사위가 이종사촌 여동생 정과 불륜관계에 있다고 의심한 갑이 조카인 을과 그 친구 병에게 지시하여 정을 납치·살해하게 하여 갑·을·병 모두에게 무기징역형이 확정된 후, 을과 병이 갑으로부터 정을 살해할 것을 지시받거나, 정에 대한 살해대가로 일정 금액을 지급받기로 합의한 사실이 없음에도 기억에 반하는 허위진술을 하여 위증하였다고 자백하여 위증죄로 추가 기소된 사안에서, 위 공소사실에 부합하는 핵심 증거인 갑의 진술과 피고인 을, 병의 번복 진술은 그 신빙성을 인정하기 어려워 피고인들에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 을의 처(처)의 진술 등 제출된 나머지 다른 증거들로서는 공소사실을 인정하기에 부족하여 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로, 을과 병에게 각 무죄를 선고한 사례.
주문
피고인들은 각 무죄.

이유
1. 공소사실의 요지
피고인들은 2001. 10. 8.경이라는 특정한 시점에서 별건 공동피고인으로부터 피고인 1이 피해자 공소외 1을 살해할 것을 지시받거나, 피고인들이 별건 공동피고인으로부터 피해자 공소외 1에 대한 살해대가로 일정 금원을 지급받기로 합의한 사실이 없음에도 불구하고,
가. 피고인 1은,
⑴ 2003. 6. 16. 성남시 수정구 단대동 75에 있는 수원지방법원 성남지원에서 개정된 위 지원 2003고합67 별건 공동피고인에 대한 살인 등 피고사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음,
- “2001. 10. 8. 18:00경 서울 청담고등학교 후문 부근 노상에 주차된 별건 공동피고인의 승용차 안에서, 별건 공동피고인은 증인에게 ‘더 이상 이들 간의 불륜현장을 잡을 수가 없으니까 차라리 피해자 공소외 1을 없앴으면 좋겠다, 죽일 사람을 찾아봐라’고 피해자 공소외 1의 살해를 지시하였지요”라는 검사의 질문에 “예, 그렇습니다”라고 답변하고,
- “증인은 2001. 10. 9.경 서울 화곡동 소재 풍천장어집 앞에 위치한 복개천 주차장에서, 피고인 2에게 ‘사람을 죽이려면 얼마면 되겠느냐’고 물어보자 피고인 2가 ‘2억원을 주면 가능하다’고 하여 별건 공동피고인에게 보고하였는데, 별건 공동피고인은 1억 5,000만 원을 제시하여 증인의 조정으로 1억 7,500만원으로 정하였지요”라는 검사의 질문에 “예, 그렇습니다”라고 답변하여
기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하고,
⑵ 2003. 12. 22. 서울 서초구 서초동 1701-1에 있는 서울고등법원에서 개정된 위 법원 2003노2812, 2003노2915(병합) 별건 공동피고인에 대한 살인 등 피고사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음,
- “증인은 별건 공동피고인으로부터 피해자 공소외 1을 살해하라는 지시를 받아 증인의 친구인 피고인 2에게 연락하여 피해자 공소외 1을 살해하기로 하고 피해자 공소외 1의 살해대가를 1억 7,500만 원으로 정하고 2001. 10. 11. 17:00경 청담고등학교 후문 부근에 주차된 증인의 승합차 안에서 별건 공동피고인으로부터 살해 착수금으로 우선 5,000만 원을 받았지요”라는 검사의 질문에 “예”라고 답변하고,
- “증인은 일관해서 2001. 10. 8. 별건 공동피고인이 증인에게 살해지시를 하였다고 주장하는데 별건 공동피고인이 구체적으로 무슨 말을 하였나요”라는 별건 공동피고인의 변호인 문강배의 질문에 ‘너도 알다시피 지금 이 일을 이렇게 오래 했는데 이 사람도 해 보고 여러 사람도 많이 해 보았는데 도저히 결말도 안 나고 일은 해결해야 되겠고 더 이상 어떻게 할 수가 없지 않느냐, 차라리 애를 죽여 버리자, 니가 사람을 알아봐라.’ 라고 했습니다”라고 답변하여
기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하고,
나. 피고인 2는
- 2003. 6. 16. 수원지방법원 성남지원에서 개정된 같은 법원 2003고합67 사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음, “2001. 10. 9.경 서울 화곡동 소재 풍천장어집 앞에 위치한 복개천 주차장에서, 피고인 1이 증인에게 사람을 죽이려면 얼마면 되겠느냐고 물어보자 증인은 장난인 줄 알고 2억원을 요구하였는데 피고인 1의 조정으로 살해대가로 별건 공동피고인이 피고인 1을 통하여 1억 7,500만 원을 주기로 하였지요”라는 검사의 질문에 “예”라고 답변하고,
- 2003. 7. 7. 수원지방법원 성남지원에서 개정된 위 2003고합67호 사건에서, “2001. 10. 8.경 친구인 피고인 1로부터 만나자는 연락이 와 만난 후 피고인 1이 ‘사람을 하나 없애 버려야 되는데 그러한 일을 할 만한 사람을 구해줄 수 있느냐’며 물어본 적이 있는가요”라는 피고인 1의 변호인 김시동의 질문에 “예”라고 답변하고,
- “그러한 질문에 대하여 증인은 그러한 일을 다른 사람을 시키면 나중에 복잡한 문제가 생길 수 있다며 증인 자신이 한 번 해보겠다고 하였는가요”라는 위 김시동의 질문에 “예”라고 답변하고,
- “그 후 피고인 1이 그런 일을 시키는 자신의 친척에게 물어보고 와서 좀 감액하자고 하여 결국 타협 끝에 1억 7,500만 원으로 살인의 대가 금액을 정한 것인가요”라는 위 김시동의 질문에 “예”라고 답변하여
기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다.
2. 이 사건 공소가 제기되기까지의 관련 사건의 경과
가. 피해자 공소외 1 살해에 대한 법원의 판단
(1) 수원지방법원 성남지원 2003고합67 살인 등 사건
별건 공동피고인과 피고인들이 피해자 공소외 1을 납치하여 살해하기로 순차적으로 모의한 후 피고인들이 이를 실행하였다는 내용 등으로 공소제기된 위 사건에서, 2003. 10. 8. 아래와 같은 범죄사실 등이 인정된다는 이유로 별건 공동피고인을 무기징역, 피고인들을 각 징역 20년에 처한다는 유죄판결이 선고되었다.
별건 공동피고인은 1999. 11.경 사위인 공소외 2가 결혼 전부터 이종사촌 동생인 피해자 공소외 1(여, 21세)과 불륜관계를 맺고 있다는 전화를 성명불상의 여자로부터 받고 의심을 품고 있던 중, 그 무렵 별건 공동피고인이 공소외 2와 함께 있을 때 우연히 공소외 2의 휴대폰으로 걸려온 전화 목소리가 젊은 여자의 음성임을 알고 위 공소외 2에게 누구냐고 따져 묻자 공소외 2는 사실은 피해자 공소외 1이 아닌 다른 여자였음에도 피해자 공소외 1로부터 걸려온 전화라고 말하므로 공소외 2가 결혼 전부터 피해자 공소외 1과 불륜관계를 맺고 있었다는 의심이 더욱 커지자, 그 무렵 인척인 공소외 3을 통하여 피고인 1에게 피해자 공소외 1의 인상착의와 피해자 공소외 1이 살고 있는 아파트의 위치를 알려주어 미행을 시작하도록 한 이래 2001. 9.경까지 미행대가로 5천여 만 원을 제공하면서 피고인 1, 운전기사인 공소외 4, 경찰관 공소외 5 등 20여 명으로 하여금 피해자 공소외 1, 공소외 2를 미행하여 두 사람이 불륜관계를 맺고 있는지 밀착감시하도록 하고, 이를 현장에서 직접 지휘하기 위해 스스로 미행에 동참하거나, 피해자 공소외 1의 아파트 주위에 나타나 위 미행자들에게 그날 그날의 미행 일정이나 행동요령을 알려주거나, 위 미행자들이 미행을 제대로 하고 있는지 스스로 미행자들을 감시하는 등으로 피해자 공소외 1을 계속 감시하여 피해자 공소외 1과 다른 남자와의 관계를 파악하고 있던 중,
2001. 3. 26. 서울지방법원 서부지원 8층 복도에서 위 법원 예비판사로 근무하던 공소외 2를 직접 감시하다가 피해자 공소외 1이 판사실로 들어가려고 하는 것을 목격하였다고 하면서 공소외 2에게 앞으로 피해자 공소외 1로 하여금 공소외 2에게 전화하거나 법원으로 찾아오지 못하게 하라고 경고하였는데, 피해자 공소외 1의 아버지인 공소외 6이 이를 전해듣고 2001. 3. 29. 별건 공동피고인과 만난 자리에서, 별건 공동피고인은 피해자 공소외 1이 위 법원으로 공소외 2를 찾아오는 것을 목격하였다고 주장하고, 공소외 6은 피해자 공소외 1이 서부지원의 위치를 알지도 못하는데 찾아간 적이 없다고 반발하는 등 서로 언쟁을 하다가, 결국 별건 공동피고인과 공소외 6이 함께 위 법원 8층의 현장을 확인하러 가게 되었는데, 돌아오는 길에 별건 공동피고인이 승용차 안에서 위 공소외 6에게 “딸 단속을 잘하라, 딸이 이놈 저놈 붙어먹고 시집가서 잘사나 두고 보자”고 험담을 하였다는 이유로 같은 날 저녁 피해자 공소외 1 가족으로부터 거친 항의를 받고, 2001. 4. 24. 위 공소외 6으로부터 명예훼손 등으로 고소를 당하고, 또한 같은 해 8.경 직접 또는 제3자를 시켜 피해자 공소외 1을 미행하여서는 아니된다는 접근금지가처분 소송을 당하자, 이에 앙심을 품어 기필코 피해자 공소외 1과 공소외 2 간의 불륜관계에 관한 증거를 잡아내어 위와 같이 실추된 명예를 회복하려고 마음먹고, 그 무렵 별건 공동피고인의 집 작은방에 있는 아들의 컴퓨터와 안방에 놓인 별건 공동피고인의 브이티알(VTR) 사이에 영상전송장치를 연결하여 공소외 2가 별건 공동피고인의 집에 들러 아들의 컴퓨터를 이용하여 피해자 공소외 1과 이메일 교환 등 통신을 하는가를 녹화하려고 시도하는 등 공소외 2와 피해자 공소외 1 간의 불륜관계를 입증할 수 있는 증거를 포착하려고 1년여 동안 온갖 방법을 동원하여 집요하게 감시 추적하였음에도 아무런 물증을 잡아내지 못하자, 위와 같은 방법으로는 공소외 2와 피해자 공소외 1 간의 불륜현장을 적발할 수도 없고 그렇다고 공소외 2와 피해자 공소외 1 간의 불륜관계에 관한 의심을 지울 수도 없게 되어 고심하던 중, 이러한 의심과 고민에서 완전히 벗어나고 딸이 행복하기 위해서는 피해자 공소외 1이 이 세상에서 없어져야 한다는 결론을 내리고 피고인 1을 통해 피해자 공소외 1을 죽일 사람을 소개받아 피해자 공소외 1을 납치하여 살해하기로 결심하고,
