가. 종중재산을 명의신탁 받은 자가 그 수탁재산을 처분하였다 하더라도 그 매수자에 대한 관계에 있어서 사기죄를 인정할 수 없다.


나2. 공소시효가 완성된후 제기된 공소사실에 대해서는 그 공소사실이 범죄로 되지 아니한다거나 또는 범죄사실의 증명이 없는 경우라도 그 실체에 들어가 무죄의 선고를 할 것이 아니라 면소의 판결을 해야한다.
주문
원심판결을 파기한다.
1.이사건 공소사실중
(1)임야소유권이전등기등에관한특별조치법위반의점(공소 제1사실)
(2)1971.5.4. 광주지방법원 나주등기소에서 관계 등기공무원으로 하여금 등기부에 불실한 사실을 기재하게 하고 이를 비치하게 하여 행사하였다는점(공소 제2사실)
(3)각 사기의 점(공소 제3 및 5사실)은 모두 무죄
2. 이사건 공소사실중, 1970.8.20. 광주지방법원 나주등기소에서 관계 등기공무원으로 하여금 등기부에 각 불실한 사실을 기재하게 하고 이를 비치하게 하여 각 행사하였다는 점(공소 제4사실)은 면소

이유
1. 항소이유에 대한 판단
검사의 항소이유요지의, 제1점은 "피고인이 1970.8.20. 광주지방법원 나주등기소에서 관계공무원으로 하여금 풍산홍씨 ○○문중의 소유인 나주군 남평면 우산리 (지번 1 생략) 논 522평과 같은리 (지번 2 생략) 하천 298평에 관하여 등기부에 피고인의 아버지인 공소외 1의 소유라는 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 그곳에 비치하게 하여 행사한 것이다"라는 공소사실에 관하여 원심이 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하였거나 아니면 공정증서원본불실기재의 법리를 오해한 것으로서 이는 판결에 영향을 미치었다는 것이고, 그 제2점은 그렇지 않다고 하더라도 위의 공소는 공소시효가 완성된후에 제기된 것으로서 무죄를 선고할 것이 아니고 면소의 판결을 하여야 할 것이라는 것이며, 피고인과 피고인의 변호인의 항소이유요지는, 본건에서 문제로 된 2필지의 임야와 논 및 하천은 풍산홍씨 ○○문중의 소유가 아니고 피고인 개인의 소유임에도 원심이 사실을 오인하여 위 각 부동산을 위 문중의 소유라고 인정하고, 피고인에 대하여 유죄를 선고하므로서 판결에 영향을 미치었다는 것인바,
가, 먼저 피고인과 피고인의 변호인의 항소이유에 관하여 판단한다.
원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 범죄사실(원심판시 범죄사실중 2의(가)는 다음의 나.에서 판단하므로 제외한다)은 "피고인은 나주군 평면 우산리 (지번 3 생략) 임야 1단 1무보, 같은리 (지번 4 생략) 임야 3단 7무보, 같은 (지번 1 생략) 논 522평, 같은리 (지번 2 생략) 하천 298평등이 풍산홍씨 ○○문중 소유인데, 위 문중에서 위 각 부동산을 위 문중의 종손인 피고인의 조부 망 공소외 2에게 명의신탁하여 사정 당시 임야대장 및 토지대장상에 토지등이 공소외 2의 소유명의로 등재되고 미등기 상태에 있음을 기회로 위 각 부동산을 피고인 및 피고인의 아버지인 공소외 1의 명의로 각 보존등기를 하여 이를 타에 매도할 것을 결의하고
(1) (가)1970.3. 일자미상경 나주군 남평면 우산리 (이하 생략) 공소외 3의 집에서 임야소유권 이전등기에관한특별조치법에 의하여 위촉된 보증인 공소외 3, 4, 5등으로부터 사위의 방법으로 위 각 임야가 피고인의 소유라는 뜻의 각 보증서 1통을 교부받고 같은해 5.27. 위 보증서를 나주군수에게 행사하였으며, 같은날 역시 사위의 방법으로 나주군수 명의의 위 각 임야에 대한 확인서 1통을 발급받고, 1971.3.23. 위 확인서를 임야대장의 명의변경 신청서에 첨부하여 행사하고
(나) 1971.5.4. 광주지방법원 나주등기소에서 등기관계 공무원에게 위와 같이 하여 피고인의 소유명의로 명의변경된 각 임야대장등본을 소유권보존등기 신청서류에 첨부 제출하여서 위 각 임야가 피고인의 소유라는 지의 불실의 사실을 기재하게 하고, 그곳에 비치하게 하여서 이를 각 행사하고
(다)1971.12.30. 피고인의 주거지에서, 피해자 공소외 6에게 위 각 임야가 피고인의 소유라고 거짓말을 하여 이를 오신한 동인으로부터 위 임야의 매매대금으로 금 300,000원을 교부받아 이를 편취하고,
