1. 건물의 소유를 목적으로 한 토지임차인이 이를 등기하지 아니하고 지상건물만을 등기한 때, 그 건물의 양수인은 임대인인 토지소유자의 동의를 얻어 전 소유자의 임차권을 적법히 양수한 경우 외에는 토지 임대인이나 토지의 제 3취득자에게 대항할 수 없다.


2. 관습상 법정지상권을 취득하려면 지상권자가 토지와 그 지상건물의 소유자로부터 직접 건물을 매수하고 그 매매에 있어서 특히 건물을 철거할 합의가 없음을 요하고 그 지상권을 등기하여야 한다.
주문
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고가 청구취지 기재의 대지위에 건립된 청구취지 기재의 건물을 소유하고 그 대지를 점거하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없고 피고가 그 공성부분을 인정하므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(등기권리증서) 및 성립에 다툼이 없는 을 제1,2호증(각 등기부등본)의 각 기재내용을 종합하면 원고는 1962.6.30.에 위 토지를 전 소유자인 소외 1로부터 1963.12.26.에 그 소유권이전등기를 마친 사실 및 피고는 1965.4.21.에 이 건물을 전 소유자인 소외 2(1960.8.16.에 동 건물의 보존등기를 하였음)로 부터 매수하여 1965.4.26.에 그 소유권이전등기를 필하였다는 사실을 인정할 수 있고 위 인정을 좌우할 만한 증거없다.
원고대리인은 피고가 소유 점거하는 위 건물이 아무런 권원없이 위 대지상에 존재하므로 그 철거 및 임료상당의 손해배상을 구한다고 주장함에 대하여 피고는 본건 대지는 전 소유자 소외 1로부터 위 건물의 전 소유자인 소외 2가 1960.8.경 임대료를 매월 금 3,000원씩으로 정하여 임차하였던 것인데 소외 2는 건물의 소유를 목적으로 토지를 임차한 것이고 동인이 그 건물의 등기를 마쳤으므로 그 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 제3자에게 대항력이 있는바 적법하게 위 건물을 매수하여 등기이전까지 받은 피고는 소외 2의 권리를 승계하여 위 토지임차권을 가지는 것이므로 원고의 본소 청구는 부당하다고 항쟁하므로 본다.
소외 1과 소외 2간에 그러한 토지임대차 관계가 있었다는 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바이나 민법 제622조 제1항에 의하면 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다고 규정되어 있는바, 여기에서 토지임대차의 효력을 주장할 수 있는 임차인이라 함은 원임대차계약을 체결한 지상건물의 소유자인 임차인에 한한다고 볼 것이요. 특별한 사유가 없는 한 그 건물을 매수한 특정승계인까지 제3자인 원고에 대항할 수 있는 그 임차권이 승계되는 것이라고 해석하기 어려우므로 본건의 경우에 소외 2와 피고 사이의 건물매매에 있어서 당사자의 의사가운데에는 위 토지임차권의 양도를 포함한 것이라고 보지 못할 바는 아니로되 피고가 토지소유자인 원고에게 대항하기 위하여서는 새로운 임차권을 취득하여야 한다고 보는 것이 타당할 것이므로 원고에게 대항할 수 있는 임차권의 당연승계를 전제로 한 피고의 위 항변은 채용할 수 없다.
다음 피고는 본건에서 말하는 위 대지와 건물은 원래 소외 3의 소유였는데 위 동인은 그의 처 소외 2의 명의로 1960.8.16. 보존등기를 필하고 그후 소외 2는 63.12.28. 소외 4에게 매도하고 다시 피고는 소외 4로부터 매수하여 중간등기를 생략하고 1965.4.26. 피고 명의로 소유권이전등기를 취득한 것이므로 동일인 소유였던 토지와 건물이 임의로 매매한 결과 각 소유자를 달리한 경우로 가옥의 매매에 있어서 특히 가옥을 철거하기로 합의하지 않는 한 그 가옥의 소유자는 그 토지상에 지상권을 취득하고 토지의 소유자는 가옥의 소유자에 대하여 철거를 강요할수 없다고 항쟁하므로 본다.
소위 관습상의 법정지상권에 관한 법리는 토지와 건물이 동일한 소유자에 속하였다가 건물 또는 토지가 매각 또는 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에 특히 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 것인바, 피고가 관습상 지상권을 취득하려면은 본건 토지와 건물의 소유자였던 소외 3으로부터 직접 본건 건물을 매수한 자일 것과 매매에 있어서 특히 건물을 철거한 특단의 합의 있음이 입증되지 않았음을 요하는바, 본건에 있어서는 피고 항쟁 자체에 의할지라도 피고는 본건 토지 및 건물의 소유자인 소외 3으로부터 건물을 직접 매수한 자도 아니고 전전취득한 자로서 가사 피고가 관습상의 법정지상권을 취득하였다 하더라도 그 지상권의 등기 없는한 그 건물을 전전취득한 피고는 대지소유자인 원고에게 대하여 대항할 수 없으므로 이 역시 이유없어 배척한다.
피고는 다시 위 건물은 싯가 900,000원 상당의 2층 양옥인바, 이러한 건물의 철거는 국민경제를 파괴하는 것이므로 원고 청구는 권리남용이라고 주장하나 이러한 사유만 가지고 권리남용이라고 할 수 없고 달리 원고의 권리남용을 인정할 증좌없으므로 이를 배척한다. 과연 그러하다면 피고는 원고 소유의 본건 대지위에 건물을 소유할 아무런 권원없다 할 것이니 피고는 원고에게 위 대지상의 건물을 철거하고 피고가 위 건물을 등기하여 그 소유권을 취득한 날의 다음날인 1965.4.27.부터 위 철거 완료일에 이르기까지 원심증인 소외 5의 증언에 의하여 인정할 수 있는 위 토지에 대한 임대료상당의 매월 금 5,000원(이에 배치되는 원심증인 소외 6 당심증인 소외 7의 일부 증언은 당원에서 믿지 않는다)씩의 비율에 의한 손해를 배상할 의무있다 할 것이다.
따라서 원고의 본소 청구는 위 인정 범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고 나머지는 부당하므로 기각할 것인 바, 이와 결과를 같이 한 원판결에 대한 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 항소비용 부담은 피고의 부담으로 하고 주문과 같이 판결한다.