본안판결의 취소변경으로 가집행선고가 실효된 경우, 그 가집행채권자는 고의, 과실유무에 불구하고 가집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있고 그 손해배상의 범위는 가집행과 상당인과관계에 있는 모든 손해를 포함한다 할 것이나 한편, 그 가집행에 관하여 그 가집행채무자에게 과실이 있는 때에는 민법 제396조 또는 동법 제763조의 규정을 준용하여 가집행채권자의 손해배상책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
피고의 상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하면, 원고는 민사소송법 제201조 제2항의 규정을 근거로 하여 피고에게 가집행실효로 인한 손해배상청구를 하였고 원심은 원고의 청구에 따라 피고에게 가집행 실효로 인한 손해배상 책임이 있는지의 여부를 심리판단 하였음이 명백하므로 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법사유가 있다고 할 수 없다.
논지는 이유없다.
2. 가집행선고부 승소판결에 의한 가집행은 그 본안판결의 확정을 기다리지 않고 권리의 조기실현을 허용하는 것으로서 승소당사자에게 이익을 주게 되나 반면 가집행 후에 그 기초가 되는 판결이 상소심에서 취소되고 아울러 그 가집행선고가 실효되는 경우 그 가집행은 결과적으로 부당집행을 한 것으로 되어 패소당사자에게 불이익을 주게 되므로 위와 같은 가집행으로 인한 승소당사자와 패소당사자 사이의 이해관계를 공평하게 해결하기 위하여 규정된 것이 민사소송법 제201조 제2항의 취지라 할 것이다.
그러므로 본안판결의 취소변경으로 가집행선고가 실효된 경우 그 가집행채권자는 그의 고의, 과실유무에 불구하고 가집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있고 그 손해배상의 범위는 가집행과 상당인과 관계에 있는 모든 손해를 포함한다 할 것이다( 당원1979.9.25. 선고 79다1476 판결 참조)한편 그 가집행에 관하여 그 가집행채무자에게 과실이 있는 때에는 민법 제396조 또는 같은 법 제763조의 규정을 준용하여 가집행채권자의 손해배상책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 할 것이다. ( 당원 1970.11.30. 선고 70다2218 판결참조)
그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고가 이건 가집행으로 인하여 원판시의 영업상 손해를 입은 사실을 인정하고 피고는 고의, 과실유무를 가릴 것 없이 원고에게 위 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바 이와 같은 원심의 인정과 판단은 위에서 본 견해에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 위법이 있다고 할 수 없다 하겠으나 한편 기록에 의하면 원고는 원판시 제1심판결 변론종결시까지 선의취득의 항변은 하지 아니한 상태에서 패소하였다가 그 항소심에서 처음으로 선의취득의 항변을 하므로써 그 항변이 이유있는 것으로 받아들여져 위 1심판결이 취소됨과 동시에 가집행선고가 실효된 사실 및 원고는 위 1심 패소판결에 불복항소하면서도 그 1심판결에 의한 강제집행에 대하여는 이를 저지시키는 아무런 법적조치도 취하지 아니한 사실 등이 엿보이고 피고는 위와 같은 사실을 들어 위 가집행에는 원고 자신에게도 과실이 있으니 피고가 배상할 손해액을 산정함에 있어서는 이를 참작하여야 한다는 취지의 과실상계의 항변을 하고 있으므로 과연 원고에게 피고 주장과 같은 과실이 있는지의 여부를 심리하고 원고의 과실이 인정된다면 이는 피고가 배상할 손해금을 산정함에 있어 참작되어야 할 것인바, 원심은 이에 관한 심리판단을 하지 아니한 채 피고는 이건 가집행으로 인하여 원고에게 입힌 영업상의 손실전액을 배상할 의무가 있다고 판단하였으니 이 점에서 원심판결은 가집행실효로 인한 손해배상금액을 산정함에 있어서 과실상계에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진을 하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다.
논지는 이유있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유를 살펴볼 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.