(2) (나) 위 논과 하천에 관하여 피고인의 아버지인 공소외 1명의로 소유권보존등기를 필하고 이어서 다시 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료한후 1971.3.31. 피해자 공소외 7에게 피고인의 소유라고 거짓말을 하여 이를 오신한 동인으로부터 위 각 부동산의 매매대금으로 금 500,000원을 교부받아 이를 편취한 것이다" 라는 것이고 원심이 위 범죄사실을 인정함에 있어 내세운 증거는,
(ㄱ) 피고인의 원심법정에서의 진술중 일부
(ㄴ) 증인 공소외 8, 3, 9, 10, 11의 원심법정에서의 각 진술
(ㄷ) 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 진술기재의 일부
(ㄹ) 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 참고인 공소외 9, 7, 8에 대한 각 진술조서 및 사법경찰관 사무취급작성의 참고인 공소외 3, 6에 대한 각 진술조서중의 각 진술기재
(ㅁ) 광주지방법원 나주등기소 법원사무관 공소외 12작성의 등기부등본 및 나주군수작성의 토지대장등본의 각 기재인바, 위 각 증거들을 종합하여 보면, 본건에서 문제로 된 2필지의 임야와 논 및 하천이 원래 풍산홍씨 ○○문중의 소유인데 위 문중이 1915년과 1917년 사정 당시 위 각 부동산을 피고인의 조부 공소외 2에게 명의신탁하여 공소외 2 소유명의로 임야대장 및 토지대장상 등재되어있는 사실과 피고인이 공소외 3등으로부터 위 임야가 사실상 피고인의 소유라는 보증서를 발급받고 또 이를 행사하여 나주군수의 위 임야에 대한 확인서를 발급받았으며 다시 이를 행사하여 위 각 임야대장상의 소유명의를 피고인 자신으로 변경한후 1971.5.4. 위 임야에 관하여 등기부상 피고인 명의로 소유권보존등기를 필하고 그 등기부를 등기소에 비치하게 하였으며, 이어서 위 임야를 1971.12.30. 공소외 6에게 대금 300,000원에 매도한 사실 및 위 논과 하천에 관하여 피고인의 아버지인 공소외 1 명의로 소유권보존등기를 필하고 이어서 다시 피고인앞으로 소유권이전등기를 경료한후 1971.3.31. 공소외 7에게 대금 500,000에 매도한 사실이 인정됨은 명백하다.
그리고 피고인의 원심 및 당심법정에서의 진술과 원심증인 공소외 9의 증언등이 사건기록에 의하면 위 각 부동산을 위 문중으로부터 명의 신탁받은 공소외 2는 1950년경 사망하였으며 피고인의 아버지인 공소외 1은 공소외 2의 장남인 사실이 명백하다 할 것이므로 공소외 1은 공소외 2의 사망과 더불어 공소외 2의 위 각 부동산에 대한 명의수탁자로서의 지위를 승계하였다고 보아야 할 것이고, 또 원심법정에서의 피고인의 진술(공판기록 27정 참조)과 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서의 일부기재내용(수사기록 70정 부터 73정 참조)에 의하면 최소한 1970.3. 이전에 위 각 부동산의 명의수탁자인 공소외 1은 위 각 부동산을 피고인에게 양여한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바이므로 피고인은 위 각 부동산에 관하여 소유자에 준하는 사용, 수익 및 관리 처분할 수 있는 지위를 유효하게 취득하였다 보아야 할 것인바, (가사 피고인이 위와 같이 양여 받은 사실을 위 각 부동산에 대한 명의수탁자의 지위를 이어받은 것으로 본다고 할지라도 다음에서 판단하는 결론에는 변함이 없다) 임야소유권이전등기등에관한특별조치법 제10조 제1항은 "등기를 하지 아니한 임야로서 임야대장 또는 토지대장명의인으로부터 그 권리를 이어받은 등기하지 못한 취득자 또는 그 대리인은 제5조 내지 제7조의 규정에 의하여 발급받은 보증서의 확인서를 첨부하여 구청장, 시장, 또는 군수에게 임야대장 또는 토지대장의 명의변경을 신청할 수 있다" 동조 제2항은 "전항의 규정에 의하여 임야대장 또는 토지대장의 명의인이 된자 또는 그 대리인은 임야대장등본 또는 토지대장등본을 첨부하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다"라고 각 규정되어 있다.
