[1] 피고인이 자신이 인출하여 보관하고 있다가 사용한 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다.


[2] 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다.


[3] 법인세법에 의하면 법인이 사업집행상의 필요에 의하여 비용을 지출한 경우 손금으로 인정받을 수 있는 항목 및 그 용인한도액은 법정되어 있으므로, 주식회사의 이사 등이 비용의 허위계상 또는 과다계상의 방법으로 공금을 정식경리에서 제외한 뒤 그 금액 상당을 손금으로 처리한 경우, 그 금액들이 전부 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용되었더라도 그 용도를 구체적으로 밝혀 그것이 손비로 인정될 수 있는 항목이고 손금용인한도액 내의 금액임을 입증하지 못하는 이상 조세포탈의 죄책을 면할 수 없다.


[4] 법인세는 신고납세방식을 원칙으로 하고 있으므로, 법인세의 과세표준이나 세액을 허위로 과소신고하여 조세를 포탈한 경우에는 그 신고·납부기한이 경과됨으로써 조세포탈죄는 기수로 되고, 그 이후에 발생한 가산세는 원래 벌과금적 성질을 가지는 것이므로, 포탈세액에 포함시킬 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고인 이태열의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 업무상 횡령의 점에 대하여
가. 원심 판단의 요지
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 제1심판결의 채용증거들에 의하여, 피고인 피고인 1이 1994. 1.경부터 1998. 12.경까지 사이에 상피고인 대구주택관리 주식회사, 대성환경 주식회사, 대광산업 주식회사, 대한환경 주식회사, 대일주택관리 주식회사(이하 각 '대구주택관리' 등으로 약칭하고, 피고인 피고인 1을 '피고인'으로, 나머지 피고인들을 '피고인 회사들'이라 한다.)로부터 제1심판결 별지 횡령범죄일람표 기재와 같이 합계 33억 8,910,690원을 인출하여 모두 사용한 사실을 인정한 다음, 피고인이 자신이 인출하여 보관하고 있다가 사용한 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일단 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이라고 전제하고서, 다음과 같이 판단하여 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장을 배척하고, 이 부분 공소사실 전부를 유죄로 인정한 제1심의 판단을 유지하고 있다.
(1) 피고인 회사들의 직원들에게 격려금, 위로금조로 합계 3억 6,075만 원을 지급하고, 현장 일용근로자들에게 노임으로 합계 2억 27,012,000원을 지급하였다는 부분에 관하여
이에 부합하는 증거로서 원심에서 제출된 격려금, 위로금수령 확인내역, 현장 잡급노임수령 확인내역 및 각 확인서들은 이 사건 재판과정에서 작성되어 제출된 것이고, 원심 증인 박성호의 진술은 자신의 검찰 진술과 배치되는 내용이어서 선뜻 받아들이기 어려울 뿐만 아니라, 그 내용도 회사 직원들이 축의금, 휴가비, 명절떡값 등의 명목으로 돈을 지급받고, 현장 일용근로자들이 노임을 지급받았다는 것일 뿐, 그 돈을 피고인으로부터 받은 것인지 피고인 회사들로부터 받은 것인지 분명하지 아니하며, 그 축의금, 휴가비, 명절떡값 등이 회사 운영자금의 성격을 가진 것으로 볼 수 있을지도 의문이다.
(2) 피고인 명의로 구입하여 소유권이전등기를 마친 대구 달서구 신당동 산 34-4 임야 6,149㎡(현재 지목이 변경되어 같은 동 680-2로 됨)에 관하여
피고인의 주장과 같이 설사 현재 그 부동산을 피고인 회사들의 차고지, 정비공장, 기숙사 등의 용도로 사용하고 있다고 하더라도, 그 부동산의 소유 명의가 아직도 피고인의 개인 명의로 남아 있는 점 등에 비추어 보면, 그 부동산 매입 당시 피고인에게 횡령의 범의가 있었다고 충분히 추단된다.
