수급인이 자재를 구입하여 시공키로 약정한 도급계약에 있어서는 그 공사금 중에 수급인이 공급하는 자재 대금이 포함되어 있다 할 것이므로 도급인이 공사자재 중 목재를 직접 구입하여 수급인에게 제공하였다면 위 공사금에서 위 목재대금 상당액은 공제하여야 할 것이므로 도급인이 수급인으로부터 공사비 일부조로 목재대금에 상당한 금원을 수령한 취지의 영수증을 받았다면 이는 결국 위 목재대금 만큼의 공사비 일부를 감액하는 취지에 불과하다고 해석되고 그 목재의 소유권은 어디까지나 이를 매수한 도급인에게 있다고 봄이 상당하므로 도급인이 후에 이를 임의 사용한 일이 있다 하여도 횡령죄를 구성하지 않는다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 건축주로서 피해자 정상수와 5층 아파트의 건축공사도급계약을 체결하고 위 정상수로 하여금 공사를 하게 하던중 위 정상수가 공사비의 중간지불 지체를 이유로 동인 소유의 나왕 10,095재 등 목재시가 도합 12,000,000원 상당과 철근 1톤 시가 250,000원 상당을 위 공사장에 적치해 놓은 채 공사를 중단하자, 피고인은 그 해 9월 초순경 위 공사도급계약을 해지하고 위 공소장의 목재와 철근을 보관하다가 그 해 10월 초순경 피고인이 공사를 직접하면서 위 목재 및 철근을 아파트의 문틀 및 슬라브공사에 임의로 사용함으로써 이를 횡령한 사실을 인정하고, 피고인을 횡령죄로 의률 처단하고 있다.
2. 그런데 우선 위 목재에 관하여 피고인은 공소외 최승규로부터 피고인이 매수한 것으로서 피고인의 소유라고 변명하고 있는바, 원심이 위 목재를 피해자 정상수의 소유라고 본 주된 이유는 다음과 같다. 즉 이 사건 목재는 도급인인 피고인이 직접 목재상인 공소외 최승규로부터 그 대금으로 아파트를 분양하여 주기로 하고 매수한 다음, 이를 수급인인 정상수에게 공사비 중간지급조로 제공하고 위 정상수측으로부터 공사비 일부조로 목재대금에 상당한 12,000,000원을 수령하였다는 취지의 영수증을 받았으므로 이때부터 위 목재의 소유권은 위 정상수에게 이전되었다는 것이다.
그러나 기록에 의하여 피고인과 위 정상수 사이에 체결된 공사도급계약서의 내용을 살펴보면, 공사금은 365,120,000원으로 하되 수급인인 위 정상수가 자재를 공급하여 시공키로 약정한 사실이 인정되므로 위 공사금 중에는 수급인이 공급하는 자재대금이 포함되어 있다고 할 것인바, 원심 설시와 같이 피고인이 공사자재 중 목재를 공소외 최승규로부터 직접 구입하여 위 정상수에게 제공하였다면 위 공사금에서 위 목재대금 상당액은 공제하여야 할 것이므로, 피고인 이 위 정상수로부터 공사비 일부조로 목재대금에 상당한 12,000,000원을 수령한 취지의 영수증을 받은 것은 결국 위 목재대금 만큼의 공사비 일부를 감액하는 취지에 불과하다고 해석되고, 그 목재의 소유권은 어디까지나 이를 매수한 피고인에게 있다고 봄이 상당하다.
만일 원심판시와 같이 위 목재의 소유권이 위 정상수에게 귀속되었다고 한다면 피고인은 위 목재의 대금채무를 별도로 부담하면서도 그 소유권을 취득하지 못하는 반면 위 정상수는 그 대금을 부담하지 않고 무상으로 위 목재의 소유권을 취득하는 부당한 결과가 되는 것이다.
이 점에서 원심판결은 도급계약에 있어서의 자재의 소유권귀속에 관한 법리를 오해하여 횡령죄의 성립을 인정한 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 다음에 피고인이 피해자 정상수 소유의 철근 1톤을 횡령하였다는 점에 대하여 피고인은 위 철근은 위 정상수의 소유가 아니라 공소외 박기남의 소유로서 그의 승낙을 받아 사용한 것이라고 변명하고 있는바, 원심은 검찰이래 피고인 진술과 위 정상수의 자력에 관한 진술부분 및 도급계약서 사본기재를 합쳐보면, 가사 공소외 박기남이 공사현장에 철근을 남겨 두었다고 하여도 위 정상수가 이를 모두 소비하고 결국 남아 있었던 위 철근은 위 정상수의 소유인 사실이 인정된다고 판시하고 있다.
그러나 기록에 의하면, 위 정상수 이전에 공사를 맡은 바 있는 공소외 박기남이 공사현장에 철근 1톤을 남겨두고 공사를 포기한 사실과 그 후 공사를 맡은 위 정상수가 철근을 새로 구입하여 이 사건 건축공사에 사용한 사실이 인정되는바, 위 원심 거시증거를 살펴보아도 위 정상수가 공사를 중단한 후 공사현장에 남아있던 이 사건 철근 1톤이 위 박기남이 원래 남겨놓은 것이 그대로 남은 것인지 또는 위 정상수가 위 박기남의 철근을 소비하고 그 후 새로 구입하여 사용하다가 남은 것인지를 확정할 만한 자료가 없다(위 정상수의 진술에 의하면 남아있는 철근이 자기 소유라는 것이나 동인은 원래 박기남이 남겨둔 철근이 전혀 없었다고 주장하는 것이므로 위 진술부분은 신빙성이 없다.)
결국 피고인이 사용한 이 사건 철근 1톤이 위 정상수 소유라고 단정한 원심판단은 증거의 증명력에 관한 판단을 그르치고 적합한 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것이니 이 점에 관한 논지도 이유있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하고자 사건을 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.