[1] 대한민국정부와 미합중국정부 간의 범죄인 인도조약 제15조는, 위 조약에 따라 인도되는 자는, 인도가 허용된 범죄, 또는 다른 죄명으로 규정되어 있으나 인도의 근거가 된 범죄사실과 같은 사실에 기초한 범죄로서 인도범죄이거나 인도가 허용된 범죄의 일부를 이루는 범죄, 당해인의 인도 이후에 발생한 범죄, 피청구국의 행정당국이 당해인의 구금, 재판 또는 처벌에 동의하는 범죄 이외의 범죄로 청구국에서 구금되거나 재판받거나 처벌될 수 없다고 규정하고 있는바, 당초 인도가 허용된 범죄가 아닌 부분에 대해서도 피청구국인 미합중국의 행정당국이 이를 구금, 재판, 처벌하는 데 동의하였다면, 이러한 경우 당초 인도가 허용된 범죄 전부에 관하여 그 후 무죄가 선고되었더라도 그것만으로 범죄인 인도 자체의 효력에 무슨 영향이 있는 것이 아님은 물론, 그 밖의 범죄에 대해 피청구국의 사후 동의를 얻어 제기된 공소 및 그에 터잡은 공판절차가 위법하게 되는 것도 아니다.


[2] 미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 형의 집행은 아니지만, 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에 형법 제57조는 인권보호의 관점에서 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입한다고 규정하고 있는데, 피고인이 미결구금일수로서 본형에의 산입을 요구하는 일수가 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 이루어진 강제처분 기간이 아니라, 피고인이 범행 후 미국으로 도주하였다가 대한민국정부와 미합중국정부 간의 범죄인 인도조약에 따라 체포되어 인도절차를 밟기 위한 절차에 해당하는 기간에 불과하여 본형에 산입될 미결구금일수에 해당하지 않는다고 한 사례.


[3] 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지 받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이며, 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형이나 부가형, 집행유예, 미결구금일수의 통산, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 한다.


[4] 제1심판결에서 선고된 추징을 항소심판결로 몰수로 변경하는 것은 형식적으로 보면 제1심이 선고하지 아니한 전혀 새로운 형을 선고하는 것으로 보일지 모르나, 추징은 몰수할 물건의 전부 또는 일부를 몰수하지 못할 때 몰수에 갈음하여 그 가액의 납부를 명하는 처분으로서, 실질적으로 볼 때 몰수와 표리관계에 있어 차이가 없는 것이고, 형법 제134조나 공무원범죄에 관한 몰수특례법 소정의 필요적 몰수와 추징은 어느 것이나 공무원이 뇌물수수 등 직무관련범죄로 취득한 부정한 이익을 계속 보유하지 못하게 하는 데 그 목적이 있으므로, 항소심이 몰수의 가능성에 관하여 제1심과 견해를 달리하여 추징을 몰수로 변경하더라도, 그것만으로 피고인의 이해관계에 실질적 변동이 생겼다고 볼 수는 없으며, 따라서 이를 두고 형이 불이익하게 변경되는 것이라고 보아서는 안 된다.


[5] 피고인이 뇌물로 받은 주식이 압수되어 있지 않고 주주명부상 피고인의 배우자 명의로 등재되어 있으며, 위 배우자는 몰수의 선고를 받은 자가 아니어서 그에 대해서는 몰수물의 제출을 명할 수도 없고, 몰수를 선고한 판결의 효력도 미치지 않는 등의 이유로 위 주식을 몰수함이 상당하지 아니하다고 보아 몰수하는 대신 그 가액을 추징할 수 있다고 한 사례.


[6] 주형과 몰수 또는 추징을 선고한 항소심판결 중 몰수 또는 추징부분에 관해서만 파기사유가 있을 때에는 상고심이 그 부분만을 파기할 수 있으나, 항소심이 몰수나 추징을 선고하지 아니하였음을 이유로 파기하는 경우에는 항소심판결에 몰수나 추징부분이 없어 그 부분만 특정하여 파기할 수 없으므로, 결국 항소심판결의 유죄부분 전부를 파기하여야 한다.
주문
원심판결의 유죄부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.

