[1] 민법 제839조의2, 제843조에서 말하는 재산분할에 관한 협의는 혼인중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼이 이루어진 경우에는 그 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다.


[2] 이혼을 마친 당사자가 혼인중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할을 구하는 경우 그 재산분할산정은 원칙적으로 당사자들의 혼인관계가 사실상 해소된 때를 기준으로 하되, 다만 재산분할에 있어서 이혼 후의 부양이라는 사정을 참작하는 경우에는 이혼 후 재판시까지의 사정도 함께 고려하여 정하는 것이 상당하다.


[3] 민법 제839조의2, 제843조에 의하여 인정되는 재산분할청구채권은 협의 또는 법원의 심판에 의하여 구체적인 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확, 불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로 그 목적이 금전채권인 위자료채권과는 서로 같은 종류를 목적으로 한 채권이라고 볼 수 없어 상계가 허용되지 않는다.
주문
1. 상대방은 청구인에게 금 15,000,000원 및 이에 대하여 이 심판 확정일 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 청구인의 나머지 청구를 기각한다.
3. 심판비용은 이를 3분하여 그 1은 상대방의, 나머지는 청구인의 각 부담으로 한다.

이유
1. 사실관계
소갑 제1, 2호증, 제3호증의 1, 2, 제4호증, 제5호증의 1 내지 3, 소을 제1, 2, 3호증(청구인은 소을 제1, 2, 3호증이 상대방의 강박에 의하여 작성된 것이라고 주장하나 이에 부합하는 증인 소외 1의 일부 증언은 믿지 아니하고 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다), 제4호증의 각 기재와 증인 소외 1, 2, 3의 각 증언(증인 소외 1의 증언 중 앞에서 믿지 않는 부분 제외) 및 이 법원 조사관 김도진 작성의 조사보고서의 내용에 심문의 전취지를 종합하면 아래의 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인은 1982. 4. 23. 상대방과 혼인하였고 그 후 그들 사이에서 딸 소외 4(1982. 11. 28.생)가 출생하였다.
나. 청구인과 상대방은 혼인 후 청구인의 오빠인 소외 2가 운영하던 슈퍼마켓을 인수하여 이를 공동으로 경영하였다. 청구인은 1986.경에는 미용사 자격을 취득하여 미장원을 운영하였고 미장원을 그만둔 후에 다시 상대방과 공동으로 슈퍼마켓을 경영하여 그 수입으로 재산을 증식하는 한편, 운전면허를 취득하여 대퇴골두 무혈사라는 병에 걸려 걸을 수 없었던 딸 소외 4의 등·하교를 3년간이나 도왔다. 청구인은 1990. 12.경 유방암 진단을 받고 항암치료를 받으면서도 슈퍼마켓 경영을 계속하던 중, 1991. 7.경 대구 중구 남산동 2466의 1 보성황실타운 (동·호수 생략)를 상대방 명의로 7,800만 원에 분양받아 상대방 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 위 아파트를 전세금 5,000만 원에 전세놓았다(청구인과 상대방은 1995. 8.경 전세금을 1,500만 원 올려 전세금 6,500만 원에 다시 전세를 놓았다).
다. 청구인은 1994. 11.경 삼성생명보험 주식회사에 취직하여 보험모집인으로 일하다가 1995. 10.경 이를 그만두고 노래방을 점포 임대차보증금 3,000만 원, 노래방 기계 등 시설비 명목으로 2,500만 원 합계 금 5,500만 원에 인수하여 노래방 영업을 하였다.
라. 청구인은 1996. 3.경 노래방 영업을 하면서 알게 된 소외 5와 정을 통하였다가 상대방에게 발각되자 그 무렵 상대방과 사이에 협의상 이혼을 하기로 하면서 딸 소외 4는 상대방이 양육하고 청구인은 상대방에 대하여 위자료와 재산분할청구권을 행사하지 않기로 약정하였다(소을 제3호증에는 "남편한테 위자료 및 상속권은 한푼도 받지 않겠다."라고 기재되어 있으나 여기에서 "상속권"은 재산분할청구권을 의미하는 것으로 보여진다).
마. 청구인은 1996. 4. 23. 가출하였다가 15일 만에 귀가하여 다시는 불륜행위를 저지르지 않겠다고 다짐하면서 상대방과 같이 생활하다가 같은 해 9. 3. 다시 가출하여 행방을 감추어 버렸다. 이에 상대방은 청구인과 소외 5를 간통죄로 고소함과 아울러 청구인을 상대로 이혼소송을 제기하여 1997. 1. 21. 승소판결을 선고받아 같은 해 2. 12. 그 판결이 확정되었고, 청구인은 같은 해 5. 19. 간통죄로 구속되어 같은 해 10. 23. 징역 8월에 집행유예 2년의 형을 선고받았다.
바. 한편, 청구인은 석방된 후 암이 재발되어 항암치료를 받고 있으나 전혀 무자력 상태인 반면, 상대방은 청구인이 운영하던 노래방을 운영하다가 1998. 초에 이를 다른 사람에게 양도하고 현재는 딸 소외 4와 같이 전세금 2,000만 원인 전세집에서 생활하고 있다.
