매장문화재를 불법발굴한 자가 이를 타인에게 양도하거나 이를 운반 혹은 보관하는 경우에는 이른바 불가벌적 사후행위로서 문화재도굴죄외에 양도등의 죄가 별도로 성립하는 것은 아니라고 할 것이다.
주문
원심판결중 피고인 1에 대한 부분과 피고인 2에 대한 유죄부분을 각 파기한다.
피고인 1, 2를 징역 2년 6월에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 170일을, 피고인 2에 대하여는 100일을 위 형에 각 산입한다.
피고인 3, 4, 5의 각 항소와 검사의 피고인 2에 대한 항소를 각 기각한다.
이 판결선고전의 당심구금일수중 각 110일씩을 피고인 3, 4에 대한 원심판결의 본형에 각 산입한다.
다만 피고인 2에 대하여는 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.
별지 제1 목록기재 압수물(증 제7 내지 9호)을 피고인 1로부터 별지 제2 목록기재 압수물(증 제1 내지 28호)을 피고인 2로부터 각 몰수한다.

이유
피고인 1, 2, 4 및 그 변호인의 항소이유 요지는 첫째로 원심은 위 피고인들이 문화공보부장관이 1976. 11. 6. 사적지로 가지정한 문화재보호구역인 전남 신안군 지도읍 방축리 앞 해저에 매장된 문화재를 발굴한 사실을 인정하고 문화재보호법 제61조에 의하여 문화재도굴죄로 처단하고 있으나 기록을 보아도 그 작업지점이 위 문화재보호구역내라고 볼만한 증거가 없고 오히려 피고인 1의 진술에 의하면 그 작업지점은 위 문화재보호구역으로부터 2내지 3킬로미터 정도 떨어진 곳이라는 것이니 원심의 위와 같은 조처는 각 지점에 관한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 문화재보호법에 관한 법리를 그르친 위법을 저질렀다는데 있고, 둘째로 피고인 4는 이사건 당시 어려운 생활환경에서 도굴범들이 문화재를 도굴하고 판매치 못하여 곳곳에 은익해 두고 있다는 풍문을 듣고 도굴된 신안문화재를 매수하여 이익을 남길 생각으로 상피고인들에게 부탁하여 사건당일 물건을 주겠다 하여 함께 배를 타고 갔다가 풍랑에 시달려 뱃전에 누워있다가 섬에 도착하여 그곳 여관에서 일박하고 그 다음날 섬에 되돌아 온 배를 타고 목포로 돌아온 사실이 있을뿐 원심판시 2의 도굴당시 그 도굴현장에 있지 아니하였음은 물론 그 범행에 가담한바 없으므로 피고인 4의 이사건 소위는 장물의 매매방조범에 지나지 아니한다 하겠으며 또 피고인 2는 이사건 당시 그 작업장소가 문화재보호구역이 아닌 것으로 알고 이사건 물품을 인양하였던 것임에도 불구하고 원심이 위 피고인들을 문화재도굴죄의 공동정범으로 처단하고 있음은 사실을 오인하였거나 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다는데 있고, 셋째로 그렇지 않더라도 피고인 1은 이 사건의 주범인 공소외 1의 꼬임에 빠져 이사건 범행을 저지르게 된 것이고 피고인 4 역시 공소외 1에게 속아 이사건 문화재를 사서 팔아보려다 이사건 범행에 이르게 된 것이며 또 피고인 2는 잠수부로서 선주인 공소외 2의 꼬임과 피고인 3의 유혹에 빠져 일당을 받을 욕심에서 이 사건 범행에 가담케 된 점 등의 정상에 비추어 보면 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형량(피고인 1 징역 3년, 피고인 2, 4 각 징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다는데 있으며 피고인 3, 5의 변호인 및 피고인 3 본인의 항소이유의 요지는, 첫째로 위 피고인들 두 사람은 원심판시의 문화재도굴행위를 공모하였거나 각 범행에 가담한 사실이 없는데도 불구하고 원심이 위 피고인들에 대한 문화재도굴의 공소사실을 유죄로 인정하였음은 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다는데 있고, 둘째로 그렇지 않더라도 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형량(피고인 3 징역 2년 6월, 피고인 5 징역 2년 6월에 4년간 집행유예)은 너무 무거워서 부당하다 함에 있고, 검사의 피고인 2에 대한 항소이유의 요지는 첫째로, 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 2가 상피고인 1, 3 등과 공모하여 문화재보호구역 내에서 청자항아리 1점등을 발굴하여 이를 공소외 3에게 양도한 것은 매장문화재발굴죄( 문화재보호법 제61조 제1항)외에 문화재양도죄( 동법 제61조 제3항)가 별도로 성립하는 것이 아니라 하여 무죄를 선고하고 있으나 문화재보호법의 근본적인 입법취지가 문화재의 유통금지에 있다 할 것이므로, 발굴자 자신이 이를 타에 양도한 하더라도 법상 금지되어 있는 유통의 금지라고 하는 새로운 보호법익이 침해한 것이라 하겠으므로 발굴죄와는 실체적 경합관계에 있다 할 것이고, 또 문화재를 불법발굴한 자가 이를 타에 양도하는 것은 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 불가벌적 사후행위가 되지 아니함에도 원심은 이에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있고, 둘째로 원심의 동 피고인에 대한 형은 너무 가벼워서 부당하다고 함에 있다.
