[1] 주권을 교부한 자가 이를 분실하였다고 허위로 공시최고신청을 하여 제권판결을 선고받아 확정되었다면, 그 제권판결의 적극적 효력에 의해 그 자는 그 주권을 소지하지 않고도 주권을 소지한 자로서의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였다고 할 것이므로, 이로써 사기죄에 있어서의 재산상 이익을 취득한 것으로 보기에 충분하고, 이는 제권판결이 그 신청인에게 주권상의 권리를 행사할 수 있는 형식적 자격을 인정하는 데 그치며 그를 실질적 권리자로 확정하는 것이 아니라고 하여 달리 볼 것은 아니다.


[2] 항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 하지만 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되었거나 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판의 대상으로 할 수 있고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다 하더라도 직권으로 심판할 수 있으며 한편, 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함시키지 아니한 사항을 항소심 공판정에서 진술한다고 하더라도 그러한 사정만으로 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수는 없다.


[3] 형법 제228조 제1항의 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 공정증서원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다.


[4] 주식회사의 신주발행의 경우 신주발행에 법률상 무효사유가 존재한다고 하더라도 그 무효는 신주발행무효의 소에 의해서만 주장할 수 있고, 신주발행무효의 판결이 확정되더라도 그 판결은 장래에 대하여만 효력이 있으므로( 상법 제429조, 제431조 제1항), 그 신주발행이 판결로써 무효로 확정되기 이전에 그 신주발행사실을 담당 공무원에게 신고하여 공정증서인 법인등기부에 기재하게 하였다고 하여 그 행위가 공무원에 대하여 허위신고를 한 것이라거나 그 기재가 불실기재에 해당하는 것이라고 할 수는 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 사기죄에 관한 상고이유에 대하여
가. 주권을 교부한 자가 이를 분실하였다고 허위로 공시최고신청을 하여 제권판결을 선고받아 확정되었다면, 그 제권판결의 적극적 효력에 의해 그 자는 그 주권을 소지하지 않고도 주권을 소지한 자로서의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였다고 할 것이므로, 이로써 사기죄에 있어서의 재산상 이익을 취득한 것으로 보기에 충분하다고 할 것이고, 이는 제권판결이 그 신청인에게 주권상의 권리를 행사할 수 있는 형식적 자격을 인정하는 데 그치며, 그를 실질적 권리자로 확정하는 것이 아니라고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 1976. 7. 27. 선고 75도634 판결, 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 등 참조).
원심은, 피고인이 법원을 기망하여 공소외 1이 소지한 공소외 2 주식회사의 주권에 대한 제권판결을 받은 것은 사기죄에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 심리를 다하지 아니하거나 주권의 제권판결 및 소송사기죄의 성립 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 원심은, 공소외 3 주식회사 소유로 되어 있는 공소외 2 주식회사 주식 55,500주(이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다)는 공소외 2 주식회사의 설립 당시 및 제1차 증자 당시 공소외 1이 타인의 명의를 빌려 주식인수를 하고 그 대금을 납입한 후 자신의 필요에 따라 주주 명의를 공소외 3 주식회사로 변경한 것이거나, 공소외 1이 공소외 3 주식회사 명의로 타인 소유 주식을 양수하고 그 대금을 지급한 후 주주 명의를 공소외 3 주식회사로 변경한 것이고, 공소외 1은 위 주식취득 이후 위 제권판결 당시까지 위 주식에 대한 기명주권을 모두 보관하고 있었던 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 주식은 공소외 1이 취득하여 공소외 3 주식회사에게 명의신탁한 것이라고 판단하였는바, 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하며, 거기에 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 할 것이지만, 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되었거나 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판의 대상으로 할 수 있고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다 하더라도 직권으로 심판할 수 있으며 한편, 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함시키지 아니한 사항을 항소심 공판정에서 진술한다고 하더라도 그러한 사정만으로 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수는 없다고 할 것이다( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2002도167 판결 참조).