2001. 10. 8. 18:00경 서울 강남구 청담동 청담고등학교 후문 부근 노상에서 주차된 별건 공동피고인의 승용차 안에서 피고인 1에게 “더 이상 이들 간의 불륜현장을 잡을 수가 없으니까 차라리 피해자 공소외 1을 없앴으면 좋겠다, 죽일 사람을 찾아봐라”고 살해를 지시하고, 이에 피고인 1은 고교동창인 피고인 2를 포섭하여 별건 공동피고인이 피고인 2에게 피해자 공소외 1 살해대가로 현금 1억 7,500만 원을 주기로 합의하였는바, 이에 따라 별건 공동피고인은 같은 달 11. 17:00경 위 청담고등학교 후문 부근 노상에 주차된 피고인 1 소유의 (차량 번호 생략) 승합차 안에서 피고인 1에게 살해 착수금으로 현금 5천만 원을 건네주고, 피고인 1은 그 다음날인 12. 13:00경 서울 강서구 화곡동에 있는 풍천장어집 앞 복개천 노상주차장에 주차된 위 승합차 안에서 피고인 2에게 위 금원을 그대로 전달하였으며, 피고인들은 그때부터 피해자 공소외 1을 납치하여 살해하려고 시도하였으나 피해자 공소외 1이 여대생이고 주로 학교 기숙사에서 생활하는 바람에 납치가 뜻대로 되지 않자, 피고인 1, 2는 2001. 10. 하순경부터 같은 해 11. 하순경까지 피고인 2가 공소외 6과 접촉하여 공소외 6의 여자관계 등 약점을 캐내 이를 빌미로 피해자 공소외 1의 납치기회를 잡기로 하고, 사업을 빙자하여 공소외 6에게 접근할 계획을 세워 피고인 2는 ‘금호무역대표 김기준’이라는 가짜 명함을 만들어 공소외 6에게 접근하여 명함을 건네주면서 사업가 김기준으로 행세하고 사업을 미끼로 급기야 공소외 6을 호텔방까지 유인하여 약점을 캐내 피해자 공소외 1과 접촉할 기회를 잡으려고 3, 4차례 시도하였으나 공소외 6이 이를 눈치채는 바람에 실패하는 등 일이 제대로 되지 않자,
2002. 1.경 별건 공동피고인은 추적을 당하지 않으려고 타인 명의로 개설하거나 이미 개설해 놓은 3대의 휴대폰과 공중전화 등을 이용하여 거의 날마다 피고인 1에게 전화를 걸어 ‘왜 돈만 가져가고 피해자 공소외 1을 죽이지 않느냐, 돈 5천만 원을 도로 내놓든지 아니면 피고인 2를 독촉하여 하루빨리 피해자 공소외 1을 납치하여 살해하라, 살해한 후에 그 상황을 바로 보고하라’는 등의 말을 하고 돈을 주면서 본격적으로 피해자 공소외 1을 살해하라고 압력을 넣고, 피고인 1은 위와 같은 별건 공동피고인의 성화에 따라 피고인 2에게 빨리 피해자 공소외 1을 살해하라고 재촉하면서 그 비용으로 2002. 1. 2.부터 2002. 3. 2. 사이에 피고인 2에게 7차례에 걸쳐 720만 원을 송금하고, 피고인 2는 피고인 1과 상의하여 2002. 2. 9. 인천 남동구 구월동에 있는 ○○총포사에서 범행에 사용할 공기총 1정과 실탄 200발을 구입하고, 피고인 2, 피고인 1은 같은 달 25. 서울 양천구 목동에 있는 △△설비 철물점에서 결박할 때 필요한 쌀포대, 노끈을 구입하여 이를 피고인 2의 (차량 번호 생략) 뉴그랜져 승용차 트렁크에 넣어 두는 등 피해자 공소외 1을 납치하여 살해할 준비를 마치고 기회를 노리던 중, 피고인 1은 2002. 2월 하순경 피해자 공소외 1의 아파트 앞에서 별건 공동피고인에게 살해도구인 위 공기총을 보여주면서 공기총으로 피해자 공소외 1을 살해하겠다는 뜻을 전하고, 별건 공동피고인은 피고인 1에게 피해자 공소외 1이 새벽에 수영장을 다닌다는 결정적인 사실을 알려주면서 그 기회를 틈타 피해자 공소외 1을 확실하게 납치하여 살해하라고 지시하자, 피고인 1, 2는 보다 구체적인 살해계획을 수립하고 납치를 도와줄 납치요원을 더 확보하여 이들의 도움을 받아 피해자 공소외 1을 납치한 후 위 공기총으로 살해하기로 순차적으로 모의한 후,
(가) 피고인 1, 2는 별건 공동피고인, 피고인 2가 알고 있는 공소외 7(2002. 11. 28. 이 법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 징역 2년 6월, 집행유예 3년 선고)을 통해 확보한 납치요원인 공소외 8, 9, 10, 11, 12(2003. 3. 28. 수원지방법원에서 각 징역 10월 내지 징역 3년 선고) 등과 피해자 공소외 1을 납치하기로 공모공동하여,
2002. 3. 3. 05:00경부터 05:40경까지 사이에 피해자 공소외 1의 주거지인 서울 강남구 삼성동 (지번 생략)에 있는 □□아파트 101호 옆 대로변에 피고인 1은 (차량 번호 생략) 승합차를 운전하고, 피고인 2와 위 공소외 8, 9, 11은 위 승합차에 탑승한 채 피해자 공소외 1이 수영장에 가기 위하여 집을 나서는 것을 기다렸다가 피해자 공소외 1이 나오지 않자 그대로 철수하고, 같은 달 5. 05:00경부터 05:30경까지 사이에 위와 같은 곳에서 피고인 1은 위 승합차를 운전하고, 피고인 2와 위 공소외 8, 9, 10은 피해자 공소외 1을 기다렸으나 피해자 공소외 1이 집 밖으로 나오지 않자 그대로 철수하고, 같은 달 6. 05:37경 위 아파트 정문 앞길에서 피고인 1은 승합차를 운전하여 그 곳 부근에 주차하여 놓고 기다리다가 마침 피해자 공소외 1이 수영장을 가기 위하여 집을 나서는 것을 발견하고, 피고인 2는 승합차에 올라타 피해자 공소외 1을 안쪽으로 잡아 당기고, 위 공소외 9, 10, 12는 피해자 공소외 1을 승합차 밖에서 그 안으로 밀어 넣는 등 강제로 피해자 공소외 1을 승합차 뒷좌석에 태우고 문을 닫은 후 위 공소외 9, 10, 12는 귀가하고, 피고인 1, 2는 계속하여 위 승합차 안에 탑승한 채 피고인 1은 올림픽대로를 통해 하남시 배알미동에 있는 검단산 등산로 입구 또는 대한민국 내 장소미상지까지 위 승합차를 운전하여 가고, 피고인 2는 그 사이에 위 승합차 뒷좌석에서 미리 준비한 비닐테이프를 이용하여 피해자 공소외 1의 손과 입을 돌려감아 결박하고, 노란색 노끈으로 피해자 공소외 1의 발목을 묶은 다음, 쌀포대 2장으로 피해자 공소외 1의 상체와 하체를 각 덮어 씌우는 등 피해자 공소외 1이 도망가지 못하게 함으로써 피해자 공소외 1을 상당한 시간 동안 체포, 감금하고,
(나) 피고인들은 위 (가)항과 같이 납치한 피해자 공소외 1을 살해하기로 공모하여,
2002. 3. 6. 06:10부터 같은 달 16. 09:00경 사이에 위 검단산 등산로 입구에 도착하여 피고인 2는 위 승합차 안에서 피해자 공소외 1을 끌어내려 어깨에 들쳐매고, 피고인 1은 위 승합차 내 뒷좌석에 미리 장전하여 둔 공기총을 꺼내 들고 함께 100m 가량 떨어진 산속 등산로 옆까지 올라가 피고인 2는 피해자 공소외 1을 땅바닥에 내려놓고, 주위에 있는 낙엽으로 피해자 공소외 1을 덮은 후, 피고인 1로부터 건네받은 공기총으로 피해자 공소외 1의 머리를 겨냥하여, 6발을 발사하여 피해자 공소외 1로 하여금 그 무렵 그 자리에서 두경부총창으로 인하여 사망하게 함으로써 피해자 공소외 1을 살해하고 또는 대한민국 내 장소미상지에서 위와 같은 방법으로 피해자 공소외 1을 살해하였다(검사는 피고인들이 2002. 3. 6. 05:37경 제1.항과 같이 피해자를 납치하여 위 검단산 등산로로 향하였고 당일 06:10경 위 검단산 등산로 옆에서 피해자를 살해하였다고 공소제기하였으나, 부검의 국립과학수사연구소 김유훈은 이 법정에서 그냥 사체만 놓고 사망시각을 추정한다면 사체가 발견된 날로부터 이틀 이내라고 진술하고 있는 점, 피고인 1, 2는 피해자가 별다른 반항을 하지 아니하였다고 진술하고 있지만 피해자의 좌측 상완골이 분쇄골절된 점, 피고인 2는 피해자의 얼굴쪽이 하늘을 바라보도록 피해자를 똑바로 뉘인 채 위 공기총을 들고 한 위치에서 연속하여 6발을 발사하였다고 하나 그 중 2발은 피해자의 후두부 중앙 부위에 사입된 점 등의 객관적 사실들에 비추어 보면, 피고인들이 공소장 기재와 같이 2002. 3. 6. 06:10경이 아니라 그 이후로서 같은 달 16. 사이에, 또한 위 검단산에서 살해한 것이 아니라 납치 당일 일단 피해자를 대한민국 내에 있는 미상의 장소에 수시간 내지 수일간 감금해 두었다가 살해한 후 비로소 사체를 위 검단산 등산로 옆에 유기하였을 가능성도 상당히 있되, 범행일시가 2002. 3. 6. 06:10부터 같은 달 16. 09:00 사이인 것은 틀림없기 때문에 범행의 일시·장소를 위와 같이 판시하며, 위와 같은 범위 내에서 범행의 일시·장소가 공소장과 다를 가능성에 관하여 이 법정에서 심리가 되었기 때문에 위와 같은 판시가 피고인들의 방어권 행사에 실질적으로 불리하지 않다. 그리고 살인실행에 피고인 1, 2 외에 공범이 더 있을 수 있으나 공범이 더 있더라도 피고인들에 대한 죄명과 적용법조는 전혀 달라지지 않는다).