그러므로 먼저 피고인 1, 4, 5의 항소이유 첫째점과 둘째점 및 피고인 3, 5의 항소이유 첫째점을 함께 보건대, 당원의 촉탁에 의한 문화재관리국장과 신안군수 작성의 각 사실조회 회보서의 각 기재내용에 의하면 이 사건에서 문제가 되는 전남 신안군 지도읍 방축리 앞 해상의 문화재보호구역이 아닌 전남 지도읍 방축리 검산부락 외갈도 서남 2킬로미터 지점에서 1977. 5. 11. 공소외 4가 백자발의 5점의 유물을 발견하고 매장문화재의 발견신고를 하여 그 신고를 접하고 문화재로서 이를 보관하고 있는 사실을 인정할 수 있으니 위 지도읍 방축리 앞 바다에서는 위 문화재보호구역이외의 해저에서도 문화재가 매장되어 있음을 알 수 있으나 이 사실만으로써는 이사건 문화재가 인양된 장소가 위 문화재보호구역이 아닌 다른 장소라고 단정할 수 없고 원심이 피고인들에 대한 판시사실을 인정하기 위하여 채택한 적법한 증거들을 기록과 대조하여 보면 이사건 문화재가 인양된 장소는 위에서 본 문화재보호구역내 임을 알 수 있고 또 위 각 증거들에 의하면 피고인들은 상호공모하여 원심판시와 같이 이사건 문화재를 도굴한 사실을 인정하기에 충분한즉 피고인들을 문화재도굴죄의 공동정범으로 처단한 조처는 정당하며 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해 따위의 잘못이 없다. 논지는 이유없다. 다음에 검사의 피고인 2에 대한 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 문화재보호법 제61조 제1항의 규정에 의하면 지정 또는 가지정된 국보, 보물등의 보호구역 안에서 허가없이 매장문화재를 발굴한 경우에는 5년 이상의 유기징역형에 처하고, 동조 제3항은 위와 같이 불법발굴된 문화재를 유상 또는 무상을 양도, 취득, 운반, 보관한 경우에는 7년 이하의 징역 또는 1,000,000원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.
그러나 매장문화재를 불법발굴한 자가 이를 타인에게 양도하거나 이를 운반 혹은 보관하는 경우에는 이른바 불가벌적 사후행위로서 문화재도굴죄외에 양도등의 죄가 별도로 성립하는 것은 아니라고 할 것이므로 원심이 동 피고인에 대하여 이와 같은 취지에서 피고인에 대한 발굴문화재의 양도의 점에 대하여 무죄를 선고한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 없으므로 논지 역시 이유없다.
끝으로 피고인 1, 2, 4의 항소이유 셋째점과 피고인 3, 5의 항소이유 둘째점 그리고 검사의 피고인 2에 대한 항소이유 둘째점 즉 양형부당의 주장에 관하여 보건대, 기록에 나타난 피고인들의 연령, 성행, 환경과 이사건 범행의 동기와 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 모든 사정에 비추어 보면 원심이 피고인 3, 4, 5에 대하여 선고한 형량은 모두 적절하고 그 형이 너무 무겁다고 인정되지 아니하며 피고인 1, 2에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워 부당하다고 인정된다. 따라서 피고인 3, 4, 5의 위 항소논지는 이유없고 피고인 1, 2의 이 점에 관한 항소논지는 이유있으며 원심의 피고인 2에 대한 양형이 너무 가볍다는 검사의 위 항소논지는 받아들일 수 없다.
그렇다면 피고인 3, 4, 5의 이사건 항소와 검사의 피고인 2에 대한 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구금일수중 110일씩 피고인 3, 4에 대한 원심판결의 본형에 각 산입하며 피고인 1, 2의 항소는 이유있으므로 같은법 제364조 제6항에 의하여 피고인 1에 대한 원심판결과 피고인 2에 대한 원심판결중 유죄부분을 각 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.
【범죄사실과 증거의 요지】
피고인 1, 2에 대한 당원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는바와 같으므로 형사소송법 제36조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
위 피고인들의 양명의 원판시 1, 2, 3의 각 매장문화재도굴의 점은 각 문화재보호법 제61조 제1항, 형법 제30조에 해당하는 바 피고인 1은 판시 모두 기재의 전과가 있어 누범에 해당하므로 형법 제35조에 의하여 동법 제42조 단서의 제한내에서 각 누범가중을 하고 위 피고인들의 위 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그 범정과 죄질이 중한 판시 제2의 죄에 정한 형에 각 경합범가중(피고인 1에 대하여는 동법 제42조 단서의 제한내에서)을 하되, 위 피고인들에게는 그 잘못을 뉘우치고 있는 점등 각 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 한 각 그 형기범위내에서 위 피고인들을 각 징역 2년 6월에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 170일을, 피고인 2에 대하여는 100일을 위 형에 각 산입하며 다만 피고인 2는 초범일 뿐만 아니라 잠수부로서 단지 일당을 받으려고 이사건 범행에 가담케 되었으며 그간 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제62조 제1항에 의하여 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예하고, 별지 제1 목록기재 압수물(증 제7 내지 9호)은 피고인 1이, 별지 제2 목록기재 압수물(증 제1 내지 28호)는 피고인 2가 각 이건 범행에 의하여 취득한 문화재이므로 문화재보호법 제61조 제5항에 의하여 이를 해당 피고인으로부터 각 몰수하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.