가. 피고인들의 범죄사실을 인정함에 있어 공소사실에 전혀 없는 새로운 사실을 추가하여 인정한 것이 아니라 공소사실에 다소 추상적으로 적시되어 있는 사실을 그 내용을 보다 명확히 하기 위하여 구체적으로 명시한 경우에는 기본적 사실의 동일성의 범위를 벗어난 것도 아니고 피고인들의 방어권행사에 실질적 불이익을 준 것도 아니므로 공소장변경이 없었더라도 불고불리의 원칙에 위반되지 아니한다.


나. 이 사건 공소사실이 배임죄가 아니라 횡령죄를 구성한다고 하더라도 이 사건은 재산상의 이득액이 10억원 이상 50억원 미만이므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호에 위반되는 사안으로서 횡령죄나 배임죄는 다같이 배신행위를 요소로 하고 있고, 형량에 차이가 없어 그 의율착오는 판결에 영향을 미친 법령위반에 해당하지 아니한다.


다. 감독청의 허가를 받지 아니한 학교법인의 기본재산 매도행위는 사립학교법 제28조 제1항에 위반되어 당연무효로서 그 자체만으로서는 학교법인의 재산상태에 어떠한 영향을 미칠 수 없는 것이므로 학교법인의 이사장과 대표이사가 학교법인의 기본재산을 예상 전매가격보다 훨씬 낮은 가격으로 처분함으로써 학교법인에게 재산상의 손해를 가한 경우에 배임행위의 성립시기는 토지의 매각에 관한 감독청의 허가를 받아 이를 유효하게 처분할 수 있게 된 상황에서 매수인과 사이의 매매계약을 체결하여 매도한 때라 할 것이고, 감독청의 허가를 받기 이전에 학교법인의 이사들 전원이 매수인에게 위 토지의 매수를 요청하여 매수인이 그 요청을 수락하였다거나, 그후 매수인과 토지의 매매에 관한 가계약을 체결한 사실 등은 피고인들이 위범행에 이르게 된 과정에 지나지 아니한다.


라. 배임죄 구성에 있어서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다고 할 것인바, 학교법인의 이사장이 학교법인 소유의 토지를 매도함에 있어서 그 매수인이 그 매매목적물인 부동산을 매수 즉시 그 매매가격보다 월등하게 높은 가격으로 전매할 것임을 알면서도 이를 확실하게 예측되는 전매가격보다 현저한 저가로 매도하였다면, 이는 그 임무에 위배되는 배임행위로서 본인인 학교법인에게 손해를 가하였다고 보지 아니할 수 없고 위의 저가매도에 관하여 재산처분에 관한 결정권을 가진 학교법인의 이사회의 경의가 있었다거나 그것이 감독청의 허가조건에 위배되지 아니한다는 사유만으로는 그 배임행위를 정당화 할 수 없다.
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
변호인들(국선변호인 포함)의 상고이유에 대하여,
1. 제1심판결이 인정한 피고인들에 대한 범죄사실의 요지는 다음과 같다.
피고인 1은 공소외 1 법인(이하 공소외 1 법인이라고 약칭함)의 이사장 겸 공소외 2주식회사(이하 공소외 2 회사라고 약칭함)의 대표이사, 피고인 2는 위 학교법인 및 공소외 2 회사와 같은 계열인 공소외 3 주식회사(이하 공소외 3 회사라고 약칭함)의 대표이사인바, 공소외 1 법인에서 경영하다가 폐교하는 국민학교의 부지인 이 사건 토지를 감독청인 경기도 교육위원회의 처분승인에 따라 매도하고자 하였으면 이를 적정한 가액으로 매도하여야 함에도 불구하고 피고인 1은 그 업무상 임무에 위배하여, 피고인 2와 공모하여 위 감독청으로부터 처분허가가 나기도 전인 1984.11.30. 위 토지를 공소외 2, 3 회사을 공동매도인으로 하여 주식회사 삼익주택(이하 삼익주택이라 약칭함)과 평당 금 32만원씩 합계 금 5,196,160,000원에 매도하기로 미리 가계약을 체결한 다음 1985.3.8. 위 교육위원회로부터 감정가액 이상으로의 매각을 조건으로 하여 위 토지에 대한 처분허가를 받게 되자, 이를 기화로 3.9. 공소외 1 법인의 이사회를 개최함에 있어 삼익주택과의 가계약 내용을 참석한 이사들에게 고지하지 아니하고 원매자를 쉽게 구할 수 없다는 구실로 공소외 1 법인과 같은 계열회사인 공소외 3 회사에게 위 토지를 감정가액에다가 5퍼센트의 금액만을 증액한 금 1,464,335,800원에 매도하기로 이사회의 결의를 얻은 후, 먼저 공소외 1 법인이 이사회에서 결의된 가액으로 공소외 3 회사와 공동매도인이 되어 삼익주택에게 전매함으로써 공소외 3 회사로 하여금 아무런 현실적인 금전적 출연없이 그 전매차익만을 취하도록 하기로 하여, 1985.3.26. 11:00경 고등학교 교장실에서 공소외 1 법인과 공소외 3 회사 사이에 위 토지에 대하여 총 대금 1,464,335,800원에 매매계약을 체결하고 쌍방간에 계약금 등 아무런 금전의 수수도 없이 곧 이어서 같은 날 15:00경 삼익주택 사업부 사무실에서 위 토지를 공소외 2, 3 회사을 공동매도인으로 하여 삼익주택에 금 5,196,160,000원에 매도키로 매매계약을 체결한 후 같은 해 4.1.까지 공소외 3 회사가 삼익주택으로부터 위 매매대금을 전액 지급받아 그중 금 1,464,335,800원만을 공소외 1 법인에게 지급하여 줌으로써 위 학원에게 그 차액 금 3,731,824,200원의 손해를 가하고, 공소외 3 회사에게 동액상당의 재산상 이익을 취득하게 한 것이라는 것이다.
