가. 실종선고의 효력이 발생하기 전에는 실종기간이 만료된 실종자라 하여도 소송상 당사자능력을 상실하는 것은 아니므로 실종선고 확정 전에는 실종기간이 만료된 실종자를 상대로 하여 제기된 소도 적법하고 실종자를 당사자로 하여 선고된 판결도 유효하며 그 판결이 확정되면 기판력도 발생한다고 할것이고, 이처럼 판결이 유효하게 확정되어 기판력이 발생한 경우에는 그 판결이 해제조건부로 선고되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 유지되어 당사자로서는 그 판결이 재심이나 추완항소 등에 의하여 취소되지 않는 한 그 기판력에 반하는 주장을 할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이며, 비록 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망간주의 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우에도 위 판결 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 사람을 상대로 한 판결로서 무효가 된다고는 볼 수 없다.


나. 실종자에 대하여 공시송달의 방법으로 소송서류가 송달된 끝에 실종자를 피고로 하는 판결이 확정된 경우에는 실종자의 상속인으로서는 실종선고 확정 후에 실종자의 소송수계인으로서 위 확정판결에 대하여 소송행위의 추완에 의한 상소를 하는 것이 가능하다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고들의 상고이유 가운데 먼저 피고 김해김씨 ○○파 △△공계종중(이하 피고 종중이라고만 한다.) 소송대리인 변호사 1의 상고이유 제2, 3점 및 피고 학교법인 □□□학원(이하 피고 법인이라고만 한다.) 소송대리인 변호사 2의 상고이유 제2점을 함께 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 부동산은 원래 소외 1이 1918.7.8. 사정받은 토지였는데 그가 1945.1.21. 사망하여 그의 장남의 유처이던 소외 2가 이 사건 부동산을 상속한 사실, 피고 종중은 1985.6.경 위 소외 2를 피고로 하여 전주지방법원 85가단289호로 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하고 위 소외 2에 대한 소장 등 소송서류를 공시송달의 방법으로 송달하게 하여 같은 해 8.16. 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되자 그 판결에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 피고 종중 명의의 소유권이전등기를 경료하였다가 다시 피고 법인 명의로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 그런데 위 소외 2는 1945.8.15. 이래 그 생사를 알 수 없게 되어 1988.4.14. 전주지방법원이 같은 법원 87느138호 사건에서 그의 실종을 선고하고 위 실종선고가 확정됨으로써 위 소외 2는 위 1945.8.15.부터 5년이 경과한 1950.8.15. 사망한 것으로 간주된 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 피고 종중 명의의 위 소유권이전등기는 사자(사자)를 당사자로 하여 행한 무효의 판결에 기한 것으로서 다른 특별한 사정이 없는 한 무효의 등기이고 이에 터잡아 경료된 피고 법인 명의의 위 소유권이전등기 역시 무효의 등기라고 판시하고 나아가 이 사건 부동산을 피고 종중이 위 망 소외 1에게 명의신탁한 것으로도 볼 수 없다고 판시하여 위 소외 2의 상속인인 원고가 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 청구를 받아들였다.
일반적으로 실종선고를 받은 자는 민법 제28조의 규정에 의하여 같은 법 제27조 소정의 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 보게 되어 있기는 하나, 그 실종선고의 효력이 발생하기 전에는 실종기간이 만료된 실종자라 하여도 소송상 당사자능력을 상실하는 것은 아니므로 실종선고 확정 전에는 실종기간이 만료된 실종자를 상대로 하여 제기된 소도 적법하고 실종자를 당사자로 하여 선고된 판결도 유효하며 그 판결이 확정되면 기판력도 발생한다고 할 것이다.
그리고 이처럼 판결이 유효하게 확정되어 기판력이 발생한 경우에는 그 판결이 해제조건부로 선고되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 유지되어 당사자로서는 그 판결이 재심이나 추완항소 등에 의하여 취소되지 않는 한 그 기판력에 반하는 주장을 할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이며 비록 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망간주의 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우에도 위 판결 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 사람을 상대로 한 판결로서 무효가 된다고는 볼 수 없다.
당원은 이전에 부재자의 재산관리인이 부재자의 대리인으로서 소를 제기하여 그 소송계속중에 부재자에 대한 실종선고가 확정되어 그 소 제기 이전에 부재자가 사망한 것으로 간주되는 경우에도 위 소제기 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 자가 제기한 것으로 되는 것은 아니고 이때에는 소송계속 중에 당사자가 사망한 경우와 마찬가지로 소송이 중단되며 부재자의 상속인 등이 이를 수계할 수 있다고 판시하였는바( 당원 1977.3.22. 선고 77다81,82 판결; 1982.9.14. 선고 82다144 판결; 1987.3.24. 선고 85다카1151 판결등 참조.) 이처럼 실종선고의 소급효가 제한되는 것은 이 사건에서처럼 실종자를 피고로 하는 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정된 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다.
다만 이 사건에 있어서처럼 실종자에 대하여 공시송달의 방법으로 소송서류가 송달된 끝에 실종자를 피고로 하는 판결이 확정된 경우에는 실종자의 상속인으로서는 실종선고 확정 후에 실종자의 소송수계인으로서 위 확정판결에 대하여 소송행위의 추완에 의한 상소를 하는 것이 가능할 것이다.
원심이 피고 종중과 위 소외 2 사이의 판결이 죽은 사람을 상대로 하여 행한 판결이므로 무효라고 판시한 것은 실종선고의 소급효 내지 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.