간통죄로 고소당시 이혼조정신청만이 있었고 그것이 가사심판법 제21조 제4항에 의하여 이혼조정신청을 한 때에 이혼심판청구가 있는 것으로 간주되었다고 인정할 만한 자료가 없다면 간통죄의 고소는 그 효력이 없다.
주문
원판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

이유
직권으로 살피건데, 기록에 의하면, (1책8장이하)본건 간통죄의 고소인 공소외 1은 본건 고소 당시 그 아내되는 공소외 2와 혼인이 해소되거나, 이혼소송을 제기한바 없고, 다만 부산지방법원에 이혼조정신청을 한 것이 분명한바, 이 조정신청이 그후 가사심판법 21조 1항에 의한 심판청구에 의하여 동조 4항에 의하여 이혼 조정신청을 한 때에 이혼심판청구가 있는 것으로 간주되였다고 인정 할만한 자료가 기록상 보이지 아니함으로 결국 고소인 공소외 1의 피고인에게 대한 형법 241조 간통죄의 고소는 군법회의법 265조 1항에 의하여 그 효력이 없다할 것임으로 형법 241조 2항에 의하여 피고인에게 대하여는 간통죄를 논할 수 없는 것이고, 따라서 결국 본건은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인때에 해당함으로 1심군법회의는 군법회의법 372조 2호에 의하여 공소기각의 판결을 하였어야 할 것임에도 불구하고, 만연 본안에 들어가서 심리판결을 하였고, 원심은 이를 간과하여 만연 1심판결이 적박하다고 하여 이에 대한 피고인의 항소를 기각한 것 역시 위법하다고 할 것이고, 이는 판결결과에 영향이 있다할 것이니, 원판결을 파기하고, 군법회의법 439조 2항에 의하여 사건을 육군고등군법회의로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.