1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정되어 1992. 6. 1.부터 시행된 구 건축법(이하 ‘개정된 구 건축법’이라 한다) 부칙 제6조는 “이 법 시행 전에 종전의 규정에 위반한 건축물에 관한 처분에 관하여는 제83조(이행강제금)의 규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다.”고 규정하고 있는데, 이는 위와 같이 개정되기 전의 구 건축법(이하 ‘구 건축법’이라 한다)하에서 이미 위반행위가 이루어진 건축물을 ‘개정된 구 건축법’하에서 그대로 존치하거나 사용하는 것에 대하여 시정명령을 받고도 시정하지 아니하는 경우 구 건축법 제56조의2를 적용하여 과태료에 처한다는 것을 의미하는 것이라고 할 것인바, ‘개정된 구 건축법상’의 이행강제금에 관한 규정은 시정명령 불이행을 이유로 한 구 건축법상의 과태료에 관한 규정을 개선한 것이기는 하나 그 최고한도 및 부과횟수 등에 있어서 차이가 있으므로, 구 건축법상의 과태료에 처할 것을 ‘개정된 구 건축법’상의 이행강제금에 처하는 것은 위법하다.
주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

이유
1. 사실관계
기록에 의하면, 구로구청장이 재항고인 소유인 서울 (상세 주소 생략) 지상 건축물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 2층 단독주택이 다가구주택으로, 3층 다중주택이 다가구주택으로 각 용도변경되고, 4층 1가구 및 3, 4층의 창고가 무단증축된 건축법 위반행위에 대하여 2001. 8. 31. 재항고인에게 상당한 기간을 정하여 이를 시정하도록 시정명령을 한 사실, 재항고인이 이를 이행하지 않음에 따라 구로구청장은 재항고인에게 2002. 2. 15. 시정명령 불이행으로 인한 이행강제금을 부과한다는 계고를 한 후, 2002. 4. 3. 이행강제금 8,167,290원을 부과한 사실을 인정할 수 있다.
2. 재항고이유 제1점에 대하여
1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정되어 1992. 6. 1.부터 시행된 구 건축법(이하 ‘개정된 구 건축법’이라 한다) 부칙 제6조는 “이 법 시행 전에 종전의 규정에 위반한 건축물에 관한 처분에 관하여는 제83조(이행강제금)의 규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다.”고 규정하고 있는데, 이는 위와 같이 개정되기 전의 구 건축법(이하 ‘구 건축법’이라 한다)하에서 이미 위반행위가 이루어진 건축물을 ‘개정된 구 건축법’하에서 그대로 존치하거나 사용하는 것에 대하여 시정명령을 받고도 시정하지 아니하는 경우 구 건축법 제56조의2를 적용하여 과태료에 처한다는 것을 의미하는 것이라고 할 것인바, ‘개정된 구 건축법’상의 이행강제금에 관한 규정은 시정명령 불이행을 이유로 한 구 건축법상의 과태료에 관한 규정을 개선한 것이기는 하나 그 최고한도 및 부과횟수 등에 있어서 차이가 있으므로, 구 건축법상의 과태료에 처할 것을 ‘개정된 구 건축법’상의 이행강제금에 처하는 것은 위법하다 할 것이다 ( 대법원 1995. 11. 17.자 95마1048 결정, 1997. 4. 28.자 96마1597 결정, 2000. 3. 8.자 99마317 결정 등 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 재항고인 소유의 이 사건 건물은 신청외 1이 1988. 11. 2. 구로구청장으로부터 건축허가를 받아 ‘개정된 구 건축법’ 시행 전인 1989. 9. 8. 준공검사를 마쳐 소유권을 취득한 건축물인 점, 그 후 이 사건 건물은 신청외 2 주식회사, 신청외 3에게 순차로 소유권이 이전되었다가 재항고인이 2001. 5. 11. 부동산임의경매절차에서 낙찰받아 그 소유권을 취득한 점, 건축물관리대장상 1993. 3. 8. 원래 근린생활시설이던 2층을 단독주택으로 용도변경을 한 것으로 되어 있으나, ‘개정된 구 건축법’ 시행 전부터 다수의 임차인들이 2층에 거주하고 있었던 것으로 보여 사실상 위 건축물관리대장상 용도변경일 이전에 이미 2층이 다가구주택으로 용도변경되었을 여지도 있는 것으로 보이는 점, 이 사건 건물 중 3층의 용도변경 부분과 이 사건 이행강제금 산정액 중 약 80% 정도를 차지하는 무단증축 부분에 대하여는 그 용도변경이나 증축행위의 발생시기가 ‘개정된 구 건축법’ 시행일인 1992. 6. 1. 전인지 후인지에 관한 아무런 자료가 없는 점 등을 알 수 있다.
사정이 그러하다면 앞서 본 법리에 비추어, 원심으로서는 마땅히 비송사건절차법 제11조의 규정에 의한 직권에 의한 사실탐지와 증거조사에 입각하여 이 사건 건물의 종전 소유자나 점유자 등을 신문하거나 기타 상당한 방법으로 이 사건 건축법 위반사항이 구 건축법 시행 당시에 이루어진 것인지 여부를 심리하고 그 위반사항의 시정명령 불이행에 대하여 구 건축법 제56조의2의 규정이 적용될 것인지 개정된 법률에 따른 이행강제금 규정이 적용될 것인지를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 ‘개정된 구 건축법’ 부칙 제6조의 규정에 의하더라도 이 사건 건축물이 용도변경된 이후 재항고인이 이를 계속하여 사용하고 있는 이상 재항고인에게 현행 건축법에 따라 이행강제금을 부과할 수 있다는 등의 이유로 재항고인에게 이행강제금을 부과한 것은, 결국 구 건축법상의 과태료와 건축법상의 이행강제금에 관한 법리 및 ‘ 개정된 구 건축법’ 부칙 제6조에 관한 법리를 오해하고, 이 사건 건물이 구 건축법의 규정에 위반한 건축물인지 여부 등에 대하여 심리하지 아니하는 등으로 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 나머지 재항고 이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.