2. 원심이 지지한 제1심판결의 적시 증거에 의하여 피고인들의 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심의 사실인정은 정당하고, 소론과 같은 채증법칙위배가 없다.
3. 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 범죄사실을 인정함에 있어서 공소장 변경의 절차를 거치지 아니하고 공소사실과 기본적 사실의 동일성 범위내에서 다소 다르게 인정하였다 할지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 아니한다( 당원 1987.7.21. 선고 87도546 판결; 1988.6.14. 선고 88도592 판결 참조).
제1심이 피고인들의 범죄사실을 인정함에 있어 공소사실과는 달리 공소외 1 법인과 공소외 3 회사 사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약 체결사실을 구체적으로 명시하고 있으나 이는 공소사실에 전혀 없는 새로운 사실을 추가하여 인정한 것이 아니라 공소사실에 다소 추상적으로 적시되어 있는 사실을 그 내용을 보다명확히 하기 위하여 구체적으로 명시한데 불과하며, 이는 기본적 사실의 동일성의 범위를 벗어난 것도 아니고 피고인들의 방어권 행사에 실질적 불이익을 준 것도 아니다. 또한 이 사건 토지에 관한 공소외 1 법인과 공소외 3 회사 사이의 매매계약이나 공소외 2, 3 회사와 삼익주택 사이의 매매계약의 사법상 효력이 이 사건 배임죄의 성부에 영향을 미치는 것도 아니다.
가령 이 사건 공소사실이 소론과 같이 배임죄가 아니라 횡령죄를 구성한다고 하더라도 이 사건은 재산상의 이득액이 10억원 이상 40억원 미만이라 하여 유죄가 된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3도 제1항 제2호 위반의 사안으로서 소론의 범죄들은 다같이 배신행위를 요소로 하고 있고, 형량에 차이가 없어 그 의율착오는 판결에 영향을 미친 법령위반에 해당하지도 아니한다 ( 당원 1975.4.22. 선고75도123 판결; 1988.11.22. 선고 88도1523 판결 참조).그러므로 제1심이나 원심이 기소되지 아니한 사실을 심판하였거나 공소장변경절차에 관한 법리를 오해하였다고 볼 수 없고, 원심이 이 점에 관한 항소이유에 대하여 판단을 유탈하였다고 하더라도 판결결과에 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이다. 논지는 이유없다.
4. 사립학교법 제28조 제1항은 학교법인이 그 기본재산을 매도하고자 할때 또는 의무의 부담을 하고자 할 때에는 감독청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으므로 감독청의 허가를 받지 아니한 학교법인의 기본재산 매도행위나 의무부담행위는 당연무효로서 그 자체만으로서는 학교법인의 재산상태에 어떠한 영향을 미칠 수 없다 ( 당원 1972.6.13.선고 72다598 판결; 1987.4.28.선고 86다카2534 판결 참조). 그러므로 이 사건에 있어서 피고인들이 공소외 1 법인에게 재산상의 손해를 가하는 배임행위를 저지른 것은 이 사건 토지의 매각에 관한 감독청의 허가를 받아 이를 유효하게 처분할 수 있었던 1985.3.26.에 매수인이 이를 곧바로 그 매매가격보다 훨씬 높은 가격으로 전매할 수 있음을 알면서도 공소외 1 법인과 공소외 3 회사 사이의 매매계약을 체결하여 매도한 때라 할 것이고, 감독청의 허가를 받기 이전인 1984.9.15. 공소외 1 법인의 이사들 전원이 공소외 3 회사에게 위 토지의 매수를 요청하여 공소외 3 회사가 그 요청을 수락하였다거나 같은 해 11.30. 공소외 2, 3 회사가 삼익주택과 위 토지의 매매에 관한 가계약을 체결한 사실등은 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 과정에 지나지 아니한다고 할 것이다.
