과세관청이 소득세법시행령 제146조 제1항에 의한 자산양도차익 결정통지를 한 후에 별도로 소득세법 제116조에 정한 과세표준확정결정이나 같은 법 제128조에 정한 과세표준 및 세액의 통지를 하지 아니한 경우에는 위 자산양도차익결정 및 세액통지를 부과처분으로 보아 그 취소를 구할 수 있다.
주문
1. 피고가 1986.4.3. 원고에 대하여 한 1985년 귀속 양도소득세 금 30,332,380원 및 그 방위세 금 6,066,470원의 부과처분 중 양도소득세 금 5,710,190원 및 그 방위세 금 1,142,030원을 초과하는 부분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원고가 1980.1.10. 소외 1로부터 인천 북구 (주소 생략) 잡종지 3,401.8평과 같은 번지의9 잡종지 481.7평, 도합 3,885평(이하 이 사건 토지라고 한다)을 매수취득하여 1985.3.21. 이를 소외 주식회사 우성건설에게 금 116,349,660원에 양도하고서, 같은 해 4.30. 양도가액은 위 실지거래가액에 의하고, 취득가액은 소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 (다)목, 같은법시행규칙 제56조의5 제5항 제1호에 의한 기준시가 의하여 자산양도차익 금 94,895,916원을 산출하여 그 예정신고를 하고 이에 대한 양도소득세금 30,332,380원 및 방위세 금 6,066,470원을 산출하여 이를 자진납부한 사실, 그 후 원고는 이 사건 토지의 실지취득가액이 금 73,400,000원이라는 이유로 피고에 대하여 이 사건 토지의 양도차익을 계산함에 있어서 취득가액을 실지거래가액으로 하여 줄 것을 요구하였고, 이에 대하여 피고는 원고 주장의 위 실지취득가액을 인정할 수 없고 원고의 당초 자산양도차익예정신고의 내용이 정당하다는 이유로 1986.4.3. 소득세법 제99조, 제94조에 따라 자산양도차익 및 양도소득세 금 30,332,380원과 그 방위세 금 6,066,470원의 결정을 하여 같은법시행령 제146조에 따라 이를 원고에게 통지한 사실에 관하여는 당사자 사이에 각 다툼이 없다.
원고는 이 사건 토지의 실지취득가액을 확인할 수 있으므로 자산양도차익계산은 위 실지취득가액에 의하여 하여야 하고, 그렇게 할 경우 이 사건 자산양도차익은 금 43,176,860원, 양도소득세는 금 5,710,190원, 방위세는 금 1,142,030원으로 되므로 피고의 위 양도소득세 금 30,332,380원, 방위세 금 6,066,470원의 부과결정 중 위 원고 주장의 각 세액을 초과하는 부분은 위법하다고 주장하고, 이에 대하여는 피고는 첫째로, 본안전항변으로서 피고가 원고에 대하여 어떠한 과세처분을 한 사실이 없으므로 이 사건 취소소송의 대상이 존재하지 아니하여 이 사건 소는 부적법하고, 둘째로, 그렇지 않다고 하더라도 원고주장의 위 실지취득가액 금 73,000,000원은 이를 인정할 수 없으며, 세째로, 실지거래가액에 의하여 자산양도차익을 결정할 수 있는 경우는 소득세법 제95조 및 제100조에 의한 자산양도차익예정신고와 과세표준확정신고를 실지거래가액에 의하여 한때에 국한된다고 할 것인데 원고는 실지취득가액에 의한 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니하였으므로 원고가 당초 자산양도차익예정신고한 내용이 그대로 정당하고, 이에 따라서 한 피고의 위 결정은 적법하다고 주장한다.
그러므로 먼저 피고의 위 본안전항변에 관하여 살피건대, 소득세법 제99조, 제94조 제1항, 제2항, 제116조 제1항, 제128조, 같은법시행령 제146조 제1항, 제142조 제3항, 제183조 제1항, 제2항에 의하면, 주소지 관할 세무서장은 자산양도차익예정신고 자진납부를 한 자에 대하여 자진신고납부가 있은 날로부터 1월 이내에 자산양도차익과 세액을 결정하고 과세표준과 세율, 세액 기타 필요한 사항을 납세고지서에 기재하여 당해 거주자에게 서면으로 통지하여야 하고, 과세표준확정신고를 하여야 할 자에 대하여 당해년도의 과세표준과 세액을 다음 년도 7.31.까지 결정하여야 하며, 납부할 세액이 없는 경우에도 다음 년도 8.1.부터 8.16.까지 과세표준과 세율, 세액 기타 필요한 사항을 납세고지서에 기재하여 당해 거주자에게 서면으로 통지하도록 규정되어 있으므로, 양도소득세는 부과과세방식의 조세에 해당하여 납세의무자의 자진신고나 자진납부에 의하여 확정되는 것이 아니라 과세기관이 과세표준 및 세액을 결정하여 이를 납세의무자에게 통지함으로써 비로소 확정된다고 할 것이다.
