[1] 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라, 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 공동피고인의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다.


[2] 공동피고인이 위조된 부동산임대차계약서를 담보로 제공하고 피해자로부터 돈을 빌려 편취할 것을 계획하면서 피해자가 계약서상의 임대인에게 전화를 하여 확인할 것에 대비하여 피고인에게 미리 전화를 하여 임대인 행세를 하여달라고 부탁하였고, 피고인은 위와 같은 사정을 잘 알면서도 이를 승낙하여 실제로 피해자의 남편으로부터 전화를 받자 자신이 실제의 임대인인 것처럼 행세하여 전세금액 등을 확인함으로써 위조사문서의 행사에 관하여 역할분담을 한 사안에서, 피고인의 행위는 위조사문서행사에 있어서 기능적 행위지배의 공동정범 요건을 갖추었다고 할 것임에도, 증거부족을 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에 공동정범에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위반의 위법이 있다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고인이 제1심 공동피고인 2와 공모하여 사문서를 위조하였는지에 관하여
형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라, 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 공동피고인의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다 ( 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도1889 판결 참조).
위 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 피고인이 제1심 공동피고인 2와 공모하여 부동산임대차계약서를 위조하였는지에 관하여 제1심판결이 제1심 공동피고인 2에 대한 경찰피의자신문조서는 피고인이 공판기일에서 내용을 부인하여 증거능력이 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것을 그 판시와 같이 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.
2. 피고인이 제1심 공동피고인 2와 공모하여 위조사문서를 행사하였는지에 관하여
원심은 피고인이 제1심 공동피고인 2와 공모하여 위조된 부동산임대차계약서를 행사하였다는 공소사실에 대하여도 제1심판결이 이를 인정할 만한 증거가 부족하다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것을 그 판시와 같이 그대로 유지하였다.
그러나 피고인의 경찰에서의 진술, 제1심 공동피고인 2의 경찰 및 원심 법정에서의 각 진술에 의하면, 제1심 공동피고인 2는 위조된 부동산임대차계약서를 담보로 제공하고 피해자 공소외 1로부터 돈을 차용할 것을 계획하면서 공소외 1이 위조된 부동산임대차계약서상의 임대인에게 전화를 하여 확인할 것에 대비하여 피고인에게 미리 전화를 하여 임대인 행세를 하여달라고 부탁을 하였고, 피고인은 위와 같이 제1심 공동피고인 2가 위조된 부동산임대차계약서를 담보 관련 문서로 제시하여 공소외 1로부터 돈을 빌려 편취한다는 사정을 잘 알면서도 이를 승낙하여 실제로 공소외 1의 남편 공소외 2로부터 전화를 받자 자신이 실제의 임대인인 것처럼 행세하여 전세금액 등을 확인함으로써 위조사문서의 행사에 관하여 역할분담을 하였음을 알 수 있고, 피고인의 위와 같은 행위는 위조사문서행사에 있어서 기능적 행위지배의 공동정범요건을 갖추었다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 제1심 공동피고인 2와 공모하여 위조사문서행사죄를 범하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니 원심판결에는 공동정범에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 넘음으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.
3. 파기의 범위
피고인에 대한 이 부분 위조사문서행사의 공소사실에 파기사유가 있고, 이와 사기, 병합된 대전지방법원 2009고단3948호 사건의 사문서위조, 위조사문서행사, 사기의 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하는 경우이므로, 결국 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도889 판결 등 참조).
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.