(2) 서울고등법원 2003노2812, 2003노2951(병합) 살인 등 사건
별건 공동피고인이 피해자에 대한 살해지시를 하였다는 피고인들의 진술은 신빙성이 없는데도 살인죄에 대하여 유죄를 인정한 것은 위법하다는 취지 등으로 항소한 위 사건에서, 2004. 1. 28. 별건 공동피고인의 위 주장을 아래와 같은 이유로 배척하면서 검사의 양형부당 항소 등의 이유로 피고인들을 모두 무기징역에 처한다는 유죄판결이 선고되었다.
원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 별건 공동피고인은 딸과 사위가 결혼하기 직전에 성명불상의 여자로부터 사위인 공소외 2와 피해자 공소외 1의 관계가 의심된다는 전화를 받고는 이를 의심하여 2000. 3월경부터 2001. 9월경까지 약 20여 명으로 하여금 사위와 피해자 공소외 1을 미행하여 왔던 사실, 별건 공동피고인은 사위의 출입사실을 감시하기 위하여 사위집 현관출입문에 가는 실을 끼워 놓기도 하였고, 아들의 컴퓨터와 안방에 있는 브이티알(VTR) 사이에 영상전송장치를 연결하여 별건 공동피고인의 집에 들른 사위가 피해자 공소외 1과 이메일 교환 등을 하는지를 녹화하려하기도 하였던 사실, 이러한 과정에서 피해자 공소외 1의 가족들과 분쟁이 일어나게 되어 별건 공동피고인은 명예훼손 혐의로 고소되어 2001. 8월경 기소유예처분을 받았고, 또한 피해자 공소외 1에 대한 접근금지가처분이 신청되어 허가되기까지 한 사실, 그러나 별건 공동피고인은 포기하지 않고 2001. 9월경 다시 피고인 1로 하여금 피해자 공소외 1의 미행을 지시하였고, 2001. 10. 12.경 별건 공동피고인의 돈 중 5,000만 원이 피고인 1을 통하여 피고인 2에게 건네져 피고인 2 명의의 계좌에 입금되어진 사실, 피고인 2는 2002. 2. 9. 공기총 1정을 구입하였고, 같은 달 25. 피고인 1과 함께 쌀포대, 비닐테이프 등을 구입한 사실, 피고인 1, 2는 같은 해 3. 3.과 3. 5. 양일간에 걸쳐 피해자 공소외 1을 납치하려고 대기하였으나 피해자 공소외 1이 나타나지 않아 실패하였고, 그 다음날 05:37경 피해자 공소외 1을 피고인 1의 승합차로 납치한 사실, 같은 날 06:31경 피고인 1은 피해자 공소외 1의 사체 발견장소인 하남시 검단산 부근인 하남시 덕풍동에 자리한 기지국을 경유하여 자신의 집으로 전화를 하였고, 같은 날 08:08경부터 세 차례에 걸쳐 인천 새나드리플라자 부근에서 별건 공동피고인에게 전화를 하였으며, 피고인 2는 같은 날 18:10 비행기로 부산으로 내려간 사실, 피고인 1은 2002. 3. 8. 오후 부산으로 내려가 별건 공동피고인에게 피해자 공소외 1의 사망사실을 알린 사실, 같은 달 10. 16:50경 별건 공동피고인은 피고인 1을 울산에서 만나 현금 2,700만 원을 지급하였고, 그날 저녁 피고인 1은 피고인 2에게 위 돈을 전달한 사실, 그후 별건 공동피고인은 원심 제1판결 판시 제3항과 같이 피고인 1과 피고인 2로 하여금 베트남 등으로 도피하게 한 사실을 인정할 수 있고, 피고인 1, 2의 진술들을 살펴보면( 피고인 1과 피고인 2가 자신들의 책임을 가볍게 하고자 납치한 이후의 살해과정과 방법 등 세밀한 부분에 대하여는 사실과는 다른 진술을 하고 있는 것이 아닌가 의심되기는 하나), 별건 공동피고인으로부터 살해지시를 받고 살해대가를 금 1억7,500만 원으로 정한 사실에 대하여는 경찰 1회 신문을 제외하고는 기본적으로 일관되게 진술하고 있는바, 위의 각 사정들을 종합하여 보면 별건 공동피고인이 사위와 피해자 공소외 1 사이의 불륜을 의심하고 오랫동안 미행을 하였음에도 단서를 잡지 못하였고, 오히려 피해자 공소외 1 가족으로부터 형사고소를 당하여 기소유예처분을 받고, 접근금지가처분신청사건에서 접근금지가처분결정을 받게되는 등 위신이 실추된 것에 대한 복수심과 피해자 공소외 1과 사위와의 불륜에 대한 의심을 떨쳐버릴 수 없게 되자 피고인 1, 2에게 피해자 공소외 1을 살해하라는 지시를 하였음을 인정할 수 있다.
⑶ 대법원 2004도1555 살인 등 사건
별건 공동피고인이 피해자 공소외 1의 감금 및 살해에 관한 공모를 인정한 원심이 중대한 사실오인 및 공범 진술의 신빙성에 관한 법리오해 등이 있다는 주장에 관하여 2004. 5. 27. 다음과 같이 판단하여 결국 별건 공동피고인의 상고를 기각하는 위 판결이 선고되었다. 피고인들의 상고도 기각되어 별건 공동피고인 및 피고인들에 대한 항소심 유죄판결이 확정되었다.
원심이 인정한 사실과 기록에 의하여 인정되는 사실을 종합하면, 별건 공동피고인은 자신의 딸과 공소외 2가 결혼하기 직전에 성명불상의 여자로부터 위 공소외인과 그의 이종사촌동생인 피해자의 관계가 의심된다는 전화를 받고 이를 의심하여 2000. 3월경부터 2001. 9월경까지 약 20여 명으로 하여금 이들을 미행하도록 한 사실, 위 피고인은 2001. 3. 위 공소외인의 직장에 찾아가 그를 감시하던 중 피해자가 위 공소외인을 찾아오는 것을 목격하였다고 주장하였고 이로 인하여 그 무렵 피해자의 가족들을 만난 자리에서 큰 언쟁을 일으켜 명예훼손 혐의로 고소되어 2001. 8월경 기소유예처분을 받았고, 또한 피해자에 대한 접근금지가처분신청이 허가되기까지 한 사실, 그러나 위 피고인은 포기하지 않고 2001. 9월경 다시 조카인 피고인 1로 하여금 피해자의 미행을 지시하였고, 2001. 10. 12.경 금 50,000,000원을 피고인 1을 통하여 피고인 1의 친구인 피고인 2에게 지급한 사실, 피고인 2는 2002. 2. 9. 공기총 1정을 구입하였고, 같은 달 25. 피고인 1과 함께 쌀포대, 나일론 끈 등을 구입한 사실, 피고인 1, 2는 그 무렵 별건 공동피고인으로부터 피해자가 새벽에 수영장에 다닌다는 정보를 듣고, 피고인 2의 친구로 사채사무실을 오가며 이른바 해결사일을 하는 공소외 8 등 납치요원들(각 감금행위에 대하여 유죄판결이 확정되었다)과 함께 2002. 3. 3.과 3. 5. 양일간에 걸쳐 피해자를 납치하려고 대기하였으나 그녀가 나타나지 않아 실패하였다가 다음날인 2002. 3. 6. 05:37경 수영장에 가기 위하여 집을 나선 피해자를 피고인 1의 승합차로 납치한 사실, 피고인 1은 같은 날 08:08경 세 차례에 걸쳐 인천 새나드리플라자 부근의 공중전화로 별건 공동피고인에게 전화를 하였으며, 피고인 2는 같은 날 18:10 비행기로 부산으로 내려간 사실, 피고인 1은 2002. 3. 8. 오후 부산으로 내려가 별건 공동피고인에게 피해자의 사망사실을 알린 사실, 같은 달 10. 16:50경 별건 공동피고인은 피고인 1을 울산에서 만나 현금 27,000,000원을 지급하였고 그날 저녁 피고인 1은 피고인 2에게 위 돈을 전달한 사실, 별건 공동피고인은 그 무렵 피고인 1, 2로 하여금 베트남 등으로 출국하게 하였을 뿐 아니라 그 후 피고인 2가 귀국한 사실을 알게 되자 공중전화를 이용하여 위 피고인의 애인에게 전화하여 위 피고인에게 반드시 출국하라는 부탁을 전하기도 하였던 사실, 피고인 1, 2는 베트남 및 중국에서 도피생활을 하다가 2003. 4. 11. 검거·송환되어 수사를 받았는바 경찰 제1회 피의자신문조서에서는 범행을 부인하였으나 경찰 제2회 피의자신문조서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 별건 공동피고인으로부터 살해 지시를 받아 이를 실행한 사실을 자백하고 있는 사실 등을 알 수 있다.
이와 같이 별건 공동피고인이 위 공소외인과 피해자 사이의 관계를 의심한 경위와 그 이후의 행적, 피해자 가족과의 분쟁 경위와 그 결과, 피고인 2가 범행 무렵 공기총을 구입하였고 피해자는 공기총으로 살해되었는데 피고인 1과 피고인 2는 2002. 3. 6. 당일 위 공기총으로 위 피해자를 쏘았다고 일관하여 진술하는 점, 별건 공동피고인이 적극적으로 피고인 1, 2를 해외로 도피시킨 점 등에 비추어 볼 때, 별건 공동피고인이 피고인 1, 2에게 피해자에 대한 살해를 지시하였고 피고인 1, 2는 그 실행으로서 피해자를 공기총으로 살해한 사실을 인정할 수 있다.
