[1] 독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제3호에서 사업자단체의 금지행위로서 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'를 규정하고 있는 취지는, 원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체이므로 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것이 어느 정도 예정되어 있다고 하더라도 그 결의의 내용이 구성사업자의 사업내용이나 활동을 과도하게 제한하여 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이른 경우에는 이를 허용하지 않겠다는 데에 있다.


[2] 한국관세사회가 제정·시행한 관세사및직무보조자복무규정 중 제11조 제3항에는 "직무보조자는 다른 관세사무소의 소속으로 채용되어 옮겨갈 때에는 옮기기 전에 근무한 관세사무소의 거래처의 통관업무를 가지고 가거나, 유인하거나, 자기가 사무소를 옮긴 것을 알려서 그 사무소로 유치하는 행위를 하여서는 아니된다."라고, 제11조 제4항에는 "직무보조자는 통관업무 유치행위를 하거나 통관업경영에 참여할 수 없으며 관세사와 지입식 운영 등을 할 수 없다."라고 각 규정되어 있는바, 한국관세사회가 위 복무규정 제11조 제3항을 둔 이유는 관세사에게 고용된 직무보조자가 대가의 수령 없이 종속적으로 사건을 유치하는 행위를 따로 문제삼지 않고 있던 중 직무보조자들 중 일부가 그 거래업체와 지속적이고 반복적인 거래관계를 하는 과정에서 생성된 인간관계를 마치 자신의 영업권이나 상품인양 취급하여 이를 가지고 관세사 사무소에 알선·소개의 대가로 금원을 요구하고, 이에 응하지 아니하면 다른 관세사 사무소로 이전하면서 기존의 거래업소를 전부 가져가 버리는 등으로 통관업무의 질서를 문란하게 할 뿐 아니라, 심지어는 관세사와 지입식 경영을 하거나 관세사로부터 명의를 대여받아 실질적으로 관세사를 고용하는 사례가 빈발하므로 다른 관세사에게 채용되어 옮겨가는 직무보조자의 위와 같은 부조리를 방지하여 건전한 통관질서를 확립하고자 하는 취지에서 위와 같은 규정을 명시적으로 두게 되었다는 것이므로, 관세사와 관세사 직무보조자의 직무내용, 관세사 업무의 특성, 관세사 업계의 현실, 위 복무규정 제11조 제3항의 제정경위 및 위 복무규정 제11조 제3항은 다른 관세사 사무소로 소속을 옮긴 직무보조자의 활동 중 일부를 제한하는 것일 뿐 그를 고용한 관세사의 활동에 의한 사건유치까지 금지하는 것은 아니어서 관세사의 사업활동에 대한 직접적인 제한은 아닌 점, 기존의 거래업소에 대하여 이러한 방식에 의하여 사건을 유인·유치하는 행위가 금지되면 소속을 옮긴 직무보조자의 능력이나 활동에 의하여서가 아니라 그를 고용한 관세사 자신의 능력이나 활동에 의하여 통관사건을 수임할 수 있게 되므로 오히려 관세사들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하는 면이 있는 점 등을 아울러 고려하여 보면, 위 복무규정 제11조 제3항은 건전한 통관질서를 확립하고 직무보조자의 부조리를 방지하여 불공정한 거래행위를 예방하고자 하는 것으로 긍정적으로 이해되어야 할 것이므로, 위 복무규정 제11조 제3항이 관세사의 사업내용 또는 활동을 과도하게 제한하여 관세사들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 것이라고는 할 수 없다 할 것이고, 위 복무규정 제11조 제4항 부분은 직무보조자로 하여금 개인적인 대가의 수령 없이 행하는 종속적인 사건유치행위를 포함한 일체의 사건유치행위를 금지하는 것으로 해석될 여지가 있고 이렇게 해석되는 한 위 규정은 관세사법 제3조 제2항의 금지범위를 초과하여 구성사업자인 관세사의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위에 해당한다 할 것이므로, 적어도 위 복무규정 제11조 제4항은 관세법 제3조 제2항의 금지행위, 그리고 이미 위에서 금지가 허용된다고 본 통관행위의 질서를 현저히 문란시킬 우려 있는 위 복무규정 제11조 제3항이 규정한 유치행위 등을 금지하는 범위 내에서는 관세사의 사업내용 또는 사업활동을 과도하게 제한하여 관세사들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 것으로 위법하다 할 수는 없을 것이나 이를 초과하여 금지를 명한 부분은 위법하다 할 것이다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 독점규제및공정거래에관한법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제26조 제1항 제3호에서 사업자단체의 금지행위로서 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'를 규정하고 있는 취지는, 원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체이므로 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것이 어느 정도 예정되어 있다고 하더라도 그 결의의 내용이 구성사업자의 사업내용이나 활동을 과도하게 제한하여 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이른 경우에는 이를 허용하지 않겠다는 데에 있다 할 것이다.
