[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제6조, 제17조, 제22조, 제24조의2, 제28조, 제31조의2, 제34조의2 등 각 규정을 종합하여 보면, 공정거래위원회는 법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 법과 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다고 할 것이므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위라 할 것이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 위배하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다.


[2] 담합에 참여한 갑, 을, 병 3개 회사가 순차적으로 부당한 공동행위에 관한 합의 파기의사를 대외적으로 표시한 경우, 위 3개 회사 중 2개 회사가 담합에서 탈퇴하여 1개의 회사만 남게 되면 담합의 성립요건 중 ‘2인 이상 사업자들 사이의 의사의 합치’라는 요건을 충족하지 못하게 되어 그 담합은 종료되었다고 보아야 하므로, 병 회사의 위반행위의 종기는 을 회사가 합의 파기의사를 대외적으로 표시함으로써 그 실행행위를 종료한 날로 보아야 한다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제2, 3점에 대하여
사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속하여 온 경우는 물론, 그러한 기본적 원칙에 관한 합의 없이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 해 온 경우에도 그 각 합의가 단일한 의사에 터잡아 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 끊임없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있었다고 할지라도, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 상당하다( 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008두17035 판결 참조).
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 등 3개사가 이 사건 제1, 2차 합의를 하고 이를 실행한 일련의 행위는 전체적으로 1개의 부당한 공동행위를 한 것이고, 이에 따라 이 사건 제1차 합의는 이 사건 처분 당시 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되어 2005. 4. 1.부터 시행되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제49조 제4항에서 정한 5년의 처분시효가 경과하지 않았다는 취지로 판단한 것은 위 법리를 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부당한 공동행위의 개수에 관한 판단유탈, 법리오해, 경험칙 위배에 따른 사실오인 및 부당한 공동행위의 처분시효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고, 그 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법률이 시행되기 이전에 이미 종결된 것이 아니라면 이를 헌법상 금지되는 소급입법이라고 할 수는 없으며, 그러한 개정 법률의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰보호를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다( 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001두274 판결 참조).
원심은, 채용증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 부당한 공동행위에 대한 과징금의 적용에 있어서는 위 공정거래법의 규정이 적용되는 점, 부당한 공동행위를 규제하는 위 공정거래법의 입법 취지 등에 비추어 볼 때 원고의 종전의 공정거래법령에 대한 신뢰가 위 공정거래법 및 그 시행령 등의 적용에 대한 공익상의 요구와 비교·형량하여 더 보호가치 있는 신뢰에 해당한다고 볼 수 없는 점 등을 근거로, 이 사건 부당한 공동행위의 전 기간에 대하여 일률적으로 3.5%의 부과기준율을 적용한 것은 헌법상 소급적용 금지의 원칙이나 비례·형평의 원칙에 반한다고 할 수 없다고 판단하였다.
위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법률의 소급적용에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 상고이유 제4, 5점에 대하여
공정거래법 제6조, 제17조, 제22조, 제24조의2, 제28조, 제31조의2, 제34조의2 등 각 규정을 종합하여 보면, 공정거래위원회는 법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 법과 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다고 할 것이므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위라 할 것이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 위배하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다 ( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2004두12315 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006두8792 판결 등 참조).
소외 1 주식회사는 2005. 9. 14., 소외 2 주식회사(이하 ‘소외 2 회사’라 한다)는 2005. 9. 22., 원고는 2005. 9. 27. 각 이 사건 부당한 공동행위에 관한 합의 파기의사를 대외적으로 표시한 이 사건에서, 원심은, 원고가 합의 파기의사를 대외적으로 표시함으로써 그 실행행위를 종료한 날인 2005. 9. 27.을 그 위반행위의 종기로 판단하였다.
그러나 위와 같이 담합에 참여한 3개 회사 중 2개 회사가 담합에서 탈퇴한 것으로 인정되는 경우에는 남아 있는 회사가 1개뿐이고, 이러한 경우에는 담합의 성립요건 중 ‘2인 이상 사업자들 사이의 의사의 합치’라는 요건을 충족하지 못하게 되므로 그 담합은 종료되었다고 봄이 상당하다.
따라서 원고의 위반행위의 종기는 소외 2 회사가 합의 파기의사를 대외적으로 표시함으로써 그 실행행위를 종료한 날인 2005. 9. 22.로 보아야 함에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 사유만으로 2005. 9. 27.을 원고의 위반행위의 종기로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 위반행위의 종기에 관한 법리를 오해한 나머지 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.