은행 또는 기타 금융기관 발행의 자기앞수표는 제시기간내는 물론 제시기간후에도 발행은행에서 또는 그외의 금용기관에서 쉽게 지급받을 수 있다는 거래상의 확신에 의해서 현금과 같이 널리 유통되고 있고 또한 수표의 양도는 거래의 일반적인 인식으로서는 수표에 표시된 액면상당의 금원을 발행은행으로부터 지급받을 수 있는 권리가 수표상의 권리이던 또는 이득상환권이던 간에 구별없이 또 이를 구별하려고도 않고 양도 양수한다는 거래의 실정에 비추어 볼 때 수표소지인이 수표법상의 보전절차를 취함이 없이 제시기간 도과후에 수표상의 권리가 소멸된 수표를 양도하는 행위는 수표금액의 지급수령권한과 아울러 특별한 사정이 없는한 수표상의 권리의 소멸로 인해서 소지인에게 발생한 이득상환청구권까지도 이를 양도하는 동시에 그에 수반해서 이득을 한 발행인인 은행에 대하여 소지인을 대신해서 그 양도에 관한 통지를 할 수 있는 권능을 부여하는 것이라고 하여야 할 것이고 위 양도받은 수표를 양수인이 다시 제3자에게 양도하는 행위는 이와 같이 양도받은 수표금액의 지급수령권 한 및 이득상환청구권을 위 소지인으로부터 수권된 이득을 한 채무자인 발행은행에 대한 통지의 권능이 수반된 상태로 이전하는 행위라 할 것이고 이와 같은 수표의 정당한 소지인은 발행은행에 대하여 그가 받은 이익의 한도에서 이득상환청구권을 행사할 수 있고 또 채무자인 발행은행도 동수표의 소지인에게 변제하므로서 유효가게 동 채무를 면하게 된다.
주문
원판결을 파기하고 본건을 서울민사지방법원 본원 합의부로 환송한다.

이유
본건 상고이유의 요지는
첫째 수표상의 권리에 대하여는 지급제시 기간 경과 후에도 공시최고 절차에 의한 제권판결에 의하지 않는 한 발행인은 최종적으로 수표소지인에게 지급하여야 할 것이고 둘째 본건 수표는 원고의 동 액면상당의 출연에 의하여 취득한 것이므로 피고는 동 수표의 정당한 소지인인 원고에게 동 수표금을 지급하여야 하며 또 피고는 동 수표금의 지급을 거절하므로서 동 액면상당의 이익을 하등의 법률상 원인없이 이득하였으므로 동 이익금을 마땅히 원고에게 반환하여야 할 것이라는데 있는바 수표는 그 지급기간내에 지급을 위하여 지급인에게 제시되었으나 지급이 거절되었을 때에 거절증서의 작성이 면제된 경우를 제외하고는 소정기간내에 거절증서를 작성하거나 또는 지급거절의 선언을 받는 등 권리보전절차를 취하지 않는한 발행인에게 수표금을 소급청구를 할 수 없으며 이와 같은 이치는 소지인이 그 수표를 취득하는데 있어서 그 액면상당의 출연을 하던 안하던 간에 차이가 있을 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유없으며 끝으로 이득상환청구에 관한 점에 대하여 살펴보기로 한다. 원고는 제1심에서 본건 수표의 소지인으로서 지급인이고 발행인인 피고에게 지급제시를 하였으나 거절을 당하였음을 청구이유로 하는데 제1심에서는 원고의 위 지급제시가 제시기간 경과후에 행하여졌다는 이유로서 청구를 기각하였는바 원고는 원심에서 동 청구를 이득상환청구로 변경하였으나 원심은 원고가 동 수표를 취득한 것은 제시기간 경과후였음이 명백하여 원고는 동 수표상의 권리가 소멸된 당시의 소지인이 아니였다는 이유로 동 청구를 배척하였음은 원심 및 제1심판결에 의해서 명백한바 원고가 원심 1970.2.12 구술변론에서 진술한 동년 1월22일 접수된 준비서면의 기재에는 피고는 「해수표의 지급인인 동시에 발행인으로서 액면금 100,000원정의 이득을 하고 있는 것이 명백하므로 동 이득은 해수표의 청(정)당한 소지인인 항소인에게 상환하는 것이 마땅함으로 동 이득의 상환을 받기 위하여 청구함」으로 되어 있는데 제1심판결후 원심에서의 위 주장은 그 취지가 원고는 본건 수표의 정당한 소지자로서 동 수표의 발행인인 피고에게 동 수표상의 권리가 소멸하였으므로 그가 받은 이득의 상환을 구하려는데 있다고 하여야 할 것이다.
