가. 피고인이 공소외 (갑), (을)과 공모하여 당국으로부터 개간허가를 받아 개간한 국유지를 국가와 매매계약마저도 체결하지 아니한 상태에서 위 양인의 의사에 반하여 제3자들에게 매도하였더라도 위 개간지가 피고인과 위 양인의 공유라고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고인이 위 양인으로부터 관리 또는 처분의 위임을 받았다고도 볼 수 없으므로 피고인의 소위는 횡령죄에 해당하지 않는다.


나. 형사소송법 제298조 제2항 소정의 공소장 변경요구는 법원의 재량에 속한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
제 1,3점에 관하여,
부동산매도대금의 소비가 횡령이 되기 위하여는 그 부동산의 소유자로부터 처분권을 위임받는등 그 소유자와 간에 신뢰관계에 기하여 처분대금을 수령하게 되는 관계에 있음을 요한다 할 것인데, 기록에 의하면 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이 피고인은 공소외 1, 2와 공동하여 당국으로부터 개간허가를 받아 개간한 국유지를 국가와 간에는 매매계약마저도 체결되지 아니한 상태에서 위 양인의 의사에 반하여 피고인 소유인 것처럼 가장하여 제3자들에게 매도한 사실이 인정될 뿐이므로 이건 개간지가 피고인과 위 양인의 공유라고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고인이 위 양인으로부터 관리 또는 처분의 위임을 받았다고도 볼 수 없음이 분명하니 이건에 있어서는 피고인이 신뢰관계에 기초를 둔 부동산이나 그 처분대금의 보관자에 해당하지 아니한다 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원심판단은 정당하고 거기에 횡령죄의 주체나 객체에 대한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
또 이건 공소사실에는 사기죄의 구성요건에 해당하는 듯한 사실도 포함되어있으므로 원심은 마땅히 공소장변경을 요구하여야 함에도 이에 이르지 아니하였음은 공소장변경요구에 관한 법리를 오해하였다는 것이나 형사소송법 제298조 제2항 소정의 공소장변경요구는 법원의 재량에 속한다 할 것이므로 원심이 이건 공소사실 등의 변경을 요구하지 아니하였다 하여 소론 위법사유가 있다 할 수 없다.
제2점에 관하여,
공소사실 2,3사실에 대한 원심의 판단을 기록과 대조하여 보면 이건 개간농지를 관리하기 위하여 피고인과 공소외 1, 2는 공소외 3 합자회사를 설립하고 1974.11.22자로 이건 개간지를 모두 위 회사 앞으로 이전등기를 경료하는 한편 대표사원이자 업무집행사원인 이병오가 이를 관리하기로 되어 있었는데 피고인은 위 회사나 위 이병오로부터 관리권을 위임받음이 없이 각 공소사실 기재와 같이 그 일부를 경작 또는 제3자에게 임대하여 경작수익을 얻거나 임료를 받아 이를 각 소비한 사실은 원심이 적법하게 인정한 바와 같은바, 이에 의하면 피고인이 위 회사와 간에 있어 이건 토지를 위 회사를 위한 관리행위의 일환으로 이를 경작하였던 것이라고는 볼 수 없으니 이건 토지의 경작으로 인한 소출이 위 회사의 소유라 할 수가 없어 이를 소비했다 하여 횡령죄에 문의할 수는 없을 터이고 또 위 회사의 이건 토지관리행위와 관련하여 이를 제3자에게 임대한 것으로 볼 수가 없어 제3자로부터 임료를 취득소비하였다고 하여도 배임죄에 해당한다고 할 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 위 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 횡령죄나 배임죄의 주체에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.