[1] 건축법상 허가를 받지 아니하거나 또는 신고를 하지 아니한 경우 처벌의 대상이 되는 건축물의 용도변경행위(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 건축법이 개정되면서 건축물의 용도변경에 관하여 허가제에서 신고제로 전환되었다)는 유형적으로 용도를 변경하는 행위뿐만 아니라 다른 용도로 사용하는 것까지를 포함하며, 이와 같이 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 채 건축물을 다른 용도로 사용하는 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 허가 또는 신고 없이 다른 용도로 계속 사용하는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이므로, 그러한 용도변경행위에 대하여는 공소시효가 진행하지 아니하는 것으로 보아야 한다.


[2] 일반적으로 계속범의 경우 실행행위가 종료되는 시점에서의 법률이 적용되어야 할 것이나, 법률이 개정되면서 그 부칙에서 '개정된 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다'는 경과규정을 두고 있는 경우 개정된 법이 시행되기 전의 행위에 대해서는 개정 전의 법을, 그 이후의 행위에 대해서는 개정된 법을 각각 적용하여야 한다.


[3] 계속범의 성질을 갖는 건축법상 무단 용도변경 및 사용의 공소사실을, 그 행위기간 사이의 건축법에 대한 위헌결정 및 건축법 개정에 기인한 처벌규정의 효력상실과 경과규정 등으로 인하여, 시기별로 각각의 독립된 행위로 평가하여 적용 법률을 특정하고 그에 따라 유·무죄의 판단을 달리하여야 한다고 본 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 원심 판단의 요지
원심은, 피고인은 대전 동구 성남동 소재면적 2,856.41㎡, 연면적 27,029.34㎡, 지하 4층, 지상 18층 오피스텔의 사실상 관리자인 관리소장으로서, 관할관청에 신고를 하지 아니하고, 1995년 8월경 위 건물 지상 4층 근린생활시설(의원) 1,125.2㎡ 중의 일부인 1,014.52㎡를 관리사무실로 용도를 변경하여 사용하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 위 죄는 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1항, 제8조 제1항, 제14조에 의하면 법정형이 3년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로 되어 있어 형사소송법 제250조, 형법 제50조, 형사소송법 제249조 제1항 제5호에 의하여 공소시효가 3년임을 알 수 있고, 건축법상의 허가 없이 용도변경하는 죄는 용도를 변경하는 행위를 하는 시점에서 범죄가 성립되고 완성되는 즉시범으로서 공소시효도 용도변경행위를 한 그 시점부터 바로 진행된다고 보아야 할 것이므로, 위 공소가 범죄행위가 종료한 때로부터 3년이 이미 경과한 2000. 5. 31. 제기되었음이 기록상 명백하여 공소시효가 완성된 때에 해당한다고 하여, 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고하였다.
2. 이 법원의 판단
가. 그러나 건축법상 허가를 받지 아니하거나 또는 신고를 하지 아니한 경우 처벌의 대상이 되는 건축물의 용도변경행위(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 건축법이 개정되면서 건축물의 용도변경에 관하여 허가제에서 신고제로 전환되었다)는 유형적으로 용도를 변경하는 행위뿐만 아니라 다른 용도로 사용하는 것까지를 포함하며( 대법원 1990. 4. 13. 선고 89도2525 판결, 1991. 3. 27. 선고 90도2860 판결 등 참조), 이와 같이 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 채 건축물을 다른 용도로 사용하는 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 허가 또는 신고 없이 다른 용도로 계속 사용하는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이므로, 그러한 용도변경행위에 대하여는 공소시효가 진행하지 아니하는 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 1996. 3. 22. 선고 95도3044 판결 참조). 따라서 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축물의 용도를 변경한 행위를 즉시범으로 보아, 위 용도변경행위를 개시한 시점부터 공소시효가 진행된다고 본 원심은 이 점에서 위법을 면치 못한다.
