[1] 이혼 확정 후 어느 일방이 사망하였더라도 다른 일방은 사망한 자의 상속인들을 상대로 재산분할을 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 이와 반대의 경우 즉 사망한 일방의 상속인들은 피상속인이 재산분할청구권을 행사하지 않은 채 사망하였다면, 상속인들은 피상속인의 재산분할청구권을 행사할 수 없다고 봄이 타당하다.


[2] 갑이 을과 협의이혼한 후 제척기간이 도과되지 아니한 상태에서 을이 사망하자 을의 상속인들을 상대로 재산분할을 구한 사안에서, 갑은 을의 사망에도 불구하고 여전히 재산분할청구권을 보유하고 있고 제척기간 내에 을의 상속인들을 상대로 재산분할 심판청구를 하여 위 권한을 행사하였으므로, 심판청구가 적법하다고 한 사례.
주문
1. 상대방들은 청구인에게 재산분할로 각 44,531,490원 및 위 각 돈에 대하여 이 심판확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 심판비용 중 1/2은 청구인이, 1/2은 상대방들이 부담한다.

이유
1. 기초 사실
이 사건 기록과 심문 전체의 취지에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.
가. 심판외 1과 청구인은 1981. 4. 25. 혼인신고를 마치고 혼인관계를 유지해 오다가 2007. 12. 18. 협의이혼신고를 마쳤다. 이들 사이에 자녀는 없다.
나. 상대방들은 심판외 1과 1962. 4. 30. 혼인하여 혼인기간 중 사망한 전처 망 심판외 2 사이의 자녀들이다.
다. 심판외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)은 청구인과 이혼한 후인 2008. 7. 9. 사망하여 자녀들인 상대방들이 각 1/2 비율로 망인의 재산을 공동상속하였다.
2. 본안 전 판단 : 재산분할청구권의 상속성 인정 여부
가. 이 사건의 쟁점
청구인은 망인과 협의이혼한 후 제척기간이 도과되지 아니한 상태에서 망인이 사망하자 망인의 상속인인 상대방들을 상대로 재산분할을 구하는데 대하여, 상대방들은 청구인과 망인 사이에 이혼 당시 재산분할에 관한 협의가 이루어진 바 없고 망인이 생존하여 있을 때 청구인이 망인에게 이혼에 따른 재산분할을 구한바 없으므로 망인의 상속인들을 상대로 한 재산분할은 허용될 수 없다고 주장하는바, 청구인의 주장은 망인에 대한 재산분할청구권이 상대방들에게 상속되었을 것을 전제하고 있으므로, 결국 이 사건의 쟁점은 이혼을 이유로 하는 재산분할청구(이하 ‘재산분할청구’라고만 한다)는 반드시 상대방이 생존해 있을 때 이루어져야 하는가 여부라 할 것이다.
나. 판단
(1) 재산분할청구권의 성격
재산분할청구권은 부부라는 특별한 신분관계를 기초로 하여 인정되는 권리라는 ‘신분적 요소’와 혼인 중 부부쌍방의 협력에 의하여 형성된 재산을 각자의 기여도에 따라 분할하는 절차라는 ‘재산적 요소’를 모두 갖추고 있으나, 신분적 요소는 그 형성과정에만 관련이 될 뿐, 재산분할을 청구할 수 있는 단계에 이르면 탈락하게 된다. 즉, 재산분할의 청구로 인하여 당사자들의 재산에만 영향을 줄 뿐 신분관계에는 아무런 영향도 주지 못한다. 재판실무상 이혼과 동시에 재산분할을 청구할 수 있기는 하나 이는 당사자 사이의 분쟁을 불필요하게 두 번으로 나누어 할 필요가 없다는 점에서 인정되고 있을 뿐이며, 민법 제839조의2 제1항에 따르면 재산분할청구는 원칙적으로 이혼을 전제로 하는 것이므로, 이혼확정 전에 이혼과 동시에 청구될 수 있다는 점을 들어 신분적 요소를 따로 고려할 필요는 없다.
아울러 위 두 요소에서 비롯되어, 학술상으로는 재산분할청구권이 ‘부양을 갈음하는 의미’와 ‘공동재산의 청산이라는 의미’를 갖는 것으로 파악되는 것이 일반적이기는 하나, 부부였던 자들에게 상대방에 대한 관계에서 이혼 후 장래에 대한 부양의무가 인정되지 않고 있는 우리 법제상으로는 ‘부양을 갈음하는 의미’란 분할받은 재산을 생계를 위한 자산으로 삼을 수 있다는 의미에서 어느 정도 참작할 요소가 되는 것에 지나지 않을 뿐, 그 자체가 원래의 요건이라거나 그 점에만 기초하여 재산분할청구권의 성립 여부와 내용을 결정할 수는 없다. 즉 재산이 있더라도 그에 대한 기여도가 전혀 없는 경우까지 오로지 부양적 의미가 있다는 이유만으로 동 청구권을 인정할 수는 없는 것이다. 따라서 이러한 개념상의 구분에 의하여 재산분할청구권을 분리하여 생각할 수 없고, 아울러 형성 이후 단계에서 신분적 요소를 고려할 필요는 없으며, 따라서 상속성도 당연히 인정된다.
