가. 계약의 합의해제 또는 해제계약이라 함은 해제권의 유무를 불문하고 계약당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 계약이 합의해제되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것(합의)을 그 요건으로 하는바, 이와 같은 합의가 성립하기 위하여는 쌍방당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 되는 것이다.


나. 계약을 합의해제할 때에 원상회복에 관하여 반드시 약정을 하여야 하는 것은 아니지만, 임대차계약을 합의해제하는 경우에 이미 지급된 임차보증금의 반환에 관하여는 아무런 약정도 하지 아니한 채 임대차계약을 해제하기만 하는 것은 우리의 경험칙에 비추어 이례에 속하는 일이다.
주문
원심판결중 피고(반소원고)의 패소부분을 파기한다.
이 부분에 관하여 사건을 수원지방법원 본원합의부에 환송한다.

이유
피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심판결의 이유의 요지.
원심은, 원고(반소피고, 이 뒤에는 원고라고 약칭한다)는 변압기 자동차부품 및 쇼케이스 등을 제작하는 회사로서, 회사가 생산하는 자동차부품 중 일부의 제작을 원고 회사 공장장인 소외 1에게 하청주기로 하고, 그 하청공장건물을 마련하기 위하여 회사의 생산주임인 소외 2를 통하여 1988.12.초순경부터 피고(반소원고, 이 뒤에는 피고라고 약칭한다)에게, 피고가 그 당시 정미소 건물로 사용하고 있던 이 사건 건물을 원고 회사에 임대하여 줄 것을 권유하여 피고로부터 조건이 맞으면 임대하겠다는 대답을 듣고, 현장답사하는 등으로 이 사건 건물이 자동차부품제조공장 용도로 적합한지를 상당기간 조사한 다음, 1989.1.4. 이 사건 건물 및 그 부지(뒷공터 포함, 이 뒤에는 이 사건 부동산이라고 약칭한다)에 관하여 피고와 사이에 임차보증금은 금 10,000,000원, 임대차기간은 1989.2.15.부터 36개월간, 차임은 월 금 600,000(1990.2.15.부터는 금700,000원)으로 하는 임대차계약을 체결하고, 그날 임차보증금중 금 5,000,000원을 지급한 사실, 그 후 피고는 이 사건 부동산을 원고에게 인도하기로 약정한 1989.2.15. 이전에 위 정미소의 가동을 중단하고 건물 내에 설치된 정미기 등도 모두 철거하고 정미소업허가권까지 처분한 후 1989.2.15. 원고에게 이를 통보하였던 바, 원고는 당초 이 사건 부동산위에 공장을 운영하기로 하였던 위 소외 1이 위 임차보증금 등 운영경비를 전혀 부담하지 않겠다고 하고 그를 대신하여 공장을 운영할 사람도 구할 수가 없어 이 사건 부동산을 사용할 수 없게 되었다면서 원·피고간의 위 임대차계약을 종료하자고 제의하였으나, 피고가 이를 거절하자 같은 날 위 임차보증금 중 잔금 5,000,000원을 피고에게 지급한 사실, 한편 이 사건 부동산은 일반주거지역내에 위치하는 관계로 공업배치법과 건축법 등의 관계규정에 의하여 공장설치의 허가를 받을 수 없는데도, 원고는 위 임대차계약이 체결된 이후에도 이와 같은 사실을 모르는 상태에서 이 사건 부동산을 전혀 사용하지 아니하다가 1989.3.2.에 이르러 이를 알게 되어, 3.10.경 피고에게 이 사건 부동산이 행정구역상 공장이 가동될 수 없는 일반주거지역내에 있다는 이유로 “본 계약을 파기하며 임차보증금 1,000만원을 3월20일까지 반환하여 주시기 바라며”라는 내용의 해약통고서(갑 제3호증)를 보내자, 3.15(3.12.의 오기로 보인다) 이 통고서를 받은 피고는 3.17. 원고의 내부사정으로 이 사건 부동산을 사용하지 않으면서 해약통고서를 보낸 것은 신의성실에 위배된다며 “부득이 임대차계약을 할 수 없다고 하시면 계약서 제7조에 의해 계약금은 무효로처리하고 잔액 금 5,000,000원은 지급해 줄 의사가 있읍니다. 그러나 또 다시 이런식으로 귀하께서 행동하신다면 잔액 금 5,000,000원에 대해서도 최고인의 손해배상청구채권으로 대항하겠다는 의사를 명백히 밝혀 둡니다”라는 내용의 답변서(갑 제7호증의 1)를 원고에게 보냈고, 그 후 원고가 5.30.경 피고에 대하여 이 사건 부동산상에 공장설치허가가 불가능하고 이 사건 부동산에 관하여 근저당권이 설정되어 그에 기한 경매절차가 진행됨으로써 정상적인 공장운영이 불가능하다는 이유를 내세워 “당사는 다시 한번 임대차계약의 해제를 통고하고 당사가 지불한 임차보증금 1,000만원의 반환을 요구하는 바입니다” 라는내용의 통고서(갑 제5호증)를 보내자, 이에 대하여 피고는 6.5. 