[1] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.


[2] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 건물 부분에 관하여 1993. 12. 29. 소외 1, 소외 2의 공동 명의로 소유권보존등기가 되었다가 1994. 11. 10. 원고 앞으로 소유권이전등기가 된 사실, 피고가 1994. 6.경부터 이 사건 건물 부분을 점유·사용하고 있는 사실을 각 인정한 후, 피고는 이 사건 건물 부분의 점유권원에 대한 주장·입증이 없는 한, 원고에게 이 사건 건물 부분을 명도하고, 원고가 이 사건 건물 부분의 소유권을 취득한 1994. 11. 10.부터 위 명도완료일까지 이 사건 건물 부분을 사용·수익함으로써 얻은 이득을 반환할 의무가 있다고 전제한 다음, 피고의 첫번째 주장, 즉 이 사건 건물 부분은 소외 3이 그의 자금과 노력으로 신축하여 원시취득한 그의 소유로서 위 소외 3으로부터 이 사건 건물 부분을 임차하였으므로 이 사건 건물 부분을 점유할 권한이 있다는 주장에 대하여, 그 내세운 증거에 의하여 소외 3은 1991. 7.경 소외 주식회사 태화건설(이하 소외 회사라 한다)로부터 소외 회사의 일반건설업 면허를 대여받은 후 1991. 8.경 소외 1, 소외 2와 사이에 그들의 공유인 경남 (주소 생략) 대 909㎡ 지상에 원심판결 별지목록 기재의 지하 1층, 지상 5층 규모의 상가(1층) 및 아파트 16세대(○○○○빌라, 이하 이 사건 건물이라 한다)를 금 1,142,400,000원에 신축하기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결한 사실, 위 공사도급계약의 내용은 위 소외인들이 위 토지를 제공하고, 그 토지 위에 위 소외 3이 자신의 자금과 노력으로 이 사건 건물을 신축하면서 위 소외인들은 그 부지대금으로 1층 상가 전부(142평) 및 지하 일부(106평)를 갖고, 시공자인 위 소외 3은 나머지 아파트 16세대를 위 소외인들 이름으로 분양하여 위 공사대금에 충당하기로 약정한 사실, 이에 따라 위 소외 3은 토지 소유자인 위 소외인들 명의로 건축허가를 받은 다음 공사를 진행하던 중 1992. 12.경 부정수표단속법위반죄로 구속되어 위 공사가 중단되자 같은 달 31. 소외 회사와의 사이에 소외 회사가 위 아파트를 분양하거나 이미 분양된 아파트의 분양대금을 수령할 권한을 갖되, 위 분양대금으로 위 소외 3으로부터 하도급을 받은 이 사건 건물의 공사업자들에게 지불할 공사비를 지불하거나 위 소외 3 발행의 당좌수표를 회수하는데 사용하기로 하는 내용의 위임약정을 한 사실, 그 후 소외 회사가 위 마무리 공사를 맡아 하다가 위 소외 3이 1993. 2.경 석방됨에 따라 위 소외 3을 내세워 나머지 마무리 공사를 한 다음 같은 해 9. 24. 위 아파트의 준공검사를 받고, 같은 해 12. 29. 이 사건 건물에 관하여 위 소외인들 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실을 각 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 건물의 소유권은 위 소외 3과 위 소외 1, 소외 2 사이에 소외 1, 소외 2 앞으로 귀속시키기로 합의하였다 할 것이므로, 위 소외 3이 이 사건 건물을 원시취득하였음을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다고 배척하고, 피고의 두번째 주장, 즉 소외 회사와의 위 분양권 위임약정은 소외 회사의 위 약정 위반으로 인하여 무효가 되었고, 위 위임약정에 터잡아 소외 회사로부터 분양받아 한 원고의 이 사건 건물 부분의 소유권이전등기는 원인무효로서 말소되어야 함에도 위 소유권이 있음을 전제로 이 사건 명도청구를 하는 것은 부당하다는 주장에 대하여, 위 소외 3은 소외 회사와 사이에 위 분양권 위임약정을 하면서 소외 회사가 위 소외 3 발행의 당좌수표를 전부 회수하지 못할 경우에는 위 약정을 무효로 하기로 한 사실을 인정할 수 있고, 소외 회사가 위 소외 3 발행의 당좌수표를 일부 회수하지 못한 사실은 있으나, 이와 같은 사정은 이 사건 건물 부분의 소유자로서 분양명의자인 위 소외인들로부터 경료받은 원고 명의의 소유권이전등기가 무효라고 할 사유에 해당하지는 아니한다고 하여 위 주장도 배척하였다.
