부동산의 명의수탁자가 명의신탁이 해지된 후 그 명의신탁자 명의로 신탁해지에 따른 등기의 회복이 있기 전에 그 부동산을 제3자에게 매도하여 그에 따른 소유권이전등기가 제3자 명의로 경료된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위의 제3자는 명의신탁자에 앞서 보호되어야 할 것이므로 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 부담하고 있는 소유권이전등기의무는 이행불능상태에 있는 것이라고 보아야 할 것이다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인 소유인 이 사건 부동산에 대하여 판시와 같이 강제경매절차가 진행되자 원고는 같은 위 부동산을 일단 피고 명의로 경락받아 후에 원고의 명의로 넘겨받기로(명의신탁계약을 체결) 약정하고, 피고가 원고의 자금으로 경매절차에 참가하여 판시일자에 경락허가결정을 받아 피고 명의로 경락을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실과 원고는 피고에게 1981.8.24. 신탁계약해지의 의사표시를 한 사실을 인정하고, 피고는 원고에게 위 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행의무가 있음을 확정한 후 이 사건 부동산에 대하여 1981.3.6. 소외인에게 매매를 원인으로 이미 소유권이전등기를 하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 항변에 대하여, 위 소외인 명의의 소유권이전등기는 원고가 이 사건 제1심 판결에서 승소한 후에 이루어진 것이고 이러한 경우 원고가 피고의 위 처분행위는 가장매매 또는 반사회질서의 법률행위로서 원인무효의 등기라는 이유로 위 소외인을 상대로 그 이전등기의 말소청구의 소를 제기하여 다시 피고 명의로의 말소환원이 가능한 특별한 사정이 있는 이 건의 경우에는 변론종결 당시에 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기 명의가 위 소외인에게 넘어가고 피고에게 있지 않다는 이유만으로 원고의 이건 청구를 거부할 이유가 되지 못한다고 배척하고 있다.
그러나 부동산의 명의수탁자가 명의신탁이 해제된 후 그 명의신탁자 명의로 신탁해제에 따른 등기의 회복이 있기 전에 제3자에게 매도하여 그에 따른 소유권이전등기가 제3자 명의로 경료된 경우에는 특별한 사정이 없는 한, 위와 같은 제3자는 명의신탁자에 앞서 보호되어야 할 것이므로 위 명의신탁해지에 따른 이전등기가 있기 전에 제3자 명의로 매매에 인한 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 부담하고 있는 소유권이전등기의무는 이행불능상태에 있는 것이라고 보아야 할 것이고, 이러한 경우 이행불능으로 보지 않을 수 있는 특수사정의 유무에 관하여는 변론주의의 원칙상 당사자의 주장이 있어야 비로소 심판의 대상이 되는 것인바, 이 사건에 있어서 기록을 정사하여 보아도 명의수탁자인 피고가 이 사건 부동산에 대하여 이미 소외인에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 되었으므로, 명의신탁자인 원고에 대한 소유권이전등기청구에 응할 수 없다는 항변에 대하여 원고가 판시와 같이 소외인 명의의 위 등기는 피고의 위 이전등기의무의 이행불능으로 보지 못할 특별사정이 있다는 점에 관하여 아무런 주장을 한 흔적도 찾아볼 수 없으며 또한 이 사건 제1심 변론종결당시 피고로부터 경락 전의 소유자이었던 위 소외인 명의로 다시 이전등기가 되었다는 사실만으로 당연히 위와 같은 특수사정이 있다는 주장이 있었던 취지로 볼 수도 없으므로 결국 원심의 위와 같은 판단은 당사자의 주장이 없는 사항에 대하여 판단한 위법을 범한 것이라 아니할 수 없고 원심의 위와 같은 위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 명백하고 이를 탓하는 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.