(3) 피고인 부부 명의로 예금하여 두었던 돈에 관하여
원심에서 제출된 각 통장 등의 기재에 의하면, 피고인은 자신과 처인 김춘희 명의로 아진상호신용금고와 한빛은행 등에 정기적금 또는 정기예금을 들어 매월 피고인 회사들의 자금으로 월불입금을 납입하여 오다가 1999. 12. 27. 일시에 해약하여 3억 2,565,948원을 지급받고 여기에 신한은행으로부터 대출받은 10억 원을 더하여 이를 피고인 대일주택관리, 대구주택관리에 각 2억 원, 대광산업에 4억 원, 대성환경에 3억 원, 대한환경에 2억 2,565,948원씩 나누어 지급한 사실을 인정할 수 있으나, 피고인이 그와 같이 예금 및 적금을 해약하여 피고인 회사들에 분배하여 준 것은 수사기관에서 피고인에 대한 범죄혐의를 잡고 수사를 개시한 이후인 점 등에 비추어 보면, 그와 같이 자신과 처의 명의로 예금을 할 당시에 그 돈에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 넉넉히 추단된다.
(4) 피고인 회사들에 대하여 가수금 반환채권이 있다는 주장에 관하여
설령 피고인이 피고인 회사들에 대하여 그러한 채권을 가지고 있다고 하더라도, 정당한 절차를 통하지 않고 장부상 가공의 경비를 발생시켜 인출한 회사 자금을 함부로 사용한 이상 횡령죄가 성립한다.
나. 이 법원의 판단
기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 1994. 1.경부터 1998. 12.경까지 사이에 피고인 회사들로부터 제1심 판시 별지 횡령범죄일람표 기재와 같이 합계 33억 8,910,690원을 인출하여 모두 사용한 사실을 인정한 조치는 수긍이 가고, 나아가 원심이 판시한 바와 같이, 피고인이 자신이 인출하여 보관하고 있다가 사용한 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이므로( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 등 참조), 이하 피고인이 사용한 각 돈의 사용내역에 관하여 살펴본다.
(1) 피고인 회사들의 직원들에게 격려금, 위로금 조로 합계 3억 6,075만 원을 지급하였다는 부분에 관하여
피고인이 제1심과 원심에서 제출한 자료들이 이 사건 재판과정에서 비로소 제출되었다 하여 그 점만으로 신빙성이 없다고 단정할 수는 없고, 또 그와 같은 돈은 피고인 회사들이 지급한 것이 아니어서 회사의 장부에 기재하지 않은 것으로 보이고, 회사 운영자금의 성격을 가지고 있지 않다고 할 수도 없음에 비추어 보면, 원심의 판시 중 그 돈을 피고인으로부터 받은 것인지 피고인 회사들로부터 받은 것인지 분명하지 아니하고, 회사 운영자금의 성격을 가진 것으로 보기도 어렵다고 한 점은 잘못이지만, 피고인이 그와 같이 수시로 지급하였다는 돈이 피고인 회사들의 자금에서 인출한 돈이라고 볼 자료가 없고, 오히려 피고인은 자신이 개인적으로 빌려서 주었을 가능성까지 시인하는(수사기록 3-3권 2254쪽) 등의 사정에 비추어, 그와 같이 지급하였다는 돈은 피고인이 횡령한 피고인 회사들의 자금과는 관계가 없는 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 그 사용처가 피고인의 변소와 같다고 하더라도 이 사건 횡령금액에서 제외할 수 없다.
(2) 현장 일용근로자들에게 노임으로 합계 2억 27,012,000원을 지급하였다는 부분에 관하여
피고인의 주장과 같이 현장 일용근로자들 노임으로 지출된 부분이 일부 있을 가능성을 배제할 수는 없지만, 이 부분에 관한 박성호의 검찰 진술(수사기록 3-1권 635, 636쪽)과 정영애의 검찰 진술(수사기록 3-1권 363∼365쪽)에 비추어 이 부분 횡령 범행을 인정하기에 충분하다.