위와 같은 취지로 보여지는 원심판단은 정당하고 이에 배치되는 여러가지 주장은 독자적인 견해에 지나지 아니하여 채택할 수 없다.
5. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 여기에서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다고 할 것이다( 당원1987.4.28. 선고 83도1568 판결; 1988.4.25. 선고 87도2339 판결 참조). 이 사건에 있어서 공소외 1 법인의 이사장으로서 그 사무전반을 통할하고, 특히 그 재산의 취득, 관리 및 처분에 관한 사무를 집행하는 업무를 담당한 피고인 1이 공소외 1 법인의 기본재산인 이 사건 토지를 감독청의 허가를 받아 매각한 행위는 타인인 공소외 1 법인의 사무를 처리한 행위임이 명백하고, 학교법인의 이사장으로서 위와 같은 사무를 처리하는 자는 학교법인의 이익을 위하여 성실하게 그 직무를 수행하여야 할 의무가 있는 것이므로 위 피고인이 공소외 3 회사에게 학교법인 소유의 이 사건 토지를 매도함에 있어서 그 매수인인 공소외 3 회사가 그 매매목적물인 부동산을 매수 즉시 그 매매가격보다 월등하게 높은 가격으로 전매할 것임을 알면서도 이를 확실하게 예측되는 전매가격보다 현저한 저가를 매도하였다면, 이는 그 임무에 위배되는 배임행위로서 본인인 공소외 1 법인에게 손해를 가하였다고 보지 아니할 수 없다. 위와 같은 저가매도에 관하여 재산처분에 관한 결정권을 가진 학원이사회의 결의가 있었다거나 그것이 감독청의 허가조건에 위배되지 아니한다는 사유만으로는 그 배임행위를 정당화 할 수 없다 ( 당원 1989.10.13.선고 89도1012 판결 참조). 그리고 피고인 2는 위와 같은 피고인 1의 배임행위에 그 범행의 전과정에 걸쳐 적극가담하여 그 범죄를 실현하였음이 분명하므로 비록 그 범죄로 인한 이익이 피고인 2 개인이 아닌 그가 대표이사로 재직중인 공소외 3 회사에게 귀속되었다 할지라도 피고인 2 역시 이 사건 배임죄의 공동정범이라 할 것이다. 원심판결에 타인의 사무, 배임행위, 배신적 악의의 존부와 배임죄의 범의 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
6. 소론은 공소외 1 법인의 공소외 3 회사에게 한 매매의 가격이 정상거래가격이고, 공소외 3 회사의 삼익주택에게 한 전매의 가격은 정상거래가격이 아니라 이 사건토지에 부가되어 있는 여러가지 공법상 제한을 철폐하여 그곳에 국민주택 규모의 고층아파트를 건립할 수 있도록 하여 줄 것을 조건으로 한 모험적 투기가격이라고 한다. 소론이 내세우는 이 사건 토지등에 관한 1984.5.24. 현재의 시가감정평가액 평당 금 79,329원과 1985.2.5. 현재의 사가감정평가액 평당금89,245원은 기록에 의할진대, 학교용지로 지정되어 있는 등의 도시계획상의 제한사항으로 인하여 그러한 제한이 해제되지 않고서는 위 토지에 아파트, 연립주택 등의 건축이 불가능함을 전제로 한 것임이 명백한 바, 위와 같은 도시계획상의 제한사항은 뒤에서 보는 바와 같이 아파트, 연립주택 등의 건축을 불가능하게 하는 사유가 될 수 없어 위 토지의 가격을 약 3.5배나 차이가 나게 할 정도로 중대한 의미가 있는 가격결정요인은 아니라고 보여진다. 따라서 위와 같은 그릇된 전제 아래에서 나온 시가감정평가액을 위 토지의 정상거래가격이라고 할 수 없다. 또 도교육위원회의 범박국민학교 부지 매수가격과 공소외 1 법인의 중고등학교 이전부지 매수가격은 그 매수토지들이 어느 것이나 새로이 학교시설용지로 지정된 곳이고, 전부 자연녹지로서 건축 등의 활용이 제한되는 곳이며 주변여건 등 객관적인 가격형성요인이 이 사건 토지보다 열등한 곳이라는 것이므로 위 토지의 정상거래가격을 정함에 있어서 참작할 가격이 되지 못한다고 할 것이다.
