검사가 공소장 변경신청서에 어느 독립된 공소사실을 철회한다고 기재하였다면 이는 동 공소사실에 대한 취소로 보고 형사소송법 제328조에 의하여 결정으로 공소를 기각하여야 한다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 본형에 산입한다.
1969.11.10. 04:00경 강간치상을 한 점은 공소를 기각한다.

이유
변호인 추진수의 항소이유 제1점은, 피고인이 피해자를 간음한 것은 사실이나 그로 인하여 피해자에게 상처를 입혔다고 인정할 증거가 없고 또한 피해자가 원심판결선고 전에 고소를 취소하였으므로 의당 공소기각의 판결을 했어야 옳았을 것인데 그렇지 아니한 원심판결의 조치는 중대한 사실오인을 하고 나아가 법률적용을 그릇치므로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은 가사 그렇지 않다손치더라도 피해자가 고소를 취소한 점등 제반 사정에 비추어 원심판결의 형의 양정은 너무 무겁다는 취지이다. 그러므로 먼저 위 항소이유 제1점에 대하여 본다.
원심판결이 내세운 증거들은 기록에 비추어 검토하니 피고인은 피해자 공소외 1을 억압하여 항거불능케 한후 동녀를 간음하고 이로 인하여 동녀에게 약 10일간 치료를 요하는 처녀막파열상을 입게 한 사실을 능히 인정할 수 있고, 위와 같은 강간치상는 친고죄가 아니므로 고소의 취소여부에 관계없이 유죄판결을 한 원심판결의 조치에 하등 사실오인이나 법률위반의 흠이 없다 할 것이니 논지는 이유없다 할 것이고,
다음 항소이유 제2점에 대하여 본다.
기록에 의하면 피고인은 초범이고 피해자가 고소를 취소하였음이 인정될 뿐만 아니라 기타 양형의 조건이 되는 제반사정을 참작켄대, 징역 3년을 선고한 원심판결은 그 형의 양정이 무거운 것이라고 아니할 수 없으니 논지는 이유있다.
그리고 직권으로 살피건대, 공소장에 의하면 피고인은 (1) 1969.11.9. 20:00경 피해자 공소외 1을 강제로 간음하고 (2) 동월 10. 04:00경 공소외 1을 강제로 간음하여 동녀에게 전치 10일을 요하는 처녀막파열상을 입혔다고 그 범죄사실을 적시하고 적용법조에 있어 형법 제297조 , 제301조 , 제37조 , 제38조를 기재하였음이 분명하니 검사는 강간과 강간치상의 2개의 범죄사실에 관하여 공소를 제기한 것으로 보아야 할 것이고 공판기록 제43정에 편철된 검사의 공소장변경 허가신청서에 의하면 제1항 공소사실말미 "피고인의 음경을 동녀의 음부에 삽입하여 간음하고"를 "피고인의 음경을 동녀의 음부에 삽입하여 강간하고 그로 인하여 동인에게 전치 약 10일을 요하는 처녀막파열상을 입게 한 것이다."라고 변경하고 제2항 공소사실은 이를 모두 철회한다고 기재되어 있으니 위 제2항의 공소사실의 전부의 철회는 공소장기재의 강간치상의 범죄상실에 대한 공소를 취소한 것으로 보아야 할 것이므로 원심은 의당 형사소송법 제328조에 의하여 그점에 대하여 결정으로 공소기각을 했어야 옳았을 것인데 그와 같은 조치를 하지 아니한 것은 필경 공소취소의 법리를 오해하여 법률적용을 잘못한 위법이 있어 판결에 영향을 미친 것이라고 아니 할 수 없다.
따라서 피고인의 항소는 이유있음으로 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
피고인은 광주시 월산동 (이하 생략) 거주 공소외 2(20세)와 여러차례에 걸쳐 정을 통하여 오던중 1969.11.9. 22:00경 공소외 2의 집에 갔으나 동녀는 출타 부재중이고 그의 동생인 피해자 공소외 1(13세)이 혼자 방에 있는 것을 보고 열정을 이르켜 동 피해자에게 정교를 요구하였으나 불응하자 방 문고리를 안으로 걸어 잠궈 동 피해자의 탈출을 못하게 한 다음 동녀의 어깨를 잡아 강제로 눕히면서 "소리치면 죽인다"고 협박을 하고 이불로 동녀를 덮어 씌우고 그의 상하의를 벗긴후 1회 간음하여서 강간하고, 그로 인하여 동녀에게 약 10일간의 치료를 요하는 처녀막파열상을 입게 한 것이다.
증거를 살피건대, 위 판시사실중 상해의 부위 및 정도의 점을 제외한 나머지 사실은
1. 피고인의 당공정에서의 판시사실에 부합되는 진술부분
2. 원심공판조서중 피고인의 판시사실에 부합되는 진술기재부분
3. 검사작성의 피고인에 대한 피의자심문조서중 판시사실에 부합되는 진술기재
4. 검사작성의 공소외 1에 대한 진술조서중 판시사실에 부합되는 피해 전말에 관한 진술기재를 종합하여 이를 인정할 수 있고 판시상해의 부위 및 정도의 점은 원심공판조서중 증인 공소외 3의 진술기재와 동 증인작성의 공소외 1에 대한 진단서에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시 범죄사실은 그 증명이 충분하다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제301조 , 제297조에 해당하므로 그 소정형중 유기징역형을 선택한 다음 앞서 파기사유에서 판단한 바와 같은 제반사정을 참작하여 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 본형에 산입하는 것이다.
본건 공소사실중, 피고인이 1969.11.10. 04:00경 광주시 월산동 (이하 생략) 공소외 2 집 방에서 그 동생인 피해자 공소외 1을 강제로 눕힌 다음 소리치면 죽인다고 위협하여 항거불능케 한후 간음하여서 그로 인하여 동녀로 하여금 전치 약 10일을 요하는 처녀막파열상을 입게 한 것이다라는 점은 앞서 파기사유에서 판단한 바와 같이 공소가 취소되었음이 분명하므로 형사소송법 제328조에 의하여 공소를 기각하는 것이다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.