내국법인으로서 비상장법인인 갑 주식회사의 주주들인 을 등이 갑 회사의 미국 나스닥(NASDAQ) 상장 시의 구주 매출에 참여하기 위하여 자신들의 주식 매도를 갑 회사에 위임하고, 갑 회사는 위 주식을 증권예탁결제원에 인도하여 해외 예탁기관인 외국법인 병 은행 명의 계좌에 예탁하고 병 은행은 위 주식을 원주(원주)로 하여 주식예탁증서를 발행하여 해외 인수단에 인도하였는데, 을 등이 매매대금을 지급받은 후 국내자산인 주식을 해외 예탁기관에 양도하였음을 전제로 양도소득세를 신고·납부하자 과세관청이 을 등이 주식을 기초로 발행된 국외자산인 주식예탁증서를 해외 인수단에 양도한 것으로 보아 양도소득세 부과처분을 한 사안에서, 구 증권거래법(2007. 3. 29. 법률 제8315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘증권거래법’이라 한다)의 관련 규정 등에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 주식이 해외 예탁기관인 병 은행 명의로 증권예탁결제원에 예탁된 이후에는 병 은행이 예탁자로서 위 주식에 대한 공유지분을 가지는 것으로 추정되는 점(증권거래법 제174조의4 제1항), ② 이에 따라 병 은행은 언제든지 증권예탁결제원에 그가 가지는 공유지분에 해당하는 위 주식의 반환을 청구할 수 있으나(제174조의4 제2항), 을 등은 그 반환을 청구할 수 없는 점, ③ 병 은행이 해외 인수단으로부터 위 주식예탁증서의 인수대금을 수령한 다음 증권예탁결제원에 예탁된 위 주식을 기초로 주식예탁증서를 발행하여 해외 인수단에 교부함으로써 해외 인수단이 주식예탁증서를 최초로 취득하였다고 보이는 점, ④ 위 주식예탁증서는 그 발행의 기초가 된 위 주식과 구별되는 별도의 유가증권에 해당하는데, 을 등이 해외 예탁기관을 통하여 주식예탁증서를 발행하거나 해외 예탁기관으로부터 주식예탁증서를 취득하여 이를 해외 인수단에 양도하였다고 볼 만한 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 을 등은 위 주식예탁증서가 아니라 그 발행의 기초가 된 위 주식을 병 은행에 양도한 것으로 보아야 한다는 이유로 위 처분이 위법하다고 한 사례.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘소득세법’이라 한다) 제94조 제1항 제3호 (다)목은 양도소득세 과세대상의 하나로 ‘주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 아닌 법인의 주식, 출자지분 또는 신주인수권의 양도로 인하여 발생하는 소득’을 들고 있고, 제104조 제1항 제4호 (나)목은 위 제94조 제1항 제3호 (다)목의 규정에 의한 자산 중 중소기업의 주식 등에 대한 양도소득세의 세율을 ‘양도소득 과세표준의 100분의 10’으로 규정하고 있다.
한편 소득세법 제118조의2는 “거주자의 국외에 있는 자산의 양도에 대한 양도소득은 당해 연도에 국외에 있는 자산을 양도함에 따라 발생하는 다음 각 호의 소득으로 한다”고 규정하면서 제3호에서 ‘주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것의 양도로 인하여 발생하는 소득’을 들고 있고, 제118조의5 제1항 제3호는 위 제118조의2 제3호의 규정에 의한 자산에 대한 양도소득세의 세율을 ‘양도소득 과세표준의 100분의 20’으로 규정하고 있다. 그리고 구 소득세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘소득세법 시행령’이라 한다) 제178조의2 제2항은 “법 제118조의2 제3호에서 주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것이라 함은 외국법인이 발행한 주식 등과 내국법인이 발행한 주식 등으로서 증권거래법에 의한 유가증권시장 또는 협회중개시장과 유사한 시장으로서 외국에 있는 시장에 상장된 주식 등을 말한다”고 규정하고 있다.