그런데 수표상의 권리가 절차의 흠결로 인해서 또는 소멸시효의 완성으로 말미암아 소멸되었을 때 당시의 동 수표의 정당한 소지인은 이득을 한 수표상의 의무자에 대하여 그가 받은 이익의 한도에서 상환을 구할 수 있으며 한편, 은행 또는 기타 금융기관이 발행한 자기앞수표(이하 단순히 은행의 자기앞수표라고 약칭한다)는 제시기간내에서는 물론이거니와 제시기간 후에도 발행은행에서 또는 그 외의 금융기관에서 쉽게 지급받을 수 있다는 거래상의 확신에 의해서 현금과 같이 널리 유통되고 있을 뿐만 아니라 수표의 양도는 거래의 일반적인 인식으로서는 수표의 표시되어 있는 액면상당의 금원을 발행은행으로부터 지급받을 수 있는 권리를 그것이 수표상의 권리이던 또는 그렇지 않고(어느 의미에 있어서는)등 권리의 변형물이라고도 할 수 있는 동권리의 소멸로 인해서 발생되는 이득상환권이던 간에 구별함이 없이 또 그것을 구별하려고도 하지 않고 양도하고 양도받는 것이 거래의 실정이라고 할 것이므로 이와같은 거래의 실정에 비추어 볼 때 수표소지인이 수표법상의 보전절차를 취함이 없이 제시기간을 도과하여 수표상의 권리가 소멸된 수표를 양도하는 행위는 수표금액의 지급수령권한과 아울러 특별한 사정이 없으면은 수표상의 권리의 소멸로 인해서 소지인에게 발생한 이득상환청구권까지도 이를 양도하는 동시에 그에 수반해서 이득을 한 발행인인 은행에 대하여 소지인을 대신해서 그 양도에 관한 통지를 할 수 있는 권능을 부여하는 것이라고 하여야 할 것이고 그렇게 양도받은 수표를 양수인이 다시 제3자에게 양도하는 행위는 이와같이 양도받은 수표금액의 지급수령권한과 아울러 이득상환청구권을 위 소지인으로부터 수권된 이득을 한 채무자인 발행은행에 대한 통지의 권능이 수반된 상태로 이전하는 행위라 할 것이고, 그렇게 하는 것이 특별한 사정이 없는 한 당사자들의 의사에 합치될 뿐만 아니라 거래의 실정에 적합하고 나아가서는 이와 같은 수표의 양도로 인해서 야기될 수 있는 법률관계를 간결하고 타당하게 해결할 수 있는 것이라고 할 것이므로 이와 같은 수표의 정당한 소지인은 발행은행에 대하여 그가 받는 이익의 한도에서 이득상환청구권을 행사할 수 있고 또 채무자인 발행은행도 동 수표의 소지인에게 변제하므로서 유효하게 동 채무를 면하게 된다고 할 것이다.
당원의 판례( 1970.1.27. 선고 69다1390호 판결)는 이상의 취지에 저촉되는 한도에서 본 판결에 의해 변경된 것으로 보아야 할 것이다.
그러므로 본건에 관해서 살펴보면 본건 수표상의 권리가 절차상의 흠결로 인하여 소멸되었으며 원고가 동 수표의 정당한 소지인이고 동 수표의 발행인인 피고은행이 동 수표발행에 관련해서 이득을 하였다며는 특별한 사정이 없는한 원고는 피고에 대하여 그가 받은 이익의 한도에서 그의 상환을 구할 수 있다고 하여야 할 것이므로 본건에 있어서 앞서 말한 바와 같이 원고가 변론에서 이득상환청구의 취지로 인정할 수 있는 진술을 한 이상 원심으로서는의당 이점에 대해서 석명권을 행사하는 등에 의해서 원고가 본건 수표의 정당한 소지인인지의 여부, 피고은행의 이득의 유무, 그리고 전시한 바와 같이 특별한 사정이 있는가 없는가 등에 관해서 심리판단을 하였어야 할 것인데도 불구하고 원심은 이에 이르지 못하고 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지한 것은 위법하다 아니할 수 없고 위 위법은 동 판결에 영향을 미친 것이 명확하므로 원판결은 민사소송법 400조, 406조 1항에 의하여 파기하고 위 각 사정에 대하여 더 심리할 필요가 있으므로 사건을 원심인 서울민사지방법원 본원 합의부에 환송하기로 하고 대법원판사 홍순엽, 동 이영섭, 동 김영세, 동 양병호, 동 안병수, 동 이일규, 동 김용철의 반대의견이 있는 외에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍순엽, 동 이영섭, 동 김영세, 동 양병호, 동 안병수,동 이일규, 동 김용철의 반대의견
다수의견의 요지는 은행이나 그밖의 금융기관이 발행한 자기앞수표는 제시기간내
에서는 물론 제시기간 후에도 발행인으로부터 쉽게 지급받을 수 있다는 거래상의 확신에 의하여 현금과 같이 널리 유통되고 있을 뿐만 아니라 수표의 양도는 거래의 일반적인 신식으로서는 수표에 표시되어 있는 액면의 금원을 발행은행으로부터 지급받을 수 있는 권리를 그것이 수표상의 권리던 또는 동 권리의 변형물이라고 할 수 있는 등 권리의 소멸로 인하여 발생되는 이득상환권이던 간에 구별함이 없이 양도하고 양도받는 것이 거래의 실정이라고 할 것이므로 이러한 실정에 비추어 볼 때 수표소지인이 보전절차를 취함이 없이 제시기간을 도과하여 수표상의 권리가 소멸된 수표를 양도하는 행위는 수표금액의 지급수령권한과 아울러 특별한 사정이 없으면 수표상의 권리의 소멸로 인하여 