싸움을 만류한다는 이유로 피해자가 피고인의 안면을 여러번 구타하여 피고인이 도망갔으나 쫓아가 계속 구타하며 "나는 전과자다" "당수 사범이다 "라고 하여 그 위력을 보이는데 당시 어두운 밤이라 상대방을 당할 수 없고 그 손아귀에서 벗어날 수도 없었으므로 피고인은 그 위기를 모면하기 위하여 뒷주머니에 넣어둔 드라이버를 꺼내어 휘둘렀고 이로 인하여 피해자를 사망에 이르게 하였다면 피고인의 방위는 피고인이 입은 손해와 피해자의 치사의 결과와 대조할 때 그 정도를 초과한 것으로 보이므로 이는 과잉방위에 해당한다고 할 것이다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결선고전 구금일수중 110일을 위 본형에 산입한다.
이 판결은 확정일로부터 3년간 그 형의 집행을 유예한다.

이유
피고인의 항소이유의 요지는, 첫째로 피해자 공소외 1이 공소외 2와 싸우고 있었으므로 피고인이 이를 만류하였던 바, 위의 공소외 1이 피고인의 목덜미를 잡고 제방뚝으로 끌고가서 무수히 구타를 하는데 피고인은 힘으로 대항할 수 없었고 도망할 기력도 없어졌으므로 견딜 수 없어 주머니에 있는 드라이버를 꺼내어 휘둘었던 것이니 이는 정당방위가 되어 죄가 되지 않는 것이다라고 주장하는데 있고, 둘째로 원심의 양형은 너무나 무거워서 부당하다는데 있다.
그러므로 피고인의 위 정당방위의 주장에 대하여 판단하건대, 일건기록에 의하면 원심법정에서 피고인은 이사건 발생경위에 관하여 위의 항소이유와 같은 취지의 진술을 하여 정당방위의 주장을 한 것으로 엿보이는 바, 원심은 이에 대한 아무런 심리판단도 한 바 없다.
따라서 원심판결은 이 점에 있어서 부당하고 피고인의 주장은 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항을 적용하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
피고인에 대하여 당심에서 인정하는 범죄사실과 내세울 증거등은 원심판결서중 해당난에 기재된 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
피고인의 정당방위의 주장에 대하여 판단하건대, 일건기록에 의하면 피고인이 피해자 공소외 1에게 본건 범행을 한 경위를 살펴보면 피고인은 1969.7.16. 23:00 삼척군 근덕면 동막리에 있는 공소외 3의 집에서 동료인 공소외 2와 공소외 1과 음주하다가 사소한 이유로 피해자 공소외 1이 위의 공소외 2를 술집 밖으로 끌고나가 구타하여 비명을 울리게 되자 피고인은 이를 만류하였던 바, 위의 공소외 1은 단순히 만류한다는 이유로 피고인을 약 15미터 떨어진 제방뚝으로 끌고가서 양주먹으로 피고인의 안면을 여러번 구타하여 피고인은 도망하였으나 역시 쫓아와서 구타를 계속하며, "나는 전과자다. 당수사범이다" 라고 하여 그 위력을 보이는데 당시 어두운 밤이라 상대방을 당할 수가 없고 그 손아귀에서 벗어날 수도 없었으므로 피고인은 그 위기를 모면하기 위하여 뒷주머니에 넣어둔 드라이버를 휘둘렀던 바, 이로 인하여 피해자 공소외 1이 치사케 된 사실을 인정할 수 있는 바, 그러하다면 피고인의 행위는 현재의 부당한 침해로부터 자기를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어 정당방위가 성립된다고 할 것인 바, 한편 위의 피고인의 방위는 피고인이 입은 손해와 피해자 공소외 1의 치사의 결과와 대조할 때 그정도를 초과한 것으로 보이므로 이는 과잉방위에 해당한다고 할 것이다. 그러므로 피고인 주장과 같이 죄가 되지 않는 사실에 해당할 수는 없고 형의 면제 또는 감경사유가 된다고 할 것이다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제259조 제1항에 해당하는 바, 앞서 인정한 바와 같이 피고인의 소위는 과잉방위에 해당되므로 같은법 제21조 제2항에 의하여 , 그 형을 감경할 것이므로 같은법 제55조 제1항 3호에 의하여 법률상 감경를 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고 같은법 제57조 제1항에 의하여 판결선고전 구금일수중 110일을 위 본형에 산입하고, 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로, 같은법 제62조에 의하여 이 판결 확정일로부터 3년간 형의 집행을 유예할 것이다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.