한편 소론은 공소외 3 회사의 삼익주택에 대한 전매가격이 이 사건 토지에 부가되어 공법상의 제한을 철폐하여 그 지역에 고층아파트를 건립할 수 있도록 하여 줄 것을 조건으로 한 것이고, 그 조건이행의 담보로서 피고인 2의 소유인 시가 금 40억원상당의 부동산에 가등기까지 경료하기로 하여 결정된 가격이라고 주장하나, 위와 같은 공법상 제한철폐의 계약조건은 계약체결의 목적에 관한 것으로서 그 매매계약의 효력을 좌우하는 중요한 사항임에도 불구하고 계약서에 그에 관한 기재를 볼 수 없을 뿐 아니라 그 존재를 인정할 만한 다른 서증도 없어 위 피고인의 주장을 받아들이기 어렵다. 설령 그러한 계약조건이 있었다고 하더라도 이는 이 사건 토지의 가격결정에 큰 영향을 미칠 수 없다고 할 것인바, 그 이유는 첫째 제1심법원의 사실조회에 대한 부천시장의 회신에 의하면, 이 사건 토지는 도시계획시설(학교)용지로 결정된 사실이 없고, 위 토지에 관한 도시계획확인원 비고란의 "학교용지"라는 기재는 법적인 사항이 아니고 민원인의 이해와 편의를 도모하기 위하여 토지의 이용현황을 기재한 것에 불과하다는 것이며, 학교시설사업촉진법(1982.12.31. 법률 제3634호) 부칙 제2항, 동 시행령 부칙 제2항이 같은 법 시행 전에 설립된 국민학교 등의 시설 중 도시계획법 제12조의 규정에 의한 도시계획의 결정등을 받지 아니하고 설치된 학교시설로서 학교시설설비기준령 제2조, 제3조 제1항 내지 제3항 제5항및 제13조 제4항의 규정에 적합한 시설로 감독청이 인정하는 것은 도시계획법 제12조의 규정에 의한 도시계획의 결정 등을 받아 설치된 시설로 본다고 규정하고 있어, 공소외 1 법인이 운영하였던 국민학교가 위 법령의 규제에 의하여 일단 적법하게 설치된 학교시설로 의제되었더라도, 1984.2.28. 경기도 교육위원회의 학교폐지인가 등 적법한 절차를 밟아 폐교된 이상, 이미 그 부지는 학교시설용지로서의 기능을 상실하여 별도의 도시계획시설 폐지결정이 없더라도 더이상 도시계획상의 학교시설용지로 취급할 여지가 없게 되었다고 할 것이고, 나아가 피고인들이 이 사건 토지를 도시계획상의 학교시설용지로 믿었다고 하더라도 주위여건의 악화로 학교시설용지로서는 부적당하여 국민학교는 이미 감독청의 인가를 받아 폐교되었고, 중고등학교는 감독청으로부터 위치이전계획승인을 받아 위치이전을 추진중이었다는 것이므로 그 도시계획상의 용도폐지는 그 다지 어려운 일이 아님을 피고인들이 충분히 인식하고 있었다고 여겨지며, 둘째 도시계획상의 자연녹지지역은 이 사건 토지의 30퍼센트 가량에 불과하고, 이 점은 이 사건 전매가격결정에 있어서 충분히 참작되었으며, 또 이 제한은 공소외 3 회사 측이 해제시킬 수 있는 성질의 것도 아니고, 공소외 3 회사나 삼익주택 모두 앞으로 주택신축 등의 상황변화에 따라 해제될 것으로 예측하였다는 것이며, 셋째 도시정비계획상의 저밀도주거지로 지정되었다고 하더라도, 이는 법적인 구속력이 없는 예비적인 도시계획에 불과하여 이에 따라 건축제한 등의 규제조치를 할 수 없다고 보아야 할 것이기 때문이며, 한편 공소외 3 회사가 이 사건 토지를 삼익주택에게 전매하기에 앞서 1984.11.30. 그에 관한 가계약을 체결하고 계약금 8억원과 1차 중도금 12억원 합계 금 20억원을 수령한 다음, 같은 해 12.6. 피고인 2 개인소유의 부동산에 관하여 매매대금을 금 25억원으로 한 매매계약을 원인으로 하여 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하여 준 사실은 인정되나, 이는 위와 같은 공법상 제한을 해제할 의무에 대한 담보로서가 아니라 본 계약이 체결, 이행되지 못할 경우에 대비하여 주로 위 가계약시 수령한 금 20억원을 담보하기 위하여 경료된 것이었다고 보여진다. 그러므로 이 사건 토지의 전매가격결정에 있어서 공소외 3 회사의 노력과 담보제공등이 다소 기여한 바 있다고 하더라도 변호인이 내세우는 위와 같은 사유들이 이 사건 토지의 가격을 3.5배나 인상시켰다고 볼 수 없고, 피고인들이 위 토지를 확실하게 예측되는 전매가격보다 현저한 저가로 매도함으로써 공소외 1 법인에게 그 전매차익 상당의 재산상 손해를 가하였다고 보아야 할 것이다. 원심판결에 정상매매가격에 관한 사실오인이나 손해의 유무에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고들 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.