서울시가 토사채취허가를 하상이 낮아지는등 사정에 의한 하천관리상의 이유로 더 이상 못하게 된 경우라면 이를 서울시의 귀책사유에 의한 후발적 이행불능이라고 단정할 수는 없다.
주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 원고가 1973.1.8 피고의 관리하천인 중량천에 그 판시와 같은 공작물을 설치하여 피고에게 기부채납하면 피고는 그 공사비를 정산하여 그에 상당하는 금액만큼의 하천점용료를 면제하고 원고에게 위 하천에서의 토사채취를 허가토록 하여 주기로 약정한 사실과 이에 원고는 공사비 금 14,800,000원을 투입하여 피고의 요구대로 위 공작물들의 신축공사를 완료하고 그 판시와 같이 이를 피고에게 기부채납하였는데 그후 피고는 원고에게 하천점용료 금2,970,000원에 상당한 토사채취를 허가토록 하여 주었을 뿐 더이상의 토사채취를 허가하여 주지 아니하고 또 위 하천의 하상이 낮아지는 등의 사정 때문에 하천관리상 더이상 토사채취허가를 하여줄 수 없게 된 사실 등을 인정한 다음, 원고의 위 공작물의 기부채납은 피고가 원고에 대하여 그 공사비 상당의 토사채취의 허가를 받도록 하여줄 의무있는 일종의 상대부담있는 증여라고 하고, 원고는 위와같이 위 증여를 이행하였으나 피고는 그 이행할 의무가 있는 부담중 위 금 2,970,000원에 상당하는 토사채취에 관한 허가를 받도록 해주었을뿐 그 나머지 금 11,830,000원 상당에 해당하는 토사의 채취허가를 더 받도록 해주지 않고 있으며 이는 피고에게 책임있는 사유로 그 이행이 불능하게 되었다고 할 것이므로 피고는 그로 인한 손해를 원고에게 배상할 의무가 있다고 판단하여 피고의 부담불이행을 원인으로 한 원고의 손해배상청구를 인용하였다. 그러나 위 원판시는 피고가 그 부담인 토사채취의 허가를 더 이상 하여주도록 할 수 없게 된 것이 위 하천의 하상이 낮아지는 등의 사정에 의한 하천법에 따른 하천관리상의 이유 때문이라고 판단하고 있는 것으로 보이는바, 그렇다면 그 토사채취의 허가를 더이상 받도록 하여 줄 수 없는 위와같은 사정이 위 계약체결당시에 이미 존재하고 있었던 것인지 그후에 비로소 발생한 것인지가 위 판시만으로는 분명하지 아니할 뿐만 아니라 기록에 의하더라도 피고의 위 부담에 관한 이행불능이 반드시 피고의 귀책사유에 의한 후발적 이행불능이라고 단정하기도 어렵다고 할것이니 만일 그 이행할 수 없는 부담부분이 본건 계약체결 당시부터 원시적으로 불능한 상태에 있었고, 또 그 계약을 체결함에 있어서 피고에게 어떤 계약체결상의 과실이 있다면 원고로서는 그로인한 손해배상청구를 할 수 있음은 별문제로 하고 피고의 귀책사유로 인한 후발적 이행불능을 이유로 그 손해배상을 청구할 수는 없다고 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같은 사실에 관하여 심리를 더하지 아니하고 본건에 있어서 위와 같이 피고가 더 이상 토사채취를 허가토록 하여주지 아니하였다고 하여 이를 곧 피고의 귀책사유에 의한 후발적 이행불능이라고 단정하여 그에 관한 원고의 본건 청구를 인용하였음은 이행불능의 책임에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있어 원판결은 피고소송대리인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 할 필요없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.
따라서 원판결을 파기하고 더 심리하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.