[1] 입법부가 법률로써 행정부에게 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가 내지 법치행정의 원칙에 위배되는 것으로서 위법함과 동시에 위헌적인 것이 되는바, 구 군법무관임용법(1967. 3. 3. 법률 제1904호로 개정되어 2000. 12. 26. 법률 제6291호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제3항과 군법무관임용 등에 관한 법률(2000. 12. 26. 법률 제6291호로 개정된 것) 제6조가 군법무관의 보수를 법관 및 검사의 예에 준하도록 규정하면서 그 구체적 내용을 시행령에 위임하고 있는 이상, 위 법률의 규정들은 군법무관의 보수의 내용을 법률로써 일차적으로 형성한 것이고, 위 법률들에 의해 상당한 수준의 보수청구권이 인정되는 것이므로, 위 보수청구권은 단순한 기대이익을 넘어서는 것으로서 법률의 규정에 의해 인정된 재산권의 한 내용이 되는 것으로 봄이 상당하고, 따라서 행정부가 정당한 이유 없이 시행령을 제정하지 않은 것은 위 보수청구권을 침해하는 불법행위에 해당한다.


[2] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있고, 이러한 법리는 자유심증주의하에서 손해의 발생사실은 입증되었으나 사안의 성질상 손해액에 대한 입증이 곤란한 경우 증명도·심증도를 경감함으로써 손해의 공평·타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상과 기능을 실현하고자 함에 그 취지가 있는 것이지, 법관에게 손해액의 산정에 관한 자유재량을 부여한 것은 아니므로, 법원이 위와 같은 방법으로 구체적 손해액을 판단함에 있어서는, 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실들의 탐색에 최선의 노력을 다해야 하고, 그와 같이 탐색해 낸 간접사실들을 합리적으로 평가하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정해야 한다.


[3] 행정입법 부작위로 인하여 보수청구권이 침해된 군법무관에 대한 손해배상액을 산정함에 있어서 원심이 구 군법무관임용법(2000. 12. 26. 법률 제6291호 군법무관임용 등에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제3항과 군법무관임용 등에 관한 법률 제6조의 입법 취지에 따라 제정 가능한 대통령령의 개요에 관한 사정을 충분히 고려하여 합리적이고 객관적인 손해액을 산정하였다고 볼 수 없다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.
주문
원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다

이유
상고이유를 판단한다.
1. 손해배상책임의 발생에 관하여
입법부가 법률로써 행정부에게 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가 내지 법치행정의 원칙에 위배되는 것으로서 위법함과 동시에 위헌적인 것이 되는바, 구 군법무관임용법(1967. 3. 3. 법률 제1904호로 개정되어 2000. 12. 26. 법률 제6291호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제5조 제3항과 군법무관임용 등에 관한 법률(2000. 12. 26. 법률 제6291호로 개정된 것, 이하 '신법'이라 한다) 제6조가 군법무관의 보수를 법관 및 검사의 예에 준하도록 규정하면서 그 구체적 내용을 시행령에 위임하고 있는 이상, 위 법률의 규정들은 군법무관의 보수의 내용을 법률로써 일차적으로 형성한 것이고, 위 법률들에 의해 상당한 수준의 보수청구권이 인정되는 것이므로, 위 보수청구권은 단순한 기대이익을 넘어서는 것으로서 법률의 규정에 의해 인정된 재산권의 한 내용이 되는 것으로 봄이 상당하고, 따라서 행정부가 정당한 이유 없이 시행령을 제정하지 않은 것은 위 보수청구권을 침해하는 불법행위에 해당된다 할 것이다 ( 헌법재판소 2004. 2. 26. 선고 2001헌마718 결정 참조).
한편, 피고가 주장하는 ‘다른 의무복무자들과의 형평성’ 문제는 법률의 개선을 추구하는 계기가 될 수는 있으나 시행령 제정을 거부할 정당한 사유가 될 수 없고, 통상 상위 법령을 시행하기 위해 하위 법령을 제정하거나 필요한 조치를 함에 있어서는 상당한 기간을 필요로 하며 합리적인 기간 내의 지체를 위헌적인 부작위로 볼 수 없으나, 이 사건의 경우 구법 조항이 신설된 1967년부터 2005년까지 38년여 동안 행정입법 부작위의 상태가 지속되었으므로, 이를 가리켜 합리적인 기간 내의 지체라고 볼 수는 없다( 위 헌법재판소 2001헌마718 결정 참조).