2. 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 피고가 1999. 9. 22. 원고가 제정ㆍ시행한 관세사및직무보조자복무규정(이하 '복무규정'이라 한다) 중 "직무보조자는 다른 관세사무소의 소속으로 채용되어 옮겨갈 때에는 옮기기 전에 근무한 관세사무소의 거래처의 통관업무를 가지고 가거나, 유인하거나, 자기가 사무소를 옮긴 것을 알려서 그 사무소로 유치하는 행위를 하여서는 아니된다."는 내용의 제11조 제3항과 "직무보조자는 통관업무 유치행위를 하거나 통관업경영에 참여할 수 없으며 관세사와 지입식 운영 등을 할 수 없다."는 내용의 제11조 제4항에 대하여, 직무보조자로 하여금 대가의 수령 없이 관세사에 종속되어 행하는 통관업무 유치행위를 포함한 일체의 통관업무 유치행위를 할 수 없도록 규정함으로써 구성사업자인 관세사의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한한 경우에 해당하여 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 위반된다는 이유로 그 판시 시정명령 및 과징금납부명령(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 처분이 적법하다고 하여 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 받아들이지 아니하였다.
3. 가. 복무규정 제11조 제3항이 공정거래법에 위반된다는 원심의 판단에 대하여 본다.
원심은, 통관질서의 확립은 관세사 스스로의 적극적인 업무수행과 직무보조자에 대한 철저한 업무감독을 통하여 이룰 수 있고, 직무보조자의 통관질서문란행위는 징계, 형사처벌 등으로 규제할 수 있을 뿐만 아니라 다른 관세사무소에 채용된 후 관세사에게 종속되어 대가의 수령 없이 종전의 거래처를 유치하는 행위까지도 금지한다면 해당 직무보조자를 채용한 관세사의 사업활동이 사실상 큰 제한을 받게 되고, 또 신규로 관세사무소를 개설하거나 새로운 직무보조자를 고용하고자 하는 관세사가 유능한 직무보조자를 채용하는 것이 어렵게 되는 점 등을 들어 위 복무규정이 공정거래법에 저촉되는 것으로 보았다.
그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 위 복무규정을 둔 이유는 관세사에게 고용된 직무보조자가 대가의 수령 없이 종속적으로 사건을 유치하는 행위를 따로 문제삼지 않고 있던 중 직무보조자들 중 일부가 그 거래업체와 지속적이고 반복적인 거래관계를 하는 과정에서 생성된 인간관계를 마치 자신의 영업권이나 상품인양 취급하여 이를 가지고 관세사 사무소에 알선ㆍ소개의 대가로 금원을 요구하고, 이에 응하지 아니하면 다른 관세사 사무소로 이전하면서 기존의 거래업소를 전부 가져가 버리는 등으로 통관업무의 질서를 문란하게 할 뿐 아니라, 심지어는 관세사와 지입식 경영을 하거나 관세사로부터 명의를 대여받아 실질적으로 관세사를 고용하는 사례가 빈발하므로 다른 관세사에게 채용되어 옮겨가는 직무보조자의 위와 같은 부조리를 방지하여 건전한 통관질서를 확립하고자 하는 취지에서 위와 같은 규정을 명시적으로 두게 되었다는 것이므로, 관세사와 관세사 직무보조자의 직무내용, 관세사 업무의 특성, 관세사 업계의 현실, 위 복무규정의 제정경위 및 위 복무규정은 다른 관세사 사무소로 소속을 옮긴 직무보조자의 활동 중 일부를 제한하는 것일 뿐 그를 고용한 관세사의 활동에 의한 사건유치까지 금지하는 것은 아니어서 관세사의 사업활동에 대한 직접적인 제한은 아닌 점, 기존의 거래업소에 대하여 이러한 방식에 의하여 사건을 유인ㆍ유치하는 행위가 금지되면 소속을 옮긴 직무보조자의 능력이나 활동에 의하여서가 아니라 그를 고용한 관세사 자신의 능력이나 활동에 의하여 통관사건을 수임할 수 있게 되므로 오히려 관세사들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하는 면이 있는 점 등을 아울러 고려하여 보면, 위 복무규정은 건전한 통관질서를 확립하고 직무보조자의 부조리를 방지하여 불공정한 거래행위를 예방하고자 하는 것으로 긍정적으로 이해되어야 할 것이므로, 위 복무규정이 관세사의 사업내용 또는 활동을 과도하게 제한하여 관세사들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 것이라고는 할 수 없다 할 것이다.
