가. 민법 제201조 제1항에 의하여 과실취득권이 있는 선의의 점유자란 과실취득권을 포함하는 권원(소유권, 지상권, 임차권 등)이 있다고 오신한 점유자를 말하고 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 근거가 있어야 한다.


나. 건물건축공사도급계약의 수급인은 공사대금을 변제받을 때까지 도급계약의 목적물인 건물뿐 아니라 건물의 유지사용에 필요한 범위 내의 대지부분에 대해서 동시이행의 항변권에 기하여 인도를 거절할 수 있으나, 위와 같은 항변권은 공사대금을 받을 때까지 건물의 인도를 거부할 수 있는 권능이 있다는 것이지 동시이행의 항변권에 의하여 대지를 무상으로 사용·수익할 수 있는 권능이 있다고 할 수 없고, 이러한 도급계약은 수급인이 건물을 완공할 것을 약정하고 도급인이 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립되는 계약이므로 특성상 건물완공시까지 수급인이 건축을 위하여 대지를 무상으로 사용할 권능이 있다고 볼 것이나, 건물완공 후에도 도급인 아닌 제3자와의 관계에서 수급인에게 대지를 무상으로 사용·수익할 권능이 있다고 보기 어렵다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원고가 서울 관악구 (주소 생략) 대 579㎡(이 사건 대지)에 대하여 이를 경락받아 소유권을 취득한 때로부터 이 사건 건물의 소유권이 원심공동피고 통일실업주식회사에게 이전된 날까지 피고가 아무런 권원 없이 위 대지상에 이 사건 건물을 소유하여 위 대지를 점유함으로써 그 임료 상당액을 부당이득하고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 입혔으므로 그 부당이득금의 반환을 구한다는 주장에 대하여, 원심은 피고가 위 대지의 선의점유자로서 과실취득권이 있다고 판단하면서 대체로 다음과 같이 그 이유설명을 하고 있다. 즉 피고는 1984.3.24. 소외인과 사이에 이 사건 건물의 공사도급계약을 체결하고 수급인인 피고의 노력과 재료로 같은 해 12. 중순경 위 건물을 완성한 사실, 도급인인 위 소외인은 1984.11.20. 위 건물의 부지인 이 사건 대지의 소유권을 취득하였고, 그 후 위 대지에 대한 임의경매로 원고가 이를 경락받아 그 경락대금을 완납하고 1987.2.4. 그 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 피고는 위 소외인으로부터 공사대금을 지급받지 못하여 위 건물 완공 후 이를 위 소외인에게 인도하지 못하고 피고가 점유하여 왔는데, 건물공사도급계약의 성질상 특단의 사정이 없는 한 수급인은 공사를 위하여 그 대지를 무상으로 점유 사용할 수 있음은 물론 그 공사완료 후에도 도급인의 공사대금지급의무와 수급인의 건물인도의무는 동시이행관계에 있다 할 것이므로, 수급인은 그 공사대금을 지급받기 전에는 건물의 인도를 거부할 수 있고, 이러한 이유로 인도 전에 그 건물을 점유함으로써 결과적으로 그 대지를 점유하게 된다 하더라도 도급인에 대하여는 이로 인한 부당이득반환의무를 지지 않으며, 위와 같은 공사도급계약상의 수급인의 권리로는 위 소외인으로부터 이 사건 대지의 소유권을 취득한 원고에게 대항할 수 없는 것이나, 피고가 이 사건 건물의 소유권이 원심공동피고 통일실업주식회사에게 이전될 때까지 원고의 대지 소유권취득사실을 알았다고 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 대지에 관한 점유는 여전히 선의의 점유로 추정되고 피고는 공사도급계약상 수급인의 권리에 의하여 위 대지를 무상으로 점유할 권원이 있다고 믿은 선의의 점유자로서 위 대지로부터 생기는 과실을 취득할 권리가 있다는 것이다.
민법 제201조 제1항에 의하여 과실취득권이 있는 선의의 점유자란 과실취득권을 포함하는 권원(소유권, 지상권, 임차권 등)이 있다고 오신한 점유자를 말하고 ( 당원 1981.8.20. 선고 80다2587 판결; 1988.12.20. 선고 88다카6709 판결 참조), 그와 같은 오신을 함에는 오신할만한 근거가 있어야 한다.
