피고인이 징역형을 선고받고 복역하였다 하여도 그 형기종료일부터 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 10년을 경과하였다면 형의 실효등에 관한 법률 제7조 제1호에 따라 실효되었으므로 위 형은 사회보호법 제6조 제1항, 같은법 제5조 제2항 제1호의 실형을 받은 경우에 해당하지 아니한다.
주문
원심판결중 감호청구사건 부분을 파기한다.
피감호청구인에 대한 이 사건 보호감호청구를 기각한다.
피고인의 형사피고사건에 대한 항소를 기각한다.
항소제기 이후 이 판결 선고전 구금일수중 110일을 원심판결 징역형에 산입한다.

이유
1. 형사피고사건에 대한 항소에 관한 판단
피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데, 원심은 임의성 없는 피고인의 검사앞에서의 진술과 증명력이 부족한 원심 거시증거들에 의하여 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인 또는 채증법칙위배의 위법이 있다 하겠고 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
살펴보건대, 먼저 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 일건 기록을 살펴보아도 피고인의 검사앞에서의 진술이 임의성 없는 상태에서 행하여진 것이라고 인정되지 않고 달리 원심의 사실인정 과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 다음 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로, 결국 피고인의 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하고, 형법 제57조에 따라서 이 판결 선고전의 당심구금일수중 110일을 원심판결 선고형에 산입하기로 한다.
2. 감호청구사건에 대한 항소에 관한 판단
피감호청구인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 감호청구인은 이 사건 범행을 저지른바 없으므로 감호원인이 없고, 가사 그렇지 않다 하더라도 원심이 과한 감호처분이 너무 가혹하여 부당하다는 취지로 풀이된다.
피고인이 이 사건 감호원인 범죄사실을 저질른 것은 앞서 본 바와 같으나 직권으로 살피건대, 원심은 피감호청구인이 1958. 1. 22. 전주지방법원 정읍지원에서 강도치상죄로 징역 5년의 형을 선고받은 후 다시 1977. 2. 26. 서울지방법원 의정부지원에서 강도상해죄로 징역 5년의 형을 선고받고 1982. 1. 1. 수원교도소에서 만기출소한 후 이 사건 범행을 저질렀고 재범의 위험성이 있다고 인정하여 사회보호법 제2항 제1호를 적용하여 피감호청구인에게 보호감호 7년을 선고하였음이 원심판결문상 명백하다.
그러나 강서결찰서장 작성의 피감호청구인에 대한 범죄경력 조회서 및 기록에 편철된 청주지방검찰청 검찰주사 공소외 1이 작성한 판결등본과 당원의 사실조회에 따라 군산교도소장이 송부한 명적표 및 판결문 사본의 기재를 종합하여 보면 피감호청구인의 전과사실은 1958. 1. 22. 강도치상죄로 징역 5년을 선고받아 군산교도소에서 복역하다가 형기종료 예정일인 1962. 3. 14. 이전인 1961. 8. 15. 가석방으로 출소된 후 1973. 3. 16. 청주지방법원에서 장물취득죄로 징역 8월을 선고받은 사실이 있고 다시 1977. 2. 16. 강도상해죄로 위 의정부지원에서 징역 5년을 선고받아 복역한 것 뿐인바, 피감호청구인의 위 1958. 1. 22.에 징역 5년을 선고받은 형은 피감호청구인이 위 형의 집행을 종료한 것으로 간주된 형기종료 예정일인 1962. 3. 14.부터 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 10년을 경과함으로써 형의 실효등에 관한 법률 제7조 제1호에 따라 실효되었으므로 위 형은 사회보호법 제6조 제1항, 같은법 제5조 제2항 제1호의 실형을 받은 경우에 해당되지 아니하고 1973. 3. 16.에 선고받은 위 장물취득죄와 이 사건 절도미수죄는 동종 또는 유사한 죄라고 단정할 수 없으므로 그렇다면 결국 피감호청구인은 사회보호법 제5조 제2항 제1호에서 말하는 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받은 사실이 있는 자에 해당한다고 볼 수 없어 보호감호 요건을 갖추지 못하였는데도 원심이 이를 간과하고 피감호청구인에게 위 사회보호법 제5조 제2항 제1호에 의하여 보호감호 7년을 선고하였음은 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀음이 명백하므로 보호감호청구사건 부분에 관한 원심판결은 파기를 면할 수 없다 하겠다.
따라서 당원은 사회보호법 제42조, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론에 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 감호청구원인 사실의 요지는 피감호청구인은 1958. 1. 22. 전주지방법원 정읍지원에서 강도치상으로 징역 5년의 형을, 1977. 2. 26. 서울지방법원 의정부지원에서 강도상해로 징역 5년의 형을 각 선고받고, 1982. 1. 1. 수원교도소에서 그 형의 집행을 종료한 자로서 상습으로, 대형 도라이버와 후랏쉬 등을 소지하고, 타인의 재물을 절취할 것을 마음먹고, 1982. 4. 26. 23 : 30경 서울 강서구 화곡 3동 (상세번지 생략)에 있는 피해자 공소외 2의 집에서 야음을 틈타 그집 담을 넘어 침입하여 절취할 재물을 물색하던중 위 피해자에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고 재범의 위험성이 있다라고 함에 있는바 앞서 본 바와 같이 피감호청구인에게는 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받은 경우에 해당하는 전과가 없으므로 이 사건 보호감호청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없음이 명백하여 사회보호법 제20조에 따라 이 사건 감호청구를 기각하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.