2. 원심이 인용한 제1심판결의 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 내국법인으로서 비상장법인인 주식회사 인터파크지마켓(이하 ‘지마켓’이라 한다)은 2006년경 미국의 장외 주식거래시장인 나스닥(NASDAQ, National Association of Securities Dealers Automated Quotations)에 주식예탁증서(DR, Depositary Receipts)를 상장하는 방법으로 기업공개를 하기로 하였다.
(2) 그와 관련하여 지마켓의 주주인 원고들은 2006. 6. 1. 지마켓과 원고들 소유의 지마켓 발행 주식의 매각에 관한 위임계약을 각 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.
① 원고들은 지마켓의 기업공개 당시의 구주 매출에 참여하기 위하여 원고들이 소유하고 있는 지마켓 발행의 주식 중 일부를 매도할 것을 확약하되, 주당 매도가격은 기업공개 당시에 정해지는 신주발행가격으로 하고, 매도 여부 및 수량은 주간사(Underwriter)에 의해 조정될 수 있음에 동의한다(제2조).
② 원고들은 구주 매출과 관련하여 발생하는 주간사 수수료(Underwriter Fee), 세금 기타 제반 필요경비 등을 모두 부담한다(제3조).
③ 원고들은 지마켓의 기업공개와 관련하여 체결되는 인수계약서(Underwriting Agreement), 보호예수계약서 및 지마켓의 기업공개 진행과 종결에 필요한 모든 확인서, 동의서, 신고서 등 일체의 모든 문서를 작성·체결할 수 있는 권한, 그리고 지마켓이 위와 같은 업무를 수행하는 과정에서 이루어지는 모든 통지 등을 발송·수령할 권한 등을 지마켓에 위임한다(제5조).
(3) 지마켓은 2006. 6. 28. 이사회를 열어 주식예탁증서 발행을 위한 신주발행 및 주식예탁증서 발행사항에 관하여 다음과 같이 의결하였다.
① 신주발행가격을 주당 미화 15.25달러로 하여 신주 총 6,079,710주를 발행하고, 발행한 모든 신주는 보관기관인 한국의 증권예탁결제원에 보관한 후 해외 예탁기관인 미국 씨티은행(Citibank N.A.) 명의로 개설된 계좌에 예탁될 예정이며, 이를 원주(원주)로 하여 주식예탁증서가 발행되어 해외 투자자에게 매각될 예정이다(신주는 정관 제9조 제2항 제5호에 따라 주주 이외의 자인 주식예탁증서 예탁기관인 미국 씨티은행에 배정되는 제3자 배정방식임).
② 주식예탁증서의 발행형태는 미국의 주식예탁증서(ADR, American Depositary Receipts)로서 총 발행금액(예정)이 미화 139,073,366.25달러(1DR 당 발행가격: US $15.25)이고, 그 중 지마켓의 신주 발행분은 미화 92,715,577.50달러이며, 나머지는 원고들을 비롯한 주주 39인이 보유하고 있는 3,039,855주를 원주로 하여 발행하는 구주 유통주식예탁증서의 발행분이다.
③ 주식예탁증서 발행 총수는 9,119,565DR(1DR = 1주)이고, 그중 지마켓의 신주 주식예탁증서 발행분은 6,079,710주이며, 구주(원고들을 비롯한 주주 39인이 보유하고 있는 주식)를 원주로 하는 구주 유통 주식예탁증서 발행분은 3,039,855주이다.
(4) 그 후 원고들을 포함한 주주 39인이 보유한 지마켓의 발행 주식 3,039,855주가 2006. 7. 5. 증권예탁결제원에 인도되어 해외 예탁기관인 미국 씨티은행 명의로 개설된 계좌에 예탁되었고, 증권예탁결제원은 그 사실을 미국 씨티은행에 통지하였다.
