[1] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제45조는 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 휴업수당을 지급하도록 한 것이다. 이는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 근로를 제공하지 못한 경우에 반대급부인 임금의 일부를 휴업수당이라는 명목으로 지급하도록 한 것으로 보아야 한다. 그리고 구 근로기준법이나 현행 근로기준법도 다른 법정수당과는 달리 휴업수당을 제3장 ‘임금’의 장에서 규정하고 있으므로, 휴업수당은 다른 법정수당과 달리 임금과 동일하게 취급할 필요성이 크다. 만일 근로자의 최종 3개월분의 임금은 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제37조 제2항에 따라 최우선 변제권을 인정하면서 근로자의 최종 3개월분의 휴업수당은 임금에 해당되지 않는다고 보아 최우선 변제권을 인정하지 않을 경우, 사용자는 근로자에게 최우선 변제권이 인정되는 임금을 지급하지 않고 휴업수당을 지급하는 방법을 택함으로써 휴업수당 제도를 악용할 소지가 있다. 한편, 근로자가 사용자의 귀책사유로 근로를 제공하지 못한 경우에 근로자는 휴업수당을 지급받을 수 있을 뿐만 아니라 민법 제538조 제1항에 따라 사용자에 대하여 임금지급을 청구할 수 있다. 적어도 이와 같은 경우에는 휴업수당이 임금의 성격을 가진다고 보아야 하고, 휴업수당을 임금과 동일하게 취급하여야 한다.


[2] 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업함으로써 근로자가 근로를 제공하지 못할 때 근로자는 사용자에 대하여 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제45조 제1항에 따라 휴업수당을 청구할 수도 있고, 민법 제538조 제1항에 따라 임금을 청구할 수도 있다. 그런데 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 근로를 제공하지 못하게 됨에 따라 민법 제538조 제1항에 따라 임금지급을 청구할 수 있는데도, 구 근로기준법에 따라 휴업수당의 지급을 청구하였다는 우연한 사정으로 인하여 임금과 달리 최우선 변제권을 인정하지 않는다면, 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 인정된 휴업수당제도가 오히려 근로자에게 불이익하게 적용되는 결과가 될 수 있다. 이와 같은 점을 고려할 때, 적어도 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업함으로써 근로자가 근로를 제공하지 못하게 됨에 따라 민법 제538조 제1항에 따라 임금지급을 청구할 수 있는 경우에는 ‘최종 3월분의 휴업수당’ 역시 최종 3월분의 임금에 해당한다고 보아 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제37조 제2항에 의하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에 우선하여 변제하여야 한다.
주문
1. 피고는 원고들에게 별지 2. 청구금액표의 청구금액 (2)란 기재 각 금원 및 이에 대한 2009. 4. 22.부터 2010. 4. 21.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
3. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 인정 사실
가. 당사자의 지위
(1) 원고들은 소외 1 주식회사와 근로계약을 체결하고 근무하던 근로자들이다.
(2) 소외 1 주식회사는 영상, 음향기기 및 전자부품 제조·판매사업을 목적으로 설립된 회사로 컴퓨터 부품을 생산하여 소외 2 주식회사에 납품하였다.
나. 생산설비의 반출
(1) 소외 1 주식회사의 생산설비는 ① 협력업체로부터 납품받은 부품을 검사하는 SMD 라인, ② 검사한 부품을 조립하여 제품을 생산하는 DVD 16배속 제품 생산라인, ③ D2A 제품 생산라인, ④ 생산된 제품의 성능을 조정·평가하는 DVD 조정평가라인으로 구성되어 있었다.
(2) 소외 1 주식회사는 DVD 16배속 제품 생산라인에 소외 2 주식회사 소유의 생산설비를 설치한 다음 소외 2 주식회사에 납품할 컴퓨터 부품을 생산하였다. 그런데 소외 2 주식회사는 2004년 생산기지의 해외이전을 추진하면서 소외 1 주식회사에 생산설비의 반환을 요구하였다.
(3) 소외 1 주식회사는 2004. 1. 8. 야간 근로자들이 퇴근하고 주간 근로자들이 출근하기 전인 오전 06:00경부터 08:00경까지 2시간 동안 근로자들 몰래 소외 2 주식회사 소유의 생산설비를 모두 반출하여 소외 2 주식회사에 반납하고, 모델 개조를 위하여 소외 1 주식회사 소유의 D2A 제품 생산라인의 생산설비 역시 대부분 공장 밖으로 반출하였다.
