재개발조합의 조합원이 재개발조합에 종전의 토지 및 건축물을 제공함으로써 그 관리처분계획에 따라 소유권을 취득하게 되는 분양예정의 대지 또는 건축시설을 분양받을 권리는, 재개발사업이 진행됨에 따라 장차 분양처분의 인가·고시가 있는 때부터 그 분양받을 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득할 때까지는 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제2호 및 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제44조 제4항 제2호 소정의 '부동산을 취득할 수 있는 권리'에 해당하며, 이 경우에 그 분양권의 취득 시기는 그 관리처분계획의 인가·고시가 있은 때라고 보아야 한다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 판시증거를 종합하여, 원고가 그 소유인 이 사건 토지 및 건물을 1987. 2. 27. 조합설립 인가 및 주택개량재개발사업의 시행인가를 받은 소외 창신 제1구역 제1지구 주택개량재개발조합에 출자하여 그 조합원이 되었고, 재개발사업이 진행됨에 따라 원고 소유의 건물이 1987. 6. 16. 철거된 사실, 한편 원고는 위 사업시행자인 재개발조합의 관리처분계획에 따라 위 재개발사업의 공사가 완료되어 서울특별시장의 공사완료 공고를 받은 뒤 분양처분의 고시가 있게 되면 그 고시가 있은 다음 날에 39평형 아파트 2채의 소유권을 취득할 수 있는 아파트분양권을 취득하였는데, 1988. 2. 13. 위 아파트 1채의 분양권을 소외 1에게, 같은 해 8. 16. 나머지 1채의 아파트분양권을 소외 2에게 각 양도하는 내용의 매매계약을 체결한 뒤 이미 멸실된 위 건물에 관한 등기부가 폐쇄되지 아니하였음을 기화로 장차 아파트분양권을 양도하였다는 증빙자료로 삼기 위하여 1991. 8. 16. 위 건물 중 각 1/2지분에 관하여 위 소외 1이 지정하는 소외 3 및 위 소외 2 앞으로 각 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 그러자 피고는 원고가 1991. 8. 16. 이 사건 토지 및 건물을 위 소외 3, 소외 2에게 양도한 것으로 보고 그 양도차익에 대하여 이 사건 양도소득세 부과처분을 한 사실을 각 인정한 다음, 이 사건에서 원고가 위 소외 1과 소외 2에게 양도한 것은 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제2호 및 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제44조 제4항 제2호 소정의 부동산을 취득할 수 있는 권리에 해당한다 할 것이고, 따라서 피고가 이를 종전토지 및 건물에 대한 양도라고 보고서 한 이 사건 처분은 결국 과세대상이 아닌 목적물에 대하여 한 것이어서 무효라고 판시하였다.
2. 재개발조합의 조합원이 재개발조합에 종전의 토지 및 건축물을 제공함으로써 그 관리처분계획에 따라 소유권을 취득하게 되는 분양예정의 대지 또는 건축시설을 분양받을 권리는 재개발사업이 진행됨에 따라 장차 분양처분의 인가·고시가 있는 때부터 그 분양받을 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득할 때까지는 소득세법 제23조 제1항 제2호 및 같은법시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 "부동산을 취득할 수 있는 권리"에 해당함은 원심이 판시한 바와 같으나 이 경우에 그 분양권의 취득 시기는 그 관리처분계획의 인가·고시가 있은 때라고 보아야 한다 ( 당원 1995. 2. 14. 선고 94누7256 판결, 1993. 11. 23. 선고 93누1633 판결 등 참조).
그런데 기록에 의하면, 소외 재개발조합의 관리처분계획은 원고가 위 소외인들과 매매계약을 체결하고, 이 사건 건물에 관한 지분이전등기를 하여 준 이후인 1991. 11. 18. 인가되었고, 다른 한편 원고는 이 사건 건물뿐만 아니라 토지에 대하여도 1991. 8. 16. 위 소외인들에게 지분이전등기를 하여 주었음을 알 수 있다.
따라서 원고가 소외인들과 매매계약을 체결하고 이 사건 토지와 건물에 대한 지분이전등기를 하여 줄 당시에는 아직 관리처분계획이 인가되지 아니하여 원고가 위 재개발조합이 건축할 아파트의 분양권을 취득하지 못하였으므로, 원고는 재개발조합아파트의 분양권을 양도한 것이 아니고 재개발구역 내 토지 및 건물을 양도한 것으로 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심은 도시재개발법에 관한 법리를 오해하고 이 사건 관리처분계획 인가일에 대한 심리를 미진하여 원고의 위 양도가 부동산을 취득할 수 있는 권리의 일종인 아파트 분양권의 양도라고 판시한 잘못을 범하였다고 아니할 수 없고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.