상습범이 아닌 단순절도죄로서의 확정판결이 있는 후 그 절도행위 후 그 판결전에 범한 다른 절도행위를 상습절도죄로 기소함에 있어서 위 판결에서 이미 처단받은 절도행위를 상습성인정의 한 자료로 하고 법원에서도 상습절도죄로 인정된다고 하여 이미 처단받은 절도행위까지를 포함하여 공소된 것이라고 할 수 없는 것이고 따라서 위 확정판결의 기판력이 뒤에 기소되는 상습절도죄에 미칠 수는 없다 할 것이다.
주문
원판결을 파기하고,
사건을 서울형사지방법원에 환송한다.

이유
서울지방검찰청 검사 고영준 비약상고이유를 살피건대
원판결은, 피고인은 상습으로 1966.11 중순, 피해자 김상구 소유의 잠바 1벌과 구두 1켤레를 절취하였다는 본건 공소사실에 대하여, 피고인이 위 범행후인 1967.2.17 서울 형사지방법원에서 절도죄로(본건 공소사실전에 범한 별개의 범죄사실임이 기록상 명백하다)징역 1년의 선고를 받아 확정된 사실이 있는 바, 본건 공소의 상습절도죄는 위 판결로서 처벌받은 절도를 포함하여 1죄를 구성한다고 볼 것이고, 따라서 동 절도죄를 포함하여 1개의 죄로 공소된 것이라고 볼 것이고, 따라서 본건 공소사실은 동 죄의 일부인 전시 절도에 대하여 이미 확정판결이 있었으므로 위 확정판결의 기판력이 본건 공소사실에 미친다고 판단하여 면소의 판결을 선고하였다.
그러나, 절도행위가 수회 반복되고 상습성이 인정되어 그 각 행위에 대하여 상습절도죄라는 하나의 죄로서 확정판결이 있은 경우에는, 위 행위 전체에 판결의 기판력이 미치고, 그 중의 한 행위에 대하여 재차 기소가 있을 경우에는, 면소의 판결을 선고하여야 할 것이나, 본건과 같이 하나의 절도행위에 대하여 상습범이 아닌 단순절도죄로서의 확정판결이 있은 후, 그 절도행위 후 그 판결전에 범한 다른 절도행위를 위 판결에서 이미 처단받은 절도행위를 상습성인정의 한 자료로 하여 상습절도죄로 기소되고, 법원에서도 상습절도죄로 인정된다고하여 이미 처단받은 절도행위까지를 포함하여 공소된 것이라고 할 수는 없는 것이고, 따라서 위 확정판결의 기판력이 뒤에 기소되는 상습절도죄에 미칠 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원판결이 위에서 본 바와 같이 판단하여 면소의 판결을 하였음은 법령의 적용에 착오가 있는 경우에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유 있다.
그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울형사지방법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.