나. 다만, 피고인의 이 사건 건축법위반 판시행위에 대하여, 원심은 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것으로 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정된 것) 제78조 제1항, 제8조 제1항, 제14조 위반으로 기소된 것으로 보고 판단하였으나, 2000. 5. 31. 제기된 공소장의 기재에 의하면 '건축법'이라고 기재되어 있을 뿐 어느 시점의 건축법인지가 특정되어 있지 아니한 한편, 위 건축법의 규정에 관하여는 이 사건 무단 용도변경행위가 개시된 시점부터 이 사건 공소가 제기된 시점까지 헌법재판소의 위헌결정과 몇 차례의 법률개정이 있었으므로, 원심으로서는 검사에 대한 석명 등을 통하여 각각의 시기별로 적용될 법률을 특정하고, 각 법률에 따라 유·무죄를 판단할 필요가 있음을 덧붙이고자 한다.
즉, 위 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것으로 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정된 것) 제78조 제1항, 제14조 등에 대하여는 헌법재판소의 1997. 5. 29. 선고 94헌바22 결정으로 위헌결정이 있었고, 그 후 위 관련 규정은 1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되었다가 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 다시 개정되었는데, 일반적으로 계속범의 경우 실행행위가 종료되는 시점에서의 법률이 적용되어야 할 것이나, 위 법률 제5895호 부칙 제14조에서 개정된 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다는 경과규정을 두고 있으므로, 이러한 경우 개정된 건축법이 시행되기 전의 행위에 대해서는 위 개정 전의 건축법을, 그 이후의 행위에 대해서는 위 개정된 건축법을 각각 적용하여야 하는 것이다 . 그런데 이 사건과 같은 건축물 무단 용도변경행위는, 위 위헌결정이 있은 후 위 처벌조항은 소급하여 그 효력을 상실하여 결국 당해 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이므로( 대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 1997. 11. 14. 선고 94도842 판결 등 참조), 위 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것으로 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정된 것)이 적용되는 1997. 12. 13. 이전에는 범죄가 되지 아니하는 것으로 볼 수밖에 없으며, 한편 1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정된 이후 피고인의 판시행위는 일응 위 법률 제5450호 제78조, 제14조 소정의 허가를 받지 않은 용도변경죄에 해당한다고 보여진다. 그리고 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정된 건축법 제14조 제2항에 의하면, 사용승인을 얻은 건축물의 용도를 변경하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시장·군수·구청장에게 신고하여야 하고, 다만 제3항의 규정에 의하여 동일한 시설군에 해당하는 건축물의 용도를 변경하는 경우 기타 대통령령이 정하는 경우에는 신고하지 아니하고 용도변경을 할 수 있다고 규정하고 있으며, 제3항에서 시설군에 대하여 교육 및 의료시설군을 제4호로, 주거 및 업무시설군을 제5호로 각 규정하고 있다. 그리고 같은법시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호) 제14조 제2항에서, 법 제14조 제2항 단서에서 '대통령령이 정하는 경우'라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 말한다고 하고, 같은 항 제4호에서 법 제14조 제3항 제4호의 시설군에 속하는 건축물의 용도를 법 제14조 제3항 제5호 및 제6호의 시설군에 해당하는 건축물의 용도로 변경하는 경우를 규정하고 있는바, 그렇다면 의료시설로 사용승인을 얻은 건축물을 주거 및 업무시설로 계속하여 사용한 피고인의 판시 행위 중 위 법률 제5895호가 개정된 건축법이 시행된 1999. 5. 9.( 위 법률 제5895호 부칙 제1조) 이후의 사용행위부분은 개정된 건축법의 규정에 의하여 범죄를 구성하지 않게 되어 처벌할 수 없게 되었다고 할 것이다.
다. 한편, 계속범의 성질을 가지는 이 사건 무단 용도변경 및 사용행위는 위와 같은 처벌규정의 효력상실과 경과규정 등으로 인하여 각각의 독립된 행위로 평가하여야 하는 것으로 되었으나, 이 사건에서 용도변경행위는 전체로서 하나의 죄로 기소되었으므로, 원심판결 전부를 파기하기로 한다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.