(3) 피고인 명의로 구입하여 소유권이전등기를 마친 임야의 매입 등 비용에 관하여
피고인은 검찰 이래 원심 법정에 이르기까지, 피고인 대구주택관리, 대광산업이 소속 근로자들을 위한 기숙사, 목욕시설, 차고지, 정비공장 등의 용도로 사용하기 위하여 1994. 6. 20.경 그 부동산을 매수하였는데, 처음에 법인 명의로 매매계약을 체결하였으나 그 부동산이 당시 자연녹지지역으로 고시되어 있어서 법인 명의로는 토지거래허가가 나지 않아 명의이전이 불가능하였고, 매도인이 양도소득세 등의 문제를 들어 법인에 매도하는 것을 꺼려서 부득이 피고인 개인 명의로 매매계약을 체결하고 그 명의로 소유권이전등기를 마친 것으로서, 그 무렵부터 현재까지 이를 피고인 회사들의 차고지, 정비공장, 기숙사 등의 부지로 사용하고 있으며, 그에 대한 세금과 공과금을 모두 피고인 회사들이 부담하고 있고, 그 부동산의 관리도 피고인 회사들의 직원이 하고 있다고 진술하여 왔고, 그 밖에 피고인이 피고인 회사들로부터 임대료 등을 지급받거나 이를 타에 처분하는 등 소유자로서 행동을 한 적이 없다는 취지로 변소하는바, 피고인이 제출한 자료들(공판기록 819∼840쪽)에 비추어 대체로 수긍의 여지가 없지 않다.
그러나 피고인의 검찰 진술에 의하면, 그 부동산 구입대금은 일부 회사 돈과 피고인의 개인 돈이 함께 사용되었다는 것이고(수사기록 3-3권 1659쪽), 피고인이 제출한 자료들에 의하면, 계약금 2억 원은 피고인 대구주택관리와 대광산업이 지급하였고, 그 외 중도금, 공장이전비용, 잔금, 취득세 등 합계 5억 5,910만 원은 피고인의 개인 통장에서 지급하였다고 하여 이에 부합되는바, 그렇다면 그와 같이 피고인 개인 자금으로 지급하였다는 5억 5,910만 원은 피고인이 횡령한 피고인 회사들의 자금과는 관계가 없는 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 그 사용처가 피고인의 변소와 같다고 하더라도 이 사건 횡령금액에서 제외할 수는 없다.
(4) 피고인 부부 명의로 예금한 돈에 관하여
피고인은 검찰 이래 원심 법정에 이르기까지 그와 같이 예금하여 둔 금액은 피고인 회사들 직원들의 퇴직준비금으로 적립하여 놓은 것으로서 이를 법인 명의로 하지 않고 개인 명의로 한 것은 높은 특별우대금리를 적용받기 위한 것이었다고 진술하였는바, 피고인은 피고인 회사들의 실질적 사주이자 일부 회사의 대표이사까지 겸하고 있어서, 직원들의 퇴직금 등은 회사가 지급하여야 하는 것이지만 실질적으로는 피고인이 책임지고 지급하여야 할 위치에 있는 점, 예금 명의자가 회사 자금결제의 최종책임자인 대표이사 및 그 처인 점, 원심 판시와 같이 피고인은 자신과 처 명의로 아진상호신용금고와 한빛은행 등에 정기적금 또는 정기예금을 하고 매월 피고인 회사들의 자금으로 월불입금을 납입하여 오다가 아진상호신용금고의 신용부금을 해약하여 3억 2,565,948원을 지급받고, 여기에 신한은행으로부터 12억 원의 정기예금을 담보로 대출받은 10억 원을 더하여 1999. 12. 27. 이를 피고인 회사들에 각 나누어 지급한 점, 그 밖에 피고인이 제출한 자료들(공판기록 842∼873쪽)을 보태어 보면, 비록 그 예금을 피고인 회사들에 나누어 지급한 시기가 피고인에 대한 수사가 개시된 후이기는 하여도, 피고인 회사들의 퇴직적립금을 마련하기 위하여 피고인 회사들의 자금을 인출한 것이라는 피고인의 변소는 피고인 회사들에 입금된 13억 2,565,948원(10억 원＋3억 2,565,948원)의 범위 내에서는 수긍할 수 있다.