(2) 재산분할청구권의 형성시기
나아가 재산분할청구권의 형성시기에 관하여 살펴보면, 위 조 제3항에서, “ 제1항의 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다”고 규정하고 있는 점에 비추어, 이혼한 날 형성되는 것이라 할 수 있다. 왜냐하면 행사에 의하여 재산분할청구권이 형성된다고 볼 경우, 당사자가 이혼한 날부터 이를 행사하지 않은 상태로 2년이 도과하면 형성되지도 않은 권리가 위 규정에 의하여 소멸한다는 것이 되기 때문이며, 그렇다고 하여 위 규정이 ‘행사하여 형성된 경우’에 국한되어 적용되고, 행사를 통하여 형성되지 않은 경우에는 적용되지 않는다고 양분하여 해석될 수도 없기 때문이다. 판단컨대, 재판상 이혼시의 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수 산정의 기준시기가 이혼소송의 사실심 변론종결일인 점을 고려하면, 원칙적으로 재산분할청구권의 내용은 이혼 이전의 사정만을 기초로 하여 이혼한 날 확정되어 형성되는 것이며, 재산분할 없이 이혼만 하는 경우에는 이혼한 날 제반 고려요소에 대해 정확히 말할 수 없는 상황이기 때문에 마치 그것이 형성되기 전의 것처럼 보이는 것일 뿐, 결코 이혼 이후의 어떤 요건이 구비되어야 비로소 형성되는 것이라 할 수 없다.
(3) 재산분할청구권의 행사상 일신전속성
한편, 재산분할청구권은 순수한 재산상의 청구권과 달리 반드시 그 당사자에 의하여 청구되어야 하고 타인이 일방을 대신하여 또는 대위하여 청구할 수 없는 것이라는 의미에서의 행사상의 일신전속권으로 봄이 상당한데, 이 점은 신분상의 권리이기 때문이 아니라, 비록 형성 이후에는 신분적 요소가 대부분 탈락하지만 혼인관계에서 근거를 둔 권리라는 점에서 당사자의 의사가 절대적으로 존중되어야 한다는 점 때문에 그러하다. 이러한 점들을 고려하면, 재산분할청구권 및 상대방에게 재산을 분할해주어야 할 채무의 상속성은 인정되나, 피상속인이 행사하지 않았다면 그 상속인들이 행사할 수는 없다.
다만, 행사상의 일신전속권이라 하더라도, 그 전속권으로서의 성질은 행사를 하는 면, 즉 능동적으로 행사하는 면에 국한되어야 하고, 상대방으로부터 재산분할청구를 당하는 면, 즉 수동적인 면에까지 위와 같은 성격을 확장할 수는 없다. 이는 상대방으로부터 재산분할청구권 행사를 당하는 것까지도 행사라고 할 수 없기 때문이며 이와 동시에 피상속인의 사망이라는 우연한 결과 때문에 상대방의 재산분할청구권 행사가 방해되어서는 안되기 때문이다.
(4) 관련조문의 검토
위 같은 조 제1항에서는 “협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다”라고 하고 있으므로 이 점을 살펴보면, 민법에서는 통상 ‘일방’보다는 ‘당사자일방’이라는 용어가 더 많이 사용되고 있고, 이 경우의 일방은 반드시 생존한 상태의 그 일방에 국한되는 것이 아니라, 그 승계인도 포함하는 것으로 해석됨이 상당하나, 제4편 친족에 관한 규정에서는 ‘당사자일방’ 보다 ‘일방’이라는 용어가 주로 사용되고 있고, 그것도 ‘부모의 일방’이나 ‘부부의 일방’과 같이 한정어와 함께 사용되는데, 일반적으로 이러한 경우의 ‘일방’은 해당자만을 지칭하여 그 지위가 상속되거나 승계된 경우의 다른 자까지 포함한다고 보기는 어렵고, 통상 그 다른 자에게 별도의 청구권을 인정할 경우 이를 명확히 규정하는 형식을 취하고 있다.
