법정지상권은 저당권설정당시에 토지위에 건물이 존재한 경우에 성립되는 것이고 저당권설정 후에 건립된 건물에 관하여는 법정 지상권이 생기지 않는다.
주문
항소를 기각한다.
항소비용은 피고 학원의 부담으로 한다.
원판결 주문 제1항은 원고가 보증으로 금 3,000,000원을 공탁할 때에는 가집행할 수 있다.

이유
서울 성북구 정능동 산 16의 1 임야 3정 4반 6무보에 관하여 1966.5.5. 서울민사지방법원 성북등기소 접수 제9262호로 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경유된 후 1967.6.22. 같은 등기소 접수 제18917호로 피고 학원앞으로 소유권이전등기가 경유되어 있는 사실, 위 소외 1의 소유당시 위 임야에 관하여 1966.5.5. 동 등기소 접수 제9263호로 원고를 근저당권자로 한 근저당권설정등기가 경유되고(채권최고액 금 2,800만원 채무자 소외 대한금속광업주식회사) 동일 동 등기소 접수 제9264호로 원고를 지상권자로 하는 지상권설정등기가 경유된 사실, 이러한 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 경유된 이후 1968년, 1969년 양년도에 걸쳐 피고 학원은 청구취지기재의 각 건물을 건축하여 학교 교사로 사용하였으나 아직 등기를 경유하지 않고(따라서 학교법인의 기본재산으로 된 흔적도 없다) 있는채 위 건물부지는 물론 본건 임야 전부를 피고 학원이 점유 사용하고 있는 사실등은 당사자간에 다툼이 없다.
원고는 본건 저당채무자인 대한금속광업주식회사가 원고에 대한 대여금을 실기 변제치 않아 경매신청을 하고 원고가 경락하여 1970.6.1. 위 등기소 접수 제64650호로서 소유권이전등기를 경유하여 원고는 본건 임야의 소유권을 취득하였던 바, 피고 학원은 지상권자이던 원고의 동의도 없이 청구취지의 각 건물을 무단 건립하여 토지를 불법사용하고 있으므로 그 철거 및 임야의 인도와 임료상당의 손해금의 지급(이 부분은 원판결에서 부정된 채 원고의 불복 항소가 없다)를 구한다고 주장함에 대하여, 피고는 원고가 위근저당권 및 지상권설정등기 당시 장차 위 소외 1에 의하여 중·고등학교의 설립 및 경영을 위한 피고 학원이 이루어질 것을 짐작하면서 돈을 대여하여 준 것이고 또 원고가 본건 임야의 소유권을 경락 취득한 것을 이유로 철거를 구하는 전시 건물은 원고의 명시적 또는 묵시적 승낙을 얻어 건립된 것이니만치 민법 제366조에 의한 법정지상권(관습에 의한 지상권도 아울러 주장하는 듯이 보인다)이 설정된 것이므로 원고는 피고 학원에 대하여 건물철거를 구할 수 없다고 다투고 있다.
그러나 피고 주장에 부합되는 듯한 원심증인 "소외 2"의 증언은 믿을 수 없고 그 외의 피고의 전거증으로서도 주장을 수긍할 자료가 없으므로 원고의 승낙하에 본건 건물을 건립하였다고 할 수 없으며 법정지상권은 저당권설정당시에 토지위에 건물이 존재한 경우에 성립되는 것인데 앞서의 설시와 같이 본건 건물은 전시 저당권설정후에 건립되었음이 분명하여 그외의 이에 부수되어 부연된 피고의 주장은 독단에 불과하므로 이를 모두 배척한다.
다음 피고는 원고의 철거청구는 권리남용이 아니면, 사회적 형평의 원칙에 배반되는 불공정한 청구이라는 뜻으로 항쟁하나, 피고의 전거증과 참고자료등에 의하여도 권리남용이라고 할 아무 자료가 없고,(교육시설이다, 다수의 학생을 어떻게 하느냐등 정상논을 편 점은 피고 법인 자신이 기본재산이 확보되어 있지 않아 피고경영의 경일중·고등학교가 폐쇄 조치된 점이 당사자변론에 의하여 인정되므로 따로이 문교부 당국자의 지시에 따라 피고 학원이 처리할 문제이다) 더구나 사회적 형평에 어긋이 있다고 볼 수도 없으므로 피고의 위 항변도 받아들일 수 없다.
그렇다면 주문기재 각 건물의 존립에 관하여 정권원에 기하여 원고소유의 임야를 점유하고 있다는 입증이 없는 본건에 있어서는 피고는 원고에게 청구취지기재 각 건물을 철거하고 그 임야를 인도할 의무가 있다 할 것으로서 이를 인용하고 나머지의 임료상당의 손해금청구부분은 입증이 없다 하여 이를 기각한 원판결은 정당하고, 피고 항소는 이유가 없으므로 민사소송법 제384조 , 제89조 , 제95조 , 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.