다만, 피고인 1이 별건 공동피고인으로부터 살해지시를 받고 이를 받아들이겠다는 의사를 표명한 일자, 살해대가로 받은 돈의 액수, 피고인 1이 피고인 2에게 살해의 제의를 한 일자 및 살해대가를 정한 방법, 구체적인 살해대상을 알려 준 시기 및 방법에 관한 진술이 조금씩 달라지거나 위 두 피고인들 사이에서 배치되 기도하나, 이는 피고인 1, 2가 이 건 살해 실행행위의 주도를 별건 공동피고인 또는 서로 상대방에게 전가하려는 데에서 나온 것임을 쉽게 추단할 수 있고, 나아가 피해자의 사체 발견 당시 피해자의 입은 노란 테이프로 5∼6회 머리 뒤까지 돌려져서 단단히 감겨 있고 눈은 청테이프로 양눈을 가릴 정도로 1회만 붙여져 있었고, 팔은 뒤로 돌려져 노란 테이프로 팔목부터 손가락까지 10여회 감겨져 있었으며 발목은 노란 나일론끈으로 5∼6회 묶여져 있어서 여러 사람이 한꺼번에 달려들어 결박한 것으로 보이고, 피해자의 왼쪽 팔이 골절되어 있었으며 얼굴에 2군데의 자상 흔적이 있어 납치 과정에서 가혹행위가 있었음을 의심케 할 뿐 아니라, 피해자의 얼굴을 관통하여 사망의 직접 원인이 된 총탄 6발은 그 발사각에 비추어 2발은 얼굴 정면 왼쪽에서, 2발은 머리 위쪽에서 발사한 것으로 보이며 피해자의 얼굴에 씌워져 있던 비닐포대에는 총알의 흔적이 없는데도, 피고인 1과 피고인 2는 위의 납치공범들은 피해자를 납치하여 피고인 1의 차에 태우기만 하였을 뿐 그 이후의 모든 행동은 자신들만이 저질렀고, 자신들이 범행장소에 가서 피해자를 내려 놓은 후 피고인 2가 피해자의 얼굴에 비닐 포대를 씌워 놓고 피해자로부터 얼굴을 돌린 채 한 장소에 서서 움직이지 않고 총을 쏘았다고 진술하고 있어 구체적인 살해의 실행행위에 관한 피고인 1과 피고인 2의 진술은 객관적인 증거와 일부 배치됨이 명백하나, 이는 피해자를 더 잔인한 방법으로 살해하였음에도 이를 은폐하려는 의도에서 나온 것으로 보여질 뿐이어서 위와 같은 진술의 문제점을 들어서 이들이 별건 공동피고인으로부터 살해지시를 받았다는 진술 부분의 신빙성까지 부정하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다.
나. 별건 공동피고인의 피고인들에 대한 위증 고소에 대한 무혐의 결정
별건 공동피고인은 2005. 9. 5. 피고인들이 살해지시를 받은 바 없음에도 위 살인 등 사건에서 허위로 증언하였다면서 피고인들을 위증으로 고소하였다. 그러나 위 고소에 대하여 2007. 1. 18. 혐의 없음(증거불충분) 결정이, 2007. 12. 27. 별건 공동피고인의 항고를 기각하는 결정이 각 내려졌고, 그 판단근거는 아래와 같다.
- 고소인(항고인)과 그 변호인이 주장하는 바와 같이, 1) 위 판결에 적시된 살해 지시 시점 2001. 10. 8.경은 고소인의 남편이 증권거래법위반 혐의로 재판을 받고 있었고, 그 신병문제가 초미의 관심사여서 사위의 불륜문제에 대하여 신경쓸 여지가 적었다는 점, 2) 고소인은 2001. 9. 29.경 사위가 사용하는 컴퓨터에 전자메일을 감시할 수 있는 영상전송무선녹화장치를 설치한 이후, 그 결과를 확보하기 이전인 위 시점에 살해교사를 한다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다는 점, 3) 피고소인들이 고소인으로부터 금원을 교부받은 이후 위 피해자 공소외 1만 미행한 것이 아니라 고소인의 사위까지 함께 미행했던 점, 4) 피고소인들이 위 일시경부터 2002. 1. 말경까지 피해자 공소외 1을 납치하여 살해하기 위한 특별한 행동이 없었던 점 등을 종합하면 과연 위 특정시점에 고소인이 피해자 공소외 1을 납치하여 살해지시를 하였을지에 대하여 의문임
- 그러나 1) 고소인이 피고소인들에게 착수금조로 2회에 걸쳐 지급한 8천만 원은 미행의 대가로 보기에는 다소 액수가 과다한 점, 2) 피고소인들이 2002. 2.경 비로소 납치 살해에 사용된 도구인 공기총, 쌀포대, 노끈, 테이프 등을 본격적으로 준비하기 시작한 점, 3) 피고소인들이 2002. 3. 6. 새벽에 검단산에 올라가 피해자 공소외 1을 살해할 때 카메라 등을 가져가지 않고 공기총만 가지고 올라간 점(피고소인들은 카메라, 전자충격기, 필기구 등을 준비했으나 경황이 없어서 이를 살인현장에 가져가지 못했다고 변소하나, 이를 입증할 자료가 없음), 4) 범행 이후 위 피고인 1은 범행 당일 피고인 2를 공항에 데려다 주고 다음날 장인의 문병을 가는가 하면, 위 피고인 2도 범행 당일 부산에 있는 애인의 집에 찾아가 태연하게 행동하는 등 해외로 피신하기 전까지 자연스럽게 일상 생활을 영위한 점, 5) 피고소인들이 중국 등지로 피신해 있을 때 자신들에게 가장 책임이 가벼워지는 시나리오를 구성할 수 있는 충분한 시간적 여유가 있었고, 수사 초기부터 변소의 방향에 대해 상의할 변호인이 선임되어 있었음에도 ‘우발적 살인’으로 시나리오를 구성하지 않고 자신들에게 훨씬 불리한 ‘계획적 납치’ 내지 ‘계획적 살인’으로 시나리오를 구성한 점, 6) 피고소인 피고인 2는 위 피고인 1과 달리 상고이유서 작성·제출시 일관하여 ‘고소인으로부터 살해지시를 받았다’고 진술하고 있었고, 그 시경 피고소인들과 같은 교도소 사방에 수용되어 있던 참고인 공소외 13, 14, 15, 16, 17의 진술을 종합해 보아도 피고소인들이 우발적 살인이라고 주장하며 억울함을 호소한 적이 없다는 점, 7) 피고소인 피고인 2는 같은 피고인 1의 상고심 변호를 맡은 변호사 이상중을 접견하고 위 피고인 1의 진술번복을 확인한 이후 본건 고소가 제기되자 자신의 진술을 번복하기 시작한 점, 8) 원 살인사건의 수사 및 재판 당시 충분히 해명되지 않은 범행의 시기·경위 및 방법에 대하여(위 살인사건의 제1심 재판부도 이 점을 고려하여 판결문에서 범행일시를 ‘2002. 3. 6. 06:10경부터 같은 달 16. 09:00’사이로, 범행장소를 ‘하남시 배알미동에 있는 검단산 등산로 입구 또는 대한민국 내 장소미상지’로 범행 경위 및 방법에 대하여 ‘수시간 내지 수일간 감금해 두었다가 살해한 후 비로소 사체를 위 검단산 등산로 옆에 유기하였을 가능성도 상당히 있다’는 취지로 적시하였음), 피고소인들이 진술을 번복하여 진실을 말한다면 이를 납득할 수 있도록 상호 일치하는 진술을 해 주어야 함에도 불구하고, 위 범행의 시기·경위 및 방법에 대해 원 살인사건의 진술과 크게 다르지 않을 뿐만 아니라 상호간에 진술이 상이하고 상호 서로에게 책임을 전가하려고만 하는 점 등을 종합해 보면, 본건 범행은 ‘우발적 살인’이 아니라 ‘사전에 계획된 살인’이며, 위 특정시점 이후에 고소인의 지시 내지 교사를 받아 저질러졌을 가능성을 배제할 수 없음.
- 따라서 피고소인들의 본건 진술번복은 그 신빙성을 의심할 수밖에 없는바, 위 ‘살해지시 시점’에 대한 의문점만 가지고는 위와 같은 본건 자백진술에 대한 의구심을 모두 해소하기 어렵고 달리 그 신빙성을 뒷받침할 만한 자료가 부족함.
다. 이 사건 재정결정
별건 공동피고인은 2008. 1. 10. 위와 같은 검사의 불기소 통지에 대하여 재정신청을 하였고, 2008. 7. 28. 대전고등법원 2008초기34호로 위 공소사실과 같은 내용으로 공소를 제기한다는 결정이 내려졌다. 위 결정에서 ‘2001. 10. 8.경이라는 특정한 시점에서 별건 공동피고인으로부터 살해지시를 받았거나 살해대가로 일정 금원을 지급받기로 합의한 사실이 없음에도’라고 표시하면서 다음과 같은 이유로 특정한 시점에 제한하여 고소인의 재정신청을 일부 받아들였다.
검사의 불기소이유에 의하더라도, ① 2001. 10. 8.경은 신청인의 남편이 증권거래법위반 혐의로 재판을 받고 있었고, 그 신병문제가 초미의 관심사여서 사위의 불륜문제에 대하여 신경 쓸 여지가 적었다는 점, ② 신청인은 2001. 9. 29.경 사위가 사용하는 컴퓨터에 전자메일을 감시할 수 있는 영상전송무선녹화장치를 설치한 이후 그 결과를 확인해 보기 이전인 위 시점에 살해교사를 한다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 점, ③ 피의자들이 신청인으로부터 금원을 교부받은 이후 피해자 공소외 1만 미행한 것이 아니라 사위까지 함께 미행했던 점, ④ 피의자들이 2001. 10. 8.경부터 2002. 1.말경까지 피해자 공소외 1을 납치하여 살해를 하기 위한 특별한 행동이 없었던 점 등을 종합하여 보면, 피의자들이 특정시점(2001. 10. 8.경)에 신청인으로부터 살인의 교사를 받았는지에 관하여는 의문의 여지가 있다고 판단하고 있다.
피의자들 및 신청인에 대한 살인 피고사건의 대법원판결( 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도1555 판결)에서도, 피의자 피고인 1이 신청인으로부터 살해지시를 받고 이를 받아들이겠다는 의사를 표명한 일자, 살해대가로 받은 돈의 액수, 피의자 피고인 1이 피의자 피고인 2에게 살해의 제의를 한 일자 및 살해대가를 정한 방법, 구체적인 살해대상을 알려 준 시기 및 방법에 관한 진술이 조금씩 달라지거나 피의자들 사이에서 배치되기도 한 사실을 인정하고 있다.