(4) 위와 같이 반출된 생산설비는 전체 생산설비의 약 80%에 해당하는데, 그로 인하여 소외 1 주식회사는 제품 생산이 불가능하게 되었다.
다. 원고들의 본관 건물 점거농성
(1) 원고들을 비롯한 근로자들은 설비반출 당일인 2004. 1. 8. 소외 1 주식회사의 설비반출에 항의하면서 소외 1 주식회사의 생산설비 추가 반출을 막기 위하여 남은 생산설비를 소외 1 주식회사의 본관 로비로 옮기고, 반출된 생산설비의 원상복구를 요구하면서 소외 1 주식회사의 본관 건물을 점거한 채 농성을 하였다.
(2) 그런데 소외 1 주식회사의 대표이사였던 소외 3은 2004. 1. 9. 노동조합과 특별교섭을 하면서, 소외 1 주식회사 소유인 D2A 제품 생산라인 가동에 필요한 약 50여 명을 제외한 나머지 생산직 근로자를 해고하겠다고 밝혔다.
(3) 원고들을 비롯한 근로자들은 그 후 소외 1 주식회사 측에 여러 차례에 걸쳐 무급순환휴직, 급여반납 등을 제안하면서 교섭을 시도하였다. 그러나 소외 1 주식회사가 근로자 50여 명을 제외한 나머지 생산직 근로자들의 정리해고를 계속 주장하는 바람에 합의에 이르지 못하였다.
라. 원고들의 임금 및 퇴직금에 대한 이행권고결정 등
(1) 원고들은 별지 3. 목록의 퇴사일란 기재와 같이 소외 1 주식회사의 생산설비 반출 이후 2004. 6. 21.까지 사이에 모두 퇴직하였고, 2004. 1. 7.까지의 임금을 모두 지급받았다.
(2) 소외 1 주식회사의 노무과장 소외 4와 소외 1 주식회사를 인수한 소외 5 주식회사의 대표이사 소외 6은 2004. 6. 16.경 근로자들의 본관 건물 점거농성이 사용자의 귀책사유로 발생하였음을 인정하면서, 원고들을 비롯한 근로자들에게 2004. 1. 8.부터 퇴직시까지 평균임금의 100%에 해당하는 휴업수당을 지급하기로 합의하였고, 당시 해외에 있던 소외 1 주식회사의 대표이사 소외 3은 2004. 6. 20. 사돈인 소외 7을 통하여 위 합의 내용에 대하여 알고 있으니 법인인감을 사용하여 체불임금을 확인해 주라고 지시하였다.
(3) 소외 1 주식회사의 2004. 1. 8.자 생산설비 반출로 인하여 휴업을 하게 된 날로부터 과거로 소급하여 3개월의 기간 동안 원고들의 평균임금은 별지 3. 목록의 평균임금란 기재와 같다.
(4) 원고 266은 2007. 1. 5. 청주지방법원 2007가소952호로 소외 1 주식회사를 상대로 임금청구의 소를 제기하였는데, 2007. 3. 30. ‘ 소외 1 주식회사는 원고 266에게 10,742,432원(① 2004. 1.부터 2004. 6.까지의 휴업수당 6,303,832원 + ② 2003년 연차수당 등 217,800원 + ③ 퇴직금 4,220,800원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 내용의 이행권고결정이 확정되었다.
(5) 별지 1. 원고 목록 1 내지 265, 267 내지 306 기재 원고들(이하 위 305명의 원고들을 통틀어 ‘ 원고 78 등’이라 한다)은 2007. 3. 19. 청주지방법원 2007차1784호로 소외 1 주식회사를 상대로 임금(휴업수당), 연차수당, 퇴직금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하여 2007. 3. 22. ‘ 소외 1 주식회사는 원고 78 등에게 별지 2. 청구금액표의 합계란 기재 금액을 지급하라'는 내용의 지급명령을 받았고, 위 지급명령은 2007. 4. 24. 그대로 확정되었다.
(6) 원고 78 등은 2007. 2. 21. 원고 78을 신청인으로 하여, 별지 1. 원고 목록 기재 307, 308 기재 원고들(이하 ‘ 원고 307 등’이라 한다)을 포함한 49명의 근로자들은 소외 8을 신청인으로 하여 2007. 7. 3. 대전지방노동청 청주지청장으로부터 별지 2. 청구금액표 기재와 같이 휴업수당 등이 체불되었음을 확인하는 내용의 체불금품확인원을 받았다.