그렇다면 피고인이 발급받은 위 각 임야의 사실상의 소유자, 또는 등기하지 못한 취득자가 피고인이라는 내용의 임야소유권이전등기에관한특별조치법에서 규정된 보증서와 확인서는 그 내용이 정당하다고 할 수 있고, 달리 피고인이 위 보증서와 확인서를 발급받음에 있어 사위의 방법을 썼다는 아무런 증거가 없으므로 위 보증서와 확인서를 등기신청서에 첨부하여 위 각 임야에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 한 것은 권리행사 내지는 실체관계에 부합하는 등기라 할 것이고, 또 위 각 부동산을 유효하게 처분할 수 있는, 피고인으로부터 본건 각 부동산을 매수한 공소외 6, 7은 흠이 없는 소유권을 취득하였다 할 것이며, 피고인이 위 각 부동산을 매도함에 있어 위 공소외인들에게 달리 기망행위를 하였다는 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 종중재산을 명의신탁 받은자가 그 수탁재산을 처분하였다 하더라도 그 매수자에 대한 관계에서는 사기죄를 인정할 수도 없다( 1970.9.29. 대법원판결 70도1668 참조) 결국 원심은 피고인이 ①위 보증서와 확인서를 발급받음에 있어 사위의 방법을 썼다는 점, ②위 각 임야등기부에 피고인 명의로 소유권보존등기를 마친 것이 불실이라는 점 ③ 공소외 6, 7을 기망하였다는 점 등에 관하여 증거없이 사실을 인정한 법률위반의 흠이 있으며 나아가 사실을 오인하였고 이는 판결에 영향을 미치었다 할 것이다.
나, 검사의 항소이유 제(2)점에 대한 판단과 아울러 원심이 유죄로 판시한 범죄사실 2의 (가)에 관하여 직권으로 살핀다.
검사의 이사건 공소사실중 제4사실의 요지는, "피고인은 1970.8.20. 광주지방법원 나주등기소에서 관계공무원에게 피고인의 아버지 공소외 1 소유명의로 변경된 위 논 및 하천에 대한 토지대장등본을 등기신청서에 첨부 제출하여 위 논 및 하천에 대한 등기부에 위 각 토지가 위 홍연수 소유라는 지의 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 등기부를 그것에 비치하게 하여서 이를 행사하고 계속하여 같은날 같은 장소에서 위 각 토지를 공소외 1로부터 1970.8.18. 피고인이 매수한 것처럼 허위로 작성된 매도증서를 등기신청서에 첨부 제출하여서 위 각 토지에 대한 등기부에 피고인이 이를 취득하였다는 지의 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 그것에 비치하게 하여서 행사한 것이다"라는 것인바, 원심은 위 공소사실중 위 토지에 관하여 피고인의 아버지인 공소외 1명의로 소유권보존등기를 마침으로서 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 비치하게 하였다는점은 위의 소유권보존등기가 실체관계에 부합되는 것으로서 불실의 등기가 아니고 따라서 이점은 공소사실이 범죄로 되지 아니하는 경우에 귀착된다고 하여 무죄를 선고하고, 위 각 토지에 관혀여 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마치었다는 부분에 관하여는 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 유죄로(원판시 2의(가)인정하였다.