대법원판결에서 지적하고 있는 바와 같이, 피의자들 및 신청인에 대한 살인 피고사건에서, 피의자들은 경찰 제2회 피의자신문조서부터 항소심에 이르기까지 일관하여 신청인으로부터 살해지시를 받아 이를 실행하였다는 취지로 진술하였으나, 그 구체적인 경위에 관하여는 일관되지 못한 점이 있다. 피의자 피고인 1은 피의자들 및 신청인에 대한 살인 등 형사사건 상고심에서부터, 피의자 피고인 2는 이 사건 고소 제기 이후부터 “신청인으로부터 피해자 공소외 1을 미행하여 불륜관계를 확인하라는 지시만 받았지, 살해지시를 받은 바 없었다”고 당초의 진술을 번복하고 있고, 2001. 10. 8. 신청인으로부터 피해자 공소외 1에 대한 살해지시를 받지 않았다는 진술부분이 위증임은 스스로 인정하고 있다.
앞서 본 객관적 정황들, 피의자들 및 신청인에 대한 살인 피고사건에서의 피의자들의 진술내용과 이 사건 고소 제기 이후의 피의자들의 진술(구체적인 살해의 실행시기, 경위 및 방법에 관하여는 원래의 살인사건에서의 진술과 크게 달리 진술하지 않으면서, 유독 ‘신청인으로부터 2001. 10. 8. 피해자 공소외 1에 대한 살해지시를 받았다’는 부분에 관하여 일치하여 종전과 달리 번복하여 진술하고 있음) 및 심문결과를 종합하여 보면, 피의자들이 2001. 10. 8.경이라는 특정한 시점에서 신청인으로부터 일정한 금액을 대가로 지급받기로 하고, 피해자 공소외 1에 대한 살해지시를 받았다는 진술부분은 기억에 반하는 허위의 진술로 볼 수밖에 없다. 다만 이 법원의 이러한 판단이 ‘피의자들이 그 후 다른 시점에서 신청인으로부터 그러한 지시를 받은 바 없다.’는 점까지 전제로 한 것은 아님을 밝혀 둔다.
3. 이 사건의 심판대상 내지 범위에 관한 판단
그런데 위와 같이 재정결정이 2001. 10. 8.경이라는 특정한 시점으로 제한하여 위증의 혐의가 있다는 취지에서 그 부분에 관하여 공소제기를 명하여 그에 따라 이 사건 공소가 제기되었고, 고소인 별건 공동피고인(이하 ‘고소인’이라 한다)과 그 대리인 역시 이 사건의 심판대상이 특정한 시점에서 고소인의 살해지시 내지 그와 관련한 살해대가에 관한 협의가 있었는지 여부에 한정되어야 한다고 주장하므로, 이 사건의 심판대상이 위와 같이 제한되어야 하는지에 관하여 본다.
우선 위 재정결정의 취지에 의하더라도 위 특정한 시점 이후에 피고인들이 고소인으로부터 살해지시를 받은 바 없다는 사실을 전제로 한 판단이 아니라고 하므로, 이 사건 공소사실이 유죄라고 가정하더라도 과연 고소인이 그 이후 피고인들에게 살해지시를 하였는지, 그에 따라 피해자를 살해하게 된 것인지 여부는 여전히 알 수 없는 불확정적인 상태로 남게 된다. 그런데 이 사건에서 고소인은 피고인들에게 피해자에 대한 살해지시를 한 사실이 전혀 없다는 취지로 일관된 주장을 하고 있고, 피고인들 역시 살해지시를 받은 바 없고 오발사고로 피해자가 사망에 이르게 된 것이라고 일치하여 주장하고 있을 뿐 아니라 쌍방 모두 위 특정한 시점만을 문제 삼아 그때는 살해지시 등이 없었지만 그 후 다른 시점에서 살해지시 등이 있었던 것인데도 피고인들이 고의적으로 위 특정한 시점에서 살해지시 등이 있었다고 허위증언을 하였다고 다투고 있는 것도 전혀 아니므로(다만 위 불기소결정에서 위 특정한 시점에 대하여 그러한 의문점을 제기하였을 뿐이고 그에 따라 재정결정에서 이를 인용하고 있을 뿐이다), 결국 이 사건 피해자의 사망과 관련하여 고소인은 살해지시를 전혀 한 바 없고 자신은 그와 무관하다는 사실이 인정되어야만 고소인으로서도 자신의 재심신청에 필요·충분한 위증의 확정판결을 얻을 수 있다고 보인다. 나아가 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고, 증언의 전체적 취지가 객관적 사실과 일치되고 그것이 기억에 반하는 공술이 아니라면 사소한 부분에 관하여 기억과 불일치하더라도 그것이 신문취지의 몰이해 또는 착오에 인한 것이라면 위증이 될 수 없다( 대법원 1996. 3. 12. 선고 95도2864 판결 참조)는 법리에 비추어도 피고인들의 종전 증언의 전체적 취지가 고소인으로부터 살해지시를 받았다는 것이 명백한 이 사건에서 위 특정한 시점으로 제한한 이 사건 공소사실에 대하여 유죄판결을 얻는다고 하여 그것만으로 고소인이 원하는 재심신청이 가능한지는 의문이 생긴다.
그리고 피고인들의 입장에서도 위 특정한 시점으로 제한해서 심판을 받아야 한다면, 비록 피고인들이 이 사건 공소사실에 관하여 무죄를 선고받더라도 앞으로 다른 특정한 시점에서의 살해지시가 있었다고 인정된다면 다시 동일성이 인정되는 하나의 사실관계를 대상으로 하여 다시 위증으로 공소가 제기될 수 있는 이중 위험에 빠질 염려가 있는 것이고, 이를 차단하여 피고인들의 방어권의 행사에 불이익을 없애기 위해서도(다만 이 사건에서는 피고인들이 적극적으로 자신들이 유죄임을 자백하고 있어 통상의 사건과는 달라 피고인의 방어권의 실질적 보장이라는 논리가 쉽게 와닿지는 않는다) 위 특정한 시점뿐만 아니라 이 사건 피해자의 사망과 관련하여 과연 고소인의 살해지시 등이 있었는지 여부가 전체적으로 판단되어야 할 것이다. 이것은 이 사건에서 피고인들이 적극적으로 무죄임을 주장한다면 쉽게 이해될 수 있다. 즉 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다( 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결 참조)는 법리에 비추어 보아도 피고인들이 위 특정한 시점뿐만 아니라 이 사건 전체적으로 고소인으로부터 살해지시가 있었던 것이 사실이므로 위증이 아니라고 주장한다고 가정하면 피고인들로서는 위 특정한 시점에 국한하여 무죄를 받아서 끝나는 것이 아니라 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 즉 이 사건 피해자의 살해에 고소인의 지시가 있었는지 여부에 관하여는 전체적으로 판단을 받아야만 자신의 방어권에 심각한 불이익이 없어지는 것이고, 이는 그와 같이 살해지시의 유무 자체가 전체적으로 다투어진 이 사건에서(이 사건에서 다른 시기에 별개의 살해지시가 있었는지 여부는 전혀 문제되지 않고 있다) 그 판결의 효력이 미치는 범위와 재소금지의 효력 등을 생각하면 더욱 그러하다.
따라서 이 사건의 심판대상은 위 특정한 시점으로 제한하여 공소제기 되었음에도 불구하고 그 시기에 국한되지 않고 공소사실의 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 즉 이 사건 피해자의 사망과 관련하여 피고인들이 고소인으로부터 피해자에 대한 살해지시를 받았는지 여부 전반에 대한 것이 된다고 할 것이다.
4. 판단
이 사건 공소사실(앞서 본 바와 같이 2001. 10. 8.이란 특정한 시점에 국한하지 않고 본다)에 부합하는 핵심 증거로는 고소인과 피고인들의 이 사건 수사기관 및 법정 진술이 있다. 위 진술들의 신빙성에 관하여 살펴본다.
가. 고소인의 진술
고소인의 주장의 핵심은 피고인 1에게 피해자에 대한 미행을 지시한 사실이 있을 뿐이고 살해를 지시한 사실이 없다는 취지이고 이는 위 살인사건의 수사기관, 제1심, 항소심, 상고심 및 이 사건 수사기관 및 법정에서 대체로 일관되게 유지되고 있다. 그런데 이러한 고소인의 주장에 대하여는 이미 앞서 본 바와 같이 살인사건에 대한 각 심급 법원의 판결과 위증 고소에 대한 불기소결정에서 모두 적절한 근거들을 내세워 배척하는 내용의 판단이 있었고, 이 법원의 입장에서도 그 판단들은 모두 경험칙, 논리칙에 바탕을 둔 보편 타당한 것들로 보이기 때문에 달리 고소인의 진술의 신빙성에 대하여 추가로 판단이 필요하다고 보이지 않는다.
다만 위 각 판단 당시에는 피고인들이 고소인의 살해지시 사실이 있었음을 인정하고 있었고 그 진술의 신빙성이 있다고 판단되었는데(한편, 피고인 1의 경우에는 상고심 선고 전에 상고이유보충서를 통하여 살해지시가 없었다고 진술을 번복하였다), 이 사건에서는 피고인들이 고소인의 살해지시 사실을 부정하여 종전 진술을 번복하고 있으므로 그 점에서는 종전과 다른 상황의 차이가 발생하였다. 그렇지만, 고소인의 일관된 위 진술은 그에 부합하고 있는 피고인들의 번복 진술에 대하여 신빙성이 충분히 인정되어야만 비로소 그 신빙성을 인정할 수 있다고 보이고, 그렇지 않고 피고인들의 번복진술에 여전히 신빙성이 없다고 한다면 고소인의 진술도 여전히 신빙성이 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 결국 이 사건 핵심은 피고인들의 번복된 진술이 과연 어느 정도 신빙성이 있느냐 여부라고 보인다.
한편, 고소인의 살해지시 사실을 의심하는 근거로 위 불기소결정과 재정결정에서 들고 있는 “ ① 2001. 10. 8.경은 고소인의 남편이 증권거래법위반 혐의로 재판을 받고 있었고, 그 신병문제가 초미의 관심사여서 사위의 불륜문제에 대하여 신경 쓸 여지가 적었다는 점, ② 고소인은 2001. 9. 29.경 사위가 사용하는 컴퓨터에 전자메일을 감시할 수 있는 영상전송무선녹화장치를 설치한 이후 그 결과를 확인해 보기 이전인 위 시점에 살해교사를 한다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 점”의 사유들이 고소인의 진술(혹은 피고인들의 번복 진술)에 신빙성을 인정할 만한 것인지에 관하여 본다.