(5) 피고인 회사들에 대하여 가수금 반환채권이 있다는 주장에 관하여
무릇 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없음( 대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결 참조)은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.
그런데 피고인은 검찰 이래 원심 법정에 이르기까지 피고인 회사들은 유동성 자금이 부족한 경우, 피고인의 개인 자금이나 다른 피고인 회사들로부터 자금을 차입하고, 이를 상환하는 경우 대표이사 가수 및 가수반제 형식으로 회계장부를 정리하여 왔는데, 1994년경부터 1998년경까지 피고인이 피고인 회사들로부터 변제받지 못한 가수금이 합계 11억 3,860만 원이 되는바, 이는 피고인의 피고인 회사들에 대한 채권이므로, 설사 장부상 가공경비를 발생시켜 변제받았다 하더라도, 이는 회사에 대한 채권을 변제받은 것에 불과하여 횡령죄로 의율할 수는 없다고 하면서, 그 대표적인 예로서 피고인 회사들은 법인 공동의 기숙사, 차고지 등의 용도로 사용하기 위해 대구 수성구 신매동 69 유지 7,363㎡에 대하여 1993. 3. 5. 매매계약을 체결하여 1994. 2. 28. 잔대금을 지급하였고, 같은 동 70 유지 760㎡에 대하여 1997. 4. 3. 매매계약을 체결하고 같은 해 6. 20. 잔대금을 지급하여 이를 매수한 다음 피고인 대일주택관리 앞으로 각 소유권이전등기를 하였는데, 같은 동 69 유지를 매수할 때 대표이사 가수금 6억 9,000만 원 등 피고인이 8억 6,000만 원을 보태어 지급하였다고 변소하고 있다.
그러나 그와 같이 피고인이 피고인 대일주택관리 등에 가수금으로 지급한 돈이 대주주로서 출자한 것인지, 아니면 대여한 것인지 등이 명확하지 아니할 뿐만 아니라, 그 후 피고인이 장부상 가공경비를 발생시켜 원심 판시와 같이 수시로 피고인 회사들의 예금을 인출하여 사용한 행위 중 과연 어떤 행위를 두고 그 각 대여금 채권을 변제받기 위한 것으로서 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위에 해당되어 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 없는 것으로 보아야 할 것인지, 피고인의 변소만으로는 이를 밝힐 수 없고, 기록상 이를 밝힐 자료를 찾아 볼 수도 없으므로, 가수금채권의 변제 주장은 받아들일 수 없다.
(6) 위에서 살펴본 바와 같이, 원심판결 중 피고인이 피고인 회사들로부터 자금을 인출하여 자신과 처인 김춘희 명의로 예금하여 두었던 돈 가운데 합계 13억 2,565,948원의 예금 부분은 피고인 회사들의 퇴직적립금을 마련하기 위한 것으로서 불법영득의 의사를 인정하기 어려운바, 이 부분에 대하여서까지 업무상횡령으로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 횡령죄에서 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
그러나 나머지 점들에 관한 원심의 판시는 일부 적절하지 않은 점은 있으나, 피고인의 항소이유를 배척하고, 유죄로 판단한 제1심판결을 유지한 결론은 정당하며, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 횡령죄에서 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
결국, 이 점에 관한 상고이유는 퇴직적립금을 마련하기 위하여 예금한 부분에 한하여 이유 있고, 나머지는 이유 없다.
