가. 조합원총회의 결의내용이 보류건축시설의 처분방법을 구체적으로 특정하지 아니하고 조합장에게 그 처분방법을 개괄적으로 위임하는 등 추상적이고 개괄적이라고 하여 이를 당연무효로 볼 것은 아니고, 이는 보류건축시설의 용도를 규정한 도시재개발법 제43조 및 주택개량재개발사업업무지침 제62조 제1항, 조합의 정관 제35조에서 정하는 목적을 위하여 우선적으로 보류건축시설을 처분하고, 그런 연후에 잔류분이 있으면 조합에 공로가 있는 자에게 분양하는 등 이를 처분할 수 있는 권한을 포괄적으로 위임한 것으로 보아 그 효력을 인정할 수 있다.


나. '가'항의 조합장이 위 보류건축시설인 아파트를 특별분양한 행위에 대하여 업무상 횡령의 죄책을 묻기 위하여는 그가 아파트를 업무상 보관하는 지위에 있어야 하고, 또 이를 불법하게 영득하는 행위를 한 바가 있어야 할것인바, 원심판결에는 특별분양당시 그가 이를 보관하고 있었는지, 어떠한 방법으로 보관하고 있었는지에 관하여 심리한 흔적이 없으며, 당시 아파트가 건축중에 있었는지, 건축물로 완성되어 준공이 되어 있었는지, 건축중의 건물을 분양한 것인지, 준공되어 조합 명의로 보존등기가 되어 있는 것을 분양한 것인지 여부도 알 수 없으며 만일 당시 아파트가 건축중에 있었던 것이라면 그가 이를 보관하는 지위에 있었다고 할 수 없을 것이므로 그에게 업무상 횡령죄의 죄책을 인정한 원심판결에는 업무상 횡령죄의 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이다.
주문
원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분, 피고인 C, D, E에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
검사의 피고인 A, F, G에 대한 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
검사의 상고이유에 대하여
1. 기록을 살펴보면 피고인 F, G와 피고인 A에 대한 무죄부분의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원심이 인정한 사실에 의하면, H지구 주택개량재개발조합(이하 조합이라고 한다)의 조합장, 총무이사 또는 이사인 위 피고인들이 공소외 I와 J에게 조합의 이 사건 아파트를 특별분양한 것은 조합의 정관에 규정된 보류시설의 처분방법에 관한 조합원총회의 결의에 터잡아, 이 결의가 유효한 것으로 믿고, 객관적으로 보아 조합에 공로가 있다고 인정되는 위 I와 J에게 아파트관리처분계획상의 분양가로 처분하고 그 대금전액을 조합에 입금하였다는 것이다.
기록을 통하여 살펴보면, 위의 조합원총회의 결의내용이 보류건축시설의 처분방법을 구체적으로 특정하지 아니하고 조합장에게 그 처분방법을 개괄적으로 위임하는 등 추상적이고 개괄적이라고 하여 이를 당연무효로 볼 것은 아니고, 이는 보류건축시설의 용도를 규정한 도시재개발법 제43조 및 주택개량재개발사업 업무지침 제62조 제1항, 조합의 정관 제35조에서 정하는 목적을 위하여 우선적으로 보류건축시설을 처분하고, 그런 연후에 잔류분이 있으면 조합에 공로가 있는 자에게 분양하는 등 이를 처분할 수 있는 권한을 포괄적으로 위임한 것으로 보아 그 효력을 인정할 수 있다 고 할 것이고, 문제는 이를 특별분양한 것이 위 조합원총회의 결의에 따른 위임의 취지에 합치되는 것인지 여부, 위 피고인들이 합치된다고 인식하였는지 여부에 있다고 할 것이므로, 원심이 위의 결의가 보류시설의 처분방법에 관한 조합원총회의 결의로서 효력이 있다고 보기 어렵다고 판시한 것은 적절하다고 할 수 없으나, 위 피고인들이 위 I와 J에게 이 사건 아파트를 특별분양한 경위가 위와 같다면 그들에게 불법영득의 의사가 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 이유불비나 불법영득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 조합의 대의원들(K, L, M, 피고인 C)에게 특별분양한 부분에 대하여 유죄를 인정하였다고 하여도 그 사실관계가 다른 위의 사실에 대하여까지 유죄를 인정하여야 한다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
피고인 A, C, D, E의 상고이유에 대하여
1. 원심은 위 피고인들이 공모하여 판시 아파트 4동을 피고인 A가 조합을 위하여 보관중 조합대의원들(위 K, L, M, C)에게 특별분양하여 횡령하였다고 인정하였는바, 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인 F 및 공소외 J에 대한 각 피의자신문조서, 검사작성의 피고인 A, C에 대한 각 피의자신문조서 및 K에 대한 진술조서의 기재에 의하면, 조합장인 피고인 A가 보류건축시설인 판시 아파트 4동을 조합대의원들에게 특별분양할 당시, 공소외 N이 조합에 대하여 보상이 적게 되었음을 주장하면서 현물인 아파트의 추가분양을 요구하는 등 민원이 완전히 해소되지 못한 상황이었고, 따라서 조합의 이사인 피고인 F가 대의원회의 석상에서 조합장에게 민원이 완전히 해소될 때까지 이에 대한 특별분양을 해서는 안된다고 강력히 요구하였고 일부 대의원들도 이에 동조한 사실이 인정되고, 또한 사법경찰리 작성의 피고인 D에 대한 진술조서, 검사 작성의 피고인 D, E에 대한 진술조서 또는 피의자신문조서의 기재에 의하면 대의원들이 조합에 특별한 공로가 있었다고 보여지지도 아니하는바, 그렇다면 위와 같은 상황하에서 조합에 특별한 공로가 있다고 인정하기 어려운 조합의 대의원들에게 판시 아파트를 특별분양한 것은 조합원총회의 위임취지에 어긋나거나 위임의 범위를 벗어난 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 이 점을 다투는 논지는 이유가 없다.
2. 그러나 업무상횡령죄는 업무상 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 불법하게 영득하는 경우에 성립하는 범죄이므로 이 사건에서 피고인 A에게 업무상횡령의 죄책을 묻기 위하여는 그가 판시 아파트를 업무상보관하는 지위에 있어야 하고, 또 이를 불법하게 영득하는 행위를 한 바가 있어야 할 것이다.
그런데 기록을 살펴보아도 위 피고인이 판시 아파트를 조합의 대의원들에게 특별분양하는 행위를 할 당시 그가 이를 보관하고 있었는지, 어떠한 방법으로 보관하고 있었는지 알 수 없고, 이 점에 관하여 심리한 흔적이 없으며, 당시 판시 아파트가 건축중에 있었는지, 건축물로 완성되어 준공이 되어 있었는지, 건축중의 건물을 분양한 것인지 준공되어 조합명의로 보존등기가 되어 있는 것을 분양한 것인지 여부도 알 수 없다.
만일 위 피고인이 판시와 같은 분양행위를 할 당시 아파트가 건축중에 있었던 것이라면 피고인이 이를 보관하는 지위에 있었다고 할 수 없을 것이다.
3. 그렇다면 원심판결에는 업무상횡령죄의 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분과 피고인 C, D, E에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 검사의 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.