① 사유에 관하여 보면, 이 사건에서 고소인의 주장은 위 특정한 시점에서 피고인 1이 고소인을 찾아와 이번에는 적임자들로 팀을 짜서 철저히 빈틈없이 한달간 미행을 하여 불륜현장을 반드시 잡겠다고 이야기하고 그럼에도 나오지 않으면 불륜관계가 아니라고 하기에 그 말에 공감이 가서 위 피고인이 주택자금으로 요청한 3,000만 원을 포함하여 합계 8,000만 원을 경비 등으로 지급하였다는 것이어서, 고소인 스스로 그 당시에 사위의 불륜문제에 여전히 신경을 쓰고 있었던 사실을 인정하고 있다. 여기에다 이 사건에 제출된 제반 자료에 의하면, 고소인이 이미 종전에 현직 경찰관까지 포함하여 20여 명을 동원하여 미행기간을 각 지정하여 그 경비로 최고 1,800만 원 정도를 지급하면서 수차 미행을 시킨 사실이 인정됨에도 위 특정한 시점에서는 이미 미행을 지시하였다가 원하는 결과를 얻지 못하였고 미행의 전문가도 아닌 피고인 1에게 종전 경비보다 훨씬 큰 금액을 지급하였다는 점, 고소인이 실제로 남편이 2001. 10. 25. 법정구속되어 항소심 재판이 계류 중이던 2001. 12.부터 2002. 3.경까지 피고인 1에게 무려 292회에 걸쳐 전화를 한 사실이 인정되는데 그에 대하여 고소인과 피고인 1 공히 불성실한 미행에 대한 책임으로 경비를 반환하라고 독촉한 것이라고 설명하는 점 등에 비추어도 고소인이 남편의 재판 문제에도 불구하고 여전히 의문이 해소되지 않은 사위의 불륜문제에 상당히 신경을 쓰고 있었다고 볼 수밖에 없다. 또한 고소인의 주장에 의하더라도 1달간 철저히 미행하기로 정하고 경비를 지급하였다고 주장하고 있음에도 약정한 1달이 지난 이후에도 피고인들이 계속하여 피해자를 미행하였던 점, 종전 미행경비에 대하여는 아무런 성과가 없었지만 한번도 반환을 요구하였던 사실이 없었음에도 이 때에는 종전과 달리 경비의 반환을 요구하였다고 주장하는 점 등의 사정도 고소인의 진술을 믿기 어렵게 만들고 있다.
② 사유에 관하여 보면, 고소인이 위 영상전송장치에 대하여 실제로 확인을 하지 않았는지 여부는 반드시 명백하지는 않다고 볼 여지도 있고, 설령 그렇다고 하여도 이미 사위의 행적에 대하여 1년 6개월 이상 미행 등을 통하여 추적하였고 자신이 미행까지 하기도 하였음에도 아무런 물증을 확보하지 못한 상황에서 반드시 위 장치에 대한 확인이 필요하다고 보지 않았을 가능성이나 예상과 달리 사위가 자신의 집에 와서 컴퓨터를 별로 사용하지 않아 아예 확인이 필요하지 않았을 가능성도 충분히 있다고 보인다. 더구나 단순한 전화 제보만으로 위와 같이 장기간 상당한 비용을 들여서 자신의 사위와 피해자를 미행하도록 하였음에도 아무런 증거를 확보하지 못하였는데도 여전히 불륜관계의 의심을 지우지 못하고 고소인 스스로 계속하여 미행을 지시하였다는 것이므로 이미 상식적인 기준에서 고소인의 행동을 논의하기는 어렵다고 생각된다. 여기에 고소인이 위 살인사건 등과 함께 재판을 받은 내용 중에 고소인이 피고인들에게 자신의 시동생인 공소외 18에 대하여 속칭 린치를 지시하여 그에 따라 피고인들이 2002. 1. 29.(이 역시 남편의 항소심 재판이 진행 중이던 시점이다) 승용차로 신호대기 중인 공소외 18이 타고 있던 차량을 고의로 추돌하였다는 범죄사실이 피고인들에게 유죄로 인정된 점에 비추어도 그러하다.
나. 피고인들의 진술
피고인들은 앞서 본 살인사건의 수사기관 및 법정에서 대체로 인정된 범죄사실에 부합하는 내용으로 진술을 유지하다가, 이 사건에서는 그와 전혀 다르게 ‘ 피고인 1은 고소인으로부터 공소외 2, 피해자를 미행하도록 지시받고 미행대가로 돈을 받은 것이고 피해자의 살해를 지시받지 않았다. 피고인들은 피해자를 납치하여 불륜사실을 자백받으려 하였으나 공기총의 오발사고로 피해자를 살해하게 되었다.’고 종전 진술을 전면적으로 번복하고 있다.
(1) 구체적 진술 내용
① 미행지시 및 납치모의 과정 : 주택구입으로 돈이 급했던 피고인 1은 2001. 10. 8.경 리츠칼튼 사우나로 고소인을 찾아가 적임자를 물색하여 미행을 시켜 불륜현장을 반드시 잡겠다고 하면서 1억 원을 요구하여 8,000만 원을 받았다. 피고인 1은 2001. 10. 9. 피고인 2를 만나 미행 적임자를 소개해 달라고 부탁하였는데, 직접 미행을 하겠다고 하여 피고인 1은 고소인으로부터 현금 5,000만 원을 받아 피고인 2에게 전해주었다. 그 후 아무런 성과를 거두지 못하자 고소인은 피고인 1에게 돈을 반환하라고 독촉하였다. 그러나 반환할 능력이 없었던 피고인들은 2002. 1.경 피해자를 납치·협박하여 불륜사실을 자백받는 방법에 대하여 생각을 하게 되었고, 쥐약과 전기충격기를 구입하기도 하였다. 그러나 납치가 쉽지 않아 실행이 되지 않던 중 피고인들은 2002. 설날 전에 납치에 사용하기 위해서 공기총을 구입하였고, 2002. 2. 23.~25.경 고소인이 피해자의 집 앞으로 찾아와 피해자가 새벽에 수영장을 다닌다는 사실을 말해주어 구체적으로 납치계획을 세우게 되었다. 피고인들은 나체사진을 찍어두면 피해자가 신고하지 못할 것이라고 생각하여 나체사진을 찍고, 앞으로 공소외 2와 만나지 않겠다는 내용의 각서를 쓰게 만들기로 계획하였다.
② 오발사고 : 피고인들은 2002. 3. 6. 05:37경 피해자를 납치하여 봉고차량 안에서 결박한 다음 쌀포대 2장을 상체와 하체에 씌워 검단산으로 갔는데, 쌀포대를 벗기고 눈과 입을 가린 테이프를 떼자 피해자가 소리를 지르며 반항하여 다시 눈과 입에 테이프를 붙이고 쌀포대를 씌웠다. 그 후 피고인 2가 총으로 피해자의 머리 부분을 쿡쿡 찌르면서 불륜사실을 시인하라고 하다가 실수로 한 발이 격발되었고, 피해자는 축 늘어졌다. 피고인들은 오발사고로 당황하여 서로 멍하게 쳐다보다가 피고인 2는 이왕 이렇게 되었으니 해치워버리자고 하였고, 피고인 1은 묵시적으로 이에 동조하여 먼저 산을 내려갔으며 그 후 피고인 2가 5발을 추가로 쏘았다.
③ 고소인을 끌어들이게 된 과정 : 피고인들은 외국에 도피하던 중에 만약 잡히면 피해자를 납치하여 제3자에게 넘겼다고 하거나, 아니면 고소인이 살해를 교사하였다고 진술하기로 모의한 바 있는데, 최초 경찰조사를 받으면서 처음에는 제3자에게 인계한 것처럼 진술하였으나, 경찰관이 고소인의 지시로 한 것이라고 말하는 것이 자신들에게 유리하다며 회유하기도 하기에 곧바로 종전과 같이 고소인의 지시로 살해하였다는 취지로 진술하게 되었다. 피고인들은 사람을 죽였으니 사형을 받을 것이라는 생각에 겁을 먹고 있었는데, 경찰에서 고소인의 지시로 살해했다고 하면 형도 적게 받고 자력이 있는 고소인이 피해자 측과 합의를 하면 형을 더 적게 받을 수 있다는 생각에서 검찰 및 제1, 2심 법정에서 같은 내용으로 진술하고 증언을 한 것이다.
④ 진술을 번복하게 된 이유 : 피고인 1은 항소심에서 무기징역을 선고받고 나서 예상과 달리 형이 더 높아졌고, 고소인도 무기징역을 선고받자 우발적인 살인인데 고소인을 끌어들여 중한 형을 선고받았고, 가족들도 청부살해업자의 가족이라는 오명을 쓰게 되었다는 생각에 상고보충이유서를 통하여 고소인이 살해를 지시하지 않았다고 밝혔다. 피고인 2는 무기징역형이 확정되고 나자 계획적인 살인이 아님에도 고소인을 끌고 들어감으로써 고소인과 피고인들 모두 범행보다 중한 형을 선고받은 것이 아닌가 하는 생각을 하게 되었고, 특히 경찰로 근무하던 형이 청부살인을 하였다는 사실 때문에 근무하기 어려운 상황에 빠지면서 형제들도 면회를 오지 않아 그 냉대를 견디기 힘들어 진실을 밝히게 되었다.
(2) 신빙성에 대한 판단
무릇 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없고( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 참조), 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 여부의 점 등을 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 참조). 그리고 이와 같은 형사재판의 기본적 법리는 피고인들이 적극적으로 자신들이 유죄라고 강변하고 있는 반면에 검사는 피고인들이 무죄라는 의견을 제시하고 있어 통상의 형사사건과는 사뭇 다른 양상을 보이고 있는 이 사건에서도 그 적용에 있어서 아무런 차이가 없다.
그런데 이 사건에 있어서 피고인들의 번복된 진술은 무엇보다도 전면적으로 번복되었다는 사실 그 자체만으로 일관성이 없음이 명백하므로 그 신빙성을 의심하지 않을 수 없다. 더구나 앞서 본 바와 같이 피고인들의 종전 진술에 신빙성이 있다는 판단이 위 살인사건의 재판과정 각 심급에서 거듭 확인되었고, 특히 위 불기소결정에서는 피고인들의 번복 진술이 신빙성이 없다는 판단이 위와 같이 8가지의 근거(특히 피고인들이 오발에 의한 우발적 살인이라고 하면서 수사기관에서 경찰관의 회유와 자신들의 양형을 위하여 자신들에게 훨씬 불리한 계획적 납치에 의한 살인으로 시나리오를 구성하여 일관되게 진술하였다는 점은 상식적으로 믿을 수 없다)를 들어 이루어졌고 ‘살해지시에 대한 의문점만 가지고는 위와 같은 본건 자백진술에 대한 의구심을 모두 해소하기 어렵고 달리 그 신빙성을 뒷받침할 만한 자료가 부족함’이란 최종 결론을 내리고 있다. 이와 같은 판단들은 모두 고소인이 피고인들에게 살해지시를 한 바 없다고 일관되게 주장함에 따라 그 진위에 초점을 맞추어 관련 자료들을 합리적이고 논리적인 기준에 근거하여 추론한 후 그 결론에 이르게 된 것으로 보이고, 달리 이 사건에서 객관적인 정황 등에서는 위 결론을 뒤집을 만한 별다른 변동이 있다고 보이지 않으므로, 위 각 판단은 일응 보편 타당한 것들로서 이 법원으로서도 존중하여야 할 것이다. 피고인들의 번복된 진술은 위와 같이 일관성의 부족 등의 사유만으로써도 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명력을 가진 증거에 해당한다고 보기가 어렵고, 그렇다면 피고인들이 자백하여 피고인들에게 유죄의 의심이 있다고 하더라도 여전히 피고인들의 이익으로 판단하여 위 자백은 이 사건 공소사실을 진실한 것이라고 확신을 가지게 하는 증거가 되지 못한다고 볼 것이다.