따라서 위 복무규정이 공정거래법에 위반되어 위법한 것임을 전제로 이 부분에 대한 피고의 이 사건 처분을 정당하다고 판단한 원심의 조치에는 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 관한 법리오해로 말미암아 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장 부분은 이유 있다.
나. 한편 원심은, 관세사법 제3조 제2항은 "누구든지 관세사 등 제1항에 규정된 자에게 제2조의 업무를 소개·알선하고 그 대가를 받거나 요구하여서는 아니된다."고 규정함으로써 대가와 관련된 소개ㆍ알선행위를 금지하고 있을 뿐 통관업무에 관한 사건유치행위를 어떤 경우에나 금지하고 있는 것은 아니므로, 통관업을 영업으로 하는 관세사가 사건을 유치하는 것은 그 업무의 고유한 내용에 당연히 포함된다고 할 것이고, 관세사를 보조하여 통관절차에 관한 사무에 종사하는 관세사 직무보조자도 대가를 목적으로 하는 것이 아닌 한, 그리고 사건유치만을 주된 임무로 하는 것이 아닌 한 관세사 업무보조의 한 방법으로 사건유치를 할 수 있다는 이유로 복무규정 제11조 제4항 중 직무보조자로 하여금 통관업무 유치행위를 하지 못하도록 한 부분도 공정거래법에 위반된다고 판단하고 있다.
기록과 관계 법령의 규정에 비추어 살펴보면, 위 복무규정 부분은 직무보조자로 하여금 개인적인 대가의 수령 없이 행하는 종속적인 사건유치행위를 포함한 일체의 사건유치행위를 금지하는 것으로 해석될 여지가 있고 이렇게 해석되는 한 위 규정은 관세사법 제3조 제2항의 금지범위를 초과하여 구성사업자인 관세사의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위에 해당한다 할 것이다.
그렇다면 적어도 위 복무규정 제11조 제4항은 관세법 제3조 제2항의 금지행위, 그리고 이미 위에서 금지가 허용된다고 본 통관행위의 질서를 현저히 문란시킬 우려 있는 위 복무규정 제11조 제3항이 규정한 유치행위 등을 금지하는 범위 내에서는 관세사의 사업내용 또는 사업활동을 과도하게 제한하여 관세사들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 것으로 위법하다 할 수는 없을 것이나 이를 초과하여 금지를 명한 부분은 위법하다 할 것이다.
따라서 원심판결 중 원심이, 개인적인 대가의 수령이 없이 관세사에 종속되어 행하는 직무보조자의 통관업무 유치행위인 경우에는 위 복무규정 제11조 제3항에서 금지하는 태양의 사건유치행위 등까지 포함하여 어떤 경우에나 공정거래법에 저촉됨을 전제로 한 피고의 복무규정 제11조 제4항에 대한 시정명령에 대하여 아무런 제한 없이 적법하다고 판단한 부분은 위법하다 할 것이므로 이 부분도 그대로 유지될 수는 없다 할 것이다.
다. 그리고 위 복무규정에 대한 이 사건 시정명령에 위에서 살펴본 바와 같은 위법이 있는 이상 위 시정명령이 적법함을 전제로 하는 나머지 처분도 마찬가지로 위법하다고 할 것이므로, 원심판결 중 위 나머지 처분에 대해서 모두 적법하다고 판단한 부분도 역시 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
4. 그러므로 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.