피고인과 피해자 사이에 체결된 더덕묘매매계약이 약 5,000여평의 묘밭에 씨앗 2가마 3말을 파종하여 생육된 더덕묘를 대금 1,500만원에 매매하는 내용으로 되어 있어서 매매목적물의 물량을 명시하지 않은 이른바 밭뙈기 매매라고 할지라도 위 매매일로부터 수확일까지의 기간이 약 1개월에 불과하고 당시는 겨울철이어서 그 사이에 더덕의 생육에는 아무런 변동이 없었다면, 위 매매는 장래에 생육될 작물이 아니라 이미 생육이 된 현존 작물로서 위 5,000여평의 토지에서 씨앗 2가마 3말을 파종하여 통상적으로 수확될 것이 예상되는 수량의 더덕묘를 매매목적물로 한 것이고 이 수량에 대하여 매매대금을 1,500만원으로 정한 취지라고 보아야 할 것이므로 경작면적이 5,000여평이라는 점은 계약의 주요부분을 이루는 것이고, 따라서 피고인이 실제로 5,000여평이 되지 않음에도 불구하고 5,000여평 이라고 경작면적을 표시하였다면 허위의 사실을 고지한 것이라고 볼 수 밖에 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1987.2.24. 20:30경경북 월성군 소재 피고인의 집에서 같은 리 2747의11의 7필지 연면적 2,353평 되는 더덕묘밭에 씨앗을 1가마 3말밖에 뿌리지 않았고 발아도 잘 되지 않아서 더덕묘도 1.9톤 정도 밖에 안되었는데도 불구하고, 피해자 최종락에게 묘밭 면적이 5,000여평이나 되고 작년에 씨앗을 2가마 3말을 뿌렸고 발아도 잘 되었으니 4.5트럭으로 2대분 이상은 나올 것이다 라고 거짓말하여 이를 믿은 피해자와 더덕묘 9톤(4.5.톤트럭 2대분) 매매계약을 체결하면서 같은 날 계약금 명목으로 현금 200만원, 같은 해 3.3.경 중도금명목으로 100만원, 같은 달 27. 14:00경 잔금 명목으로 1,200만원을 각 교부받아 합계금 1,500만원을 편취하였다는 공소사실에 대하여, 먼저 피고인이 위 피해자에게 더덕묘 9톤을 매도하였다고 인정할 증거가 없고 오히려 그 거시증거에 의하면 피고인은 이 사건 더덕묘를 물량이 아니라 밭뙈기로 매도한 것으로 보이며, 가사 피고인이 피해자에게 더덕묘 9톤을 매도하였다고 하더라도 피고인이 피해자를 기망하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
2. 그러나 피고인이 증거로 함에 동의한 더덕묘계약서 사본(수사기록 9면)기재에 의하면, 피고인과 피해자 사이에 체결된 더덕묘매매계약은 약 5,000여평에 씨앗 2가마 3말을 파종하여 생육된 더덕묘를 대금 1,500만원에 매매하는 내용으로 되어 있는 바, 위 매매가 매매목적물의 물량을 명시하지 않은 이른바 밭뙈기매매라고 할지라도 위 매매일로부터 수확일까지의 기간이 약1개월에 불과하고 당시는 겨울철이어서 그 사이에 더덕의 생육에는 아무런 변동이 없었던 점(1심증인 지 유식의 증언 참조)에 비추어보면, 위 매매는 장래에 생육될 작물을 매매목적물로 한 것이 아니라 이미 생육이 된 현존작물을 매매목적물로 한 것으로서 그 수량을 명시하지 않았다고 하더라도 위 5,000여평의 토지에서 씨앗 2가마 3말을 파종하여 통상적으로 수확될 것이 예상되는 수량의 더덕묘를 매매목적물로 한 것이고 이 수량에 대하여 매매대금을 1,500만원으로 정한 취지라고 보아야 할 것이다.
그런데 첫째로, 위 매매계약서에서는 더덕묘의 경작면적을 5,000여평이라고 기재하여 그 경작면적이 5,000평을 넘는 것처럼 표시하고 있으나, 피해자 최종락의 1심증언에 의하면 실지 더덕묘 경작면적은 2,352평에 불과하다는 것이고(공판기록 347면 참조) 피고인 자신도 1심법정에서 약 4,000평은 넘을 것으로 생각한다고 진술함으로써 5,000평이 되지 않음을 자인하고 있는 바(공판기록 342면 참조), 위에서 본바와 같이 위 매매가 경작면적 5,000여평에 생육된수량의 더덕묘를 매매목적물로 하고 이에 대하여 대금액을 정한 것이라면 경작면적이 5,000여평이라는 점은 계약의 주요부분을 이루는 것이므로, 피고인이 실제로 5,000여평이 되지 않음에도 불구하고 5,000여평이라고 표시하였다면 허위의 사실을 고지한 것이라고 볼 수 밖에 없다.
