[1] 행정청이 어느 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자 있는 것이 된다고 할 것이나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌 결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 그 행정처분의 취소 사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니라 할 것이고, 이는 그 행정처분의 근거 법률에 여러 가지 중대한 헌법 위배 사유가 있었다 하더라도 그 행정처분 당시 그와 같은 사정의 존재가 객관적으로 명백하였던 것이라고 단정할 수 없는 이상 마찬가지라고 보아야 한다.


[2] 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지의 여부는 위헌 결정의 소급효와는 별개의 문제로서, 위헌 결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심 판결이유를 인용하여, 원래 원고의 소유이던 경기 고양군 (주소 생략) 임야 3,372㎡에 관하여 국가보위에관한특별조치법(이하 위 특별조치법이라 한다) 제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령(이하 특별조치령이라 한다) 제29조에 기하여 1978. 3. 20.자로 같은 달 6. 토지수용을 원인으로 하는 피고 명의의 소유권이전등기가 거쳐진 사실을 인정한 다음, 위 부동산에 관한 피고 명의의 위 소유권이전등기의 근거가 된 위 특별조치령의 모법인 위 특별조치법 제5조 제4항은 공공의 필요에 의한 재산권의 수용·사용에 관하여 법률의 위임 범위를 넘는 것일 뿐만 아니라 그 수용에 대한 보상기준에 있어서도 헌법이 정한 정당보상의 원리에 어긋나는 보상기준을 정하고 있으므로 헌법에 위배되는 법률조항으로서 무효라 할 것이고, 따라서 위 법조 및 그에 근거한 위 특별조치령에 기하여 행하여진 행정처분(수용)을 원인으로 하는 피고의 위 소유권이전등기 역시 원인 흠결의 무효의 등기라 할 것이니 피고는 원고에게 위 부동산에 관한 위 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 헌법재판소가 1994. 6. 30. 선고 92헌가18 위 특별조치법 제5조 제4항 위헌제청 사건에서 " 국가보위에관한특별조치법(1971. 12. 27. 법률 제2312호) 제5조 제4항은 헌법에 위반된다."는 결정을 선고한 사실은 당원에 현저하므로 위 법조는 위 결정이 있었던 1994. 6. 30.부터 그 효력을 상실하였다고 할 것이고, 따라서 위 법조에 기한 특별조치령(1971. 12. 31. 대통령령 제5912호) 및 그에 터잡은 국방부장관의 토지수용 역시 헌법에 위반되어 위법하다고 할 것이나, 헌법재판소의 결정이 있기 전에 행하여진 국방부장관의 수용 결정이 위 특별조치법과 위 법에 근거한 특별조치령에 근거하여 행하여졌다는 이유만으로 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효의 처분이라고 할 수 없고, 달리 위 부동산에 대한 국방부장관의 수용 결정이 위 헌법재판소의 위헌 결정을 이유로 취소되었다는 사정을 찾아 볼 수 없다고 하여 원고의 주장을 배척하였다.
행정청이 어느 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자 있는 것이 된다고 할 것이나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌 결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 위 행정처분의 취소 사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니라 할 것이고( 당원 1994. 10. 28. 선고 93다41860 판결, 1995. 3. 3. 선고 92다55770 판결 등 참조), 이는 이 사건 수용처분의 근거 법률인 위 특별조치법 제5조 제4항에 헌법재판소가 그 위헌 결정( 1994. 6. 30. 선고 92헌가18 결정) 이유에서 설시하고 있는 바와 같은 여러 가지 중대한 헌법 위배 사유가 있었다 하더라도 위 행정처분 당시 그와 같은 사정의 존재가 객관적으로 명백하였던 것이라고는 단정할 수 없는 이상 마찬가지라고 보아야 할 것이다.
그리고 이처럼 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지의 여부는 위헌 결정의 소급효와는 별개의 문제로서 위헌 결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고 할 수 없다( 당원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결 참조).
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 헌법 제107조 제1항, 제2항과 헌법재판소법 제47조에 위배되며, 위 특별조치법 제5조 제4항과 동법 조항에 근거한 동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없고 또한 원심의 위 판단이 소론이 지적하는 종전의 당원 판례에 어긋나는 것이라고 할 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.