이유
1. 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 피고인이 경찰청 특수수사과장으로서의 직무와 관련하여, 공소외 1로부터 합계 2억 9,800만 원 상당의 금품이나 재산상 이익을, 공소외 2, 공소외 3으로부터 각 합계 1,000만 원을 넘는 금품이나 재산상 이익을 수수한 사실을 인정한 다음, 피고인을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄로 처단하고, 이 사건 공소사실 중 피고인이 공소외 1로부터 2001. 3. 하순에 7,000만 원, 같은 해 4. 하순에3,000만 원 및 차바이오텍 주식회사 주식 4만 주(주당 액면가 500원)를 수수한 점에 관해서는 그에 부합하는 증거들은 믿을 수 없으며 달리 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리미진 또는 채증법칙 위배로 사실을 오인하거나 뇌물죄의 직무관련성에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 대한민국정부와 미합중국정부간의 범죄인 인도조약(이하 '인도조약'이라 한다) 제15조는, 위 조약에 따라 인도되는 자는, 인도가 허용된 범죄 또는 다른 죄명으로 규정되어 있으나 인도의 근거가 된 범죄사실과 같은 사실에 기초한 범죄로서 인도범죄이거나 인도가 허용된 범죄의 일부를 이루는 범죄, 당해인의 인도 이후에 발생한 범죄, 피청구국의 행정당국이 당해인의 구금, 재판 또는 처벌에 동의하는 범죄 이외의 범죄로 청구국에서 구금되거나 재판받거나 처벌될 수 없다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 이 사건 공소사실 중 당초 인도가 허용된 범죄가 아닌 부분에 대해서도 피청구국인 미합중국의 행정당국이 이를 구금, 재판, 처벌하는 데 동의한 사실을 알 수 있고(공판기록 326면 이하 참조), 이러한 경우 당초 인도가 허용된 범죄 전부에 관하여 그 후 무죄가 선고되었더라도 그것만으로 범죄인 인도 자체의 효력에 무슨 영향이 있는 것이 아님은 물론, 그 밖의 범죄에 대해 피청구국의 사후 동의를 얻어 제기된 공소 및 그에 터잡은 공판절차가 위법하게 되는 것도 아니므로, 원심이 이 사건 공소사실 중 미합중국 행정당국의 처벌 등에 관한 사후 동의를 얻어 기소된 범죄들을 모두 유죄로 처단한 조치에 피고인이 상고이유로 주장한 것처럼 인도조약 제15조 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 또, 미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 형의 집행은 아니지만, 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에 형법 제57조는 인권보호의 관점에서 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입한다고 규정하고 있는데, 피고인이 미결구금일수로서 본형에의 산입을 요구하는 일수는 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 이루어진 강제처분 기간이 아니라, 피고인이 범행 후 미국으로 도주하였다가 인도조약에 따라 체포되어 인도절차를 밟기 위한 절차에 해당하는 기간에 불과하여 본형에 산입될 미결구금일수에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라 원심이 피고인에 대한 미결구금일수를 일부라도 산입한 이상 거기에 피고인이 상고이유로 주장한 것처럼 미결구금일수의 본형 산입에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6606 판결 참조).
4. 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 피고인이 공소외 1로부터 2001. 3.경 자신의 사위 공소외 4와 처남 공소외 5 명의로 타이거풀스 주식 1만 주를, 같은 해 6.경 사위 공소외 4 명의로 타이거풀스 주식 5천 주를 각 취득한 사실, 피고인의 처 공소외 6은 위 주식 1만 5천 주를 가지고 있다가 2002. 12. 18. 위 주식 중 1만 주(주권번호 760)를 엘지투자증권에 실물 입고한 후 2003. 3. 12.경 현대증권을 통하여 출고하였으며, 2003. 4. 24.경 나머지 5천 주(주권번호 273부터 277)를 엘지투자증권에 실물 입고하여 이를 각 보관 중인 사실, 2002. 12. 말경 공소외 4 명의의 위 주식 중 1만 주(주권번호 760)의 주주명부상 명의가, 2003. 12. 말경 공소외 5 명의의 위 주식 중 나머지 5천 주(주권번호 273부터 277)의 주주명부상 명의가 각 공소외 6으로 변경된 사실 등 판시 사실 등을 인정한 다음, 위 사실들에 의하면 피고인은 위 주식 1만 5천 주를 처분하지 아니한 채 자신의 처인 공소외 6 명의를 빌어 이를 주권 등의 형태로 보관하고 있다 할 것이어서 위 주식 1만 5천 주는 몰수가 가능함에도, 제1심이 이 부분에 관하여 몰수가 불가능하다고 보아 추징을 명한 것은 위법하고, 따라서 원심이 위 주식 취득 가액에 상당한 1억 5천만 원을 추징한 조치에는 채증법칙 위배로 추징의 기초사실에 관한 사실을 오인하였거나 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 판단하여 제1심판결의 유죄부분을 전부 파기하면서, 제1심판결에 몰수의 선고가 없는데도 원심이 직접 몰수를 추가 선고함은 피고인에게 불이익하게 원심판결을 변경하게 되는 결과가 된다 하여 위 주식 1만 5천 주를 몰수하지 아니하였다.