원심으로서는 실지경작면적이 5,000평에 얼마나 부족되며 피고인이 이러한 부족평수를 알면서도 매매계약서에서 5,000평을 넘는 것처럼 표시하였는지의 여부를 가려 보았어야 할 것이다(피고인이 경작한 위 토지는 피고인과 그 어머니 등의 소유이므로 특단의 사정이 없는 한 피고인은 그 평수를 알고 있었던 것으로 보아야 할 것이다).
둘째로, 피고인은 위 매매계약서에 씨앗의 파종량을 2가마 3말이라고 기재하였고, 원심은 그 거시 각 증인의 증언에 의하여 이 기재가 사실과 부합하는 것으로 인정하고 있으나, 원심이 배척하지 아니한 1심증인 서동활의 증언과 그 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 동인에 대한 사법경찰관 사무취급작성의 진술조서기재에 의하면, 약 5,000평의 경작지에 더덕묘를 재배하려면 2가마부터 2가마 반정도의 씨앗을 파종하여야 하고 피고인 주장대로 2가마3말의 씨앗을 파종하였다면 평당 3킬로그람의 수확이 예상되는 사실을 인정할 수 있는 바, 위 피해자는 실제로 수확한 양이 1,914킬로그람에 불과하다고 주장하고 있고 피고인의 동생으로서 피해자가 수확한 더덕묘를 운반해준 2심증인 공소외 1의 증언에 의하더라도 2.5톤 트럭 1대에 수확한 전량을 적재하여 운반해 주었다는 것이어서 이 진술에 의하더라도 그 수확량은 2.5톤 내외로 추정되므로. 피고인이 위 경작지에 씨앗 2가마 3말을 파종하였다는 원심거시 각 증인의 증언은 선뜻 믿기 어렵다고 하지 않을 수 없다.
더구나 원심이 배척하지 아니한 사법경찰관 사무취급작성의 윤 정원에 대한 진술조서기재(수사기록 49면 참조)와 동인의 1심증언에 의하면 피고인은 피해자 최 종락과 매매계약을 체결하기 1주일전에 이미 공소외 윤정원에게 같은 경작지에서 생육된 더덕묘를 물량단위로 1관당 6,500원에 매도한 바 있는데 당시 피고인은 위 윤정원에게 위 경작지에 씨앗 1가마 3말을 파종하였으며 약 4톤의 물량을 수확할 수 있을 것이라고 말하였던 사실이 인정되므로, 이에 비추어 보아도 2가마 3발을 파종하였다는 피고인의 주장이나 위 원심거시 각 증거는 매우 신빙성이 희박함을 알 수 있다.
셋째로, 1심증인 지 유식의증언에 의하면, 당시 눈이 왔기 때문에 매매계약을 할 때에 밭을 직접 확인해 보지 않았는데 피고인이 파종한 더덕의 묘라고 하면서 견본으로 제시한 것이 작황이 좋은 것이어서 경작지를 직접 확인할 필요를 느끼지 않았다는 취지로 진술하고 있는 바, 피고인 자신도 매매계약시에 경작지를 직접 확인하지 않고 피해자의 요구로 밭에서 캐어온 더덕묘을 견본으로 보여준 사실을 시인하고 있음에 비추어 보면(공판기록 342면 참조) 위 지유식의 증언은 신빙성이 있다고 하겠고, 이 증언에 의하면 피고인은 피해자에게 피고인이 제시한 견본정도의 더덕묘가 5,000여평의 밭에 생육되어 있는 것으로 믿게 한 것이라고 볼 수 밖에 없다.
이 점에 관하여 피고인은 검찰에서 더덕의 발아와 성장상태가 모두 좋았는데 작년 태풍에 싹이 많이 죽었으며 이런 사실을 위 피해자에게 고지하였다고 진술하고 있으나, 매수인이 위와 같은 말을 듣고도 살아 남은 현존 더덕묘의 상황을 확인하지도 않고 견본만을 본 채로 평년작을 기준한 매수대금을 지급한다는 것은 경험칙에 반하는 일이어서 위 피고인 진술은 도무지 신빙성이 없다.
이상에서 본 바와 같이 피고인은 피해자와 이 사건 더덕묘매매계약을 체결함에 있어 허위사실을 고지하여 피해자를 오신케 하였다고 볼 여지가 있으므로 원심으로서는 좀더 면밀하게 심리를 다하고 증거가치을 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 못한 위법이 있어 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.