2. 피고인들의 조세범처벌법위반의 점에 대하여
가. 경비 공제 부분에 관하여
(1) 원심은, 피고인 회사들의 사실상 경영자인 피고인이 제1심 판시 범죄사실 제1의 나항 기재와 같이 가공경비를 발생시키고 그러한 경비를 실제로 지출한 양 세무관련장부를 허위로 작성한 후, 세무서에 법인세 과세표준신고를 하면서 가공경비를 비용에 산입시킨 채 허위신고를 하여 법정 신고납부기간을 경과하게 하여 제1심 판시 법인세포탈세액표 기재와 같이 1994 내지 1998년도의 법인세를 각 포탈한 사실을 인정할 수 있다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있다.
(2) 법인세법에 의하면, 법인이 사업집행상의 필요에 의하여 비용을 지출한 경우 손금으로 인정받을 수 있는 항목 및 그 용인한도액은 법정되어 있으므로, 주식회사의 이사 등이 비용의 허위계상 또는 과다계상의 방법으로 공금을 정식경리에서 제외한 뒤 그 금액 상당을 손금으로 처리한 경우, 그 금액들이 전부 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용되었더라도 그 용도를 구체적으로 밝혀 그것이 손비로 인정될 수 있는 항목이고 손금용인한도액 내의 금액임을 입증하지 못하는 이상 조세포탈의 죄책을 면할 수 없다( 대법원 1989. 10. 10. 선고 87도966 판결 참조).
그런데 위에서 본 바와 같이, 피고인이 경리장부를 허위로 작성하여 가공경비를 발생시킨 금액 중 피고인이 자신과 처 김춘희 명의로 예금하여 두었던 퇴직적립금 명목의 합계 13억 2,565,948원 부분은 피고인 회사들의 사업집행상 필요한 용도에 사용된 것으로 인정되나, 한편, 법인이 임원 또는 사용인에게 지급하는 퇴직금은 임원 또는 사용인이 현실적으로 퇴직하는 경우에 지급하는 것에 한하여 손금에 산입되는 것이므로( 법인세법시행령 제44조 제1항), 피고인이 1998년도까지 피고인 회사들의 용도에 사용하기 위하여 예금한 퇴직적립금 상당 금액은 그 지급 전까지는 법인세법상 손금으로 인정될 수 없다.
따라서 이 부분에 관한 원심의 판단은 결국 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 조세범처벌법에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
나. 가산세를 포탈세액에 포함시킨 부분에 관하여
법인세는 신고납세방식을 원칙으로 하고 있으므로, 법인세의 과세표준이나 세액을 허위로 과소신고하여 조세를 포탈한 경우에는 그 신고·납부기한이 경과됨으로써 조세포탈죄는 기수로 되고, 그 이후에 발생한 가산세는 원래 벌과금적 성질을 가지는 것이므로, 포탈세액에 포함시킬 수 없다( 대법원 1985. 3. 12. 선고 83도2540 판결, 1996. 12. 10. 선고 96도2398 판결 등 참조).
그런데 원심이 유지한 제1심판결 별지 2 법인세포탈세액표와 기록(법인세 포탈세액 수사보고, 수사기록 3-3권 1956∼1964쪽)에 비추어 보면, 원심이 인정한 피고인들의 법인세 포탈세액에는 각 사업연도별 가산세가 포함되어 있음이 분명하고, 그 가산세 금액이 3억 40,058,744원에 이르는바, 이 점에서 원심판결에는 조세범처벌법상의 포탈세액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 및 업무상횡령의 각 점 중 피고인 회사들의 퇴직적립금에 해당하는 13억 2,565,948원 부분 및 조세범처벌법 위반의 각 점 중 가산세액에 해당하는 부분과 피고인 회사들에 대한 조세범처벌법 위반의 각 점 중 가산세액에 해당하는 부분은 모두 파기되어야 할 것인바, 원심은 이 부분들과 나머지 유죄부분을 합쳐 형법 제37조 전단의 경합범 또는 포괄1죄로 보아 피고인들에 대하여 각각 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.