이러한 점을 고려하여 위 규정을 살펴보면, ‘이혼한 자의 일방’이라고 되어 있으므로 이를 문언대로만 해석할 경우 그 일방이 생존해 있을 것을 전제로 하여 그 해당자만을 지칭한다고 해석할 여지가 있으나, 상술한 대로 재산분할청구권은 혼인관계의 청산을 전제로 하는 것으로 이미 신분적 요소는 거의 탈락하고 재산적 요소만 남아 있다는 점에서 반드시 이와 같이 한정하여 해석함이 상당하다고 할 수 없고, 나아가 만일 이와 같이 한정한다면, 이혼 후 일방이 사망하면 어떠한 경우에도 재산분할이 청구될 수 없다고 하여야 할 터인데, 그간 실무상 일단 어느 일방이 소의 제기 등의 방식으로 행사한 후 사망하면 그 권리가 상속된다고 처리되어 온 점에 비추어 보더라도 이와 같은 해석은 더이상 상당하지 못하다. 따라서 위 조문에서의 ‘일방’은 위와 같은 의미로 한정하여 해석할 수 없다.
나아가 가사소송규칙 제96조는, “ 민법 제839조의2 제2항( 제843조의 규정에 의하여 준용되는 경우 및 혼인취소를 원인으로 하는 경우를 포함한다)의 규정에 의한 재산분할의 심판은, 부부 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다”고 규정하고 있기는 하나, 재산분할청구권을 규정한 근거규정인 민법 제839조의2 제1항을 위와 같이 제한 해석할 수 없는 이상, 위 규정만으로는 당사자의 권리를 제약할 수 없을 터이므로, 역시 이 사건과 같은 경우에 청구인의 청구를 제한할 근거가 되지 못한다.
이러한 점을 종합하면, 이혼 확정 후 어느 일방이 사망하였더라도 다른 일방은 사망한 자의 상속인들을 상대로 재산분할을 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 이와 반대의 경우 즉 사망한 일방의 상속인들은 피상속인이 재산분할청구권을 행사하지 않은 채 사망하였다면, 상속인들은 피상속인의 재산분할청구권을 행사할 수 없다고 봄이 타당하다.
(5) 법령의 합목적적인 해석의 점에 따른 판단
나아가 살피건대, 이혼으로 인한 재산분할에 따른 일방의 권리는 이미 우리 법제에 확고한 위치를 차지하는 것으로, 당사자들에게는 법에서 정한 바에 따라 이혼 후 2년 내에 이를 행사할 정당한 권리가 있고, 상술한 바대로 그 부양적 성격은 권리 자체에서 내재되어 있다기 보다는 결과의 면에서 그러한 것이기는 하나, 실제로 당사자들은 재산분할을 통하여 얻은 재산을 기반으로 생활하여 나가야 하는데, 상대방이 사망하였다는 극히 우연한 사정으로 이러한 권리를 박탈하는 것은 타당하지 못하다. 만약 위와 같은 사정으로 재산분할청구권을 행사하지 못한다면, 사망한 자의 상속인들은 그 결과로 재산분할을 해주어야 할 의무를 면함으로써 이득을 얻게 되는데, 법령의 합목적적인 해석의 면에서도, 위와 같은 사정으로 분할대상이 되어야 할 재산에 대한 권리를 사망자의 상속인들에게 귀속시키는 것보다는 위 ‘일방’을 한정하여 해석하지 아니함으로써 원래의 권리자인 상대방 일방에게 귀속시키는 것이 훨씬 더 옳다.
따라서 재산분할청구권은 이혼 후 2년이라는 기간 내라면 상대방 또는 그의 상속인들을 상대로 하여 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.
다. 소결론
이 사건으로 돌이켜 보건대, 청구인과 망인이 2007. 12. 18. 협의이혼신고를 마친 사실, 망인은 2008. 7. 9. 사망한 사실은 앞서 살핀 바와 같고, 청구인이 2009. 12. 14. 이 사건 재산분할 심판청구를 한 사실은 기록상 명백한 바, 위 인정 사실에 의하면 청구인은 망인 사망에도 불구하고 여전히 재산분할청구권을 보유하고 있고, 제척기간 내에 망인의 상속인인 상대방들을 상대로 재산분할 심판청구를 함으로써 위 권한을 행사하였으므로 이 사건 심판청구는 적법하다고 하겠고, 이와 다른 전제에 선 상대방들의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 본안에 관한 판단
가. 재산형성경위
이 사건 기록과 심문 전체의 취지에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.
(1) 망인은 청구인과 혼인할 당시부터 1996. 12. 31.까지 ○○구청 등의 청소원으로 일하거나 동사무소에서 시행하는 취로 사업에 참여하였고, 청구인은 망인의 청소용 리어커를 함께 밀면서 망인의 일을 도왔다.
(2) 청구인은 망인의 일을 돕다가 1984년 및 1988년경 등 두 차례에 걸쳐 교통사고를 당하기도 하였다.