마. 경매절차와 배당
(1) 원고 266은 위 집행력 있는 이행권고결정에 기하여 2007. 5. 4. 청주지방법원 2007타경8467호로 청주시 흥덕구 송정동 140-33 공장용지 13,170㎡ 등에 관하여 강제경매 신청을 하였고 위 법원은 2007. 6. 19. 강제경매개시결정을 하였다. 위 경매절차에서 위 각 부동산 등이 매각됨에 따라 위 법원은 2008. 8. 22. 실제 배당할 금액 4,349,399,686원에 대하여 배당을 하였다.
(2) 원고들은 위 경매절차에서 ① 최종 3월분의 임금, ② 최종 3년간의 퇴직금, ③ 잔여 임금 및 퇴직금의 합계액에 대하여 배당요구를 하였는데, 위와 같이 원고들이 ‘최종 3월분의 임금’으로서 배당요구한 금액은 별지 2. 청구금액표의 청구금액 (1)란 기재 각 휴업수당과 같다(다만, 원고 307 등의 경우에는 각각 3,899,838원, 3,818,046원을 배당요구하였다).
(3) 위 법원은 소외 1 주식회사의 근로자들에게 최종 3년간의 퇴직금에 대하여만 제1순위로 배당하였다. 즉, 원고 78(선정당사자)에게 합계 1,432,130,648원을, 원고 266에게 4,220,800원을, 원고 307 등을 포함한 소외 8(선정당사자)에게 222,152,054원을, 근로자인 소외 9의 임금채권에 대하여 압류추심을 한 소외 10에게 4,276,890원을 배당하고 원고들이 최종 3월분의 임금으로서 배당요구한 최종 3월분의 휴업수당에 대하여는 배당하지 않았다. 또한, 제2순위로 청주시 흥덕구청장에게 71,259,530원을 배당하였으며, 나머지 2,615,359,764원을 1번 근저당권자인 주식회사 한국외환은행으로부터 근저당권부 채권을 양수한 피고에게 배당하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 8, 갑 제3호증의 1, 2, 을 제1호증, 을 제11호증, 을 제13호증의 1, 2의 각 기재, 소외 11의 증언, 이 법원의 대전지방노동청 청주지청에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
2. 판단
가. 원고들의 소외 1 주식회사에 대한 휴업수당 또는 임금청구권
(1) 관련 규정
구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제45조 제1항은 “사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에 대하여 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다. 다만, 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있다.”고 정하고 있다.
한편, 민법 제538조 제1항 본문은 “쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다.
(2) 위 두 규정의 관계
위 규정에 따르면, 근로자가 사용자의 책임 있는 사유로 근로를 제공하지 못한 경우에는 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 따라 사용자에게 임금지급을 청구할 수 있고, 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 구 근로기준법 제45조 제1항에 따라 근로자는 휴업수당을 지급받을 수도 있다. 따라서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 민법 제538조 제1항 본문과 구 근로기준법 제45조 제1항이 중첩적으로 적용될 수 있다.
그런데 민법 제538조 제1항에 기하여 임금청구를 할 수 있는 요건과 구 근로기준법 제45조 제1항에 기하여 휴업수당을 청구할 수 있는 요건이 동일한 것인지 문제되고 있다. 그러나 민법 제538조 제1항 본문은 ‘채권자의 책임 있는 사유’라는 표현을 사용하고 있고, 구 근로기준법 제45조 제1항은 ‘사용자의 귀책사유’라는 표현을 사용하고 있기 때문에, 문언상으로는 위 두 규정 사이에 요건상의 차이가 있다고 볼 수 없다. 따라서 민법 제538조 제1항 본문은 쌍무계약상의 채무가 채권자에게 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 경우에 일반적으로 적용되는 것이고, 구 근로기준법 제45조 제1항은 근로계약에서 사용자의 귀책사유로 휴업한 경우에 한하여 적용되는 것에 불과하다고 볼 수 있다.
대법원은 휴업수당의 발생요건인 “사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우”라 함은 기업의 전부 또는 일부에 대하여 사용자가 그의 책임 있는 사유로 인하여 근로자로부터 근로의 제공을 받을 수 없게 된 경우를 가리킨다고 하였는데( 대법원 1986. 10. 14. 선고 86도611 판결 참조), 이에 따르면 휴업수당의 요건과 민법 제538조 제1항의 요건 사이에 차이가 있다고 볼 수 없다.