원심이 같은 취지에서, 피고 소속 행정부 공무원이 정당한 이유 없이 행정입법의무를 게을리함으로써 원고들의 보수청구권을 침해하였다는 이유로 피고에 대하여 국가배상법에 따른 손해배상책임을 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 지적하는 바와 같은 손해배상책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 손해배상책임의 범위에 관하여
불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있는 것이고( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다21880 판결 등 참조), 이러한 법리는 자유심증주의하에서 손해의 발생사실은 입증되었으나 사안의 성질상 손해액에 대한 입증이 곤란한 경우 증명도·심증도를 경감함으로써 손해의 공평·타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상과 기능을 실현하고자 함에 그 취지가 있는 것이지, 법관에게 손해액의 산정에 관한 자유재량을 부여한 것은 아니므로, 법원이 위와 같은 방법으로 구체적 손해액을 판단함에 있어서는, 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실들의 탐색에 최선의 노력을 다해야 하고, 그와 같이 탐색해 낸 간접사실들을 합리적으로 평가하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정해야 할 것이다.
원심은, 구 법 제5조 제3항과 신법 제6조는 군법무관의 보수를 법관 및 검사의 예에 준하여 정하도록 규정하고 있으므로, 대통령령을 제정해야 할 의무를 부담하는 행정부 역시 법관 및 검사의 예와 업무의 성격, 형평성 등의 사정을 참작하여 그에 상응하는 정도로 군법무관의 보수를 정하면 되는 것이지 법관 및 검사의 보수와 동일하게 정할 의무는 없고, 따라서 행정부는 위 대통령령의 제정에 관하여 어느 정도의 재량을 가지는 것이라는 등의 사정들을 고려하면, 행정입법이 이루어지지 아니한 상태에서는 원고들이 침해받은 보수청구권이 구체적으로 얼마인지를 산정하기가 매우 곤란하므로, 법원이 여러 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 손해배상액을 정할 수 있다고 전제한 다음, 군법무관과 법관 및 검사의 보수차이 중 봉급의 차이는 중위 전역자의 경우 23,701,100원, 대위 전역자의 경우 21,412,000원이 되는 점, 국토 방위 및 전투 목적으로 조직된 군대의 기강 확립을 주된 사명으로 하는 군법무관과 대한민국 내의 법질서 유지 및 국민의 권리보장 등을 주된 사명으로 하는 법관 및 검사 사이에는 그 역할, 업무의 질 및 강도에 있어서 차이가 있는 점, 원고들이 군법무관으로 임관한 것은 의무복무의 일환이었고, 원고들 스스로 일반 사병이 아닌 군법무관이라는 장교로 자원하여 입대하게 되었다는 점, 원고들이 입대할 당시 군법무관들에게 지급되는 보수는 법관 및 검사의 보수와는 현저히 달랐고, 원고들은 그러한 사정을 알면서도 이를 어느 정도 감내하였다고 판단되는 점, 군대의 통일적 지휘체계 유지 및 군대의 사기 보전을 고려할 때 군법무관이 군대 내의 다른 병과 장교들에 비하여 크게 우대받기는 곤란한 점 등의 여러 사정을 종합하여 보면, 원고들의 손해액은 원고별로 각 1,000만 원 정도가 상당하다고 판단하였다.
그러나 이 사건에서 피고의 행정입법 부작위로 인해 원고들이 입은 손해의 구체적 액수는, 만일 대통령령이 제정되었다면 원고들이 지급받았을 보수와 실제로 지급받은 보수와의 차액 상당이므로, 원심으로서는 먼저 변론과정에서 나타난 여러 사정들에 비추어 제정 가능하였을 대통령령의 개요를 개략적이나마 추단해내야 할 것이고, 이를 위해서는 구법 제5조 제3항과 신법 제6조의 입법 취지를 최우선적으로 고려했어야 한다.
그런데 구 군법무관임용법(1952. 4. 24. 법률 제243호로 제정된 것)은 제3조에서 군법무관은 군법무관시보로서 1년 이상 소정과목을 수습하고 고시에 합격한 자나 판사, 검사 또는 변호사의 자격이 있는 자 중에서 임명하도록 규정하고 군법무관의 보수에 대하여는 따로 정하지 않았는데, 의무복무기간이 끝난 군법무관들은 판사, 검사 또는 변호사를 하기 위해 전역함으로써 1967년 2월경에 이르러서는 장차 군법회의의 운영이 어려울 것으로 예상될 정도로 군법무관의 부족현상이 심각해지자, 1967년 법을 개정하여 군법무관 임용시험제도를 도입하고, 이 시험에 합격하여 소정의 절차를 거쳐 군법무관으로 임명되면 변호사자격을 부여하되 10년의 복무기간을 마치지 않으면 이를 박탈하도록 하였으며, 또한 군법무관의 대우를 법관 및 검사의 대우에 준하도록 하는 조항이 삽입된 것으로서, 구법 제5조 제3항은 우수한 군법무관의 확보 및 장기복무를 유도하기 위한 목적으로 군법무관 임용시험제도 및 군법무관에 대한 변호사 자격 부여제도와 함께 입법된 것이고, 한편 구법이 2000. 12. 26. 전문 개정되고 법률명도 군법무관임용 등에 관한 법률로 변경되면서 구법 제5조 제3항은 신법 제6조로 자리를 옮기고 자구만 일부 수정되었던 것이다(기록 제577쪽 내지 제599쪽, 위 헌법재판소 2001헌마718 결정 참조).