(3) 청구인과 망인은 1991. 10. 7. 대한주택공사로부터 이 사건 부동산을 분양받아 1993. 6. 4. 망인 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
(4) 망인은 2005. 3. 30. 주식회사 우리은행으로부터 이 사건 부동산을 담보로 금원을 대출받고 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 60,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하였다.
(5) 한편, 망인과 청구인은 1997. 3. 29. 망인의 고향인 충남 연기군 ○○면 ○○리로 귀향하여 같은 리 82 토지 등을 임차하여 그 지상에 수개의 창고 등(이하 ‘ ○○리 건물’이라고 한다)을 짓고 농사를 지었는데, 망인은 위 ○○리 건물에 관하여 일자불상경 한국토지주택공사로부터 지장물보상금으로 38,125,960원을 수령하였다.
나. 분할 대상 재산 및 가액
(1) 협의이혼을 전제로 한 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 협의이혼이 성립한 날을 기준으로 하여 정하여야 하는바( 대법원 2003. 3. 14.자 2002므2230 결정 참조), 청구인과 망인 사이의 협의이혼신고일인 2007. 12. 18.을 기준으로 하여, 이 사건 재산분할 대상 및 그 가액을 산정하면 다음과 같다(이 사건 아파트의 경우 협의이혼신고일 당시와 이 사건 재판시의 시가가 2억 원과 2억 7,000만 원으로 어느 정도 시가에 변동이 있어 이혼 당시의 시가를 기준으로 가액분할을 할 경우 현물분할과 상이한 결론에 이르게 될 우려가 있으나, 이 점은 아래에서 보는 바와 같이 재산분할의 비율을 정함에 있어 기타 사정으로 고려한다).
(2) 청구인 명의의 적극재산 및 소극재산 : 없음
(3) 망인 명의의 적극재산 및 소극재산
(가) 적극재산 : 238,125,960원[= 이 사건 아파트(시가 200,000,000원, 국민은행 시세자료 참조) + 지장물보상금 38,125,960원(별다른 입증자료 없으므로 현존하는 것으로 간주함)]
(나) 소극재산 : 대출채무 60,000,000원(대출채무액을 특정할 만한 자료가 없어 채권최고액을 대출채무액으로 간주함)
(4) 청구인과 망인의 순재산 합계 : 178,125,960원(= 238,125,960원 － 60,000,000원)
(5) 청구인은, 망인이 ○○리 건물로 인하여 이주자택지공급대상자로 선정되었고, 생활대책용지공급대상자로 심사받을 예정이므로 위 각종 권리도 재산분할의 대상으로 삼아야 한다고 주장하므로 살피건대, 갑 제7호증의 기재와 한국토지주택공사에 대한 사실조회 결과에 의하면 위 주장사실이 인정되나, 망인이 그로 인하여 취득하게 될 재산상 이익을 현재 특정하기 어려우므로 이를 재산분할대상으로 직접 포함시킬 수는 없고, 재산분할의 비율을 정함에 있어 기타 사정으로 참작하기로 한다.
다. 재산분할의 비율, 방법 및 액수
(1) 이 사건 기록에 의하면, 청구인과 망인의 혼인기간이 약 26년에 이르는 점, 청구인은 가정주부로서 뿐만 아니라 망인의 일을 돕다가 교통사고를 당하기도 하였고 그로 인해 수령한 보상금 내지 보험금 상당액이 이 사건 부동산을 마련하는데 상당한 보탬이 된 것으로 보이는 점, 그 외 이 사건 부동산의 이용 상황, 청구인과 망인의 현재 나이 및 사망 당시 나이, 앞서 본 기타 사정들을 모두 참작하여 보면, 청구인과 망인의 재산분할 비율은 청구인이 50%, 상대방이 50%로 정함이 상당하다.
(2) 나아가 재산분할의 방법에 관하여 보건대, 이 사건 아파트의 소유명의와 분할의 편의성 등을 참작하면, 이 사건 아파트는 상대방들의 소유로 확정하되, 그 결과 재산분할 비율에 따라 청구인에게 귀속될 액수에 부족한 부분이 있으면 그에 해당하는 부분을 상대방들이 금전으로 지급하도록 정함이 합리적이다.
(3) 이와 같은 기준에 의하면 상대방들이 청구인에게 지급하여야 할 재산분할금은 89,062,980원(= 청구인과 망인의 순재산 합계액 178,125,960원 × 50%)이므로, 상대방들은 망인으로부터 그 재산을 각 1/2 지분으로 상속받은 자들로서, 청구인에게 재산분할로 각 44,531,490원(= 89,062,980원 × 1/2) 및 이에 대하여 이 사건 심판확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법에서 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 청구인의 이 사건 재산분할 청구에 관하여는 위와 같이 정하기로 하여 주문과 같이 심판한다.
[[별 지] 부동산 표시 : 생략]