형사소송법이 전문법칙을 채택함에 따라 형사소송제도를 운영함에 있어 증인의 증언은 필요불가결한 것이 되었고, 이에 상응하여 증인은 형사소송법에 따른 증언의 의무가 부여되어 있는 외에 허위의 증언에 대하여는 형법상 위증죄의 죄책을 지게 되는 반면, 형사소송에서의 증인의 증언 내용은 대부분 타인의 명예에 관련된 것인바, 이와 같은 증인의 특수한 지위 등을 감안하면 형사소송에서의 증언으로 인하여 타인의 명예를 훼손하는 결과를 초래하였다 하더라도 그것만으로 당연히 명예훼손에 의한 불법행위가 성립되는 것은 아니고 증언의 경위와 내용 및 사건과의 관련성 등에 비추어 증인으로서의 본분을 크게 벗어나지 않는 범위 내에서는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다 할 것이고, 다만 처음부터 타인의 명예를 훼손하려는 의도로 고의로 허위의 사실을 적시하거나 또는 검사나 변호인 등 소송관계인으로부터 질문을 받은 것이 아닌데도 당해 사건과 전혀 관련이 없는 사실을 진술을 하는 등 예외적인 경우에는 위법성이 조각되기 어렵다.
주문
1. 원심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
3. 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 인정 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제6호증의 1, 2, 을 제1호증의 4, 5, 31, 36, 37, 38, 41 내지 45, 49 내지 56, 을 제2호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5, 6호증의 각 일부 기재, 원심 증인 정복식, 구용구, 박창세, 김형길의 각 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 소외 1은 1985.경 영도구 민정당 제1지구당 위원장 소외 2의 선거운동에 관여하면서 원고 4를 알게 된 이래(원고 4는 민정당 봉래2동 여성회장, 소외 1은 조직부장) 15대 국회의원선거에서 무소속 조평래 후보자를 위한 선거운동을 하면서도 원고 4을 영입하여 함께 선거운동을 하는 등 오랜 기간 동안 원고 4와 긴밀한 관계를 유지하여 왔는데, 피고는 2000. 1. 초순경 같은 해 4. 13. 실시되는 제16대 국회의원선거를 앞두고 별다른 연고가 없던 부산 영도구에서 출마하기 위하여 새천년민주당 영도지구당을 조직하는 한편, 그 무렵 부산 영도구에 어느 정도 정치적 기반을 구축하고 있던 소외 1을 위 지구당 사무국장으로 영입하고, 나아가 소외 1의 추천으로 원고 4를 위 지구당 여성위원회 제3위원장으로 영입하였다.
나. 소외 1은 위 선거운동기간 중인 2000. 3. 14. "한나라당 영도구 후보자인 소외 3이 '피고는 민주당 영도지구당 창당대회 때 딱지를 이용하여 불법금권선거운동을 하였다.'는 내용의 성명서를 배포하고, 나아가 소외 3 자신의 인터넷 홈페이지에 이를 게재하여 피고의 명예를 훼손함과 동시에 불법선거운동을 하였다."는 혐의로 소외 3을 고발한 데 이어, 수사기관에서도 그와 같은 취지로 진술하였으며, 그 후 소외 3이 '피고인은 피고를 당선되지 못하게 할 목적으로 마치 피고가 비표를 이용하여 금권선거운동을 하였다는 취지의 보도자료를 작성하여 일간지 등에 보도되게 하는 등 공직선거및선거부정방지법을 위반하였다.'는 내용으로 기소된 후에는(부산지방법원 2000고합613호) 제1심 공판에 검찰 측 증인으로 출석하여 수사기관에서 진술한 바와 같이 일관되게 '피고는 민주당 창당대회 때 동원비를 한 푼도 쓰지 않았다.'라는 취지로 진술하였다.
다. 그런데 소외 1은 위 국회의원선거가 끝난 후에 피고와 금전문제 등으로 갈등을 빚던 끝에 2000. 5. 말경 새천년민주당을 탈당하였고(원고 4도 소외 1을 뒤따라 새천년민주당을 탈당하였다), 이어서 2001. 3.경 위 사건의 항소심(부산고등법원 2001노193호) 공판에 피고인인 소외 3 측 증인으로 출석해서는 종전의 태도를 돌변하여 '창당대회 때 소외 1 자신이 주도하여 네 가지 색의 비표를 나누어 주었다가, 창당대회가 끝난 후 피고로부터 1,100만 원을 받아 이를 비표에 따라 동책들에게 나누어 주었다.'는 취지로 진술함으로써 피고를 불리한 입장에 처하게 하였다.
