1. 피고가 원고로부터 원고 소유의 대지를 매수하여 그 계약금만 지급한 상태에서 원고의 승낙하에 그 대지상에 건물의 신축을 시공중 그 자금이 부족하여 원고로부터 그 자금의 일부를 차용하여 그 건물을 완공하고 원고 와의 사이에 위 건물을 원고의 소유로 하되 피고가 약정기일까지 원고의 위 금원을 변제하면 원고는 위 건물소유권을 피고에게 양도하기로 약정하였다가 피고가 위 약정기일까지 위 금원을 변제하지 아니하여 원고가 피고에 대하여 위건물의 명도를 구하는 본건에 있어서, 피고는 총건축공사비중 원고로부터 차용한 위 자금을제외한 피고가 투입한 공사비 금액범위내에서는 유치권을 행사할 수 있다.


2. 유치권자인 피고가 위 건물(1층 66.73평 2층 75.71평)의 대부분을 사용하고 그 1층중 56.73평을 다른 사람에게 대여한 것이라면 위 건물의 보존에 필요한 정도의 사용이라 못볼바 아니어서 이러한 경우에는 채무자인 원고에게 유치권소멸청구권이 발생할 여지가 없다.
주문
원판결을 다음과 같이 변경한다.
원고 (반소피고 )에게 피고 (반소원고) 1은 원고 (반소피고 )로부터 금 1,184,885원을 지급받음과 동시에 경기 송탄읍 신장리 313의 23 철근 콩크리트조 와즙 2계건 주택 1동 건평66평 7홉 3작 2계건 75평 7홉 1작중 2계 건평 75평 7홉 1작 모두와 1층 건평중 별지도면 표시 "가"나"다"라"가"로 둘러싸인 부분 10평을, 피고 2는 위 건물 1층 건평중 별지도면표시 "가"나"다"라"가"로 둘러싸인 위 10평을 제외한 나머지 부분 56평 7홉 3작을각 명도하고, 피고 (반소원고) 1은 금 2,000,000원을 지급하라.
원고 (반소피고 )는 피고 (반소원고) 1에게 금 1,184,885원(위 제2항 가옥명도와 교환지급을 명한 금액)을 지급하라.
원고 (반소피고 )와 피고 (반소원고)의 각 나머지 청구를 기각한다.
소송비용은 본소 반소에 관한 제1, 2심 모두를 2분하여 그중 본소 반소에 관한 각 2분지 1은 원고 (반소피고 )의 부담으로 하고, 본소에 관한 나머지 2분지 1은 피고 등의 부담으로 하고, 반소에 관한 나머지 2분지 1 부분은 피고 (반소원고) 1의 부담으로 한다.
위 가옥명도와 금원 지급부분에 관하여 가집행 할 수 있다.

이유
1. 먼저 원고의 본소 청구에 관하여 판단한다.
