피고인과 공소외인이 공모하여 같은 시간 같은 장소에서 다같이 폭행과 협박을 한 다음 계속적인 항거불능상태를 이용하여 순차로 간음(윤간)하였다면 각개의 간음에 따른 수개의 강간죄가 성립하는 것이 아니고 1개의 강간죄만이 성립하는 것이다.
주문
원판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 형에 산입한다.

이유
항소이유의 요지는 피고인의 음경이 피해자의 음부에 닿기도 전에 사정을 하였고 더구나 범행당시 피해자는 항거불능상태에 있지 아니하였으므로 강간죄가 될 수 없는데도 원심은 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미쳤고 그렇지 않더라도 범행의 동기, 정도인들의 여러 가지 정상에 비추어 원심의 양형은 무거워서 부당하다는 것이다.
살피건대, 원심이 적법히 채용한 증거들에 의하면 피고인의 강간에 대한 원심의 사실인정이 그릇되었다고 할 수 없으나 피고인과 공소외인과의 범죄사실은 원심이 인정한 것과 같이 피고인과 공소외인이 공모하여 같은 시간, 같은 장소에 다같이 폭행과 협박을 한 다음, 계속적인 항거불능상태를 이용하여 공소외인이 먼저 간음을 하고 이어서 피고인이 간음(소위 윤간)을 한 것인바 이와 같은 경우는 한 사람이 같은 기회를 이용하여 한 사람을 여러번 간음한 것과 같이 1개의 강간죄만이 성립한다고 하여야 할 것인데도 원심은 수개의 강간죄가 성립한다고 하여 형법 제37조 전단의 실질적경합범으로 보아 경합범가중처벌하였다. 그렇다면 원심은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 항소는 결국 이유가 있다고 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 증거는 원심의 그것과 같으므로 이를 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 소위는 형법 제297조 , 제30조에 해당하는 바, 피고인은 초범으로서 잘못을 뉘우치고 있는 정상들을 참작하여 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호에 의한 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 형에 산입한다.
이에 주문과 같이 판결한다.