그리고 피고인들이 위와 같이 종전 진술을 번복한 시기와 그로 인하여 발생 내지 예상되는 결과 등을 구조적으로 살펴보더라도 아래와 같이 그 진정성이 매우 의심스럽다는 점에서도 그 신빙성을 인정하기는 어렵다고 보인다. 즉 피고인들은 위 살인사건 제1심에서 각 징역 20년이 선고되자 양형부당만을 주장하여 항소하였는데 항소심에서 오히려 더 무거운 무기징역형이 선고되었고 이에 대하여 여전히 양형부당만을 상고이유로 내세워 상고하였다. 그렇게 줄곧 고소인의 살해지시를 앞세워 자신들의 양형에서 유리하게 판단되기를 기대하고 있다가, 상고이유서 제출기간이 도과한 후 피고인 1의 변호인과 위 피고인이 차례로 위와 같이 종전 진술을 번복하는 취지로 상고이유보충서를 제출하면서 최초로 종전 진술을 번복하였고, 피고인 2는 자신의 상고가 기각되어 무기징역이 확정된 이후 피고인 1의 진술번복을 확인한 다음 비로소 고소인의 살해지시를 부정하며 종전 진술을 번복하여 지금까지 유지하고 있다. 이와 같이 자신들에 대하여 선고된 형이 더 이상 변경될 가능성이 사실상 사라진 시점에 이르러서야 비로소 고소인의 주장에 부합하도록 번복 진술을 하고 있어, 이러한 사실은 피고인들이 이 사건으로 유죄판결을 받아 추가로 어떠한 형을 선고받더라도 특별히 자신들에게 돌아올 불이익이 없다고 보이는 반면(예상할 수 있는 것은 종전 확정된 무기징역에 대한 감형이나 가석방 등에서의 불이익 정도나 이것은 확정적이거나 확신할 수 있는 성질의 것이 아니다) 줄곧 살해지시를 부인하여 온 고소인에게는 재심사유가 되는 위증의 확정판결을 얻을 수 있도록 도와줄 수 있을 뿐만 아니라 고소인의 주장이 타당한 것이라는 데에 무엇보다 확실한 근거를 마련하여 줌으로써 재심을 통하여 자신의 주장과 같이 살해와는 무관함을 밝힐 수 있게 된다는 커다란 희망과 함께 기회를 열어주는 셈이 된다는 것을 고려하면, 피고인들이 내세우고 있는 진술 번복의 이유가 진정한 것이 아니라 다른 목적이 숨겨져 있으리라는 의심이 충분히 가능하다. 이러한 의심은 위 살인사건의 재판과정에서 피고인 1이나 그의 처 등의 진술에서 고소인 측으로부터 경제적 이익을 내세워 고소인의 주장에 부합하는 진술을 이끌어내려는 회유가 있었다고 보이는 정황이 나타나 있는 점을 보태어 보면 더욱 강해진다( 위 서울고등법원 2003노2812호 등 사건의 3회 공판기일에서 피고인 1은 ‘ 별건 공동피고인의 친인척 중 누군가가 옆을 지나가면서 증인을 향하여 손을 뒤집는 동작을 한 적이 있냐’는 질문에 ‘예’라고 대답하고, ‘검찰조사 받는 도중에 조사받고 나오면 복도에 계시더라고요. 진술을 번복할 수 있으면 번복하라 그런 식으로 말씀하였습니다’라고 증언하였고, 위 사건 제5회 공판기일에서 피고인 1의 처 공소외 19는 ‘ 피고인 1이 체포되기 전에 시누이 공소외 20의 남편 공소외 21을 통하여 피고인 1에게 이 사건의 총대를 메 달라고 부탁하면서 대신 다 뒤집어 써주면 50억 원을 준다고 하였다’, ‘ 피고인 1 체포 후에는 구체적인 제의는 없었지만 좋은 쪽으로 나가면 좋지 않겠느냐는 제의를 받았다’고 증언한 바 주1) 			있다).
(3) 나아가 이 사건에서 피고인들이 위 살인사건의 실체적 진실이라며 말하고 있는 내용에서도 다음과 같은 많은 의문점들이 여전히 해소되지 않고 남아 있거나 객관적인 정황과 모순된다고 보이는 것들이 드러나 있기 때문에 이러한 사정에 비추어도 피고인들의 이 사건 자백은 그대로 믿기가 어렵다.
(가) 고소인의 (살해 혹은 미행) 지시과정
피고인들이 위 살인사건에서 진술한 살해지시의 장소, 살해대가의 결정 경위, 고소인의 독촉과 정보제공 사실, 당시 사용된 은어 등 전반적 과정에 관한 진술이 현재의 진술 즉 미행지시라는 것보다는 더 구체적이고 합리적인 설명이 가능한 내용이라고 보인다. 앞서 고소인의 진술에서 본 바와 같이 종전 많은 사람들을 통한 미행지시에서와는 사뭇 다르게(약 1년 6개월 이상 22명 정도의 인원을 동원하여 미행하면서 그 경비로 6,000여 만 원 남짓이 지급된 것으로 파악되었다) 피고인들에 대하여 훨씬 많은 액수의 대가가 전달되고 소위 해결사 역할을 하는 피고인 2가 등장한 점, 미행의 기간도 정해지지 않았고, 돈이 급한 피고인 1이 철저히 미행하겠다고 하여 이를 믿고 미행대가를 지급하였다고 하면서도 종전보다 더 나은 방법이 동원되었다거나 고소인이 이를 확인하였다고 보이지 않는 점, 정작 처음에 지급된 5,000만 원은 전부 피고인 2에게 전달된 점(한편 살해 후 도피자금으로 지급된 2,700만 원도 모두 위 피고인에게 전달되었다) 등에 비추어 보면 종전과 같은 내용의 미행지시만 있었다고 단정하기는 힘들다. 다만, 대법원에서 판시한 바와 같이 피고인들이 위 살인사건에서 피고인 1이 고소인으로부터 살해지시를 받고 이를 받아들이겠다는 의사를 표명한 일자, 살해대가로 받은 돈의 액수, 피고인 1이 피고인 2에게 살해의 제의를 한 일자 및 살해대가를 정한 방법, 구체적인 살해대상을 알려준 시기 및 방법에 관한 진술이 조금씩 달라지거나 피고인들 사이에서 배치되기도 하나, 이는 피고인들이 살해행위의 주도를 고소인 또는 서로 상대방에게 전가하려는 데에서 나온 것임을 쉽게 추단할 수 있다고 보았고 위 의문점에 관하여 철저한 심리와 판단이 이루어졌다고 보이므로, 위 재정결정에서 위와 같은 의문을 제기하였다고 하여 피고인들의 번복 진술이 반드시 사실이라고 보기는 어렵다.
(나) 오발사고인지 여부
고소인이 피고인들에게 피해자에 대한 살해지시를 하지 않았다면서 언론을 통하여 사망사실을 알았거나 피고인 1로부터 처음 일이 잘못되어 실수로 사람을 죽였다는 말을 들었다고 위 살인사건의 재판과정을 통하여 계속 오발사고라는 취지의 주장을 제기하고 있는 상황이었음에도 피고인들은 한번도 그에 동조하지 않다가 앞서 본 바와 같이 자신들의 형이 사실상 확정되는 시기에 처음으로 오발사고임을 인정하기 시작하였다. 그런데도 피해자를 살해할 당시 팔이 부러진 것을 알았는지, 피해자가 얼굴을 알아보고 팔이 부러져서 피고인들이 합의하여 살해한 것인지, 첫발이 오발로 나간 것인지, 첫발을 쏠 당시 피고인 1이 현장에 있었던 것인지에 관하여는 피고인 1의 진술이 계속 조금씩 변화되고 피고인 2와 진술이 상이하다가 이 사건 공판기일에 이르러서야 진술이 거의 일치하여 서로 진술을 맞춘 것으로 보이기도 하고 고소인의 주장에 고의적으로 부합하도록 꾸미고 있다는 의혹을 지우기 힘들다고 보이므로, 이제는 진실을 모두 털어놓겠다는 피고인들의 진술의 신빙성을 의심할 수밖에 없다.
나아가 대법원 판단에서 나타난 바와 같이 ‘피해자의 사체 발견 당시 피해자의 입은 노란 테이프로 5~6회 머리 뒤까지 돌려져서 단단히 감겨 있고 눈은 청테이프로 양눈을 가릴 정도로 1회만 붙여져 있었고, 팔은 뒤로 돌려져 노란 테이프로 팔목부터 손가락까지 10여회 감겨져 있었으며 발목은 노란 나이론끈으로 5~6회 묶여져 있어서 여러 사람이 한꺼번에 달려들어 결박한 것으로 보이고, 피해자의 왼쪽 팔이 골절되어 있었으며 얼굴에 2군데의 자상 흔적이 있어 납치 과정에서 가혹행위가 있었음을 의심케 할 뿐 아니라, 피해자의 얼굴을 관통하여 사망의 직접 원인이 된 총탄 6발은 그 발사각에 비추어 2발은 얼굴 정면 왼쪽에서, 2발은 머리 위쪽에서 발사한 것으로 보이며’라고 한 내용은 처음부터 계획적으로 살해하였을 가능성이 훨씬 더 높다고 판단할 수 있는 객관적인 정황이라고 생각되는 점에 비추어도 피고인들이 단순히 납치하여 나체사진을 찍고 불륜관계를 자백받아 각서를 쓰도록 한 다음 피해자를 풀어주려고 계획한 것이라고 보기가 어렵다.