피고가 원고를 속인 일이 없고 이 사건 부동산에 근저당권이 설정된 것은 임대차계약에 장애사유가 되지 않는다고 하면서 “이건 계약은 이내 해제된 것이며 단 계약불이행의 책임이 누구에게 있느냐의 문제로 귀결된다고 생각합니다. 귀사에서 언제든지 임차보증금 5,000,000원을 요구하시면 비록 이 건으로 본인이 많은 피해를 입었지만 반환해 줄 생각입니다. 그러나 귀사에서 본인에게 정중히 사과를 하면서 위 금액을 요구시 응한다는 생각에는 변함이 없으며 이와 같은 행위를 계속해 온다면 본인의 손해청구금으로 대항하겠다는 것을 다짐해 둡니다.” 라는 내용의 답변서(갑 제4호증)를 원고에게 보내어 같은 날 원고에게 도달된 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 이 사건 임대차계약을 해제하고 임차보증금 10,000,000원 전액을 반환하라는 내용이 담긴 원고의 피고에 대한 위 1989.5.30.자 통고서에 대하여, 피고 또한 원고가 이 사건 임대차계약을 해제하자는 뜻을 명백히 한 이상 위 계약의 해제에는 동의하되 그와는 별도로 원고의 귀책사유로 인하여 위와 같이 계약이 종료됨으로써 피고가 입은 손해에 대한 배상금 5,000,000원을 위 임차보증금에서 공제하고 나머지 금 5,000,000원만 원고에게 반환하겠다는 취지의 위 1989.6.5.자 답변서가 원고에게 같은 날 도달됨으로써, 결국 원 피고간에는 계약종료로 피고가 입은 손해배상문제와는 별도로 계약해제에 관한 한 의사합치가 이루어졌다고 할 것이라고 판단하고, 이어 피고의 다음과 같은 주장들, 즉 원고가 1989.3.경 피고에게 임대차계약의 해제 및 임차보증금 10,000,000원 전액의 반환을 요구한 것은 화해계약의 청약에 해당하고, 이에 대하여 피고가 임차보증금 중 금 5,000,000원만을 반환할 용의가 있다고 답변한 것은 원고의 위 청약을 거절하고 피고가 임차보증금 중 금 5,000,000원만 원고에게 반환하는 것으로 위 임대차계약을 종결짓자는 새로운 청약을 한 것이며, 이에 대하여 원고는 1989.5.30. 다시 금 10,000,000원의 반환을 요구함으로써 피고로부터의 위 새로운 청약을 거절하면서 종전과 같은 내용의 청약을 피고에게 한 것이고, 이에 대하여 피고가 1989.6.5. 원고가 위 1989.5.30.자 통고서로써 한 화해계약의 청약에 대하여 이를 거절하고 종전과 같은 내용의 청약을 또 다시 하게 된 것인데, 이에 대하여 원고가 아무런 응답을 하지 않다가 1989.7.19. 종전의 주장을 그대로 유지한 이 사건 소를 제기함으로써 피고의 위 청약을 거절한 것이니, 원 피고간에는 이 사건 임대차계약의 종료에 관한 의사의 합치가 이루어지지 아니하였다는 주장과, 피고의 위 1989.6.5.자 답변은 원고에게 위 답변서가 도달된 다음부터 상당한 기간내에 원고가 피고에게 정중한 사과를 하고 아울러 적정한 손해배상을 하는 것을 조건으로 한 것인데, 피고의 위 답변은 그 조건의 불성취로 효력을 잃게 되었다는 주장에 대하여, 피고의 위 1989.6.5.자 답변서를 원고의 5.30.자 청약의 거절 및 새로운 청약으로 볼 수는 없고, 피고가 손해배상문제는 유보한 채 위 임대차계약의 종료에 동의한 이상 피고로서는 유보된 손해배상을 청구하는 것은 별론으로 하더라도 원 피고간에 이미 이루어진 합의해제의 효력까지 부인할 수는 없으며, 또 피고의 위 1989.6.5.자 답변이 피고의 주장과 같이 원고의 사과 등을 정지조건으로 한 것으로 볼 수 없다는 등의 이유로, 피고의 위 주장들을 배척한 끝에, 피고에 대하여 위 임대차계약의 해제에 따른 원상회복으로서 위 임차보증금 10,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 범위내에서 원고의 본소 청구를 인용하고, 원고에 대하여 위 임대차계약에서 약정된 차임으로 1989.3.15.부터(1989.2.15. 부터 3.14.까지의 면제한 사실은 피고가 자인하고 있음) 원·피고간의 합의해제에 의하여 위 임대차계약이 종료된 1989.6.5.까지 2개월 22일간 매월금 600,000원의 비율에 의한 금 1,633,972원(600,000원 × 2 + 600,000원 × 12 ×22/365)의 지급을 구하는 범위내에서 피고의 반소청구를 인용하였다.