소지인에게 발생한 이득상환청구권까지도 이를 양도하는 동시에 그에 수반하여 이득을 한 발행인인 은행에 대하여 그 소지인을 대신하여 그 양도에 관한 통지를 할 수 있는 권능을 부여하는 것이라고 하여야 하고 그 수표 양수인이 다시 제3자에게 이를 양도하는 행위도 위와 같이 양도받은 수표금액의 지급수령권한과 아울러 위 소지인으로부터 수권받은 권능인 이득을 한 채무자인 발행은행에 대한 통지권능의 양자를 이전하는 행위라고 해석하여야 하고 이렇게 해석하는 것이 특별한 사정이 없는 한 당사자들의 의사에 합치되고 거래의 실정에도 적합하며 이와같은 수표의 양도로 인하여 야기될 수 있는 법률관계를 간결하게 해결할 수 있는 것이라는 취지로 파악할 수 있다. 요컨대 다수의견은 은행과 그밖의 금융기관이 발행한 자기앞수표에 있어서 그 수표상의 권리가 법정기간내에 보전절차를 밟지 않으므로 인하여 소멸한 경우에 생기는 이득상환청구권을 지명채권에 속하는 것으로 보면서 그 수표상의 권리가 소멸할 당시의 수표소지인에게 부여되었던 지명채권에 속하는 이득상환청구권을 그 수표소지인이 다른 사람에게 양도하거나 그 양수인이 이를 제3자에게 양도함에 있어서는 특별한 경우를 제외하고는 그 소지인이 수표지급인에 대하여 가지고 있던 지명채권인 이득상환청구권양도에 관한 통지를 할 권한이 그 양도행위 자체로서 당연히 그 양수인들에게 전전 이전되고 따라서 그 양수인은 당초의 이득상환청구권취득자인 그 수표상의 권리소멸 당시의 소지인을 대신하여 그 양도통지를 할 수 있게 된다는 해석으로 풀이되고 이렇게 본다면 이득상환청구권을 양수한 사람은 위의 소지인을 대신하여 이득있는 지급인(채무자)에게 이득상환청구권양도에 관한 통지만 하면 그 양도에 따른 대항요건을 구비한 것이 될 것이고 그 결과는 특별한 경우를 제외한 대부분의 경우에 법정기간내에 보전절차를 밟아서 어음상의 권리를 행사하는 어음금청구권행사의 경우와 어음법상의 권리에 불과한 이득상환청구권행사의 경우가 위 설시의 권리행사면에서는 같아지고마는 결론이 될 것이다.
그런데 이득상환청구권은 어음법 또는 수표법의 직접규정에 의하여 인정되는 특수한 권리인 지명채권에 속한다는 것이 본원의 종래의 판례( 1970.3.10. 선고 69다1370, 1972.5.9. 선고 70다2994 각 판결)이고 이 판례에 의하면 실효된 어음이나 수표는 이득상환청구권을 증명하는 증서에 불과한 것이어서 이득상환청구권행사에 어음이나 수표의 소지 또는 제권판결을 필요로 하지 않게 될 것이므로 이득상환청구권의 양도에 있어서도 이중변제의 위험을 방지하기 위하여 지명채권양도 방법에 따른 별도의 대항요건을 밟게 할 필요가 있는 것이며(이득상환
청구권을 어음상 권리의 변형물이라고 보는 학설도 이득상환청구권행사 및 양도에 어음 또
는 수표의 소지 또는 제권판결이 있어야 한다는 것에 지나지 않는 것이어서 이것이 이득상
환청구권 양도행위 자체에 그 양도인의 양도통지권 이전의 효력이 생긴다는 이론적 근거는
될 수 없는 것이라 할 것이다) 그뿐만 아니라 일반적으로 채권의 양도가 있으면 당연히 양도인이 양수인에게 통지권의 위임까지 한 것이라고 보기는 어려울 것이며 은행 또는 그밖의 금융기관이 발행한 자기앞수표가 그러한 수표가 아닌 다른 수표에 비하여 지급될 가능성이 많다고 하여 또는 위와 같은 자기앞수표가 수표상의 권리를 상실한 후에도 거래계에 유통되고 있는 사례가 있다고 하여 이득상환청구권의 양도인과 양수인 간에 있어서 양도인이 가지고 있던 채권양도의 통지권 이전의 의사가 그 양도행위 자체에 당연히 포함된 것으로 해석함은 논리에 어긋나는 것이라 할 것이고 더우기 지명채권양도의 대항요건 문제는 채무자를 보호하기 위하여 마련된 것이므로 양도인과 양수인간의 이득상환청구권 양도행위 자체에 양도인의 지급인에 대한 채권양도통지권이 당연히 수반되어 위임된 것이라고 보는 것은 논리의 비약이라 아니할 수 없고 수표는 지급제시기간 경과 후에도 지급위탁의 취소가 없는한 지급인이 지급할 수 있고( 수표법 제32조) 지급인의 적법한 지급이 있으면 지급인은 그 지급의 책임을 면할 수 있을 것이나 이는 지급인이 그를 지급할 수 있음에 불과한 것일 뿐만 아니라 위와 같은 자기앞수표의 경우에 있어서도 자금제공자인 수표의 수취인의 지급정지 의뢰에 의하여 지급인이 지급을 거절하는 경우도 있을 것이고 위와 같은 자기앞수표의 경우에는 수표상의 권리가 소멸된 수표가 지급될 경우가 많다고 하더라도 이는 다수의견과 같이 제시기간경과로서 이득상환청구권이 소멸한다는 전제라면 지급인의 그 지급으로 인하여 일단 발생한 이득상환청구권이 변제로 인하여 소멸되는 경우가 위의 자기앞수표가 다른 수표보다 많아질 수 있는 것이라는 결론에 불과할 것이므로 이것이 위의 자기앞수표의 이득상환청구권 양도행위를 달리 해석하여야 한다는 이론적 근거는 될 수 없는 것이라 할 것이다.
