내란행위를 반대하기 위한 목적의 정치집회를 한 행위는 전두환 등이 1980. 5. 17. 24:00을 기하여 비상계엄을 전국적으로 확대하는 등 헌법기관인 대통령, 국무위원들에 대하여 강압을 가하고 있는 상태에서, 최후의 헌법수호자인 국민으로서 비상계엄 전국확대라는 헌정질서파괴범죄에 대항하여 이를 저지하거나 반대한 것이라 할 것이며, 또한 헌정질서수호를 위한 필요 최소한의 정당한 행위이다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄

이유
피고인의 항소이유의 요지는 피고인에 대한 원심의 선고형은 그 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 데 있으나, 이에 대한 판단에 앞서 피고인의 당심 법정에서의 주장과 같이 피고인의 이 사건 행위가 정당행위에 해당하는지 여부에 관하여 직권으로 살펴본다.
이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 영남상업고등학교 교사로서, 1980. 5. 17.을 기하여 전국에 비상계엄이 선포되고 계엄사령관의 포고문 제10호 제2의 가항에 의하여 정치목적의 옥내집회는 일체 금지되어 있음에도 불구하고 1980. 5. 21. 17:00경 부산시 동래구 연산 1동 215 소재 피고인의 집에서 공소외 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7과 모여 정치 일정 단축과 계엄령 해제를 위하여 유인물을 작성 배포하자고 의논하여 정치목적의 집회를 한 것이다라고 함에 있는바, 피고인의 위 행위는 한 마디로 소위 5·17 비상계엄의 해제요구를 위한 집회행위라 할 것인데, 우선, 위 비상계엄의 성격에 관하여 살펴보면, 기록에 첨부된 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 판결(증 제1호)에서 보는 바와 같이, 비상계엄이 전국적으로 확대선포된 경위가 전두환 등이 소위 12·12 군사반란으로 군의 지휘관을 장악한 후, 국정 전반에 영향력을 미쳐 국권을 사실상 장악하는 한편, 헌법기관인 국무총리와 국무회의의 권한을 사실상 배제하고자 하는 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여, 대통령과 국무총리를 강압하고, 병기를 휴대한 병력으로 국무회의장을 포위하고 외부와의 연락을 차단하여 국무위원들을 강압·외포시키는 등의 폭력적 불법수단을 동원하여 비상계엄의 전국확대를 의결·선포하게 한 것이므로, 위 비상계엄 전국확대가 국무회의의 의결을 거쳐 대통령이 선포함으로써 외형상 적법하였다고 하더라도, 이는 전두환 등에 의하여 국헌문란의 목적을 달성하기 위한 수단으로 이루어진 것으로서 위 비상계엄 확대선포를 시작하여 한 일련의 행위와 함께 형법상의 내란죄에 해당하여 유죄로 확정된 사실을 알 수 있어, 결국 피고인의 위 행위는 이러한 내란행위를 반대하기 위한 목적의 정치집회에 귀착한다 할 것인바, 사정이 이러하다면, 결국 피고인의 행위는 전두환 등이 1980. 5. 17. 24:00을 기하여 비상계엄을 전국으로 확대하는 등 헌법기관인 대통령, 국무위원들에 대하여 강압을 가하고 있는 상태에서, 최후의 헌법수호자인 국민으로서 비상계엄 전국확대라는 헌정질서 파괴범죄에 대항하여 이를 저지하거나 반대한 것이라 할 것이며, 또한 헌정질서수호를 위한 필요 최소한의 정당한 행위라고 봄이 상당할 것이다.
그렇다면, 피고인의 이러한 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법성이 결여된 행위라고 보아야 할 것이어서 피고인의 위 행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니한다 할 것이므로 이를 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다 할 것이다.
따라서, 피고인의 항소이유에 대하여 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다음과 같이 판결한다.
무죄부분
이 사건 공소사실의 요지는 앞에서 본 바와 같은바, 이에 대하여는 위에서 본 파기이유와 같이 피고인의 행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.