(5) 지마켓은 2006. 7. 5. 주간사인 골드만삭스 등으로부터 위 주식 3,039,855주(그 중 원고들 소유의 주식은 2,738,400주로, 이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)에 대한 매매대금 미화 43,112,743.54달러를 송금받았고, 미국 씨티은행은 2006. 7. 6. 이 사건 주식을 원주로 하여 이 사건 주식예탁증서를 발행하여 해외 인수단에 인도하였다.
(6) 원고들은 지마켓으로부터 그들 소유의 주식 비율에 따라 매매대금을 지급받은 다음, 원고들이 국내자산인 이 사건 주식을 해외 예탁기관에 양도하였음을 전제로 이 사건 주식에 대한 양도소득 과세표준에 소득세법 제104조 제1항 제4호 (나)목에 따른 세율인 100분의 10을 적용하여 산출한 양도소득세를 신고·납부하였다.
(7) 피고들은, 원고들이 이 사건 주식이 아니라 이 사건 주식을 기초로 발행된 국외자산인 이 사건 주식예탁증서를 해외 인수단에 양도한 것으로 보고 소득세법 제118조의5 제1항 제3호에 따른 세율인 100분의 20을 적용하여 2009. 3.경부터 2009. 7.경까지 사이에 원고들에게 이 사건 양도소득세를 각 부과하였다.
3. 위와 같은 사실관계와 구 증권거래법(2007. 3. 29. 법률 제8315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘증권거래법’이라 한다)의 관련 규정 등에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 주식이 해외 예탁기관인 미국 씨티은행 명의로 증권예탁결제원에 예탁된 이후에는 미국 씨티은행이 예탁자로서 이 사건 주식에 대한 공유지분을 가지는 것으로 추정되는 점(증권거래법 제174조의4 제1항), ② 이에 따라 미국 씨티은행은 언제든지 증권예탁결제원에 그가 가지는 공유지분에 해당하는 이 사건 주식의 반환을 청구할 수 있으나(제174조의4 제2항), 원고들은 그 반환을 청구할 수 없는 점, ③ 미국 씨티은행이 해외 인수단으로부터 이 사건 주식예탁증서의 인수대금을 수령한 다음 증권예탁결제원에 예탁된 이 사건 주식을 기초로 이 사건 주식예탁증서를 발행하여 해외 인수단에게 교부함으로써 해외 인수단이 이 사건 주식예탁증서를 최초로 취득하였다고 보이는 점, ④ 이 사건 주식예탁증서는 그 발행의 기초가 된 이 사건 주식과 구별되는 별도의 유가증권에 해당하는데, 원고들이 해외 예탁기관을 통하여 이 사건 주식예탁증서를 발행하거나 해외 예탁기관으로부터 이 사건 주식예탁증서를 취득하여 이를 해외 인수단에게 양도하였다고 볼 만한 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 원고들은 이 사건 주식예탁증서가 아니라 그 발행의 기초가 된 이 사건 주식을 해외 예탁기관인 미국 씨티은행에 양도하였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 이와 달리 원고들이 국내자산인 이 사건 주식이 아니라, 국외자산인 이 사건 주식예탁증서를 양도하였음을 전제로 한 피고들의 이 사건 각 양도소득세 부과처분은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다.
4. 원심이, 원고들이 양도한 자산이 이 사건 주식인지 아니면 주식예탁증서인지에 관하여 판단하지 아니한 것은 다소 부적절하나, ‘이 사건 주식예탁증서는 소득세법 제118조의2 제3호, 소득세법 시행령 제178조의2 제2항에서 규정한 양도소득세의 과세대상이 되는 국외자산에 해당하지 아니한다’는 이유로 이 사건 각 양도소득세 부과처분이 위법하다고 판단한 이상 원심의 결론은 정당하므로, 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 양도소득세의 과세대상에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
5. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고 명단: 생략]