더우기 이득상환청구권은 어음(수표)상 또는 민사상 아무런 구제방법이 없는 경우에 한하여 발생하는 최종적인 구제조처로서 인정될 권리이므로 어음상 청구권과는 그 권리행사면에 있어서 엄연히 구별될 뿐만 아니라 이득상환청구권의 양도행위를 민사상 다른 지명채권양도행위와 달리 해석할 필요는 없을 것이고 위의 자기앞수표의 경우라고 하여 예외가 될 수는 없을 것이며 또 다수의견은 위의 자기앞수표의 경우에 있어서 특별한 사정이 있는 경우와 그렇지 않는 경우를 구별하여 논하고 있는 바 어떤 경우가 특별한 사정이 있는 경우에 해당하는 것인지를 가리기가 어려울 뿐더러 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고 논하므로써 위와 같은 자기앞수표양도에 따른 법률관계를 해결하는데 있어서 획일성을 결여하게 되는 것이라고 할 것이다. 그러니 위와 같은 자기앞수표의 경우에 있어서도 이득상환청구권의 양도행위외에 지명채권양도의 대항요건을 별도로 밟아야 하는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다.
대법원판사 강안희의 보충의견
다수의견 설시에 대하여는 다음과 같은 의견이 있을 수 있다.
1. 지급제시기간 경과후의 수표의 양도행위를 기히 발생한 이득상환청구권을 이전하는 취지로 풀이하는 것은 좋으나 채무자에 대한 그의 양도의 통지를 할 권능까지 수여하였다고 보는 것은 지나친 의제라 아니할 수 없다는 것이다. 그러나 전시한 바와 같이 은행의 자기앞수표는 지급제시기간 경과후에도 전전 이전되어 현금과 같이 널리 지급수단으로 유통되고 있는 것이 거래의 실정이고 또 그와 같은 수표를 양도하는 자나 양도받는 자나 할 것 없이 그들의 사실상의 의사는 양도받은 자(소지인이 되는 자)가 그 수표에 표시된 금액에 상당한 금원은 발행은행으로부터 지급받도록끔 하기 위해서 양도하고 양도받는데 있다고 할 수 있으므로 이와같은 행위를 한 당사자의 의사의 참뜻은 이득상환청구권만 양도하고 채무자에 대한 양도통지의 권능은 양도자가 보유하는 뜻이라고 보기 어렵고 오히려 특별한 예외적인 사정이 없으면 양도인이나 양수인이나 다같이 수표상의 권리던 그렇지않고 이득상환청구권이던 간에 그 수표에 표시된 금액에 상당한 금원을 발행은행으로부터 지급받는데 필요한 모든 조치를 할 수 있는 권능을 전부 양도양수하는 뜻에서 그와 같은 수표를 양도양수하는 것이라고 하는 것이 그의 진의라고 할 수 있고 따라서 특별한 예외적인 사정이 없는데도 불구하고 이상과 같이 이득상환청구권과 채무자에 대한 통지의 권능을 분리해서 별개로 취급하려는 것이 오히려 당사자의 진의를 무시한 지나친 기교이며 의제라고 할 수 있고 만약 양도행위를 이득상환청구권만 이전하고 통지의 권능은 일반지명채권과 동일하게 채권자인 양도인이 그대로 보유하는 취지로 해석한다며는 그리 해석하는 실익은 거의 전부 상실되어 무의미하게 될 것이다.
2. 은행의 자기앞수표와 그렇지 않은 수표(이하 일반수표라고 약칭한다)와를 구별해서 유독 은행의 자기앞수표에 한해서 특별한 취급을 하려는 것은 근거없는 논이라는 것이다. 그러나 은행의 자기앞수표와 일반수표와는 그 유통의 실태가 전연 다르다.
은행의 자기앞수표는 지급위탁의 취소라던가 또는 극단의 경우를 상상하지 않고는 자금부족으로 지급을 거절당하는 소위 부도라는 것을 우려할 필요는 거의 없으며 따라서 그 유통에 있어서도 거의 현금과 동일시되는 것이 거래의 실정인데 반하여 일반수표는 그의 지급의 확실도 천차만별이어서 그의 양도에 대한 일반거래상의 인식도 발행인의 신용에 대한 신뢰도 물론이거니와 그보다도 양도인의 신용에 대한 신뢰에 의해서 이루워지는 경우가 많다고 할 수 있어서 양도에 있어서 은행의 자기앞수표의 경우와는 달리 특별한 사정이 없는한 양도인의 개인성이 큰 비중으로 작용된다고 할 수 있을 뿐만 아니라 일반수표로서 지급기간경과 후에도 은행의 자기앞수표처럼 전전이 전된다는 것은 극히 드문 예에 속한다고 할 것이므로 이와 같은 양자에 대한 거래상의 실정에 차가 있는 이상 그것을 법률적으로 동일하게 취급하는 것은 오히려 불합리하고 지급기간이 경과한 일반수표의 양도는 그때 그때 구체적 사정에 따라서 그의 법적인 의미를 결정하면 족하고 그것을 은행의 자기앞수표와 마찬가지로 다룰 이유도 없으며 그리할 필요도 없는 것이다.
