매수인이 계약금만 지급한 상태에서 매도인으로부터 토지에 관한 소유권 이전등기 서류를 교부받아 소유권이전등기를 마친 소위가 편취행위가 되느냐의 여부는 그 후 매수인이 중도금과 잔대금을 지급할 의사와 능력이 없었느냐의 여부에 따라 판단하여야 한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심이 유지한 제1심판결은 그 이유에서 거시증거에 의하면 피고인은 일정한 재산이 없이 타인으로부터의 차용금만으로 건축사업을 하고 있기 때문에 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 1982.4.12 피해자 이정숙에게 그와 같은 의사와 능력이 있는 것처럼 가장하고 판시 토지를 7억원에 사겠으니 우선 계약금만 받고 소유권이전등기부터 해주면 아파트건설융자신청을 하여 1차 융자금을 수령할 때 체납된 상속세 5억 2천만원을 책임지고 납부해주고 잔대금은 같은해 9.30까지 틀림없이 지급하겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자 이정숙으로부터 즉석에서 위 대지에 대한 사용승낙서 및 매매계약서를 작성 교부받고 난 다음, 1983.1.5 계약금 명목으로 5천만원을 지급하고 소유권이전등기에 필요한 구비서류 일체를 교부받아 같은해 6.24 위 대지상 아파트의 분양자들로 구성된 공소외 엄궁주택조합명의로 소유권이전등기를 마침으로써 7억원 상당의 재산상 이익을 편취한 사실을 인정할 수 있다하여 피고인의 소위를 사기죄로 처단하였다.
2. 그러나 기록에 의하면, 피고인측과 피해자 사이에는 1983.1.5 이 사건 토지에 관하여 매매대금을 7억원, 계약금 5,000만원의 지급은 계약당일, 중도금 1억 5천만원은 1983.6.25 잔대금은 1983.6.30에 지급하기로 하는 매매계약을 체결하였음이 명백하므로 (수사기록 18면의 매매계약서) 제1심판결의 인정과 같이 피고인이 당초에 피해자측의 체납상속세액 5억2천만원을 1차 융자금수령시에 책임납부하고, 잔대금을 1982.9.30까지 지급하기로 약속하였다 하더라도 그 약정은 위 1983.1.5자 매매계약에 의하여 변경실효된 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 피고인이 1983.1.5에 계약금 5,000만원만을 지급하고 피해자로부터 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기 서류를 먼저 교부받아 1983.6.24 소외 엄궁주택조합명의로 소유권이전등기를 마친 제1심판시 소위가 편취행위가 되느냐의 여부는 그후 피고인이 중도금과 잔대금을 지급할 의사와 능력이 없었느냐의 여부에 따라 판단되어야 할 것인바, 제1심판결이 인용한 증거들을 살펴보아도 피고인과 피해자 이정숙의 판시 토지매매계약 체결과정에서 피고인이 대금지급의 의사와 능력이 없었음에도 있는 것처럼 기망하였다는 점에 부합하는 증거로는 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 피해자 이정숙에 대한 진술조서에 기재된 동인의 진술 뿐이고 나머지 인용증거들은 이점과는 관계가 없는 증거들이며, 기록에 의하여 위 이정숙의 진술요지를 살펴보면 피고인이 약속한 기일에 잔대금 지급채무를 이행하지 않았고 체납상속세를 대납한바 없으니 당초부터 대금지급의 의사가 없었던 것으로 생각한다는 취지의 추측적인 것일뿐 객관적인 근거를 찾아볼 수 없는 내용이다. 오히려 관계증거에 의하면 피고인은 이 사건 토지위에 아파트를 건축하여 분양할 목적으로 매수하였던 것으로서 계약금이외의 중도금, 대납하기로 한 피해자측의 체납상속세액 및 잔대금등을 모두 아파트의 분양대금이나 주택융자금을 받아 지급할 계획이었고 이 점은 매도인인 피해자측에서도 양해한 사정이었음이 명백한데, 지상에 건축한 아파트의 분양대금이 19억원, 이를 담보로 주택은행으로부터 대출받은 융자금의 총액이 25억 3천만원이나 되고 그중 1차 융자금으로 1983.7.18에 914,936,000원을 융자받아 피해자에게 1억원을 지급한 사실은 피해자도 인정하고 있으며 원심증인 손정종의 증언에 의하면 1983.7.18 피해자에게 1억원을 지급하면서 나머지는 피해자의 양해를 얻어 차회 융자금으로 갚기로 하였던 것이나 그후에도 자금사정이 여의치 않아 융자금전액을 아파트 건설공사에 투입하였기 때문에 피해자에게 잔금 지급수단으로 발행한 3억 1천만원의 약속어음이 부도되었다는 것이니 이러한 전후사정을 종합하여 보면 제1심판시와 같이 피고인이 타인으로부터의 차용금만으로 건축사업을 하고 있었다 하더라도 잔대금을 지급할 능력이 없었던 경우라고는 볼 수 없고, 또한 지급할 의사도 있었으나 아파트건설에 소요될 자금조달계획의 차질로 그 약속을 제대로 이행하지 못한 경우라고 인정하기에 충분하다. 달리 제1심판결 인용의 증거를 살펴보아도 피고인에게 잔대금지급의 능력과 의사가 없었던 경우라고 볼만한 자료를 찾아볼 수 없고, 원심판시와 같이 주택은행으로부터의 융자금용도가 주택건설공사대금지급에 한정되어 있었다하여 그 점만으로 피고인에게 사기의 범의가 있었던 것이라고 단정할 수는 없다.
3. 원심이 피고인에게 잔대금지급 능력이나 그 지급의사가 없었던 경우라고 보아 피고인의 소위를 사기죄로 처단한 제1심판결을 유지한 조처에는 증거없이 유죄로 인정한 위법이 아니면 사기죄의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 하겠으므로 상고논지는 이유있다 하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.