가. 외국회사가 자기 회사제품을 소개 또는 선정하기 위하여 발행한 상품카다록이나 팜플렛 등은 그것 자체가 구 실용신안법(1973.12.31 법률 제2661호) 제5조 제1항과 동법시행령(1973.12.31 대통령령 제6976호) 제2조에서 규정한 국외에서 반포한 간행물에 해당하지 아니한다.


나. 외국회사제품의 카다록이나 팜플렛이 국내에 반입되어 불특정다수의 일반공중이 인식할 수 있는 상태에 있다면 거기에 계재된 고안은 국내에서 공지된 것으로 보아야 한다.


다. 등록된 실용신안고안이 등록출원당시에 공지공용에 속하는 것이어서 신규성이 없는 때에는 그에 대한 등록무효의 심결이 있고 없음에 관계없이 그 전부에 대한 권리범위를 인정할 수 없고 이와 같이 권리범위가 인정되지 아니하는 실용신안등록에 대하여는 그 등록내용과 동일한 물품을 제작, 판매하였다 하여 실용신안권침해죄를 구성할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 이 사건 실용신안권은 그 등록당시인 1974.7.경에 이미 한국 마루나산업주식회사가 일본국 마루나회사와의 기술제휴로 일본국에서 실용신안등록을 받아 제작하고 있던 마루나 연사기의 설계도면과 금형을 도입하여 한국에서 제작하기로 하면서 일본어 팜플렛과 카다록 일부가 한국내에 선전용으로 배포되었던 사실을 인정하고서도 그것이 국내 또는 국외에서 반포된 간행물이라고 볼 수 없고 적어도 위와 같이 등록할 당시에는 고안의 전부가 이미 국내에서 고지된 내용이라 할 수 없다고 단정하여 피고인이 이 사건 실용신안권의 등록내용과 동일한 연사기를 제작판매한 행위를 실용신안권침해죄로 다스리고 있다.
살피건대, 이 사건 실용신안등록 당시에 시행되던 구 실용신안법(1973.12.31 법률 제2661호) 제5조 제1항은 실용신안등록을 받을 수 없는 고안의 신규성상실사유에 관하여 그 제1호에서 실용신안등록출원전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 고안을, 그 제2호에서 실용신안등록출원전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재된 고안을 들고 있으며 같은법시행령(1973.12.31 대통령령 제6976호) 제2조에서는 위의 국외에서 반포된 간행물의 범위를 동조소정의 정부가 발행한 간행물 등 6가지 종류로 한정하고 있으므로 우선 외국회사가 자기 회사제품을 소개 또는 선전하기 위하여 발행한 상품 카다록이나 팜플렛 등은 그것 자체가 위법과 시행령에서 규정한 국외에서 반포된 간행물에 해당하지 아니한 것은 틀림이 없으나( 당원 1983.5.10 선고 83후6 판결 참조) 그것이 국내에 반입되어 불특정다수의 일반공중이 인식할 수 있는 상태에 있다면 거기에 게재된 고안은 국내에서 공지된 것이라고 보아야 할 것이다
( 당원 1983.4.26 선고 82후84 판결 참조).
기록에 의하면 피고인과 제1심증인 김상길은 제1심법정 또는 수사기관에서 일본국 마루나회사가 일본국에서 실용신안등록을 받고 제조하였다는 마루나연사기에 관한 상품카다록과 팜플렛 등은 이 사건 실용신안등록출원 이전에 이미 국내의 전문점에 배포되어 일반공중이 그 기재내용을 인식할 수 있는 상태에 있었고 피고인도 위 팜플렛 등에 기재된 상품설명이나 고안에 의하여 그와 같은 연사기를 만들 수 있는 것이라고 진술하고 있는터에 피고인은 수사기관에서 1969.4.경에 입수한 것이라고 하면서 그에 관한 상품카다록을 제출하고 있는데 거기에도 위 상품의 상세한 설명과 함께 상품의 구조등 고안이 기재되어 있음을 알수 있어서 이와 같은 증거들을 종합하면 위 상품카다록 등에 기재된 것과 동일한 연사기의 제작방법에 관한 이 사건 등록실용신안의 고안이 그 등록출원 당시에 국내에서 공지된 것이 아니라고 단정할 수 없다 할 것이고 뿐만아니라 실용신안법 제29조, 특허법 제83조, 제83조의 2의 규정에 의하면 실용신안은 그 등록출원을 하여 등록을 받게되면 그 등록을 받기 전에 심사절차에서의 출원공고나 기술공개제도 등에 의하여 그 기술내용을 정부가 발행, 반포하는 실용신안공보에 등재하게 되어 있고 일본국 실용신안법에도 같은 취지로 규정되어 있으므로 이 사건 실용신안등록출원전에 위 일본국 마루나연사기에 관한 고안이 일본국에서 이미 실용신안등록을 받은 것이라면 특별한 사정이 없는한 그 기술내용은 그 나라의 실용신안법에 의하여 그 나라정부가 발행, 반포하는 실용신안공보 등의 간행물에 게재된 것으로 보는 것이 옳다 할 것이다.
그런데도 원심이 이 사건 실용신안고안이 그 등록출원전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재된 것도 아니고 출원당시 국내에서 공지된 내용도 아니라고 본 것은 필경 고안의 신규성에 관한 법리를 오해한 것이 아니면 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 등록된 실용신안고안이 등록출원 당시에 공지공용에 속하는 것이어서 신규성이 없는 때에는 그에 대한 등록무효의 심결이 있고 없음에 관계없이 그 전부에 대한 권리범위를 인정할 수 없는 것이고( 당원 1983.7.26 선고 81후56 판결 참조) 이와 같이 권리범위가 인정되지 아니하는 실용신안등록에 대하여는 그 등록내용과 동일한 물품을 제작, 판매하였다 하여 실용신안권침해죄를 구성할 수도 없다 하겠으므로 원심의 위와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다고할 것이다. 이점을 지적하는 주장은 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.