그러나 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지 받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이며, 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형이나 부가형, 집행유예, 미결구금일수의 통산, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 할 것인바( 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도6784 판결 등 참조), 제1심판결에서 선고된 추징을 항소심판결로 몰수로 변경하는 것은 형식적으로 보면 제1심이 선고하지 아니한 전혀 새로운 형을 선고하는 것으로 보일지 모르나, 추징은 몰수할 물건의 전부 또는 일부를 몰수하지 못할 때 몰수에 갈음하여 그 가액의 납부를 명하는 처분으로서, 실질적으로 볼 때 몰수와 표리관계에 있어 차이가 없는 것이고( 대법원 1982. 4. 13. 선고 82도256 판결 등 참조), 형법 제134조나 '공무원범죄에 관한 몰수특례법' 소정의 필요적 몰수와 추징은 어느 것이나 공무원이 뇌물수수 등 직무관련범죄로 취득한 부정한 이익을 계속 보유하지 못하게 하는 데 그 목적이 있으므로, 항소심이 몰수의 가능성에 관하여 제1심과 견해를 달리하여 추징을 몰수로 변경하더라도, 그것만으로 피고인의 이해관계에 실질적 변동이 생겼다고 볼 수는 없으며, 따라서 이를 두고 형이 불이익하게 변경되는 것이라고 보아서는 안 된다 (이 사건처럼 제1심의 추징을 항소심이 몰수로 변경하여야 하는 경우, 그 사이에 몰수할 물건의 가격이 하락하면 피고인으로서는 오히려 이익을 보는 셈이고, 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 행사를 실질적으로 보장하자는 데 그 제도적 취지가 있는 것이지 상소 제기 후의 상황 변화까지 고려하여 피고인에게 최대한 유리한 결과를 부여하는 데 목적이 있는 것이 아니므로, 가격이 크게 올랐다 하더라도 불이익변경 여부는 역시 문제될 수 없다).
다만, 피고인이 범한 죄는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 위반의 죄로서, 공무원범죄에 관한 몰수특례법 제2조, 제3조 제1항에 따라 그로 인하여 얻은 재산은 물론, 그러한 재산의 과실 또는 대가로서 얻은 재산까지 모두 몰수하여야 하나, 몰수 대상인 재산의 성질·사용상황·그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리 유무·기타 사정으로 이를 몰수함이 상당하지 아니하다고 인정될 때에는 이를 몰수하는 대신 가액을 추징할 수 있는바( 같은 법 제3조 제2항, 제6조), 위 주식이 압수되어 있지 않고 주주명부상 피고인의 처 공소외 6 명의로 등재되어 있는 점, 검찰압수물 사무규칙 제40조에 의하면, 검사는 몰수물이 압수되어 있지 아니한 때에는 몰수의 선고를 받은 자에게 몰수물제출명령서에 의하여 몰수물의 제출을 명하여야 하고, 몰수의 선고를 받은 자가 그에 응하지 아니하는 때에는 몰수집행명령서를 작성하여 집행관에게 강제집행을 명하여야 하는데, 공소외 6은 몰수의 선고를 받은 자가 아니어서, 그에 대해서는 몰수물의 제출을 명할 수도 없고, 몰수를 선고한 판결의 효력도 미치지 않는 점 등에 비추어 보면, 위 주식 1만 5천 주를 몰수함이 상당하지 아니하다고 할 만한 근거가 있고, 따라서 위 주식을 몰수하는 대신 그 가액을 추징할 수도 있다고 보는 것이 옳다.
그럼에도, 원심은 제1심의 추징금액 중 피고인이 위 주식 1만 5천 주의 가액에 해당하는 1억 5천만 원에 대하여, 위 주식의 몰수가 가능하다는 이유만으로 원심판결의 유죄부분을 전부 파기하였고, 나아가 제1심판결에 없는 몰수를 선고할 경우 불이익변경금지를 규정한 형사소송법 제368조에 위반된다고 판단하여 위 주식의 몰수도 추징도 명하지 아니하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 몰수와 추징의 관계 및 불이익변경금지원칙에 관한 법리를 오해하고, 특정공무원범죄로 인한 불법재산의 몰수 및 추징에 관하여 법령의 적용을 그르치는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 따라서 검사가 이 점을 지적하여 상고이유로 내세운 주장은 이유 있다.
5. 그렇다면 피고인의 상고는 이유 없고, 검사의 상고는 위 제4항에서 인정한 범위에서만 이유 있는바, 주형과 몰수 또는 추징을 선고한 항소심판결 중 몰수 또는 추징부분에 관해서만 파기사유가 있을 때에는 대법원이 그 부분만을 파기할 수 있으나( 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결 등 참조), 이 사건의 경우처럼 항소심이 몰수나 추징을 선고하지 아니하였음을 이유로 파기하는 경우에는 항소심판결에 몰수나 추징부분이 없어 그 부분만 특정하여 파기할 수 없으므로, 원심판결의 유죄부분 전부를 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원심판결의 무죄부분에 대한 검사의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.