[1] 이혼한 부부 사이에서 자(자)에 대한 양육비의 지급을 구할 권리는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 ‘상대방에 대하여 양육비의 분담액을 구할 권리를 가진다’라는 추상적인 청구권에 불과하고 당사자의 협의나 가정법원이 당해 양육비의 범위 등을 재량적ㆍ형성적으로 정하는 심판에 의하여 비로소 구체적인 액수만큼의 지급청구권이 발생한다고 보아야 하므로, 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 그 내용이 극히 불확정하여 상계할 수 없지만, 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 후의 양육비채권은 완전한 재산권(손해배상청구권)으로서 친족법상의 신분으로부터 독립하여 처분이 가능하고, 권리자의 의사에 따라 포기, 양도 또는 상계의 자동채권으로 하는 것도 가능하다.


[2] 이혼한 부부 사이에 자(자)의 양육자인 일방이 상대방에 대하여 가지는 양육비채권을 상대방의 양육자에 대한 위자료 및 재산분할청구권과 상계한다고 주장한 사안에서, 가정법원의 심판에 의하여 구체적으로 확정된 양육비채권 중 이미 이행기가 도달한 부분에 한하여 이를 자동채권으로 하는 상계가 허용된다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 원심의 인정과 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고는 1993. 4. 21. 혼인하여 법률상 부부가 되었으나, 피고가 제기한 인천지방법원 2003르774호 이혼 및 위자료 등 사건에서 2004. 3. 15. ‘원고와 피고는 이혼하고, 원고는 피고에게 위자료로 2,000만 원, 재산분할로 3,800만 원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금을 지급하며, 원고와 피고 사이의 자녀들에 대한 친권행사자 및 양육자로 원고를 지정한다’는 내용으로 임의조정이 성립된 사실을 인정하였다.
원심은 이어, 원고와 피고 사이에 상계의 합의가 있었다는 원고의 주장을 배척한 다음, 원고가 피고에 대하여 인천지방법원 부천지원 2004느단573호 양육비 등 심판청구사건에서 결정된 바와 같이 800만 원 상당의 과거 양육비채권 및 2005. 7. 15.부터 자녀들이 성년이 될 때까지 1인당 매월 25만 원의 비율에 의한 장래의 양육비채권을 가지고 있으므로, 위 과거 양육비채권 800만 원 상당과 장래의 양육비채권 중 3,000만 원 상당을 피고의 원고에 대한 위 위자료 및 재산분할청구권과 대등액에서 상계한다는 주장에 대하여, 원고가 피고를 상대로 제기한 인천지방법원 부천지원 2004느단573호 양육비등 심판 청구사건이 확정되지 않았으므로 아직까지 그 구체적인 내용이 형성되거나 구체적으로 권리가 발생한 것이라고는 할 수 없고, 또한 양육비채권은 부부 중 일방인 양육자가 상대방에 대하여 가지는 권리이기는 하나, 그 발생근거 등에 비추어 볼 때 이는 자(자)의 후생과 복리를 위하여 양육에 필요한 범위에서 인정되는 권리로서, 가사 이러한 권리가 구체적으로 발생하였다 하더라도 그 권리자인 양육자가 자(자)의 양육을 위한 목적 이외에 이를 임의로 양도하거나 처분할 수 없다는 이유로 원고의 위 상계주장을 배척하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
가. 기록에 의하면, 원심이 원고와 피고 사이에 상계합의가 있었다는 주장을 인정할 증거가 없다는 이유로 배척한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.
나. 이혼한 부부 사이에서 자(자)에 대한 양육비의 지급을 구할 권리(이하 ‘양육비채권’이라 한다)는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 ‘상대방에 대하여 양육비의 분담액을 구할 권리를 가진다’라는 추상적인 청구권에 불과하고 당사자의 협의나 가정법원이 당해 양육비의 범위 등을 재량적ㆍ형성적으로 정하는 심판에 의하여 비로소 구체적인 액수만큼의 지급청구권이 발생하게 된다고 보아야 하므로, 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 그 내용이 극히 불확정하여 상계할 수 없지만, 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 후의 양육비채권은 완전한 재산권(손해배상청구권)으로서 친족법상의 신분으로부터 독립하여 처분이 가능하고, 권리자의 의사에 따라 포기, 양도 또는 상계의 자동채권으로 하는 것도 가능하다고 할 것이다.
돌이켜 이 사건을 보면, 원고는 피고를 상대로 인천지방법원 부천지원 2004느단573호로 양육비 심판 청구를 하였는데, 2005. 7. 14. 위 법원으로부터 ‘피고는 원고에게 2005. 7. 14. 이전의 과거의 양육비 800만 원 및 2005. 7. 15.부터 자녀들이 성년에 이르기까지 1인당 월 25만 원의 비율에 의한 장래의 양육비를 지급하라’는 내용의 심판을 고지받자 이에 불복하여 즉시항고를 제기하였으나 기각되었고, 이에 원고가 대법원에 2006스38호 사건으로 재항고하였으나 대법원이 2006. 6. 29. 이를 기각하여 확정되었음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 액수만큼의 양육비채권이 발생하였다고 할 것이므로, 위의 양육비채권을 자동채권으로 하는 원고의 상계 주장은 이미 이행기가 도달한 부분에 한하여는 허용되어야 할 것이다.
원심은 이미 이행기에 도달한 과거의 양육비채권의 임의 양도나 처분이 가능하다고 본다면 양육비 지급의무를 부담하는 자가 일부러 양육비를 지급하지 않고 있다가 양육자에 대한 자신의 채권과 과거의 양육비채권을 상계함으로써 자녀들에 대한 양육의 의무를 회피하게 되는 문제가 생긴다는 점을 지적하고 있으나, 이는 양육비채권을 수동채권으로 하는 상계의 경우에 생길 수 있는 문제점이므로, 이 사건의 경우와 같이 양육비채권을 자동채권으로 하는 상계에 대해서는 그 이유의 설시로 적절하지 않다 할 것이다.
따라서 양육비 청구권이 구체적으로 발생하였다 하더라도 이를 임의로 양도하거나 처분할 수 없다는 이유로 원고의 상계주장을 배척한 원심판결에는 상계에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
다. 다만, 원고의 상고이유 중에는 원고는 피고의 원고에 대한 양육비채무와 원고의 피고에 대한 위자료 및 재산분할채무가 서로 상계적상에 있지 않더라도 서로 상계를 하여 주는 것이 당사자들 사이의 공평의 관념에 부합하고, 실질적으로 이 사건 법률관계를 원만히 해결할 수 있는 방법이라는 주장이 있으나, 위 주장과 같은 상계를 허용하는 경우 양육비 청구권의 채무자인 피고로 하여금 기한의 이익을 잃게 하는 부당한 결과가 초래될 뿐만 아니라 법원의 결정이나 당사자 간의 협의에 의하여 자(자)의 양육에 관한 사항이 정해진 후 특별한 사정변경이 없더라도 그 사항이 민법 제837조의 제1, 2항에 정한 여러 사정에 비추어 부당하다고 인정되는 경우에는 가정법원은 그 사항을 변경할 수 있는데도( 대법원 1991. 6. 25. 선고 90므699 판결, 2006. 4. 17.자 2005스18, 19 결정 등 참조) 피고가 향후 양육처분의 변경을 구할 수 없게 되는 부당한 결과가 초래되므로, 위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.