횡령당한 물건에 있어서도 그 동산에 대한 선의취득을 함에 있어서는 어디까지나 거래관계에 인한 양수행위가 있어야 한다.
주문
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
공성부분에 다툼이 없으므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 1(서신) 성립에 다툼이 없는 같은 호증의 2(특수우편물 수령증), 갑 제3호증(불상반환신청서), 같은 4호증(외무부장관 회답), 같은 5호증(문교부장관의 반환신청에 대한 회신), 을 제1호증(회의록), 같은 2호증(인도된 문화재목록 확인), 같은 3호증(문화재 반환청원), 같은 4호증(공문)의 각 기재(을 제2,3,4호증 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)와 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 2(미술잡지 내용과 사진)의 기재내용에 위 증인 소외 1, 2, 3, 원심 및 당심증인 소외 4의 각 증언 및 원고 본인 신문결과에 당심에서 시행한 검증결과를 모두어 보면 원고는 6·25사변전 별지목록기재 불상 중 (1) 금동여래입상 및 (3) 협시형입상을 소외 4로부터 같은 목록 중 (2) 금동탄생불은 소외 5의 소유인 것을 소외 4의 소개로 소외 6의 손을 거쳐 원고가 각 매수하여 소유하고 있던 사실(현재 문화재관리국 덕수궁 박물관에 보관되어 있는 물건과 같다), 원고는 1950.6.27. 북한 괴뢰군이 서울에 침입하기 직전에 서울을 떠나면서 원고의 가재 일체와 이 사건 불상 3개를 그의 처남인 소외 3에게 보관시키고 피난길에 올랐던 사실, 그후 같은 해 9월경 서울이 수복된 후 소외 3은 이 사건 불상의 점유를 회복한 후(위 소외인은 북괴군의 서울 점령기간 중 원고 가옥에서 쫓겨나 일시 위 불상의 점유를 상실하였었다) 서울로 돌아온 원고에게는 위 불상들을 도난 당한 것같이 말하고 이를 타에 매도할 작정으로 1951년 12월경 그 가격감정을 위하여 부산에 거주하는 그의 동생인 소외 7에게 보내고, 같은 소외인은 당시 주일대표부에 자주 왕래가 있던 소외 8을 통하여 가격감정을 받기 위하여 이 사건 불상들을 일본으로 보냈던 바, 이 불상들을 인도받은 주일대표부 직원들은 감정을 시키지 않고 그대로 방치해 두었으며 주일대표부에서는 위 불상들의 입수 경위와 소유주를 알 수 없어서 무주물로서 취급하여 직원이 교체될 때마다 인계하여 금고속에 보관하여 왔던 사실, 1961.12월경 한일회담 대표였던 소외 9(당시 동국대학 박물관장)가 주일대표부에서 위 불상들을 발견하고 이들이 국보적 가치가 있는 것을 인정하여 주일대표부 직원들에게 보관에 유의할 것을 부탁하고 귀국한 후 1964년 9월 고고미술지(제5권 제8호)에 그 사진과 함께 위와 같은 사실을 발표하였던 바 원고는 위 잡지를 보고 전시 소외 7에게 추궁하자 소외 7은 그 불상들이 일본에 반출되게 된 전시 경위를 자백함으로써 원고는 자기 소유 불상이 주일대표부에 보관되어 있는 사실을 알고 1964.9.26.자로 외무부장관에게 도난 고미술품 반환신청을 냈던 사실, 위 신청을 받은 외무부에서는 1964년 10월경 주일대표부로부터 위 불상들을 반입하여 문교부에 이관하고, 문교부에서는 현재에 이르기까지 문화재로서 지정한 바도 없이 이들 불상을 보관하고 있으면서 이에 대한 원고의 소유권을 부인하고 그 반환을 거부하고 있는 사실들을 각 인정할 수 있고 을 제2,3,4호증 중 이 사건 불상들이 일본으로부터 인수한 문화재 반환품 또는 매수한 물건이라는 기재 부분은 당원이 믿지 아니하고 달리 위 인정사실을 뒤집을 증거가 없다. 피고는 가사 원고 주장과 같이 이 사건 불상들이 원고가 도난을 당한 것이라 하더라도 피고는 평온, 공연하고 선의 무과실을 위 불상들을 양수하여 점유하였으니 그 불상의 소유권을 취득하였다 할 것이고 뿐만 아니라 그 물건의 반환을 청구할 수 있는 기간인 2년이 경과하였으니 원고는 그 반환을 청구할 수 없다고 주장하나 주일대표부가 이 사건 불상들을 점유하게 된 경위는 거래(양도 양수)에 인한 것이 아님은 이미 전단에서 판시한 바와 같이 명백하므로 피고가 이 사건 불상을 양수하였음을 전제로 하는 피고의 위 항변은 그 이유없는 것이다. 피고는 다시 가사 원고 주장과 같이 원고가 이 사건 불상을 횡령당한 바 있다고 하더라도 피고는 평온, 공연하게 그 동산을 양수하면서 선의무과실로 그 동산을 점유하므로 이에 대한 소유권을 취득( 민법 제249조에 인한 선의 취득)하였다고 할 것이고, 또 그렇지 않다고 하더라도 피고는 1959.3.20.부터 소유의 의사로 평온, 공연 선의 무과실로 5년 이상을 점유(점유로 인한 동산소유권의 취득)하고 있었으므로 이미 그 소유권을 취득하였다고 항변하고 있으나 첫째 횡령당한 물건에 있어서도 그 동산에 대한 선의 취득을 함에 있어서는 어디까지나 거래관계에 인한 양수행위가 있어야 한다 함은 이미 전단에 판시한 바와 같으므로 이건 역시 그 이유없다 하여 배척하는 바이고, 둘째 이 사건 불상에 대하여 소유의 의사로 점유하였다는 점에 대하여는 피고가 이 사건 불상을 점유하게 된 것은 무주물을 보관하는 의사로써 보관하고 있었음에 불과하였다 함은 이미 전단에서 판시한 바와 같으므로 피고의 이 사건 불상점유는 소유의 의사로 한 것이 아님이 명백하므로 피고의 이 사건 불상점유는 취득시효의 요건을 갖춘 점유라고 할 수 없은 즉 피고의 위 항변 역시 받아들일 수 없다.
과연 그렇다면 이상 설시한 바와 같이 이 사건 불상들은 원고의 소유임이 명백하므로 이를 부인하는 피고에 대하여 그 확인을 구할 이익 있다 할 것이고, 피고는 이를 원고에게 인도할 의무 있다고 할 것이므로 이를 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유 있다 할 것인바, 이를 인용한 원판결은 정당하다 하겠고 피고의 항소는 그 이유 없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여 같은 법 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.