집합건물의 공용부분에 대한 하자보수청구권은 보존행위로서 구분소유자 개인과 관리단이 모두 이를 행사할 수 있다 할 것이나, 하자보수에 갈음하거나 하자보수와 동시에 구하는 손해배상청구권은 관리단의 관리에 관한 사항이라 할 수 없으므로 그 중 전유부분에 대한 것은 전유부분의 소유자에게, 공용부분에 대한 것은 가분채권으로서 전유부분의 비율에 따라 각 공유자에게 귀속된다.
주문
1.제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고는 원고에게 금 12,396,481원 및 이에 대하여 2001. 10. 1.부터 2003. 3. 21.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3.소송비용은 제1, 2심을 합하여 20%는 피고가, 나머지는 원고가 각 부담한다.
4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 6 내지 34, 36 내지 38, 갑 제3호증의 3, 4, 7, 8, 9, 14, 17, 19, 21, 갑 제5호증의 1 내지 23, 갑 제6, 8호증, 갑 제7호증의 1 내지 3, 갑 제10호증의 1, 2, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재 및 영상과 원심의 대구광역시 도시개발공사 사장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.
가.소외 주식회사 서한(이하 '소외 회사'라고 한다)은 1989. 11. 16. 피고를 대리한 소외 대구광역시 도시개발공사(이하 '소외 공사'라 하고, 소외 공사가 피고를 대리한 점은 이하 같다)로부터 대구 수성구 지산동 택지개발사업지구 내 지산4단지 아파트 및 기타 부대시설 건립공사를 수급하여 1991. 11. 8.경 위 공사를 완료하였다.
나.원고는 1991. 10. 2. 피고와 위 지산 4단지 아파트 내 상가 5호 미용실(전유부분 37.8㎡, 이하 '이 사건 미용실'이라고 한다)을 금 30,000,000원에 분양받기로 하는 매매계약을 체결한 후, 계약 당일 계약금 3,000,000원, 같은 달 17. 중도금 12,000,000원, 같은 해 12. 2. 잔금 15,000,000원을 각 피고에게 지급하고, 1992. 12. 22. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
다.위 지산 4단지 아파트 409동 지하상가(이하 '이 사건 지하상가'라고 한다)에는 이 사건 미용실을 비롯한 5개의 점포가 있는데 각 그 전유부분은 1호 23.6㎡, 2호 23.6㎡, 3호 263.52㎡, 4호 286.56㎡, 5호 37.8㎡(이 사건 미용실)이다.
라.원래 소외 회사는 위 지산 4단지 아파트 건축시 피고에게 1991. 11. 15.부터 1993. 11. 14.까지 하자 보수를 책임지기로 약정하였으나, 이 사건 지하상가에 균열, 누수 등의 하자가 있자, 1992. 4. 27.경부터 1994. 2. 5.경까지 사이에 수시로 하자보수 공사를 시행하였고, 1994. 3. 31. 소외 공사로부터 하자보수가 완료되어 그 책임기간이 종료하였다는 통지를 받은 이후에도 하자가 있음을 스스로 인정하고 1994. 4. 22. 소외 공사에게 입주자와 소외 공사로부터 하자보수 요구를 받을 경우에는 하자를 보수해 주기로 약정하였으며, 그에 따라 소외 회사는 입주자의 하자보수 요구에 기한 소외 공사의 요구에 따라 1994. 10. 19.까지 수시로 보수 공사를 시행하였지만 역시 근본적인 하자 보수가 이루어지지 아니하여 여전히 균열, 누수 등의 하자가 남아 있었으며, 1995. 4. 29. 및 같은 해 5. 12.에는 지하상가 매수자들의 민원을 토대로 소외 공사가 다시 소외 회사에 근본적인 하자의 보수를 요구하였지만 지금까지 여전히 위 하자가 제대로 보수되지 아니한 채 방치되고 있다.
2. 원고의 주장에 대한 판단
가. 하자보수비 상당의 손해배상청구
(1)원고는, 이 사건 지하상가에 발생한 위와 같은 하자에 대한 보수비 상당의 손해배상으로 하자보수비 금 544,530,000원과 부가가치세 금 54,453,000원, 하자보수용역비 금 10,000,000원을 합한 금액 중 이 사건 지하상가에서 이 사건 미용실이 차지하는 비율에 따른 금액인 41,800,000원의 지급을 구한다.