원심판결 이유를 보면, 원심이 과실취득권을 인정한 근거로서 동시이행의 항변권과 건축공사도급계약의 특성을 들고 있는 것으로 보인다. 수급인이 공사대금을 변제받을 때까지 동시이행의 항변권에 기하여 인도를 거절할 수 있는 목적물은 도급계약의 목적물인 건물에 한하는 것이 원칙이라고 하겠으나, 그 건물점유의 결과 대지의 점유는 필연적으로 수반되기 때문에 그 건물의 유지사용에 필요한 범위 내의 대지부분에 대해서는 동시이행의 항변권에 기하여 인도를 거절할 수 있다고 풀이하여야 할 것이다. 그러나 위와 같은 항변권은 공사대금을 받을 때까지 건물의 인도를 거부할 수 있는 권능이 있다는 것이지(이 사건 건물은 수급인인 피고가 원시취득하였다는 것이므로 건물의 사용, 수익으로 인한 부당이득문제는 발생할 여지가 없다) 동시이행의 항변권에 의하여 이 사건 대지를 무상으로 사용, 수익할 수 있는 권능이 있다고 할 수는 없다.
건물건축공사도급계약의 성질면에서도 그렇다. 이러한 도급계약은 수급인이 건물을 완공할 것을 약정하고 도급인이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립되는 계약이므로, 그 특성상 건물완공시까지 수급인이 건축을 위하여 대지를 무상으로 사용할 권능이 있다고 보는 것이 보통의 경우라 할 것이나, 건물완공 후에도 도급인 아닌 제3자와의 관계에서 수급인에게 대지를 무상으로 사용, 수익할 권능이 있다고 보기는 어렵다.
그리하여 피고가 가사 원고의 대지소유권취득사실을 몰랐다고 하더라도 피고가 이 사건 대지에 대하여 과실취득권을 포함하는 권원이 있다고 오신할 만한 근거가 있다고 할 수 없으므로 피고를 위 대지에 대한 선의의 점유자로서 과실취득권이 있다고 볼 수 없는 것이며, 피고는 위 대지의 사용, 수익으로 인한 실질적 이익이 있다면 대지소유자에게 이를 부당이득으로서 반환하여야 할 것이다. 원심판결에는 선의점유자의 과실취득권과 부당이득반환청구권에 관한 법리오해가 있다고 아니할 수 없다.
그리고 원심은 이 사건 대지에 대한 피고의 권원 없는 점유는 불법행위를 구성하므로 이에 따른 손해를 배상할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 피고가 이 사건 건물의 소유권이 원심공동피고 통일실업주식회사 명의로 이전될 때까지 원고의 대지소유권취득사실을 알았다고 인정할 증거가 없으므로 피고에게 위 대지를 계속 점유함에 있어서 귀책사유인 고의 또는 과실이 있다고 할 수 없다 하여 위 주장을 배척하였으나, 원심의 이 점에 관한 조치도 수긍하기 어렵다. 갑 제2호증의 1(등기부등본), 갑 제3호증(경락대금완납증명)의 기재에 의하면, 소외인의 소유이던 이 사건 대지에 관하여 제1번 근저당권자인 원고의 1986.5.31.자 신청에 기하여 임의경매절차가 진행된 결과 원고가 이 사건 대지를 경락받았으며, 피고는 위 경매신청 이전인 1985.1.10. 설정된 제2번 근저당권의 근저당권자로서 위 임의경매절차가 종료될 때까지 피고의 제2번 근저당권은 유효하게 존속하고 있었음을 알 수 있다. 그렇다면 피고는 위 임의경매절차의 이해관계인으로서 경매기일통지 등을 받았을 것으로 추정된다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 점에 관하여 심리함이 없이 피고가 이 사건 대지에 관한 소유권변동사실을 알았다고 인정할 증거가 없다고 단정한 것은 잘못이라고 할 것이다.
논지는 이유 있다.
이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.