한편, 대법원은 민법 제538조 제1항에 정한 ‘채권자의 책임 있는 사유’를 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위는 채권자가 이를 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 의미한다고 함으로써( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2001다79013 판결 참조), 민법 제538조 제1항에 정한 ‘채권자의 책임 있는 사유’를 넓게 해석하고 있다. 나아가 대법원은 회사가 채용내정의 통지를 하였으나 IMF 구제금융사태라는 경제사정의 악화 등을 이유로 입사예정일이 지나도록 근로자를 입사시키지 못하고 결국 채용내정을 취소함으로써 근로자를 정리해고한 경우에도 사용자는 근로자에게 채용내정의 통지를 함으로써 근로관계가 성립되었다고 보아 정리해고할 때까지의 임금을 지급하여야 한다고 하였다( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2000다25910 판결 등 참조).
물론 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업을 한 경우에 휴업수당과 임금 사이에는 지급액이나 공제액 등 계산방법에 관하여 차이가 있다. 또한, 휴업수당을 지급해야 하는 요건과 민법 제538조 제1항을 적용하여 임금청구를 할 수 있는 요건이 다르다고 해석할 여지는 있다. 그러나 사용자의 귀책사유로 휴업함으로써 휴업수당을 지급해야 하는데도 임금청구권 자체가 발생하지 않는 경우는 매우 드물 것이다.
(3) 이 사건에 관한 판단
이 사건에서 소외 1 주식회사가 소외 2 주식회사 소유의 생산설비 등을 이용하여 컴퓨터 부품을 생산하던 중 2004. 1. 8. 소외 2 주식회사의 요구에 따라 생산설비를 몰래 반출함으로써 원고들에게 작업을 시킬 수 없었다. 원고들이 생산설비의 원상복구를 요구하면서 점거농성을 하였다고는 하나, 이는 원고들을 비롯한 근로자들 몰래 전체 생산설비의 약 80%를 공장 밖으로 반출시킨 데 기인한다. 원고들은 소외 1 주식회사에 생산설비의 원상회복이나 무급순환휴직 등을 제안하면서 근로를 제공할 의사를 가지고 있었다. 결국, 사용자인 소외 1 주식회사에 휴업에 대한 귀책사유가 있다고 할 것이다.
따라서 소외 1 주식회사는 원고들에게 2004. 1. 8.부터 별지 3. 목록의 퇴사일까지의 임금 또는 휴업수당을 지급하여야 할 의무가 있는데, 위 기간 동안의 휴업수당은 2004. 6. 16.자 휴업수당 지급약정에 따라 평균임금의 100%에 해당하는 별지 2. 청구금액표의 청구금액 (1)란 기재 각 휴업수당과 같고, 그 중 원고들이 이 사건에서 구하고 있는 별지 2. 청구금액표의 청구금액 (2)란 기재 각 금원보다 원고들이 민법 제538조 제1항에 기하여 청구할 수 있는 임금이 많음은 분명하다.
나. 최종 3월분 휴업수당의 최우선변제 여부
(1) 쟁점
구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제37조는 제1항에서 “임금·퇴직금·재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 제외하고는 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만, 질권 또는 저당권에 우선하는 조세·공과금에 대하여는 그러하지 아니하다.”고 정하고, 제2항에서 제1항의 규정에 불구하고 “최종 3월분의 임금, 최종 3년간의 퇴직금, 재해보상금”은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다고 정하고 있다.
그러므로 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에 사용자가 근로자에게 지급할 휴업수당이 구 근로기준법 제37조 제2항의 최우선 변제권이 인정되는 “임금”에 해당하는지, 아니면 구 근로기준법 제37조 제1항에 따라 우선변제권이 인정되는 “기타 근로관계로 인한 채권”에 불과한지 문제된다.
휴업수당이 임금에 해당하는지 여부, 최종 3월분 휴업수당의 최우선변제 여부에 관하여 차례로 살펴보기로 한다.
(2) 휴업수당이 임금에 해당하는지 여부
(가) 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제18조는 “이 법에서 임금이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.”고 규정하고 있다. 현행 근로기준법(2009. 5. 21. 법률 제9699호로 개정된 것) 제2조 제1항 제5호에서 “임금이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.”고 정의함으로써 “근로의 대상”이라는 표현을 사용하지 않고 “근로의 대가”라는 표현을 사용하고 있다. 그러나 근로기준법은 근로계약을 “근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 체결된 계약”이라고 규정함으로써[ 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제17조, 현행 근로기준법 제2조 제1항 제4호], 근로계약에 따른 근로 제공과 임금을 대가관계에 있는 것으로 보고 있다.