따라서 제시기간이 경과한 일반수표의 양도에 있어서 이득상환청구권은 물론 그에 수반해서 채무자에 대한 통지의 권능까지 위임하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있으면 그와 같은 구체적 사정에 상응해서 처리하면 족하다 할 것이다.
3. 지급제시기간 경과후의 은행의 자기앞수표에 대한 이상과 같은 취급은 단기 지급제시기간을 정한 수표법의 취지에 어긋난다는 것이다.
그러나 일반수표에 있어서도 지급위탁이 취소되지 않는한 지급인은 지급 제시기간 경과후
에도 발행인의 계산으로 유효하게 지급할 수 있으며 특히 전시한 바와 같이 은행은 그가 발행한 자기앞수표에 대하여 극히 예외적인 특별한 사정이 없는한 지급제시기간에 구애됨이
없이 신속하게 지급하고 있는 관행이 있으며 이와 같은 관행은 법이 금하고 있는 것도 아니
고 한편 수표상의 권리의 소멸로 인해서 발생되는 이득상환청구권은 그 방법과 효력에 있어서 지명채권의 그것에 따르고 있기는 하지만 아무 제한없이 전전 이전될 수 있는 점등 현제도하에서 지급제시기간 경과후의 양도행위를 그의 무시 못할 거래상의 현실적인 기능에 비추어 이상과 같이 그의 법적의미를 구성(풀이)하는데 있어서 수표의 지급제시기간을 거론할 필요는 없다 할 것이다.
4. 끝으로 지급제시기간 경과후의 양도행위는 이상과 같이 수표금 지급수령권능과 더불어 이득상환청구권 및 이에 수반해서 채무자인 발행은행에 대한 양도에 관한 통지를 할 수 있는 권능의 위임 내지 이전으로 볼 수 있는 관습법 또는 법적근거가 없다는 것이다.
그러나 이상은 앞서 설명한 바와 같이 은행의 자기앞수표가 지급제시기간에 구애됨이 없이 극히 예외적인 특별한 사정이 없는한 발행은행에서는 물론이고 기타 금융기관에서도 신속히 지급되기 때문에 지급제시기한의 전후를 통하여 현금과 같이 지급수단으로서 널리 유통되고 있는 거래의 실정에 비추어 그의 양도행위에 대한 법적 의미를 이상과 같이 구성(풀이)하려는 말하자면 동 양도행위의 해석에 관한 문제에 관한 것이고 그에 관한 관습법의 존재를 주장하고 그것을 전제로 해서 입논하려는 것도 아니므로 이에 대한 법적근거를 기여히 제시하여야 한다면은 법률행위의 해석에 관한 원리를 제시하는 이외에 방도는 없을 상 싶다.
이상과 같이 은행의 자기앞 수표는 지급제시기간 경과후에도 그전에서와 같이 전전 유통되고 있어서 그의 양도행위에는 보통의 일반채권양도의 전형적인 방식에 대한 어떤 고정적인 관념에만 집착하는 한 좀처럼 다루기 어려운 특수한 면이 있는 것이며 따라서 그의 유통의 실태와 거래상의 기능을 직시하고 그에 상응해서 그 유통과정의 일완을 이룩하고 있는 양도행위에 대하여 그 양도당사자의 사실상의 의사에 적응하면서 그에 적절한 법적의미를 부여하는 것은 당연하다고 하여야 할 것이므로 이런 점에서 볼때 반대의견은 좀처럼 이해하기가 어렵다.
1. 반대의견은 은행의 자기앞수표를 권리보전절차를 취함이 없이 지급제시기간 경과후에 양도하는 행위(이하 단순히 양도행위라고 약칭한다)를 이상과 같이 풀이하면은 법정기간내에 권리보전절차를 취한 수표상의 권리와 이득상환청구권이 권리행사면에서 같아지는 결과가 된다는 것을 문제 삼으려고 하는 듯하나 그와 같은 것을 문제 삼으려는 그 자체에 오히려 문제가 있다고 할 것이다. 권리보전절차를 취한 수표상의 권리나 수표상의 권리의 소멸로 인하여 발생되는 이득상환청구권이나 그 권리의 내용과 요건은 다를망정 다같이 지명채권의 양도의 효력과 방법에 의해서 전전양도될 수 있는데 있어서는 다를 점이 없으므로 결과적으로 그 권리의 행사가 사실상 같아질 수도 있을 것은 당연하다고 할 것이고 이것을 구태여 이상하게 생각할 필요는 없을 것이고 이렇듯 경우에 따라서는 그 권리행사면에 있어서 사실상 그 결과가 같게 되는 것이 왜 못마땅 하다고 하여야 할 것이며 또 그것이 어찌하여 양도행위에 대한 이상과 같은 풀이를 탓할 사유가 될 수 있다는 것인지 이해하기가 어렵다.