2. 계약의 합의해제 또는 해제계약이라 함은 해제권의 유무를 불문하고 계약당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서( 당원 1960.10.6. 선고 단기4293년민상제275호 판결 참조), 계약이 합의해제되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것(합의)을 그 요건으로 하는바, 이와 같은 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 되는 것이다. 물론 계약을 합의해제할 때에 원상회복에 관하여 반드시 약정을 하여야 하는 것은 아니지만( 당원 1956.4.26. 선고 단기4288년민상제542호 판결 참조), 임대차계약을 합의해제하는 경우에 이미 지급된 임차보증금의 반환에 관하여는 아무런 약정도하지 아니한 채 임대차계약을 해제하기만 하는 것은 우리의 경험칙에 비추어 이례에 속하는 일이다( 당원 1948.5.17. 선고 단기4280년민상제383호 판결; 당원 1955.10.20. 선고 단기4288년민상제300호 판결 등 참조).
원심이 채택한 관계증거의 취지를 기록에 의하여 검토하여 보면, (i) 원고가 1989.3.10.경 피고에게 발송한 해약통고서(갑 제3호증)는 원고의 책임없는 사유로 이 사건 임대차계약의 목적을 달성할 수 없게 되어 임대차계약을 해제하고 원상회복으로서 이미 지급된 임차보증금 10,000,000원의 반환을 청구한다는 취지이고, 원고가 5.30.경 피고에게 발송한 통고서(갑 제5호증)도 피고의 책임있는 사유로 인한 임대차계약의 해제를 통고하면서 위 임차보증금의 반환을 거듭 청구하는 취지로서, 원고는 위와 같이 2회에 걸쳐 피고에게 발송한 해약통고서와 통고서에 따라서 피고의 채무불이행 또는 임대차목적물에 대한 하자담보책임을 물어 피고에 대하여 이 사건 임대차계약을 해제할 의사표시를 한 것으로 보일 뿐, 위 임대차계약을 합의해제하자고 해제계약의 청약을 한 것으로는 보이지 않을 뿐만 아니라, (ii) 피고가 원고의 위 3.10.자 해약통고서에대한 답변으로 3.17.자로 원고에게 발송한 답변서(갑 제7호증의 1)는 위 임대차계약의 체결에 관하여 피고에게는 아무런 잘못도 없으므로 계약관계의 존속을 원하고 있으나 굳이 원고가 계약의 해제를 주장한다면 임대차계약서(갑 제1호증) 제7조에서 위약금으로 정한 금 5,000,000원만을 임차보증금에서 받고 나머지 손해에 대한 배상청구는 포기할 용의가 있다는 취지이고, 피고가 원고의 위 5.30.자 통고서에 대한 답변으로 6.5.자로 원고에게 발송한 답변서(갑 제4호증)도 원고가 계약의 해제를 고집하므로 피고로서도 위 임대차계약이 해제된 것으로 처리하는 점에 관하여는 이의가 없지만 원고가 정중히 사과한다면 이미 지급받은 임차보증금 10,000,000원에서 위약금으로 금 5,000,000원을 공제한 나머지 금 5,000,000원을 반환하고 그 밖의 손해에 대한 배상청구는 포기할 생각이 있으나 원고가 임차보증금 전부의 반환을 계속 주장할 경우에는 손해배상청구권이나 임료청구권 등을 행사하겠다는 취지로서, 피고도 위와 같이 2회에 걸쳐 원고에게 발송한 답변서를 통하여 원고가 주장하는 바와 같은 계약해제의 효력을 다투고 피고가 이미 지급받은 임차보증금 10,000,000원중 금 5,000,000원만을 반환하는 것을 조건으로 위 임대차계약을 합의해제하자고 새로운 해제계약의 청약을 한 것으로는 볼 수 있을지언정, 원고의 해제계약의 청약을 그대로 받아들이기로 승락을 한 것으로 볼 수는 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 원고가 1989.3.10.자 해약통고나 5.30.자 통고에 의하여 위 임대차계약에 관한 해제계약의 청약을 하고, 이에 대하여 피고가 1989.3.17.자나 1989.6.5.자 답변서를 통하여 원고의 해제계약의 청약을 그대로 받아들이기로 승락을 한 것으로 보아, 원 피고 간에 계약종료로 피고가 입은 손해배상문제와는 별도로 계약해제에 관한 의사의 합치가 이루어졌다고 판단하였으니, 원심판결에는 해제계약의 청약과 승낙에 관한 법리를 오해하였거나, 법률행위의 해석을 그르친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하도록 하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.