전간의 질병을 가지고 있음이 인정된다면 본건 범행경위로 보아 무의식상태에서 발생된 듯 하다는 윈심에서의 감정인신문조서와 동 감정인의 감정서기재내용을 결합하여 심신장애에 피고인의 성격이 내성적인 것으로서 충동적 파괴적 성향을 가지고 있고 특히 측두열성의한 행위였다고 인정하였어야 할 것임에도 불구하고 심신이 모약하다고 볼 수 없다고 판시하였음은 심신장애에 관한 사실인정에 채증법칙위배의 위법이 있다 할 것이다.
주문
원심판결을 파기하고,
사건을 국방부 고등군법회의에 환송한다.

이유
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
원심판결이유에 의하면, 원심은 군의관 소령 공소외 1의 감정 및 동인의 증언을 종합하면, 피고인의 성격이 내성적인 것으로서 충동적 파괴적 성향을 가지고 있으며, 특히 뇌파촬영결과 측두열성 절간의 질병을 가지고 있음을 인정할 수는 있지만 위와 같은 비정상적 성격과 측두열성전간이 있다고 해서항상 심신이 모약하다고는 볼 수 없는 것이라고 판시하고 있다. 그러나 원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면, 피고인은 1968.8.4 19:00경부터 소속 소대원들과 맥주를 나누어 약 3,4깡정도 마신 후 같은날 21:20분경 위3분대 취침호에 이르렀을 때 위 같은 시간에 보초 근무명령을 받은 같은 부대의 상병 공소외 2가 위 취침호의 침상에 누워 있으므로 평소에도 피고인이 말을 더듬어 공소외 2로부터 '부분대장을 하려면 똑똑히 하라'는 내용의 핀잔을 받아 감정이 좋지 아니하던 중 공소외 2가 근무자로서 근무에 임하지 아니하고 있다는 점에 순간 격분하여 공소외 2가 죽여도 좋다는 생각으로 침상옆에 세워져 있던 공소외 2가 보관중인 엠16 소총을 들어 공소외 2를 향하여 '일어나라'고 고함을 쳐서 그가 몸을 일으키는 순간 방아쇠를 당긴결과 그 소총에 장진된 탄알이 5발 연발되어 본건 사고가 발생하였다는 것이므로 이와 같은 범행의 동기 수단 방법등을 검토하여 본다면 그것이 충동적이고 파괴적인 것이었다고 할 수 있으며, 원심에서의 감정인 신문조서에 의하면 감정인 공소외 1은 본건 사고는 무의식 상태에서 발생되 것이 아닌가 보고 있다는 것이고(기록 84장), 사고당시 비둘기부대 검찰관과 퀴논까지 가서 피고인을 약 10일동안 관찰한 바 있는데 그 당시 뇌파를 찍는 기계가 없어서 정확하게는 판단을 하지 못하였으나 말 더듬이로서 그 전에 부산 스위덴 병원에서 전간에 대하여 약 4년간 치료를 받았다는 것과 가끔 혼동상태를 일으켜 파괴적 사물에 대한 상극된 개념을 나타내어 가정에서 몇번이나 일을 당하였다는 말에 의하여 이러한 경우라면 혼몽상태로 무의식중 행위가 유발되지 아니하였는가 라고 판단하게 되었다고(기록 85장), 진술하고 있으므로 이와 같은 감정인의 진술과 동감정인이 작성한 정신감정서 (기록 91장 이하)의 기재내용을 종합하면 결국 본건 범행은 피고인이 내성적이고 충동적 파괴적 성향의 성격 소유자이고 측두열성전간의 질병환자로서 심신장애에 의한 행위였었다고 인정하였어야 할 것이었음에도 불구하고(따라서 본건 범행당시 피고인이 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없었던 것이었는지 또는 위의 능력이 미약한 것이었는지를 따져 형법 제10조에 의하여 그 행위를 벌하지 아니할 경우인지 아니면 형을 감경할 경우인지를 판단하였어야 할 것이었다.
원심이 피고인에게 위 설시한 바와 같은 비정상적 성격과 측두열성전간의 질병이 있다고해서 항상 심신이 모약하다고는 볼 수 없다고 하여 본건 범행을 심신 장애자의 행위가 아닌 것으로 판시하였음은 심신장애에 관한 사실인정에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없는 것이니, 원심판결은 이점에 있어서 군법회의법 제438조 제1항, 동법 제432조 제1호에 의하여 파기를 면할 수 없는 것이라고 하여야 할 것이며, 논지는 이유있다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 국방부 고등군법회의로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.