따라서 임금은 그 명목을 묻지 않고 근로의 대상 또는 대가로서 ‘근로자가 사용자의 지휘를 받으며 근로를 제공하는 것에 대한 보수’를 의미한다고 보아야 할 것이므로 ‘현실의 근로 제공’을 전제로 하지 않고 단순히 근로자로서의 지위에 기하여 발생하는 이른바 생활보장적 임금이란 있을 수 없다고 보아야 한다( 대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 근로자가 ‘근로의 제공’을 하였는데도 사용자의 귀책사유로 실제 ‘현실적인 근로’를 하지 않은 경우 사용자의 수령지체에 해당하여 근로자는 임금지급청구권을 행사할 수 있다( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2000다25910 판결 등 참조). 즉, 근로자가 사용자에 대한 주된 의무인 근로 제공 의무로부터 벗어나는 등 근로계약에 따른 근로자와 사용자의 주된 권리·의무가 정지됨으로 인하여 사용자가 근로자의 노무 제공에 대하여 노무지휘권을 행사할 수 없게 되는 경우와는 달리, 사용자가 근로자의 노무 제공과 관련하여 노무지휘권을 행사할 수 있는 경우에는 근로자에게 임금을 지급하여야 할 것이다( 대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 참조).
(나) 구 근로기준법 제45조는 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 휴업수당을 지급하도록 한 것이다( 대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결 참조). 이는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 근로를 제공하지 못한 경우에 반대급부인 임금의 일부를 휴업수당이라는 명목으로 지급하도록 한 것으로 보아야 한다.
(다) 그리고 구 근로기준법이나 현행 근로기준법도 다른 법정수당과는 달리 휴업수당을 제3장 ‘임금’의 장에서 규정하고 있으므로, 휴업수당은 다른 법정수당과 달리 임금과 동일하게 취급할 필요성이 크다.
(라) 만일 근로자의 최종 3개월분의 임금은 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제37조 제2항에 따라 최우선 변제권을 인정하면서 근로자의 최종 3개월분의 휴업수당은 임금에 해당되지 않는다고 보아 최우선 변제권을 인정하지 않을 경우, 사용자는 근로자에게 최우선 변제권이 인정되는 임금을 지급하지 않고 휴업수당을 지급하는 방법을 택함으로써 휴업수당 제도를 악용할 소지가 있다.
(마) 위에서 본 바와 같이 근로자가 사용자의 귀책사유로 근로를 제공하지 못한 경우에 근로자는 휴업수당을 지급받을 수 있을 뿐만 아니라 민법 제538조 제1항에 따라 사용자에 대하여 임금지급을 청구할 수 있다. 적어도 이와 같은 경우에는 휴업수당이 임금의 성격을 가진다고 보아야 하고, 휴업수당을 임금과 동일하게 취급하여야 할 것이다.
(3) 이 사건에 대한 판단
위에서 본 바와 같이 이 사건에서 소외 1 주식회사는 근로자들 몰래 생산설비의 대부분을 사외로 반출하여 근로자로 하여금 현실적으로 근로를 할 수 없도록 하였으므로, 원고들은 민법 제538조 제1항에 따라 소외 1 주식회사에 대하여 임금지급도 청구할 사유가 있었다고 보아야 한다.
이 사건에서 소외 1 주식회사는 소외 2 주식회사의 해외이전을 이유로 사실상 상당수의 근로자를 정리해고하려고 하였다. 소외 1 주식회사에게 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제31조에 따른 긴박한 경영상의 필요가 있었다고 하더라도 소외 1 주식회사는 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하고, 합리적이고 공정한 기준에 따라 해고 대상자를 정하여야 하며, 노동조합 등과 성실한 협의를 거쳐서 정리해고를 하여야 한다. 그런데 소외 1 주식회사는 위와 같은 절차를 거치지 않은 채 노동조합과 아무런 협의 없이 생산설비의 대부분을 사외로 반출하여 근로자로 하여금 현실적으로 근로를 할 수 없도록 하였다. 소외 1 주식회사가 위와 같은 절차를 밟기 위해서는 일정한 시간이 필요하였을 것이고 근로자는 위와 같은 절차에 소요되는 기간 동안에는 적어도 소외 1 주식회사로부터 임금을 지급받을 수 있었을 것이다. 또한, 소외 1 주식회사로부터 지급받을 수 있는 임금 중 최종 3개월분의 임금은 최우선 변제권이 인정될 수 있었을 것이다. 소외 1 주식회사가 위와 같은 절차를 거치지 않고 근로자들에게 휴업수당을 지급하는 방법을 택함으로써 최우선변제를 피할 수 있다면 이는 휴업수당제도를 이용하여 최우선 변제권이 인정되는 최종 3개월분의 임금을 면탈하는 결과를 초래할 수 있다.