살피건대, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 지하상가는 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조 소정의 집합건물이라 할 것이고, 피고는 이 사건 지하상가의 분양자로서 위 법률 제9조 제1항, 민법 제667조 제2항에 의하여 이 사건 지하상가에 발생한 하자보수비 상당의 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인바, 집합건물의 전유부분의 소유자는 전유부분의 면적의 비율에 따라 공용부분을 공유하고 있으므로( 집합건물의소유및관리에관한법률 제10조 제1항, 제12조 제1항), 이 사건 지하상가의 하자로 인한 손해배상청구권 중 전유부분에 대한 것은 전유부분의 소유자에게, 공용부분에 대한 것은 가분채권으로서 전유부분의 비율에 따라 각 공유자에게 귀속된다 할 것이다.
이에 대하여 피고는, 이 사건 지하상가의 공용부분에 대한 하자보수비 상당의 손해배상청구권은 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단의 의결을 거쳐 행사하여야 하고 구분소유자 1인에 불과한 원고는 이를 행사할 수 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 위 법률 제23조 제1항에 의하면, 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 특별한 절차 없이 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단이 당연히 성립되어 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업을 시행하게 되고, 같은 법 제16조 제1항에 의하면 집합건물의 공용부분의 관리에 관한 사항은 같은 법 제15조 제1항의 경우를 제외하고는 통상의 집회 결의로써 결정하되, 다만 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 위 각 규정에 의하면 집합건물의 공용부분에 대한 하자보수청구권은 보존행위로서 구분소유자 개인과 관리단이 모두 이를 행사할 수 있다 할 것이나, 이 사건과 같은 하자보수에 갈음하거나 하자보수와 동시에 구하는 손해배상청구권은 관리단의 관리에 관한 사항이라 할 수 없으므로 그 중 전유부분에 대한 것은 전유부분의 소유자에게, 공용부분에 대한 것은 가분채권으로서 전유부분의 비율에 따라 각 공유자에게 귀속된다 할 것이어서, 피고의 위 주장은 이유 없다.
(2)나아가 손해배상의 범위에 관하여 보건대, 위 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 지하상가에는 그 공용부분인 판매시설 입구 바닥누수, 사무실 바닥누수, 판매시설 내부 바닥 누수 및 서측 벽체 균열, 남측 칸막이 벽체균열, 북측 벽체균열, 계단 하부 창고 천장 누수, 공조실 및 내부 분전반의 누수, 펌프실 내부 펌프의 작동 부적절, 상가지붕 누수 등의 하자가 있고, 위 하자를 보수함에 있어서 건물 전체를 보수할 경우에는 금 544,530,000원과 부가가치세 금 54,453,000원이 소요되고 일부분을 보수할 경우에는 금 189,340,000원과 부가가치세 금 18,934,000원이 소요되나, 이 사건 지하상가의 하자는 건물 자체의 구조적인 결함이기 보다는 오랜 기간 사용하지 아니하고 방치한 데 원인이 있으므로 전면적인 보수보다는 부분 보수가 적당한 사실을 인정할 수 있으므로, 하자보수비 상당의 손해를 산정함에 있어서는 일부분을 보수하는 데 소요되는 비용을 기준으로 산정하는 것이 상당하다 할 것이다. 따라서 이를 기준으로 위와 같은 지분비율에 따라 원고의 손해액을 계산하면, 금 12,396,481원{ (금 189,340,000원＋금 18,934,000원)×37.8/(23.6＋23.6＋263.52＋286.56＋37.8)}이 된다(원고가 하자보수용역비로 금 10,000,000원을 지출하였다는 점은 이를 아무런 증거가 없으므로, 이 부분에 대한 원고의 주장은 이유 없다).
나. 임대료 상당의 손해배상청구
원고는, 이 사건 지하상가에 위와 같은 하자가 있어 서경애에게 이 사건 미용실을 임대하였다가 영업이 부진하다는 이유로 임대차계약을 해지 당하여 1995. 12. 1.경 이를 명도받았다가 다시 임대하지 못하여 손해를 입었다고 주장하면서, 피고에게 1995. 12. 1.부터 2001. 9. 30.까지 임대를 하지 못함으로 인하여 얻지 못한 월 260,000원씩 70개월 동안의 임대료 상당의 금 18,200,000원의 지급을 구한다.