그러나 형법 제228 제1항에 규정된 공정증서원본불실기재죄 및 동법 제229조 규정의 불실기재한 공정증서원본행사죄에 각 규정된 법정형은 5년이하의 징역, 또는 100,000원 이하의 벌금이고, 형사소송법 제249조 제1항 제4호에 의하면 장기 10년미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄는 공소시효 기간이 5년임이 명백한바, 위 공소사실에 의하면 피고인의 위 공소사실 적시의 범죄는 1970.8.20. 기수에 이르렀음이 명백하고 또 이 사건 공소장에 의하면 피고인에 대한 이 사건 공소는 1976.4.16.자로 제기된 사실 또한 명백하다 할 것이므로 검사의 위 공소사실부분에 관한 피고인에 대한 공소의 제기는 위 공소사실에 대한 공소시효 기간인 5년이 경과된 후에 제기된 공소임이 역수상 분명하다.
따라서 가사 위 공소사실이 범죄로 되지 아니한다거나 또는 범죄사실의 증명이 없는 경우라 하더라도 그 실체에 들어가 무죄의 선고를 하여야 할 것이 아니라 면소의 판결을 선고하여야 할 것임에도 이에 이르지 아니하고 위 공소사실중의 일부에 관하여 무죄를 선고하고 그 나머지 일부에 관하여 유죄를 인정한 원심은 법률(절차법)을 위배한 흠이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미치었다 할 것이다.
다, 따라서 원심판결중 유죄부분은, 형사소송법 제364조 제6항 및 동조 제2항 , 제6항에 의하여, 무죄부분은 동조 제6항에 의하여 모두 파기하기로 하고 다시 다음과 같이 판결한다.
2. 무죄부분
검사의 이 사건 공소사실 중, "전남 나주군 남평면 우산리 (지번 3 생략) 임야 1단 1무보, 동리 (지번 4 생략) 임야 3단 7무보, 동리 (지번 1 생략) 답 522평, 동리 (지번 2 생략) 하천 298평이 풍산홍씨 ○○문중의 소유이나 그 임야대장 또는 토지대장상에 그 명의가 동 문중 종손인 피고인의 조부 망 공소외 2로 등제되고 미등기임을 기화로 동 부동산을 피고인 및 피고인의 부 공소외 1의 명의로 각 보존등기하여 동 부동산이 마치 자신의 소유인것처럼 가장하여 타인에 매도하여 그 대금을 편취할 것을 결의하고
가, 1970.3. 일자 불상경 동리 공소외 3의 집에서 보증인인 공소외 3, 4, 5 등으로부터 사위의 방법으로 위 각 부동산에 대한 사실상의 소유자가 피고인이라는 내용의 보증서를 발급받고 이를 동년 5.27. 나주군수명의의 위 각 부동산에 대한 확인서발급신청서에 첨부하여 행사함과 동시에 동일자 나주군수 명의의 확인서를 발급받고 이어서 1971.3.23. 나주군 남평면사무소 관계 공무원에게 임야대장의 명의변경을 위하여 제출행사하고
나, 1971.5.4. 광주지방법원 나주등기소에서 관계공무원에게 피고인 명의로 변경된 각 임야대장등본을 등기신청서에 첨부 제출하여 그 등기부에 각 임야는 피고인 소유라는 지의 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 비치하게 하여서 행사하고
다, 1971.12.30. 피고인의 주거지에서 피해자 공소외 6에게 위 각 임야가 피고인의 소유라고 거짓말을 하고 이를 믿은 동인으로부터 그 매매대금으로 금 300,000을 교부받아 편취하고
라, 1971.3.31. 당시 피고인의 주거지이던 광주시 서동 번지불상에서 피해자 공소외 7에게 위 논과 하천이 피고인의 소유라고 거짓말을 하고 이를 믿은 동인으로부터 매매대금으로 금 500,000원을 교부받아 편취한 것이다"라는 점에 관하여 살피건대, 위 각 공소사실은 위 항소이유에 대한 판단 가, 에서 본 바와 같이 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 귀착된다 할 것이므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 모두 무죄를 선고한다.
3. 면소부분
검사의 이사건 공소사실중 제4사실, 즉 위 항소이유에 대한 판단 나, 에서 인용한 공소사실에 관하여 보건대, 위 항소이유에 대한 판단 나, 에서 본 바와 같이 위 사실에 대한 공소외 제기는 공소시효가 완성된 후에 제기되었음이 역사상 명백하다 할 것이므로 위 공소사실에 대하여는 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.