2. 판 단
가. 그러나 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되나, 단지 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조).
그런데 원심이 적법하게 증거로 채택한 판시 각 증거들에 의하면, 위 소외 3은 위 소외인들로부터 이 사건 토지를 제공받는 대가로 이 사건 건물 완공시 1층 상가 142평 전부와 지하층 중 일부 106평을 위 제공된 토지의 매매대금조로 대물변제하기로 하되, 위 대물변제의 이행을 담보하기 위하여 이 사건 건물의 건축허가 명의를 위 소외인들로 하였다는 것이고(기록 119면), 위 소외 3과 위 소외인들 사이에 체결된 도급계약서(을 제1호증)에 의하더라도 특약사항으로 대지 제공자는 1층 상가 전체(142평), 지하(106평)를 땅값 대신으로 소유하여 이전등기하고, 시공자(위 소외 3을 의미한다)는 아파트 전체(16세대)를 분양하여 공사비로 충당하여 시공하고 일체의 제세공과금 및 세금을 부담하며, 시공자가 분양하는 아파트에 대하여는 시행자(위 소외인들을 의미한다)는 일체 관여할 수 없으며 시공자의 재량에 따른다고 되어 있는 점 등을 알 수 있는바, 이러한 점들에 비추어 보면 이 사건 건물 부분이 포함된 위 아파트 부분(16세대)에 대하여는 수급인인 위 소외 3이 전적으로 소유하기로 하되 다만 위 토지에 대한 매매대금을 담보하기 위하여 위 아파트 부분의 건축허가 명의를 위 소외인들로 한 것에 불과하므로, 이 사건 건물 부분이 포함된 위 아파트 부분은 이를 건축한 위 소외 3이 원시적으로 취득한 것으로 보여진다.
사정이 이러함에도 원심이 이 사건 건물 부분이 포함된 위 아파트 부분까지도 위 소외 3과 위 소외 1, 소외 2 사이에 위 소외인들 앞으로 귀속시키기로 합의하였다고 판단한 것은 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이다.
나. 다음 원심이 적법하게 확정한 사실과 같이 위 소외 3과 소외 회사 사이에 소외 회사가 위 소외 3 발행의 당좌수표를 전부 회수하지 못할 경우에는 위 분양권 위임약정을 무효로 하기로 약정하였는데, 소외 회사가 위 소외 3 발행의 당좌수표를 일부 회수하지 못하였다면 위 소외 3과 소외 회사 사이의 위 분양권 위임약정은 실효되었다 할 것이고, 위 분양권 위임약정이 실효된 이후에 한 소외 회사와의 분양계약도 분양권 없는 자가 분양계약을 체결한 것이 되어 그 효력이 이 사건 건물 부분의 소유 명의자에게 미치지 아니한다 할 것이므로, 원고가 위 분양권 위임약정이 실효된 이후에 소외 회사와 이 사건 건물 부분에 대하여 분양계약을 체결하였다면 비록 위 소외인들로부터 소유권이전등기를 넘겨받았다 하더라도 그 소유권이전등기는 원인 없이 된 무효의 등기라 할 것이다.
따라서 원심으로서는 위 소외 회사가 언제 분양권을 상실하게 되었는지, 원고는 소외 회사가 분양권을 상실한 이후에 분양계약을 체결하였는지의 여부 등에 대하여 좀 더 심리한 다음 원고의 이 사건 건물 부분에 대한 소유권이전등기가 유효한지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 소외인들로부터 받은 원고 명의의 소유권이전등기가 무효라고 할 사유에 해당하지는 아니한다고 판단한 조치에는 심리미진과 물권변동의 효력에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.