그리고 이 사건에서는 오발사고가 아니라면 피고인들이 피해자를 살해할 동기를 전혀 설명할 수 없게 되는 것이 분명하다. 그런데 피고인들은 피해자의 머리에 쌀포대를 다시 씌운 상황에서 피해자를 위협하려고 피고인 2가 머리 부분에 총을 대고 있다가 실수로 첫발이 발사된 것이라고 주장하지만, 피고인들은 피해자를 납치한 후 곧바로 결박하여 산으로 올라갔고 산에서 쌀포대를 벗기고 눈과 입에 붙였던 테이프를 떼자 피해자가 소리치기에 다시 테이프를 붙이고 쌀포대를 씌웠다며 일치되게 진술하면서 한번도 피해자에게 준비한 공기총을 보여주었다는 내용을 진술한 바 없어 과연 공기총을 단순히 피해자를 위협하기 위한 목적에서 가지고 간 것인지 의문이 들고, 쌀포대를 씌운 상태라면 피해자가 앞을 볼 수 없음이 명백하므로 도대체 왜 공기총을 겨누었는지도 아무런 설명이 되지 않을 뿐만 아니라 단순히 위협할 목적이라면 피해자가 피고인들이 충분히 제압할 수 있는 여대생이란 점을 생각하면 실탄을 장전하거나 실탄을 가져갈 필요성이 전혀 없다고 보이는 점에서 위 주장은 그대로 믿기가 어렵다.
나아가 21세의 여대생을 위협, 납치하기 위하여는 다른 도구로도 충분(피고인들은 납치, 자백을 받아내기 위하여 쥐약과 전기충격기도 준비하였음)한데 굳이 타인 명의로 공기총을 구입하여 준비한 점, 나체사진을 찍거나 자백을 받아낼 목적이었다면 차 안이나 다른 장소에서도 할 수 있음에도 굳이 인적이 드문 산까지 데리고 간 점, 테이프로 눈과 입을 막고 쌀포대까지 씌운 상황에서 소리지르지 말라고 협박하는 것 또는 불륜사실을 시인하라면서 협박하는 것은 앞뒤가 맞지 않는 행동인 점, 공기총이 발사되려면 탄창을 끼워 총알을 장전하고 잠금장치를 풀고 방아쇠를 당겨야 되는데 이 모든 것이 예상치 않게 우연히 일어날 확률은 거의 없다고 보이는 점, 실수로 첫발이 발사되었다면 바로 피해자를 치료하거나 도망가는 것이 당연함에도 추가로 5발을 발사하여 확실히 피해자를 살해한 점(쏠 때마다 노리쇠를 당기고 방아쇠를 5번 연속하여 당겨야 5발이 발사된다), 위협을 하여 자백을 받기 위하여 납치한 것이라면서 정작 검단산에 올라갈 때에는 카메라, 녹음기 등은 가지고 올라가지 아니한 점, 피고인 2는 너무 당황하여 보지도 않고 고개를 돌린 채 나머지 5발을 발사하였다고 주장하는데 5발 모두 피해자의 머리 부분에 맞은 점, 피고인들이 고소인의 지시도 없이 스스로 납치를 계획하기는 쉽지 않을 것이고 또한 계획하였다는 피해자의 허위자백이란 것이 고소인이 원하는 결과라고 보이지 않을 뿐만 아니라 오히려 고소인을 더욱 난처하게 만드는 결과를 초래할 것이라고 보여 주장하는 그 계획 자체가 상식적으로 납득이 되지 않는 점 등에 비추어 보면 피해자의 사망이 오발사고에 의한 것이라고 보기는 어렵다.
더구나 피고인 1은 이 사건 검찰조사 과정에서 총을 쏘기 전에 차가 있는 곳으로 내려왔고 당시 피고인 2가 피해자를 살해하기로 결정된 상황이었다고 진술하거나(2005. 10. 25. 제1회 검찰 피의자신문조서 수사기록 1917쪽, 2005. 11. 16. 제4회 검찰 피의자신문조서 수사기록 4354쪽), 차를 타고 가면서 도중에 첫발이 오발되었다는 말을 들었다고 진술하여(2005. 11. 28. 제6회 검찰 피의자신문조서 수사기록 4534쪽), 처음부터 피고인들이 모두 있는 가운데 발생한 오발사고라는 이 사건 주장과는 명백히 배치되는 진술을 하기도 하였다.
한편 고소인은 사체의 처리 방법이 허술한 점에 비추어 계획적인 살해가 아니라는 취지로 주장을 하고 있는데, 위 살인사건의 전체적인 준비과정이 철저한 점을 보면 그렇게 볼 여지가 있지만, 이는 한편으로 당사자가 아니면 알 수 없는 다른 목적을 노려 피해자의 사체가 등산객 등에 의하여 쉽게 발견될 수 있도록 고의적으로 그와 같이 처리하였을 가능성도 배제할 수 없다는 점에서 그것이 반드시 오발사고라고 인정하는데 타당한 근거라고 보기에 미흡하다.
(다) 고소인을 끌어들인 경위
피고인들은 고소인을 원망하는 마음과 양형에 유리하게 만들기 위하여 종전과 같은 진술을 하게 된 것이라고 말하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 오발사고를 계획적 살인으로 구성하여 허위진술을 하는 것이 양형에 유리할 수 없다는 점은 명백하고 피고인들은 당시 변호인의 조력을 받고 있는 상황으로 피고인 2의 형이 경찰관인 점에 비추어도 위와 같은 설명은 이해하기 어렵다. 또한 수사기관에서 그러한 방향으로 피고인들을 회유하였다고 인정할 만한 증거도 없다( 피고인 1은 위 살인사건 항소심에서 경찰로부터 그러한 말을 들은 사실이 없다고 증언하였다). 나아가 피고인들의 주장에 의하면 피고인 2는 돈을 받고 단지 미행만 해주면 되는 것인데 자신의 실수로 피해자를 사망하게 한 것이므로 피고인들이 고소인을 원망할 뚜렷한 이유가 없다고 보이고 오히려 고소인이 피고인들의 실수로 엄청난 오해를 받게 될 지경에 이르렀다고 해야 하므로 피고인들을 원망하여야 할 상황이라고 생각된다. 그럼에도 오발사고로 인하여 쫓기는 피고인들을 위하여 도피자금을 대주는 고소인에게 살인죄의 누명을 씌워 무기징역까지 받게 하고 그러한 항소심판결이 선고되었음에도 계속 종전 진술을 유지하였다는 것은 피고인 2가 이전에는 고소인과 전혀 모르는 사이이며 아무런 원한 관계도 없고, 고소인이 하였다는 독촉 등의 행동이 살인교사를 덮어씌울 만큼 가혹하였다고 보기는 어려운 점에 비추어 상식적으로 받아들일 수 없다.
(라) 불기소결정 및 재정결정에서 제기한 의문점
한편, 위 특정한 시점과 관련하여 제기되었던 나머지 의문점인 “③ 피고소인들이 고소인으로부터 금원을 교부받은 이후 위 피해자 공소외 1만 미행한 것이 아니라 고소인의 사위까지 함께 미행했던 점, ④ 피고소인들이 위 일시경부터 2002. 1. 말경까지 피해자 공소외 1을 납치하여 살해하기 위한 특별한 행동이 없었던 점”이 피고인들의 번복 진술의 신빙성을 인정할 만한 정도의 것인지에 관하여 본다.
피고인들은 위 살인사건에서부터 일관되게 당시 거의 피해자를 미행하였고, 사위인 공소외 2는 고소인으로부터 연락이 왔을 때 미행하였거나 피해자가 소재파악이 안 되니 공소외 2를 미행하여 알아보라는 취지에서 한 것이라고 진술한 바 있으므로 사위의 미행은 구체적 살해계획을 세우기 이전에 충분히 가능한 범위 내의 행동이라고 보여 ③ 사유는 합리적인 설명이 가능하다고 판단된다. 나아가 2001. 10. 8.경 살해지시를 받고 2002. 3. 초까지 피고인들은 살인을 위한 아무런 준비를 하지 않았는가 하는 ④ 사유에 대하여는, 피고인들은 계속 피해자의 주변을 살피면서 납치하여 살해를 하려고 하였으나 피해자를 만날 수 없어 납치 자체가 쉽지 않았고, 그 사이에 2002. 1.경 쥐약, 전기충격기 등을 구입하는 준비를 하고 납치를 시도하기도 하였다고 진술한 바도 있으며, 피해자의 아버지에게 사업을 빙자하여 고의적으로 접근하기도 하였고 고소인의 시동생에 대하여 고의적인 사고를 내는 등 다른 준비나 지시를 지속적으로 이행한 것으로 보이며, 피고인 2가 위 살인사건 항소심 제4회 공판기일에서 ‘처음 피고인 1과 얘기를 하고 돈 받고 그럴 때만 해도 이런 상황까지 오리라고는 생각 못했습니다. 사람이 미우면 순간적으로는 별 짓을 다할 수 있지 않습니까. 그러다가 마음이 풀어지면 그대로 없었던 일이 되기도 하고 그렇듯이 이 일도 저는 그런 쪽으로 생각을 많이 했습니다. 그렇게 하다가 피해자를 만날 수도 없고 하니까 이러다 말겠지 이런 생각을 많이 했기 때문에 구체적으로 계획을 세운다든가 그런 것은.....’라고 진술한 것처럼 피고인들도 비록 살해대가를 정하고 살해지시를 받았지만 아무런 원한관계도 없는 피해자를 상대로 바로 이를 실행에 옮기기는 심리적으로 어려웠을 것으로 보인다. 여기에 고소인 남편의 재판문제가 맞물려 피고인들이 지지부진하게 미행 정도만 하고 있던 상황에서 고소인의 독촉과 정보제공 등으로 결국 실행에까지 이르게 된 것으로 본 위 살인사건의 결론이 현저하게 불합리한 추론이라고 판단되지 않는다. 그리고 살해의 공범인 피고인 2가 가담한 시점과 돈이 건너간 시점 등에 비추어 위 특정한 시점 무렵에서의 살해지시나 살해대가에 관한 합의 등이 불가능하거나 불합리한 추론이 될 수도 없다고 보인다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실에 부합하는 핵심 증거인 고소인의 진술과 피고인들의 번복 진술은 그 신빙성을 인정하기 어려워 피고인들에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 공소외 19의 진술 등 제출된 나머지 다른 증거들로서는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하므로, 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고한다.
주1) 		공소외 19는 이 사건 검찰 조사에서는 회유받은 사실이 없고 남편이 구속된 마당에 모두 같이 처벌받도록 하기 위하여 허위 증언한 것이라고 피고인들의 진술에 부합되도록 진술하고 있는데, 피고인들의 진술에 신빙성이 없다고 보는 이상 공소외 19의 번복 진술도 신빙성을 인정하기는 어렵다.