[1] 무면허 의료행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종범죄의 반복이 예상되는 것이므로 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한 개의 범죄를 구성하는 점, 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 한 자가 일부 돈을 받지 않고 무면허 의료행위를 한 경우에 그 행위에 대한 평가는 이미 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄의 구성요건적 평가에 포함되어 있다고 보는 것이 타당한 점, 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄 외에 돈을 받지 않고 한 무면허 의료행위에 대하여 별개로 의료법 위반죄가 성립한다고 본다면 전부 돈을 받고 무면허 의료행위를 한 경우에는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄 1죄로서 그 법정형기 내에서 처단하게 되는 반면 일부 돈을 받지 아니하고 무면허 의료행위를 한 경우에는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄와 의료법 위반죄의 경합범이 되어 처단형이 오히려 무겁게 되는 불합리한 결과가 되는 점 등에 비추어, 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 하는 자가 일부 돈을 받지 아니하고 무면허 의료행위를 한 경우에도 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄의 1죄만이 성립하고 별개로 의료법 위반죄를 구성하지 않는다고 보아야 한다.


[2] 같은 장소에서 같은 방법으로 동일한 범의를 가지고 한 일련의 무면허 의료행위 중 돈을 받은 행위와 돈을 받지 않은 행위를 구분하여 전자는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄, 후자는 의료법 위반죄를 각 구성한다고 보고 이를 실체적 경합범 관계로 인정한 원심판결에, 무면허 의료행위의 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
주문
원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1, 2의 상고
가. 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 등 참조).
원심은, 제1심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 1이 사무실 문에 ‘ ○○ 암 연구소’라는 간판을 걸어 놓고 암에 걸린 환자들에게 암을 연구하고 치료하는 일을 한다고 이야기하였으며, 환자들로부터 ‘원장님’ 또는 ‘박사’라는 호칭으로 불렸던 점, ② 피고인 1이 개발한 물질 중 콩을 기초로 하여 만든 K-6은 ‘무암’이라는 별칭으로 불렸는데, 사무실 내에는 ‘항암(항암)’이란 ‘암에 대항하다’라는 뜻인 반면, ‘무암(무암)’이란 ‘암을 없애다’라는 뜻이라는 취지의 글이 걸려 있었는바, 위 K-6이 암을 치료하는 약품이라고 적극적으로 이야기하고 광고하였던 것으로 보이는 점, ③ 피고인 1은 환자들이 찾아오면, 혈압측정기, 혈당측정기, 체지방계, 체온계 등을 이용하여 기본적인 검사를 하고 차트를 작성하였으며, 어디가 아픈지에 대한 이야기를 들은 후 청진기를 가지고 배나 가슴 부분을 진찰하였던 점, ④ 피고인 1은 아토피 등 피부병을 앓고 있는 환자들의 경우 직접 환부를 관찰하고 만져보는 등의 행위도 하였고, 환자들의 상태에 맞추어 어떤 ‘약’을 복용해야 하는지에 대한 처방을 하였던 점, ⑤ 피고인 1의 사무실에는 ‘본 연구소의 진료 대상자의 주의사항’이라는 제목의 글이 붙어 있었고, 그 글에는 ‘진찰시 주의사항’, ‘위의 사항을 준수해야 최상의 진료가 되며 보다 빠른 회복이 될 수 있음을 명심하자’는 문구가 적혀 있었던 점, ⑥ 또한, 피고인 1은 자신이 처방해 준 약을 복용한 환자들을 상대로 관장 등을 하여 대변 등을 배출하게 한 후 그 중 일부 물질을 추출하여 환자들에게 보여주며 자신이 처방한 약으로 인하여 암세포가 배출된 것이라고 이야기하였고, 그 물질들을 알콜과 함께 병에 담아 보관하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 환자들을 상대로 문진, 시진, 촉진을 통한 진단행위 및 이에 따른 치료행위를 하였음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하고, 이어서 ① 피고인 2가 ‘ ○○ 암 연구소’에서 ‘소장’이라고 불렸던 점, ② 피고인 2는 사무실에 상주하면서 피고인 1을 도와 환자들의 혈압과 체중을 체크하는 일을 하였고, 환자들의 차트를 작성하는 일도 하였던 점, ③ 피고인 1이 환자들을 진단한 후 처방을 하면 피고인 2가 환자들에게 약을 나누어 주는 일을 하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 2는 피고인 1이 의료행위를 하고 있음을 충분히 인식한 상태에서 피고인 1과 공모하여 이 사건 각 범행을 저질렀음을 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 의료행위에 관한 법리오해나 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조에서 규정하는 ‘영리의 목적’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항에 “의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다”라고 무면허 의료행위를 금지하고 동법 제87조 제1항 제2호에서 무면허 의료행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있으며, 이와 별도로 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조에서 ‘ 의료법 제27조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 한 자’를 가중처벌하고 있다. 무면허 의료행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종범죄의 반복이 예상되는 것이므로 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한 개의 범죄를 구성하는 것이라는 점, 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 한 자가 일부 돈을 받지 않고 무면허 의료행위를 한 경우에 그 행위의 위법성에 대한 평가는 이미 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄의 구성요건적 평가에 포함되어 있다고 보는 것이 타당하므로 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄 외에 별개로 의료법 위반죄의 성립을 인정할 필요가 없다는 점, 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄 외에 돈을 받지 않고 한 무면허 의료행위에 대하여 별개로 의료법 위반죄가 성립한다고 본다면 전부 돈을 받고 무면허 의료행위를 한 경우에는 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄 1죄로서 그 법정형기 내에서 처단하게 되는 반면 일부 돈을 받지 아니하고 무면허 의료행위를 한 경우에는 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄와 의료법 위반죄의 경합범이 되어 경합범가중을 한 형기범위 내에서 처단하게 되어 처단형이 오히려 무겁게 되는 불합리한 결과가 되는 점 등에 비추어 보면, 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 하는 자가 일부 돈을 받지 아니하고 무면허 의료행위를 한 경우에도 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄의 1죄만이 성립하고 별개로 의료법 위반죄를 구성하지 않는다고 보아야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심이 실체적 경합범관계로 인정한 판시 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄와 의료법 위반죄는 같은 장소에서 같은 방법으로 동일한 범의를 가지고 한 일련의 무면허 의료행위임을 알 수 있다. 그런데도 원심은 이와 같은 일련의 무면허 의료행위 중 돈을 받은 행위와 돈을 받지 않은 행위를 구분하여 전자는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄, 후자는 의료법 위반죄를 각 구성한다고 보고 이에 경합범 가중을 하여 처단형을 정하고 말았으니, 원심판결에는 무면허 의료행위의 죄수에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
2. 검사의 상고
원심은, 피고인 3, 4에 대한 공소사실에 대하여 판시와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.