피고인의 이 사건 항소이유서에 의하면, 사기죄에 관한 피고인의 항소이유는 1심판결에는 법리오해나 이 사건 주식의 소유자가 누구인지에 대한 사실오인이 있다는 것일 뿐이지, 피고인에게 사기의 고의가 있었는지 여부에 대한 사실오인이 있다는 것은 아님이 명백하다. 그리고 피고인의 변호인이 항소이유서 제출기간이 도과한 이후에 원심법정에 제출한 변론요지서에서 위 사기의 범의를 부인하는 취지의 주장을 한 사실이 인정되기는 하지만, 이를 가지고 그와 같은 항소이유가 있었다고 볼 수도 없다. 한편, 피고인의 변호인이 뒤늦게 주장한 위 사기의 범의에 관한 사실오인의 주장은 직권조사사항이 아닐 뿐 아니라, 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식은 공소외 1이 공소외 3 주식회사에게 명의신탁한 것인 점과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 공소외 4가 공소외 3 주식회사의 지분을 취득한 경위, 피고인과 공소외 4, 1 사이의 관계, 피고인이 공소외 2 주식회사의 대표이사로 선임된 경위와 공소외 2 주식회사에서의 역할, 위 제권판결 전후의 피고인의 행동, 특히 피고인은 위 제권판결 당시 이 사건 주식의 주권을 공소외 1이 소지하고 있다는 사실을 잘 알고 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게는 사기의 고의 또는 적어도 미필적 고의가 있었다고 충분히 인정되므로, 위 사실오인 주장은 판결의 결과에 영향을 미치는 것도 아니라고 할 것이다. 그러므로 항소심이 피고인의 변호인이 뒤늦게 한 위 사실오인 주장을 따로 판단하지 아니하고 나머지 항소이유들만 판단하였다고 하여 그러한 원심의 판단에 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄에 관한 상고이유에 대하여
원심은, 공소외 3 주식회사가 신주 20,000주를 발행하면서 공소외 3 주식회사의 주식 35%를 소유하고 있는 공소외 5 등 3인에게 적법한 통지를 하지 아니하는 등의 방법으로 그들의 신주인수권을 침해하였기에 그 신주발행은 무효임에도, 피고인은 2003. 10. 16. 공소외 4가 위 신주 20,000주를 모두 인수하자 같은 날 서울중앙지방법원 등기과에서 그에 대한 법인등기부 변경등기를 신청하여, 그 정을 모르는 담당 공무원으로 하여금 공소외 3 주식회사의 법인등기부에 주식 수를 40,000주로 변경하는 등기를 경료하게 함으로써 공정증서원본인 위 등기부에 불실의 사실을 기재하여 비치하게 한 이상, 비록 신주발행의 외관이 존재한다고 하더라도 피고인으로서는 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄의 책임을 진다고 판단하였다.
형법 제228조 제1항의 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 공정증서원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다고 할 것이다 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도9402 판결 참조). 그러나 주식회사의 신주발행의 경우 신주발행에 법률상 무효사유가 존재한다고 하더라도 그 무효는 신주발행무효의 소에 의해서만 주장할 수 있는 것이고, 신주발행무효의 판결이 확정되더라도 그 판결은 장래에 대하여만 효력이 있는 것이므로( 상법 제429조, 제431조 제1항), 그 신주발행이 판결로써 무효로 확정되기 이전에 그 신주발행사실을 담당 공무원에게 신고하여 공정증서인 법인등기부에 기재하게 하였다고 하여 그 행위가 공무원에 대하여 허위신고를 한 것이라거나, 그 기재가 불실기재에 해당하는 것이라고 할 수는 없다.
원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인이 공소외 3 주식회사의 신주발행으로 인한 법인등기부의 변경등기를 신청할 당시는 물론 그 이후에도 위 신주발행은 신주발행무효의 소를 통한 판결로써 무효로 확정된 바 없는 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 공소외 3 주식회사의 신주를 발행하는 과정에서 일부 주주의 신주인수권을 침해하여 그 신주발행에 무효사유가 있었다고 하더라도 그 신주발행이 판결로써 무효로 확정되지 아니한 상태였던 이상, 그 신주발행사실을 담당 공무원에게 신고하여 공정증서인 법인등기부에 기재하게 한 것이 공무원에 대하여 허위신고를 한 것이라거나 그 기재가 불실기재에 해당하는 것이라고 할 수는 없다 할 것이므로, 피고인의 위 행위에 대하여는 공정증서원본불실기재죄나 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 파기의 범위
그러므로 원심판결 중 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점은 그대로 유지될 수 없게 되었고, 한편 원심은 피고인에 대한 위 각 부분을 유죄로 인정된 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 나머지 부분 또한 그대로 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다.
4. 결 론
따라서 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.