주문기재의 건물(앞으로는 다만 이 건물이라 함)은 원고의 소유인데 피고 등이 현재 주문기재와 같이 각 점유 사용하고 있는 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없는 바, 피고 1은 첫째 이건물은 자기가 건축한 것인데 그 집을 짓기 위하여 금 7,026,000원의 건축비가 들어갔으므로 그 상환채권이 있다 할 것인 바, 이에서 원고의 남편인 소외 1에 대하여 금 1,600,000원의 채무가 있으니 이를 공제하고, 나머지 금 5,426,000원을 변제받을때까지는 원고의 이건물 명도 청구에 응할 수 없다는 취지의 이른 바, 유치권항변을 하므로살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑제3호증(회답서), 제4호증(약속어음), 피고가 공성부분의성립을 인정하므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제2호증(최고서), 당심증인 소외 2의 증언에의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(장부)의 각 기재에 당심과 원심증인 소외 1, 2의 각 증언과 감정인 소외 3의 감정결과 및 당사자 변론의 전취지를 모두어 보면, 이건물의 대지는 원고의 소유인데 피고 1이 1970.9.경 원고로부터 그 대지 약 60평을 금 1,200,000원에 매수, 그 위에 2층 건물을 신축하여 원고가 그 무렵 경영하고 있던 미군상대"홀"의 여급의 숙소로 세놓는 영업을 하려는 의도아래 우선 위 대지 계약금조로 금 250,000원을 지급한 다음 위 건물 신축공사에 착수하였으나 원래 그 스스로의 자금없이 시작한 공사인지라 할 수 없이 원고로부터 그 남편인 소외 1을 통하여 1971.1.15.까지 여러차례에 걸쳐 합계 금 3,000,000원을 차용해다 쓰고 그 나머지는 같은 피고 스스로 투입하는등총공사비 금 4,184,885원을 들여 가까스로 위 신축공사를 완공한 뒤, 한편 피고 1은 앞서 본 바와 같이 원래의 계확과는 달리 공사비의 대부분을 원고가 출연했고, 더구나 매수하기로 한 그 대지의 나머지 대금마저 청산하지 못하게 되자 이 신축건물의 소유권을 원고의 소유로 하기로 하고, 다만 그 점유사용만은 일단 같은 피고가 하되 그가 1971.5.30.까지원고가 출자한 위 금원과 그 이자까지를 합산한 액을 변제할 때에는 이 건물의 소유권을 같은 피고에게 양도하기로 하였으나 그때까지 그 원리금을 갚지 못하므로서 원고가 같은 해 6.29.자로 그 명도를 요구하고 같은 해 7.10.경 그 앞으로 소유권보존등기를 경료한 사실, 또한 같은 피고는 이 건물중 앞서 본 바와 같은 부분을 건물을 신축하자마자 피고 2에게 빌려주어 사용케 한 사실등을 인정할 수 있고, 이와 달리하는 원심과 당심증인 소외 4의 증언과 감정인 소외 5의 감정결과는 위에 실시한 여러증거에 견주어 당원이 믿을 수 없는바이고, 을 제4·5호증의 각 기재와 당심증인 소외 6과 소외 7의 증언은 위 인정에 방해가되지 아니하며, 그 이외 피고가 내놓은 모든 서증은 그 성립의 진정함을 인정할 자료가 없어 위 반증의 자료로 삼을 수 없는 외 달리 반증의 자료가 없다.
그러므로 같은 피고는 위 총공사비 금 4,184,885원에서 원고의 출자금 3,000,000원을 공제한 나머지 금 1,184,885원의 범위에서는 원고의 집공사를 위하여 투입한 공사비라 이를것이니 그 완제를 받을 때까지는 그가 점유하고 있는 이 건물에 유치권을 행사할 수 있다할 것이다.
이에 대하여 원고는 가사 위와 같은 유치권이 발생한다 하더라도 같은 피고는 원고의 승락을 받은 바도 없이 이건물을 피고 2에게 대여하였으므로 민법 제324조에 의한 그 소멸청구를 하는 바라고 재항변 한다.
그러나 앞서 본 바와 같이 피고 1이 이 건물의 대부분을 사용하고 그 일부(1층중방 8개)만을 상 피고에게 사용케 하고 있는 것이니, 비록 유치권자가 원칙적으로 채무자의승락없이는 유치물을 대여하지 못하는 것이며, 만일 이것에 위반할 경우에는 채무자가 그유치권의 소멸을 청구할 수 있는 것임은 원고의 주장과 같다 하더라도 위와 같은 정도의 대여라면 이 건물의 본존에 필요한 정도의 사용이라 못볼 바 아니어서 이러한 경우에는 채무자인 원고에게 소멸청구권이 발생할 여지가 없다 할 것이다.