그러므로 살피건대, 이 사건 지하상가에는 그 공용부분인 판매시설 입구 등에 누수와 벽체 균열 등의 하자가 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제3호증의 9의 기재에 의하면, 원고는 피고로부터 이 사건 미용실을 분양받은 후 1993. 1.경 서경애에게 보증금 15,000,000원, 월 임료 금 100,000원에 임대하였고, 서경애는 미용실을 운영하여 오다가 영업부진 등의 이유로 1995. 12.경 영업을 중단하고 원고로부터 위 보증금을 반환받으면서 이를 명도한 사실을 인정할 수 있으나, 나아가 이 사건 미용실 내의 하자가 타에 임대하는 것이 불가능하거나 타에 임대하더라도 월 임료 260,000원 전부를 지급받지 못할 정도로 중대한 것이었다는 점은 이에 부합하는 갑 제8호증의 기재는 이를 선뜻 믿기 어렵고, 갑 제3호증의 1, 2, 5 내지 10, 14, 16, 17, 19, 갑 제5호증의 22, 23의 각 기재 및 영상만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 피고의 주장에 관한 판단
피고는, 원고는 이미 피고를 상대로 이 사건 미용실의 하자로 인한 손해와 위자료의 지급을 구하는 소송을 제기하였다가 위자료 20,000,000원의 지급을 명하는 일부 승소판결을 선고받고 확정되었으므로 이 사건 소는 확정된 위 사건의 기판력에 반하는 소송으로서 부당하고, 비록 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 미용실의 하자로 인한 손해는 위자료 20,000,000원에 충분히 반영된 만큼 이 사건 손해배상액 산정시 이를 참작하여야 한다고 주장한다.
살피건대, 갑 제3호증의 1 내지 21, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고는 2000. 4.경 피고를 상대로 대구지방법원 2000가합6739호로 이 사건 미용실의 하자로 인하여 이를 제대로 사용할 수 없다고 주장하면서 이 사건 미용실의 분양계약의 해제와 분양대금 30,000,000원을 반환하고, 피고가 인근상가의 점포의 용도를 미용실로 변경하는 바람에 원고로부터 이 사건 미용실을 임차하였던 서경애가 입은 영업상의 손해로 30,875,000원을 배상하였으므로 위 30,875,000원, 이 사건 미용실에 투자한 시설비 상당의 손해 9,100,000원, 전기분전반 등의 수리비용 620,000원, 지하상가 관리비로 지출한 9,000,000원, 지하상가 바닥의 침수로 인하여 비품을 못 쓰게 되어 입은 손해 3,730,000원, 제세공과금 2,635,810원 및 위자료의 지급을 구하는 소를 제기하였다가 2001. 2. 8. 위 법원으로부터 위자료 20,000,000원에 대하여는 인용판결을, 나머지 청구에 대하여는 기각하는 내용의 판결을 선고받았고, 이에 대하여 피고만이 이 법원 2001나2212호로 항소하였으나 2001. 11. 14. 항소기각의 판결을 선고받아 그 무렵 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 위 사건은 전유부분인 이 사건 미용실에 대한 하자로 인하여 그에 대한 분양계약의 해제와 분양대금의 반환, 위 하자로 인한 손해, 서경애에게 지급한 영업손실금 상당의 손해 및 위자료의 지급을 구하는 소송임에 반하여, 이 사건 소는 이 사건 지하상가의 공용부분에 대한 하자와 그로 인한 손해, 이 사건 미용실을 서경애로부터 반환받은 후 타에 임대하지 못함에 따른 손해배상청구로서 위 사건과는 그 소송물이 다르므로 위 판결의 기판력에 저촉된다 할 수 없을 뿐만 아니라, 위 판결에서 원고에게 인용된 위자료 20,000,000원을 이 사건 손해배상액 산정시 참작해야 한다고 할 수도 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 위 금 12,396,481원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2001. 10. 1.부터 이 판결 선고일인 2003. 3. 21.까지는 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하므로 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 위 금원지급을 명하는 부분에 대한 원고 패소 부분을 취소하고, 피고에게 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.