로 피해자들과 원만하게 합의를 하여 피해자들이 피고인들의 최대한 선처를 호소하는 서면을 이 재판부에 제출하기에 이르렀다. 이 사건처럼 절도 등의 범죄에 대한 형사책임의 범위를 정함에 있어서 피해회복의 유무, 피해자가 피고인에 대하여 보이는 태도와 입장은 일정 정도 비중 있게 반영할 필요가 있다고 할 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이에 관하여 피고인들에게 유리한 사정 변경이 있는 이상, 이 점을 고려할 수 없었던 원심의 양형 판단을 변경된 사정에 맞춰 교정할 필요가 있다. 결과적으로 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 볼 것이므로, 피고인들의 이 부분 주장을 받아들인다.
3. 결론
형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 아래와 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
가. 피고인 1: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항, 제1항, 형법 제331조 제2항(절도), 형법 제335조, 제333조(준강도)
나. 피고인 2: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항, 제1항, 형법 제331조 제2항
1. 상상적 경합
피고인 1: 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄에 정한 형으로 처벌]
1. 형의 선택
각 유기징역형 선택
1. 누범가중
각 형법 제35조, 제42조 단서
1. 작량감경
각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(양형부당 주장에 대한 판단 참조)