2. 본안전 항변에 관한 판단
상대방은, 청구인은 그의 부정행위가 상대방에게 발각된 직후 상대방과 이혼에 관하여 합의하면서 부부생활 중에 형성된 재산의 분할에 관하여 청구인이 재산분할청구권을 모두 포기하는 것으로 협의를 하였고, 따라서 이 사건 재산분할청구는 재산분할에 관한 협의가 성립된 이후에 제기된 것으로서 부적법하다고 주장한다.
살피건대, 민법 제839조의2, 제843조에서 말하는 재산분할에 관한 협의는 혼인중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼이 이루어진 경우에는 그 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다고 보야야 할 것이다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다23156 판결 참조).
이 사건에서 앞서 본 사실관계에 의하면 청구인과 상대방은 협의이혼 등에 관한 약정을 한 후에도 동거생활을 하다가 청구인이 재차 가출하기에 이르자 상대방이 이혼소송을 제기하여 재판상 이혼을 한 것이므로, 위 약정은 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다고 할 것이고, 따라서 위 약정이 유효함을 전제로 한 상대방의 위 주장은 나아가 살펴 볼 것 없이 이유 없다.
3. 본안에 관한 판단
가. 재산분할의 대상
먼저, 재산분할산정의 기준시에 관하여 보건대, 이혼을 마친 당사자가 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할을 구하는 경우에 그 재산분할산정은 원칙적으로 당사자들의 혼인관계가 사실상 해소된 때를 기준으로 하되, 다만 재산분할에 있어서 이혼 후의 부양이라는 사정을 참작하는 경우에는 이혼 후 재판시까지의 사정도 함께 고려하여 이를 정하는 것이 상당하다고 할 것이므로, 청구인이 청산적 재산분할을 구하는 이 사건에서 재산분할산정의 기준시점은 청구인과 상대방 사이에 재판상 이혼이 이루어진 1997. 2.경으로 삼기로 한다.
한편, 앞서 본 사실관계에 의하면 그 무렵 청구인과 상대방의 적극재산인 위 아파트 1동, 노래방 영업용재산의 가액은 다른 특별한 사정이 없는 한 합계 금 1억 3,300만 원(7,800만 원＋5,500만 원) 상당으로 평가할 수 있고, 그들에게는 소극재산으로 위 전세금반환채무 6,500만 원이 있는데, 위 적극재산은 청구인과 상대방이 혼인생활기간 중 함께 노력하여 얻은 수입으로 형성된 공동재산으로서 분할의 대상이 되고, 위 소극재산 역시 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무로서 청산의 대상이 된다고 할 것이다.
나. 상대방의 상계주장에 대한 판단
상대방은, 가사 청구인이 상대방에 대하여 재산분할청구채권을 가진다고 하더라도 상대방 또한 청구인에 대하여 청구인의 부정행위를 원인으로 혼인관계가 파탄에 이름으로써 상대방이 입은 정신적 고통에 대한 위자료채권을 가지므로, 위 위자료채권으로써 청구인의 재산분할청구채권과 대등액에서 상계한다고 주장한다.
살피건대, 민법 제839조의2, 제843조에 의하여 인정되는 재산분할청구채권은 협의 또는 법원의 심판에 의하여 구체적인 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확, 불확정 하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결 참조) 그 목적이 금전채권인 위자료채권과는 서로 같은 종류를 목적으로 한 채권이라고 볼 수 없어 상계가 허용되지 않는다고 보아야 할 것이고, 따라서 재산분할청구채권과 위자료채권이 상계적상에 있음을 전제로 한 위 주장은 이유 없다(다만 위 주장과 같은 사정은 이 사건 재산분할의 방법과 액수를 정함에 있어 참작하기로 한다).
다. 재산분할의 방법 및 액수
이 사건 사실관계에 나타난 분할대상 재산의 현황과 소유 명의, 그 형성과정 등 이 사건 심문에 나타난 여러 가지 사정을 참작하면, 위 아파트 등 재산을 현물로 분할하거나 그 지분권을 청구인에게 이전하는 것보다는 분할대상 재산을 상대방에게 귀속시키되, 그 적극재산의 가액에서 소극재산의 가액을 공제한 순자산액 6,800만 원(위 아파트 시가 7,800만 원＋영업용재산 5,500만 원－전세금반환채무 6,500만 원) 중 청구인의 기여도에 상응하는 재산가액을 상대방이 청구인에게 금전을 지급하는 방법으로 분할하기로 한다.
나아가 그 재산분할금의 구체적인 액수는, 청구인과 상대방의 연령, 혼인기간, 재산형성 및 유지에 청구인이 기여한 정도, 청구인과 상대방이 위 재산분할에 관한 약정을 하게 된 전후 경위, 청구인이 현재 투병중에 있는 점 등 이 사건 심문에 나타난 모든 사정에 비추어 볼 때 이를 1,500만 원으로 정함이 상당하다고 보여진다.
따라서 상대방은 청구인에게 재산분할로서 1,500만 원 및 이에 대하여 이 심판 확정일 다음날부터 완제일까지 민법이 정하는 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.