2. 반대의견은 당원의 판례에 의하면 절차의 흠결등으로 실효된 수표는 이득상환청구권을
증명하는 하나의 증서에 불과하고 그와 같은 수표의 소지는 위 권리를 행사하는데 반드시 필요한 것이 아니므로 이중 변제의 위험을 방지하기 위하여 그 양도에 있어서는 지명채권양
도방법에 따르는 별도의 대항요건을 밟게 할 필요가 있다는 것이다.
그러나 이득상환청구권에 한해서만 논한다면은 이상 설명한 바와 같이 은행의 자기앞수표를 지급 제시기간 경과후에 권리보전절차를 취함이 없이 양도하는 행위는 동 행위에 의하여 ① 이득상환청구권양도의 의사만을 표시하는 것으로만 볼 수도 있고 ② 그와 아울러 상환의무자에 대한 양도의 통지를 할 수 있는 권능까지 부여하는 의사까지 포함하여 표시하는 것으로도 볼 수 있고 또 ③ 그렇지 않고 양도의 의사는 따로히 표시하고 그 증거로서 그 수표를 교부하는데 불과한 것으로도 볼 수 있어서 그 어느 것에 속하느냐는 당사자의 의사해석에 관한 문제에 속한다고 할 것은 두말할 나위도 없겠으나 앞서 비친 바와 같이 거래의 실정과 양도 당사자의 사실상의 의사에 비추어 특수한 경우를 제외하고는 일반적으로 당사자는 그와 같은 수표를 양도하는 행위에 의하여 이득상환청구권을 양도하는 의사와 그와 아울러 상환의무자에 대한 양도통지를 할 수 있는 권능까지 부여하려는 의사까지도 그에 포함해서 표시하는 것이라고 풀이하는 것이 당사자의 참뜻에 합치되는 것으로 보려는 것이고 따라서 그와 같은 수표가 한낱 증명의 수단에 불과한 증서라는 것과 그와 같은 증서를 양도하는 행위를 법적으로 위와 같이 그 의미를 풀이해서 파악하려는 것과는 이론상 결코 양립할 수 없는 것은 아니며 또 이중변제의 위험을 방지하기 위해서 별도의 대항요건을 밟게할 필요가 있다고 하는 것도 원래 대항요건의 문제는 주로 채무자를 보호하기 위한 채무자에 대한 문제이므로 이와 같은 대항요건이 구비되지 않은 경우에도 채무자는 스스로 양도행위를 시인하고 유효하게 변제할 수 있을 것인데 이점은 잠시 차치하고 대항요건을 별도로 밟게할 필요가 있다는 것이 어떠한 의미에서인지도 그 취지가 불명확하나 그 취지가 (ㄱ) 채권양도 통지를 양도인이 스스로 직접(대리인등에 의하지 않고) 하여야 한다는 것이라며는 그것은 근거가 없는 논이 될 것이고 그렇지 않고 양도인 스스로는 물론이거니와 그 대리인등 그 권능을 수여받은 자에 의하여 따로히 양도통지를 하여야 한다는 것이라면 양수인이 양도인의 대리인이 되는등 그의 권능을 부여받어 양도통지를 할 수 없다는 이유는 없으므로 유독 이득상환청구권의 양도에 한해서 예외로 취급하지 아니하면 안될 필요는 없는 것이라고 할 것이고 그뿐만 아니라 수표상의 권리가 보전절차의 흠결등으로 소멸되었다 하더라도 그 수표는 이득상환청구권에 대한 채권증서로서의 성격을 갖게 되는 것이고 그 소지인은 이득상환청구권의 준 점유자라고 할 것이므로 상환의무자의 보호를 거론할 필요가 있으면 이 점도 의당 고려에 넣어 생각할 필요가 있는 것이다.
3. 이득상환청구권은(어떤 의미에 있어서는) 수표상의 권리의 변형물이라고도 할 수 있다는 취지의 설시에 대하여 반대의견은 이득상환청구권의 성격에 대한 위와 같은 이해와 지급제시기간 경과후의 양도행위에 대한 앞서 설시한 바와 같은 풀이와의 간에 어느 논리적인 필연관계가 있는 것 같이 이해하고 있는 듯하나 이득상환청구권이(어느 의미에 있어서는) 수표상의 권리의 변형물이라고도 할 수 있다는 것과 권리보전절차를 취함이 없이 지급제시기간을 경과한 수표를 양도하는 행위를 위에 설시한 바와 같은 의미로서 풀이하고 파악하려는 것과의 간에는 어떤 논리적인 필연관계가 있는 것이 아니고 본 설시도 결코 그와 같은 필연관계를 전제로 한 결론이 아님은 하등 의심할 여지가 없는데 만약 반대의견이 본 설시가 위와 같은 필연관계를 전제로 한 입논이라고 이해하였다며는 그것은 큰 오해라 아니할 수없다.