따라서 원고들이 소외 1 주식회사에 민법 제538조 제1항에 따라 별도의 임금 청구를 하지 않았다고 하더라도 휴업수당에 대한 청구는 임금의 일부를 청구한 것으로 인정하여야 할 것이다.
(4) 최종 3월분 휴업수당의 최우선변제 여부
(가) 앞서 본 바와 같이 구 근로기준법은 근로자의 임금, 재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 제외하고는 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제하도록 규정하면서, 최종 3월분의 임금, 최종 3년간의 퇴직금과 재해보상금에 대하여는 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에도 우선하여 변제하도록 규정하고 있다.
최종 3월분의 휴업수당이 구 근로기준법 제37조 제2항에 의하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에 우선하여 변제되는 ‘최종 3월분의 임금’에 해당하는지 여부가 문제된다.
휴업수당을 임금에 해당한다고 보지 않는 경우 구 근로기준법 제37조 제1항의 “기타 근로관계로 인한 채권”에 해당한다고 볼 것이다. 그러나 휴업수당이 임금에 해당한다고 인정되는 경우, ‘최종 3월분의 휴업수당’ 역시 ‘최종 3월분의 임금’과 달리 취급할 이유가 없다.
(나) 앞서 본 바와 같이 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업함으로써 근로자가 근로를 제공하지 못할 때 근로자는 사용자에 대하여 구 근로기준법 제45조 제1항에 따라 휴업수당을 청구할 수도 있고, 민법 제538조 제1항에 따라 임금을 청구할 수도 있다.
그런데 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 근로를 제공하지 못하게 됨에 따라 민법 제538조 제1항에 따라 임금지급을 청구할 수 있는데도, 구 근로기준법에 따라 휴업수당의 지급을 청구하였다는 우연한 사정으로 인하여 임금과 달리 최우선 변제권을 인정하지 않는다면, 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 인정된 휴업수당제도가 오히려 근로자에게 불이익하게 적용되는 결과가 될 수 있다.
(다) 이와 같은 점을 고려할 때, 적어도 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업함으로써 근로자가 근로를 제공하지 못하게 됨에 따라 민법 제538조 제1항에 따라 임금지급을 청구할 수 있는 경우에는 ‘최종 3월분의 휴업수당’ 역시 최종 3월분의 임금에 해당한다고 보아 구 근로기준법 제37조 제2항에 의하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에 우선하여 변제하여야 할 것이다.
(5) 적법한 배당요구 유무
배당요구가 필요한 채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 비록 실체법상 우선변제청구권이 있다고 하더라도 배당을 받을 수 없으므로 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수 없다( 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결, 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결 참조).
위에서 본 바와 같이 원고들은 청주지방법원 2007타경8467호 경매절차에서 별지 2. 청구금액표의 청구금액 (1)란 기재 각 휴업수당에 대하여 ‘최종 3월분의 임금’으로서 배당요구를 하였으므로, 원고들이 적법하게 배당요구를 하였다고 보아야 할 것이다.
다. 소결론
원고들의 2004. 1. 8.부터 별지 3. 목록의 퇴사일까지 최종 3월분의 휴업수당은 피고의 근저당권부 채권보다 우선하여 배당되어야 하는데, 위 경매절차에서 별지 2. 청구금액표의 청구금액 (1)란 기재 각 금원이 피고에게 배당됨으로써 피고는 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 원고들에게 손해를 입혔다고 볼 수 있다.
따라서 피고는 원고들에게 원고들이 일부 청구로서 구하고 있는 별지 2. 청구금액표의 청구금액 (2)란 기재 각 금원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날임이 기록상 분명한 2009. 4. 22.부터 이 판결 선고일인 2010. 4. 21.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별지 1~3] 원고목록, 청구금액표, 휴업수당차액 : 생략]