피고 1은 둘째 원고에 대한 금 3,000,000원의 원리금 채무가 있다 하더라도1971.5.30.까지 이를 갚지 못하면 피고 소유인이 건물로 대물 변제하기로 예약한 것이나 그당시의 대물의 싯가가 무려 금 7,026,000원여이니, 민법 제607조, 제608조에 의하여 무효라는 취지의 항변을 하고 있다.
그러나 이는 앞서 그가 이 건물을 원고의 소유로 인정한 선행자백을 취소하는 듯한 취지인 바, 자백을 취소하려면 그것이 착오에 인한 것이고, 또 객관적인 진실에 반한 것임을 입증해야 하는 바, 그 아무러한 입증도 없을 뿐더러 위에서 본 바와 같이 이 건물은 애당초부터 원고의 소유로 확정된 것이므로 어느므로 보나 이점 항변은 이유없다 할 것이다.
따라서 피고는 건축비 나머지 금 1,184,885원을 받음과 동시에 이 건물중 그 점유부분을명도할 의무가 있다 할 것이다.
다음 원고의 부당이득반환청구에 관하여 보건대, 당심증인 소외 8, 9의 각 증언에당사자 변론의 전취지를 보태어 보면 이 건물의 방은 19개인데 피고 1은 그중에서 방11개를 원고가 주장하는 1971.7.이전부터 점유 사용하여 지금에 이르고 있고, 그 방 1개의월 임대료 상당액은 보통 금 7,000원인 사실을 인정할수 있고, 위에서 본 바와 같이 같은 피고는 1971.6. 원고로부터 명도요청을 받고도 이에 불응하여 지금껏 타에 월세를 놓는등하여 점유사용하여 오고 있는 바이니, 같은 피고는 이 건물을 사용하므로서 그 임대료 상당을 부당이득하고, 원고에게 동액상당의 손해를 입히고 있다 할 것이므로 이를 반환해야 할것인 바, 위에서 본 바와 같이 방 1개의 월 임대료 상당은 월 금 7,000원이고, 같은 피고 가방 11개를 사용하여 왔으니 그 월간 합계는 금 77,000원이라 할 것이고, 따라서 같은 피고가 점유한 후이고, 원고가 청구하는 1971.7.부터 당심 변론종결 당시까지의 부당이득 총합계는 금 2,002,000원임이 계수상 분명한 바이니 같은 피고는 이를 원고에게 지급할 의무가있다 할 것이다.
2. 피고 1의 반소 청구부분에 관하여 판단한다.
같은 피고는 위 첫째점 항변에서 주장한 바와 같이 건축비 잔여금이 금 5,426,000원이므로 원고는 법률상 원인없이 동액 상당의 이득을 하고 같은 피고 로 하여금 손해를 입게 하였으므로 이를 반환해야 할 의무가 있는 것이라고 주장한다.
이에 대하여 원고는 본안에 들어가기 앞서 이건 반소청구는 원고의 본소 청구나 그 방어방법과 견련관계가 없는 부적법한 소라고 항변하나, 위에서 본 바와 같이 원고가 본소로서이 건물명도를 구함에 대하여 같은 피고가 그 건축비 상환채권으로서 유치권을 주장하면서그 피담보채권을 이건 반소로 청구하는 바이니 이는 본소의 방어방법과 견련관계가 있다 할것이다.
나아사 본안에 들어가 보건대, 앞서 본소 첫째점 항변에 대한 판단부분에서 판단한 바와같이 같은 피고는 원고의 소유인 이 건물을 짓기 위하여 금 1,184,885원을 그 스스로 출자하였음이 인정되는 바, 이는 위 주장과 같이 원고가 부당이득하고 있다 할 것이므로 이를같은 피고에게 반환할 의무가 있다.
3. 그렇다면 원고의 본소와 피고 1의 반소는 위에서 인정한 범위안에서 각 이유있어인용하기로 하고, 그 나머지는 부당하여 각 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은부당하므로 이를 위와 같이 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조를 , 가집행선고에 대하여는 같은 법 제199조, 민사소송에 관한 임시조치법 제3조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.