[1] 입목을 절취하기 위하여 캐낸 때에 소유자의 입목에 대한 점유가 침해되어 범인의 사실적 지배하에 놓이게 되므로 범인이 그 점유를 취득하고 절도죄는 기수에 이른다. 이를 운반하거나 반출하는 등의 행위는 필요하지 않다.


[2] 절도범인이 혼자 입목을 땅에서 완전히 캐낸 후에 비로소 제3자가 가담하여 함께 입목을 운반한 사안에서, 특수절도죄의 성립을 부정한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 피고인 1의 절취의 고의에 관하여
원심이 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 이 사건 범행장소의 위치 및 주변상황, 절취품인 영산홍의 형상 및 크기, 특히 피고인 1이 이 사건 범행 약 2주 전에 딸과 함께 범행장소에 가서 피해자에게 그 곳에 있는 나무를 팔지 않겠느냐고 물어본 사실이 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인 1에게 영산홍 절취의 고의가 있었음을 인정하기에 충분하므로, 이 점에 관한 위 피고인의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 피고인들의 특수절도의 점에 관하여
가. 원심의 판단
원심은 “피고인들은 합동하여, 2007. 2. 11. 13:30경 수원시 장안구 이목동 289-7 소재 피해자 공소외인 운영의 주식회사 유천 연구소에서, 피고인 1이 위 연구소 마당 뒤편에서 캔 피해자 소유의 영산홍 1그루 시가 70만 원 상당을 위 연구소 마당에 주차된 승용차에 싣기 위해 운반하여 가 이를 절취하였다”는 피고인들에 대한 특수절도의 점에 관한 공소사실에 대하여, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인 1은 위 일시에 위 연구소 마당에 쏘렌토 승용차를 세워 두고, 그 곳에서 약 20m 떨어진 연구소 마당 뒤편에서 피해자 소유의 영산홍 1그루를 캔 다음, 남편인 피고인 2에게 전화를 걸어 영산홍을 차에 싣는 것을 도와 달라고 말하여, 피고인 2가 그곳으로 온 사실, 위 영산홍은 높이가 약 1m 50㎝ 이상, 폭이 약 1m 정도로서 상당히 클 뿐만 아니라 뿌리가 상하지 않도록 뿌리 부분의 흙까지 함께 캐내어져 피고인 1이 혼자서 이를 운반하기는 어려웠던 사실, 피고인들은 위 연구소 마당에 주차된 승용차 바로 뒤에서 위 영산홍을 함께 잡고 있다가 피해자에게 발각된 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 피고인 2는 피고인 1의 절취범행이 완성되기 전에 위 범행에 가담하여 피고인 1이 캔 영산홍을 피고인 1과 함께 위 승용차에 싣기 위해 운반함으로써 범행을 완성하였다고 할 것이므로, 피고인들은 합동하여 위 영산홍을 절취하였다고 판단하여 피고인들을 특수절도죄로 의율하였다.
나. 이 법원의 판단
그러나 원심이 피고인 1의 절취범행이 완성되기 전에 피고인 2가 이에 가담하여 함께 운반함으로써 피고인들이 합동하여 위 영산홍을 절취하였다고 판단하여 피고인들을 특수절도죄로 의율한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
입목을 절취하기 위하여 이를 캐낸 때에는 그 시점에서 이미 소유자의 입목에 대한 점유가 침해되어 범인의 사실적 지배하에 놓이게 됨으로써 범인이 그 점유를 취득하게 되는 것이므로, 이때 절도죄는 기수에 이르렀다고 할 것이고, 이를 운반하거나 반출하는 등의 행위는 필요로 하지 않는다고 할 것이다.
원심이 확정한 사실관계에 의하더라도, 피고인 2는 피고인 1이 영산홍을 땅에서 완전히 캐낸 이후에 비로소 범행장소로 와서 피고인 1과 함께 위 영산홍을 승용차까지 운반하였다는 것인바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 1이 영산홍을 땅에서 캐낸 그 시점에서 이미 피해자의 영산홍에 대한 점유가 침해되어 그 사실적 지배가 피고인 1에게 이동되었다고 봄이 상당하므로, 그때 피고인 1의 영산홍 절취행위는 기수에 이르렀다고 할 것이고, 이와 같이 보는 이상 그 이후에 피고인 2가 영산홍을 피고인 1과 함께 승용차까지 운반하였다고 하더라도 그러한 행위가 다른 죄에 해당하는지의 여부는 별론으로 하고, 피고인 2가 피고인 1과 합동하여 영산홍 절취행위를 하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고인 1이 영산홍을 땅에서 캐낸 것만으로는 그 절취행위가 완성되지 않았음을 전제로 하여, 피고인 1이 캐낸 영산홍을 피고인 2가 함께 승용차까지 운반함으로써 비로소 절취행위를 완성하였다는 이유로 피고인들이 합동하여 절취행위를 하였다고 보아 특수절도죄로 의율하였으니, 원심판결에는 절도죄의 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
3. 파기의 범위
따라서 원심판결 중 피고인들에 대한 특수절도의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 위 공소사실과 피고인들이 상고이유로 삼지 아니한 피고인들에 대한 각 건조물침입의 점에 관한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 이를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인들에 대하여 각 1개의 형을 정하였으므로, 피고인들에 대한 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다.
4. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.