4. 반대의견은 보통의 일반채권과 이득상환청구권과를 또는 은행의 자기앞수표와 일반개인이 발행한 수표와를 그 양도에 있어서 동일하게 취급하지 않는 것을 못마땅하게 생각하는 모양이나 앞서 설시한 바와 같이 다수의견의 취지는 은행의 자기앞수표는 보전절차의 흠결 등 사유로 인하여 그 수표상의 권리가 상실된 후에도(지급인이 지급할 가능성이 남아있는 탓도 곁들여) 그전과 마찬가지로 전전 이전되고 현금과 같이 유통되는 무시못할 거래상의 실정에 적응해서 그에 참여하는 당사자의 의사를 합리적으로 이해하고 그에 상응해서 그의 법적 의미를 앞서 설시한 바와 같이(그와 같은 수표도 위 설시한 바와 같이 지급인에 의하여 지급될 가능성이 있으므로) 수표금을 수령할 수 있는 권능과 더불어 수표상의 권리가 권리보전절차의 흠결 등으로 인하여 상실되는 경우에 이득을 한 발행인등에 대하여 이득의 상환을 구할 수 있는 권리(이득상환청구권)를 양도하고 이와 아울러 상환의무자에 대한 양도통지의 권능을 수여하는 것으로 풀이하려는 것이고 그것은 어디까지나 앞서 비친 바와 같이 거래에서의 그의 특수한 기능과 그에 대한 일반적인 관념에 상응해서 양도 당사자의 의사를 합리적으로 풀이하려는 것인데 위와 같은 은행이 자기앞수표의 양도행위에는 보통의 일반지명채권의 양도에 있어서의 그의 전형적인 방식에 대한 어느 고정된 관념으로서는 좀처럼 다루기 곤란한 면이 있으며 또 은행의 자기앞수표와 일반개인이 발행하는 수표와는 다같이 수표이긴하나 지급제시기한 전, 후를 통하여 더우기 그가 권리보전절차를 취하지 않은 채 유통되는데 있어서(다시 말해서 거래상의 취급에 있어서) 도저히 동일시할 수 없는 정도의 큰 차가 있고 거래에서의 그의 기능을 달리하고 있는 것이므로 이들의 양도행위에 대한 법적의미를 풀이하고 결정하는데 있어서 일반적으로 이들을 동일하게 다룰 수 없을 것이고 따라서 그에 대한 법적인 취급을 달리하려고 하는 것은 당연하다고 할 것이고 그리하는 것이 이론상으로나 실제상으로나 불합리하다고는 할 수 없는 것이며 오히려 거래상의 기능의 특수성을 무시하고 더구나 경우를 가리지 않고 획일적으로 (ㄱ) 위와 같은 수표의 양도행위에 보통의 일반지명채권의 양도의 전형적인 방식을 그대로 적용하려고 한다던가 혹은 (ㄴ) 은행의 자기앞수표와 일반개인이 발행하는 수표를 동일시 하려고 하는 것 등의 무리라고 할 것이다.
5. 이렇듯 은행의 자기앞수표는 그것이 권리의 보전절차를 밟지 않은 채로 지급제시기간을 상당히 경과 하더라도 그전의 것과 마찬가지로 전전양도되고 현금 같이 유통되고 있는 것이 일반적인 거래에 있어서의 부인할 수 없는 현실이고 관행이므로 이와 같은 일반적인 현실과 관행을 배경으로 하고 그와 같은 수표를 양도하고 양도받는 당사자의 현실적인 의사를 합리적으로 이해하고 그에 상응해서 그 의사를 앞서 설명한 바와 같이 수표금의 수령권능과 더불어 이득상환청구권을 양도하고 이에 수반해서 양도인의 상환의무자에 대한 통지의 권능까지 수여하는 뜻으로 받아들이려는 것이 특수한 예외적인 경우를 제외하고는 당사자의 참뜻에 부응하는 것이라고 하고 그에 맞추어 법적의미를 부여하려는 것이 어찌하여 논리에 어긋나는 것이라고 하여야 할 것이며 당사자의 의사를 위와 같이 파악하고 그에 적절하게 법적취급을 하려는 것이 그와 같은 수표의 유통에 대한 거래관념에도 일치된다고 할 수 있을 것이어늘 어찌하여 이를 논리의 비약이라고 하여야 할 것인지 이해하기가 곤란하다.
거래의 실정을 참작하고 그 관념에 상응해서 당사자의 의사를 합리적으로 파악(풀이)하려
는 것은 채무자에 대한 양도통지의 제도가 주로 채무자를 보호하기 위하여 마련된 것이라는
것을 부정하려는 것은 결코 아니고 오히려 그와 같은 제도를 전제로 하고 특별한 예외적인 사정이 없는한 양도당사자의 의사에는 상환의무자에 대한 통지의 권능을 수여하는 것까지 포함된 것이라고 풀이하는 것이 당사자의 참뜻에 상응하는 것으로 보려는 것이므로 양도통지제도의 취지를 들어 양도행위에 대한 위와 같은 파악태도를 논리의 비약이라고 논난하려는 것은 좀처럼 이해가 가지 않는다.
6. 반대의견중 지급제시기간경과 후에도 지급위탁의 취소가 없는한 지급인은 지급할 수 있으며 또 은행의 자기앞수표의 수취인이 지급정지의 의뢰에 의하여 지급을 거절하는 경우(이점에 대하여는 문제가 없는 바는 아니지만 여기서는 이에 대하여 논급하지 않는다) 운운의 구절에 대하여는 그 논지를 파악하기가 곤란할 뿐만 아니라 가사 반대의견과 같이 이득상환청구제도가 최종적인 구제제도이고 또 이득상환청구권이 수표상의 청구권과는 그 권리행사면에서 엄연히 구별되는 것이라고 하더라도 이와 같은 것은 위 양도행위를 풀이하고 그의 법적의미를 결정하는 것과는 어떤 논리적인 관계가 있는 것이 아니므로 이득상환청구제도가 최종적인 구제제도로서 마련되었다던가 또는 권리행사면에서 이득상환청구권은 수표상의 청구권과 다르다는 그것으로서 양도행위에 대하여 위와 같이 풀이하려는 태도를 논난할 근거로 삼을 수는 없는 것이다.
