주점을 경영하는 유부녀가 3인의 남자와 간음하였다 하여 항거불능상태가 아니고서는 3인과 간음할리 없다고 인정할 수는 없고 항거 불능된 사실을 인정하려면 달리 충분한 증거가 있어야 한다.
주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
변호인의 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은 피고인들은 공소외인과 공동하여 1974.12.1. 24:00경 경기도 용인군 외사면 백암리 소재 피해자가 경하는 술집에서 위 피해자가 피고인들이 억지로 권하는 술에 취하여 쓰러져 잠이 들어 항거할 수 없게 되자 위 엄기만 피고인 1 동오한기의 순으로 위 피해자를 간음하고 이로 인하여 그 여자에게 약2주일의 치료를 요하는 자궁내막실질염을 입게 하였다는 취지의 범죄사실을 인정하였다.
그러나 기록에 나타난 증거자료에 의하면 피해자는 탁주 3잔을 마셨다는 것이고 그것도 강제로 먹인것이 아니고 피고인등 3인이 한잔씩 권하기에 마셨다는 것인 바 위 피해자는 주점을 경영하는 여자로써 자신의 주량을 알았을 것이고 자신의 주량이 탁주 3잔에 항거불능의 상태에 빠진다는 것을 알았다면 아무리 손님의 강권이라고 3잔을 마실리는 없다 할 것이니 동녀가 이 사건 당시 탁주 3잔에 간음당하여도 항거를 할 수 없는 정도로 인사불성이 된 사실을 인정하려면 동 사실을 인정하기에 족한 증거가 있어야 할 것이요, 다만 동녀가 3인의 남자와 간음한 점으로 미루어 보아 동녀가 항거불능상태가 아니고서는 3인과 간음할리가 없으니 항거불능상태이었던 사실이 인정된다거나 유부녀로서 음주 끝에 타남자와 간음한 여자에게 항거불능 상태하에서 간음하였는지의 여부를 물어보아 그 대답에 의하여 항거불능상태였던 사실을 인정할 수 있는 것으로 속단하기도 어렵다 할 것인데 기록에 나타난 증거자료에 의하면 피해자가 이 사건 당시 의식불명의 인사불성 상태였다거나 의식은 있었어도 항거불능 상태였다고 보기 어려운 다음과 같은 자료가 있다. 즉 피고인들의 검찰에서의 진술에 의하면 피고인 등 및 공소외인과 위 피해자간에 이건 간음행위가 이루어진 전후의 사정에 관하여 피고인 양인의 진술이 일치하고 있는 점을 알 수 있는 바 피고인 양인은 당시 구속중에 검찰신문을 받었으므로 공모의 여지가 없는데 진실에 반하는 날조된 사실을 진술한 것이라면 피고인 양인의 진술이 그와 같이 일치될 수는 없다 할 것이요, 피고인 등의 검찰에서의 진술이 사실이라면 피해자가 인사불성상태이거나 항거불능상태였다고는 볼 수 없다 할 것이요, 더구나 기록에 편첨된 피해자의 그 남편에 대한 편지의 내용과 이건 행위가 있었던 이튿날 아침식사까지 피해자가 피고인 등에게 제공하였던 점 등으로 보아 동녀가 항거불능상태에서 간음당하였다고 보기에는 이를 인정할 증거자료가 미흡하다고 할 것임도 불구하고 원심이 위와 같이 이건 범죄사실을 인정한 조치는 경험칙에 반하는 증거판단을 한 위법사유가 있다 하겠으니 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.