그런데 피고가 1986.4.3. 원고에 대하여 앞서 본 바와 같은 자산양도차익결정통지를 한 후에 별도로 위 소득세법 제116조에 정한 과세표준확정결정이나 같은 법 제128조에 정한 과세표준 및 세액의 통지를 하지 아니한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 사실이 이러하다면 원고로서는 그 스스로 국세기본법 제45조의 규정에 의한 과세표준수정신고를 하였는가의 여부와는 관계없이 위 소득세법 제99조, 제94조, 같은법시행령 제146조 제1항, 제142조 제3항의 규정에 의하여 한 피고의 위 자산양도차익결정 및 세액통지를 부과처분으로 보아 그 취소를 구할 수 있다고 할 것이므로( 대법원 1983.6.28. 선고, 82누140 판결 참조), 위 결정통지(이하 이 사건 부과처분이라고 한다)가 부과처분에 해당하지 아니한다는 피고의 위 본안전항변은 그 이유없다 하겠다.
다음에 원고주장의 실지취득가액 금 73,000,000원을 확인할 수 있으며 그러한 경우 자산양도차익의 계산은 위 실지취득가액에 의하여 하여야 할 것인지의 점에 관하여 아울러 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 2(진정서), 3(접수증), 증인 소외 1의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제5호증의 1(매매계약서, 피고는 이것이 사후에 실지계약내용과 다르게 허위로 작성되었다는 취지의 주장을 하나 을 제7호증의 1, 2 을 제8호증의 2, 3의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으며, 오히려 위 증인 소외 1의 증언 및 위 감정인 소외 2의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 위 매매계약서는 비록 소개인 소외 3의 인적사항이 잘못 기재되어 있기는 하나 1980.1.10.경 원고와 소외 1 사이에 이 사건 토지의 매매계약이 체결될 당시 실지계약내용대로 작성된 것으로 인정할 수 있으므로 피고의 위 주장을 받아들이지 아니한다), 2, 3(각 거래확인서)의 각 기재와 같은 증인의 증언 및 감정인 소외 2의 감정결과에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고가 1980.1.10. 소외 1로부터 이 사건 토지를 대금 73,000,000원으로 정하여 매수취득한 사실, 원고가 1985.3.21. 이 사건 토지를 소외 주식회사 우성건설에게 대금 116,349,660원으로 정하여 양도한 다음 소득세법 제95조 제1항에 정해진 자산양도차익예정신고기한인 같은 해 4.30.까지 이 사건 토지의 취득시 작성된 매매계약서(위 갑 제5호증의 1)를 찾지 못하여 과세표준확정신고기한까지 같은 매매계약서를 찾게 되면 그때 가서 시정하기로 하고 우선 취득가액은 소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 (다)목, 같은법시행규칙 제56조의 5 제5항 제1호에 의한 기준시가에 의하고 양도가액은 실지거래가액에 의하여 자산양도차익예정신고 자진납부를 하였다가, 같은 해 8.경에야 비로소 위 소외 1의 행방을 찾아내고 매매계약서 및 거래확인서(위 갑 제5호증의 1 내지 3)를 교부하여 줄 것을 부탁하였고, 1986.1.초순경 위 각 서류를 교부받은 다음 피고에 대하여 이 사건 토지의 양도차익을 계산함에 있어서 취득가액을 실지거래가액으로 하여 줄 것을 위 각 서류를 제시하면서 요구하였으며, 이에 대하여 피고는 1986.4.3.에 이르러 원고에게 앞서 본 바와 같은 이 사건 부과처분(자산양도차익결정 및 세액통지)를 하였던 사실을 각 인정할 수 있고, 을 제5호증의 1(회보), 2(부동산매매계산서), 3(감정서), 5(토지수용통지서)의 각 기재는 위 인정에 방해되지 아니하고, 달리 반증없다.
사실이 이러하다면 이 사건 토지의 실지취득가액은 금 73,000,000원으로 확인할 수 있다 할 것이고 소득세법시행령 제170조 제4항 제1호에 규정된 "국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인된 경우"에는 같은 조항 제3호에 규정된 경우와는 달리, 반드시 양도자가 소득세법 제95조 또는 제100조의 규정에 의한 그 실지거래가액에 관한 신고가 없더라도 그 과세처분의 취소소송의 변론종결당시까지 실지거래가액이 판명되면 양도가액 및 취득가액을 모두 실지거래가액에 의하여야 할 것으로 해석되므로(피고가 들고 있는 대법원 1987.2.10. 선고 86누287 판결은 대통령령 제10977호로 개정된 소득세법시행령 제170조 제4항 제3호의 해석에 관한 것으로서 이 사건과 같은 경우에 관한 것이 아니다), 이 사건 토지의 실지취득가액을 금 73,000,000원으로 확인할 수 없고 원고 스스로 실지취득가액에 의한 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 한 바 없으니 앞서 본 바와 같은 기준시가에 의하여 이 사건 토지의 취득가액을 산정 한 것이 정당하다는 피고의 위 둘째주장 및 세째주장은 모두 그 이유없고, 오히려 이 사건 토지의 양도차익계산은 실지취득가액에 의하여 하여야 한다는 원고의 주장이 그 이유있다 하겠으며 이 사건 토지의 취득가액을 위 실지거래가액인 금 73,000,000원으로 할 경우 양도소득세액이 금 5,710,190원, 그 방위세액이 금 1,142,030원임은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그렇다면 이 사건 부과처분 중 위에서 인정한 범위를 초과하는 부분은 위법하다 하겠으므로 그 초과부분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.