사건 당시 4세가 안된 피해자의 증언능력 그 자체를 부정할 수는 없지만, 자신의 과거 경험사실을 기억하여 그에 따라 진술할 수 있는 능력은 정상인에 비하여 미약하다고 할 것이어서 그 피해자의 일관되지 않고 표현도 분명하지 않은 진술만으로 범죄사실을 인정하는데 합리적 의심을 배제할 정도의 증명에 이르렀다고 보기 어렵다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 원심판결의 이유에 의하면 원심은 제1심판결이 들고 있는 증거, 즉 증인 C, D의 제1심법정에서의 증언, 검사 작성의 C에 대한 진술조서와 증인 E의 원심법정에서의 진술을 종합하여 보면 피고인의 판시 범죄사실을 인정할 수 있다는 이유로, 사실오인을 주장하는 피고인과 변호인의 항소이유를 배척하였다.
2. 기록을 살펴보면, 이 사건은 1991.1.5. 11:20경 발생하였다는 것으로서, 같은 해 1.7. 피해자인 C의 아버지인 D에 의하여 고소가 제기되었고, 피고인은 이 사건으로 고소되어 기소중지, 수배중에 있다는 사실을 전해 듣고 같은 해 6.12. 여수경찰서에 자진출두하여 사실대로 정확히 조사하여 달라고 요구한 이래 경찰, 검찰, 1, 2심에 이르기까지 그 범행사실을 부인하여 온 것으로 되어 있다.
3. 제1심증인 D의 증언은, 위 C(이하 피해자라고 한다)가 이 사건 피해를 당한 뒤 피고인의 사진을 보였더니 피해자가 이 사람이 나쁜 삼촌이라고 하면서 피고인을 가리켜 피고인의 소행임을 알게 되었다는 것으로서 전문증거에 지나지 아니하고, 증인 E의 증언은 피고인이 이 사건 전날 밤 위 E의 집에서 함께 자고 이 사건 범행일 10:00경 나간다고 나갔으나 어디로 갔는지는 모르고, 동네에서는 피고인이 범인이라고 소문나 있다는 것에 지나지 아니한 것이다.
4. 이 사건 피해자는 F생으로서 이 사건 당시에는 4세에 미치지 못하였는바, 수사기록에 의하면 피해자는 1991.6.12. 경찰에서 처음 피고인과 대질하였을 때 그의 어머니인 G와 아버지인 위 D 등이 입회한 자리에서 피고인이 욕을 보인 아저씨이냐는 사법경찰리의 질문에 대하여 아무 대답도 하지 않다가 같이 온 H에게 아니라고 말하였고, 재차 물어 보는 데 대하여 아무 말도 하지 않고 고개로 이랬다 저랬다 하고 의사표시를 명확하게 말을 못하였다는 것이고, 그리하여 피해자의 아버지인 D는 어린애가 아니라고 하니까 그렇게 받아 달라고 하였다는 것이고, 그 후 위 D로부터 고소취소까지 있었으며, 1991.6.26.자의 검사 작성의 C에 대한 진술조서에 의하면 피해자는 위 G가 참여한 자리에서 그날 일을 말해 보라는 검사의 질문에 대하여 피고인으로부터 이 사건 피해를 입은 경위와 그 후의 경과에 대하여 비교적 상세하게 진술한 것으로 되어 있고, 그 날짜로 위 C의 어머니 G로부터 재고소장이 제출되어 있음을 알 수 있다.
또 이 사건 공판기록에 의하면, 피해자는 제1심법정에서 피고인을 알겠느냐는 재판장의 질문에 대하여 잘 모른다는 취지로 고개를 흔들었고, 피고인으로부터 나쁜 일을 당한 사실이 있느냐, 전에 증인의 옷을 벗긴 사실이 있었느냐는 질문에는 여기 저기 쳐다볼 뿐 대답을 하지 아니하였으며, 전에 검찰청에서 조사를 받은 일이 있었지요라는 질문에는 그러한 사실이 있었다는 취지로 고개를 끄덕이고, 전에 어머니와 함께 검찰청에 와서 어머니가 있는 자리에서 아저씨가 물어 보는 것을 사실대로 대답하였지요 하면서 위 진술조서의 주요내용을 읽어 주었는데 이에 대하여는 고개를 끄덕이면서 “네”라고 대답하였다고 되어 있다.
5. 한편 검사 작성의 G에 대한 진술조서에 의하면 당초 피해자에게 보여주었다는 사진은 피고인의 친구인 I로부터 가지고 온 것으로서 피고인이 그의 친구 3명과 함께 등산을 가서 찍은 사진이라는 것인데, 기록에 그 사진이 첨부되어 있지는 아니하다.
6. 사정이 위와 같다면 증인 C는 그의 증언능력 그 자체를 부정할 수는 없다고 할 것이나( 당원 1991.5.10. 선고 91도579 판결 참조), 자신의 과거 경험사실을 기억하여 그 기억에 따라 진술할 수 있는 능력은 정상인에 비하여 미약하다고 아니할 수 없는바, 그의 진술과정이 위에서 본 바와 같다면 경찰이나 법정에서는 그의 의사표시를 언어로써는 제대로 표현하지 못한 그가 이 사건 발생 후 5개월 20일이 지난 후에 검찰에서 그 조서가 기재하는 바와 같은 정도로 자세한 사실을 기억하여 구체적으로 공술한 것인지 의문이고, 위 D나 G가 보여 주었다는 사진이 어떠한 내용의 것이고, 이것을 보여주고 피고인을 범인이라고 지목하게 한 과정이 어떻게 된 것인지 분명하지는 아니한 이 사건에서, 위와 같은 나이 어린 피해자의 일관되지 아니하고 그 표현도 분명하지 아니한 진술만 가지고 판시 사실을 인정하는데 합리적인 의심을 배제한 정도의 증명에 이르렀다고 볼 수 있을 것인지도 의문이며, 위 D나 E의 증언을 더하여 보아도 그러하다.
7. 기록에 의하면 피고인은 1988.10.28. 강간치상죄로 징역 2년 6월에 3년간 집행유예를 받은 사실이 있고, 위 D나 G도 당초 이 때문에 피고인을 범인으로 의심하였던 것으로 짐작이 되나, 그렇다고 하여 피고인을 범인으로 의심하는 정도를 넘어 이것을 근거로 하여 피고인이 범인이라고 인정할 수는 없을 것이다.
그렇다면 원심판결에의 형사재판에 있어서의 증명의 정도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.