라. 한편, 피고는 주위의 당원들로부터 소외 1과 원고 4가 내연의 관계로 여겨질 정도로 특별한 관계에 있다는 소문을 듣고 있던 중, 2001. 10. 17. 위 사건의 항소심 제10회 공판기일에 검찰 측 증인으로 출석하여 증언을 하던 중 소외 3의 변호인이 갑자기 원고 4를 거론하며 " 원고 4가 교통비 등의 약속증서와 비표를 받고 창당대회가 끝난 뒤 1만 원씩 계산하여 25만 원을 받았다고 주장하고 있는 것을 아는가요?"라고 묻자, "전혀 모릅니다. 하였다면 그것은 거짓말이고, 확인된 것은 아니지만 영도 정당판에 떠도는 이야기에 의하면 원고 4는 소외 1의 내연의 처라고 알고 있습니다."라고 진술하였다.
마. 소외 1은 이 사건 소송이 원심법원에 계속중이던 2002. 8. 14. 사망하였고, 처인 원고 1, 자녀인 원고 2, 3이 공동재산상속인이 되었다.
2. 이 사건 청구의 당부
가. 당사자의 주장
(1) 원고들의 주장
소외 1과 원고 4는 단지 업무관계 등으로 인하여 서로 친하게 지냈을 뿐 내연관계에 있었던 것이 아님에도 불구하고, 피고가 소문을 빙자하여 위와 같이 공개된 법정에서 마치 그들이 내연관계에 있는 것처럼 증언하여 그들의 명예를 훼손하였으므로, 피고는 원고들에게 위 명예훼손에 따른 위자료를 지급할 의무가 있다.
(2) 피고의 주장
피고의 위 증언은 소외 1의 증언과 원고 4에 대한 신빙성을 탄핵하기 위한 것으로서 소외 1이나 원고 4의 명예를 훼손하고자 하는 고의나 과실이 없을 뿐만 아니라, 가사 고의나 과실이 인정된다고 할지라도 피고의 증언은 법률에 의한 행위 혹은 정당한 자기방어권의 행사로서 위법성이 없다.
나. 판단
(1) 살피건대, 형사소송법이 전문법칙을 채택함에 따라 형사소송제도를 운영함에 있어 증인의 증언은 필요불가결한 것이 되었고, 이에 상응하여 증인은 형사소송법에 따른 증언의 의무가 부여되어 있는 외에 허위의 증언에 대하여는 형법상 위증죄의 죄책을 지게 되는 반면, 형사소송에서의 증인의 증언 내용은 대부분 타인의 명예에 관련된 것인바, 이와 같은 증인의 특수한 지위 등을 감안하면 형사소송에서의 증언으로 인하여 타인의 명예를 훼손하는 결과를 초래하였다 하더라도 그것만으로 당연히 명예훼손에 의한 불법행위가 성립되는 것은 아니고 증언의 경위와 내용 및 사건과의 관련성 등에 비추어 증인으로서의 본분을 크게 벗어나지 않는 범위 내에서는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다 할 것이고, 다만 처음부터 타인의 명예를 훼손하려는 의도로 고의로 허위의 사실을 적시하거나 또는 검사나 변호인 등 소송관계인으로부터 질문을 받은 것이 아닌데도 당해 사건과 전혀 관련이 없는 사실을 진술을 하는 등 예외적인 경우에는 위법성이 조각되기 어렵다 할 것이다.
(2) 그런데 앞서 인정한 사실관계에 의하면 비록 피고가 소문의 형식을 빌어 소외 1과 원고 4가 내연관계에 있다고 진술함으로써 그들의 명예를 훼손하였다고 할 것이지만, 한편 피고가 변호인의 돌발적인 질문에 답하면서 원고 4가 진술한 내용의 신빙성을 탄핵하기 위하여 소외 1과 원고 4가 내연관계에 있다는 소문을 거론한 것이라는 점, 소외 1과 원고 4는 약 15년 동안 당적과 후보자를 달리할 때마다 그 진퇴를 함께 하는 등 긴밀한 관계를 유지함으로써 주변의 오해를 불러일으킬 소지가 있었고, 실제로 두 사람이 내연관계에 있다는 소문이 있었으며, 피고의 증언내용은 소외 1과 원고 4의 내연관계를 직접 목격하였다는 것이 아니라 그러한 소문이 있다는 것에 불과하였다는 점 등에 비추어 보면, 피고의 증언 내용이 증인으로서의 본분을 벗어난 것으로 보기는 어려워 위법성이 조각된다 할 것이다.
3. 결론
결국, 피고에게 명예훼손에 의한 불법행위책임이 있다고 주장하는 원고들의 이 사건 청구는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 원심판결은 부당하므로, 원심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구 및 원고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.