[1] 원고가 특허청 심판관으로부터 이 사건 분할출원 불인정처분 사실을 통지받지 못하였는데도 불구하고 원심이 원고가 위 처분을 통지받았다고 인정하였으므로 이는 입증책임분배의 원칙을 위반하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였다고 주장하는 것은 이 사건 소가 적법함을 전제로 한 것이어서, 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 되지 못한다.


[2] 분할출원 불인정은 출원인의 구체적인 공법상의 권리의무관계나 법률상의 이익에 직접적, 현실적인 변동을 생기게 하는 것이 아니므로 특허청 심사관의 분할출원 불인정 통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
(1) 제1점에 대하여
상고이유 제1점의 요지는, 원고는 특허청 심판관으로부터 이 사건 분할출원 불인정처분 사실을 통지받지 못하였는데도 불구하고, 원심은 원고가 위 처분을 통지받았다고 인정하였으니 이는 입증책임분배의 원칙을 위반하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였다는 것인바, 이는 이 사건 소가 적법함을 전제로 한 것이어서 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 이유 없다.
(2) 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 분할출원에 대하여 특허법이 분할출원의 기간, 분할출원의 방법 이외에 별도의 절차규정을 두고 있지 아니하므로 분할출원에 대하여도 통상의 출원과 같이 심사관이 특허사정 혹은 거절사정을 하게 되고, 분할출원이 인정되지 아니하여 거절사정된 출원인은 통상의 거절사정의 경우와 같이 이에 대하여 항고하여 분할의 적법성과 발명의 신규성 등 당해 출원발명의 특허성을 다투어 그 출원일의 소급을 인정받아야 하고, 특허청 심사편람 중 분할출원 불인정통지에 관한 부분은 그 성질 및 내용에 비추어 특허청 심사관들의 심사업무처리절차에 관한 내부 사무처리준칙일 뿐 대외적인 구속력이 있는 법규명령이 아니어서 심사관의 분할출원 불인정 통지는 출원인의 권리의무에 하등의 영향을 미치지 아니하는 것이라고 판시한 후, 따라서 분할출원 불인정은 출원인의 구체적인 공법상의 권리의무관계나 법률상의 이익에 직접적, 현실적인 변동을 생기게 하는 것이 아니므로 특허청 심사관의 이 사건 분할출원 불인정 통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 판단하였다.
기록과 관련 법규에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 분할출원에 대한 법리오해나 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 분할출원 불인정 처분 자체가 행정심판의 대상이 되는 행정처분임을 전제로 하는 소론의 주장은 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.
(3) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.