또 이상의 견해는 어디까지나 당사자의 의사를 풀이하는데 관한 문제이므로 당사자의 의사가 일반적인 경우와 다른 경우에 있어서는 그에 상응해서 달리 취급하게 될 것은 당연하며 지명채권의 효력과 방법으로서 이전되는 상환청구권의 양도행위를 반드시 획일적으로 다루지 않으면 안될 이유도 없는 것이고 다수의견은 어디까지나 위와 같은 은행의 자기앞수표의 양도행위의 일반적인 경우를 입논의 대상으로 하고 그에 대하여 부여하여야 할 법적 의미를 합리적으로 구성하려는 것이므로 따로히 특수한 예외적 경우에 있어서는 그에 상응해서 법적인 취급을 하면 그것으로써 족하게 되는 것이다.
7. 다음 반대의견은 은행의 자기앞수표를 권리보전절차를 취함이 없이 지급제시기간이 경
과된 후에 양도하는 행위에 대하여 그 의미를 어떻게 이해하려고 하고 있는지 그 취지가 불명확한데 만약에 그 취지가 (ㄱ) 이와 같은 수표의 양도행위에는 이득상환청구권의 양도행위로서의 법적의미를 인정할 수 없다고 하고 이득상환청구권의 양도에는 반드시 수표의 양도와는 따로이 그에 대한 양도의 의사표시를 따로이 하고 그 외에 지명채권양도의 대항요건을 별도로 밟어야 하며 수표의 양도는 단지 그에 대한 증거물의 교부에 불과하다는 것이라면 이는 앞서 말한 바와 같이 은행의 자기앞수표는 하등 권리보전의 절차를 취하지 않아도 지급제시기간 경과 후 상당기간을 마치 현금과도 같이 전전 유통되고 있는 거래의 실정과 일반적인 경우에 있어서의 그와 같은 수표를 양도하고 양도받는 당사자의 현실적인 의사와는 매우 거리가 먼 이론구성이라고 아니할 수 없으며 그렇지 않고 (ㄴ) 위와 같은 수표의 양도행위는 이득상환청구권을 양도하는 의미로서 이해될 수는 있으나 동 행위에 상환의무자에 대한 양도통지를 할 수 있는 권능을 부여하는 의사가 거기에 당연히 포함되었다고 까지는 인정할 수 없다는 것이라면 특별한 예외적인 경우를 제외하고는 이와 같은 취지로서의 풀이는 앞서 말한 바와 같이 거래의 실정에 비추어 어느 만큼의 실익이 있고 의의가 있게 될는지 자못 의심스럽다고 하지 않을 수 없다. 물론 당사자의 의사가 반대의견과 같은 경우에 있어서는 앞서 말한 바와 같이 그에 상응해서 법적 취급을 하여야 할 것은 당연하나 이와 같은 경우는 거래의 실정에 비추어 특수한 예외적인 경우(전시한 위 ① ③의 경우)에 속한다고 하여야 할 것이고 여기서 입논의 대상으로 삼고 있는 일반적인 경우에는 속한다고는 할 수 없다.
8. 끝으로 물론 은행의 자기앞수표는 은행에 대한 고도의 신용을 위하여 발행은행에서 특별한 예외적인 사정이 없는 한 권리보전절차를 취함이 없이 지급기간을 도과한 것이라도 거의 그에 구애됨이 없이 신속히 그리고 쉽게 지급되는 것이 관행으로 되어 있어서 이득상환에 대하여는 사실상 그것이 문제가 되는 예는 극히 드물다고 할 것이며 은행의 이와 같은 관행적인 취급은 은행의 자기앞수표로 하여 금 지급제시기간 경과후에도 그전과 마찬가지로 현금과 같이 전전유통케 하고 있다고 할 것이므로 그 유통의 일완을 이룩하고 있는 양도행위를 풀이하는데 있어서 은행이 임의로 지급하는 경우에 그 지급을 받을 수 있는 권한을 부여하는 것을 그에 관련시키면 족하지 구태여 이득상환의 문제까지 관련시킬 필요가 과연 있겠는가 하는 의심이 있을상 싶으나 위와 같은 거래의 실정이 은행의 임의 지급의 관행에 뒷받침되어 생기게 되었다는 것은 의심의 여지가 없겠으나 그와 같은 거래의 실정에 대한 관념을 바탕으로 하고 행하여지는 양도행위를 풀이하는데 있어서는 은행의 임의 지급에 따르는 수표금의 수령권능과 더불어 매우 드문 예에 속하긴 하지만 본건과 같이 은행이 바로 권리보전절차의 흠결 그것을 이유로 하고 지급을 거절하는 경우도 있으므로 이와 같은 경우도 상정하고 이득상환까지도 관련시킬 필요는 충분히 있다고 하여야 할 것이다.