위와 같이 구법과 신법의 위 규정들의 입법 취지가 근본적으로는 의무복무기간을 넘어서 근무하는 장기복무 군법무관의 대우 향상에 있는 것인 만큼, 의무복무기간 내의 군법무관에 대하여까지 대우를 향상시킬 필요는 크지 않고, 오히려 이와 같은 처우는 의무복무자로서 근무하는 다른 병과 장교들에 대한 관계에서 형평에 어긋나는 결과를 낳게 되므로, 위 입법 취지에 따라 군법무관 보수에 관하여 대통령령을 제정함에 있어서는 원심이 들고 있는 바와 같은 법관 및 검사의 예와 업무의 성격, 형평성 등의 사정을 참작하여 그에 상응하는 정도로 장기복무 군법무관의 보수를 정해야 할 뿐만 아니라, 의무복무기간 내의 복무와 이를 초과하는 장기복무를 구별하여 그 보수에 월등한 차등을 둠으로써 전자의 복무에 관하여는 다른 병과 의무복무 장교와의 형평성에 어긋나지 않도록 하여야 할 것이다.
실제로, 원심 변론종결 후인 2005. 11. 9. 대통령령 제19121호로 개정된 공무원수당 등에 관한 규정은 제14조의3을 신설하여, 군법무관에 대하여는 월봉급액의 50%의 범위 안에서 군법무관수당을 지급하되, 지급대상 및 지급액은 국방부령으로 정하도록 규정하였고, 이에 따라 2005. 12. 9. 국방부령 제586호로 개정된 군인 등의 특수근무수당에 관한 규칙 제4조는, 임관 후 3년 초과 복무자는 월봉급액의 50%, 임관 후 3년 이하 복무자는 월봉급액의 10%의 군법무관수당을 지급하도록 규정함으로써, 의무복무기간 내의 근무에 대하여는 장기복무에 비하여 5분의 1에 불과할 정도의 현저한 차등을 두고 있는바, 이는 위와 같은 사정을 고려한 것으로 보인다.
그렇다면 원심으로서는 입법 취지를 최우선적으로 고려하여 제정 가능한 대통령령의 개요를 개략적이나마 추단함으로써 원고들에게 어떠한 처우가 이루어지는 것이 적절한 것인지를 먼저 살펴본 후 그에 비추어 손해액을 산정하였어야 할 것이고, 이 경우 원고들과 같은 의무복무자에게 인정될 수 있는 손해액은 법관 및 검사와 군법무관 사이의 보수 차액 중 장기복무자에게 인정될 수 있는 손해액보다는 월등히 적고 다른 병과 의무복무 장교들보다는 그리 많지 않은 정도의 액수가 되어야 합리적이고 객관적인 손해액이라 할 수 있을 것인바[만일 원고들이 그 복무기간 동안 위 개정된 규칙에 의해 보수를 지급받았다면, 원고 3, 9는 합계 2,862,670원(= 봉급 합계 28,626,700원 × 10/100), 나머지 원고들은 합계 3,091,580원(= 봉급 합계 30,915,800원 × 10/100)의 보수를 더 지급받을 수 있었을 것이다], 원심은 손해액을 산정하기 위해 참작하여야 할 사유로서 위와 같은 입법 취지 내지 제정 가능한 대통령령의 개요에 관한 사정을 전혀 언급하고 있지 않을 뿐만 아니라, 비록 원심이 손해액을 산정하면서 원고들이 의무복무로서 자원하여 군법무관으로 근무하였다는 사정과 다른 병과 장교들에 비하여 크게 우대받기는 곤란하다는 사정들을 참작사유로 삼기는 하였지만, 원심이 인정한 손해액을 살펴보면 위에서 본 바와 같은 입법 취지에 따라 인정될 수 있는 구체적인 처우에 관한 사정을 충분히 고려하여 합리적이고 객관적인 손해액을 산정하였다고 인정하기에 부족하다.
따라서 원심판결에는 불법행위로 인한 손해액의 산정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 피고의 이 부분 상고이유는 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.