재심청구에 의한 심판절차에 있어서 원확정판결의 소송절차에서 행하여진 증거조사의 결과가 당연히 증거로 되는 것은 아니고, 증거신청, 증거결정, 증거조사 등의 절차를 새로이 진행하여 증거능력을 구비하고 적법한 증거조사를 마친 것에 한하여 증거로 쓸 수 있다.
주문
원심판결을 파기한다.
피감호청구인을 보호감호에 처한다.
원심판결선고 전의 보호구금일수 중 80일을 보호감호시설에의 수용기간에 산입한다.

이유
항소이유를 본다.
1. 기록에 의하면, 피감호청구인은 1988.7.29. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년6월과 당시 시행되던 사회보호법(1989.3.25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 것)제5조 제1항 제1호에 의한 보호감호 10년의 선고가 확정되었다가, 1990.10.19. 원심인 수원지방법원 성남지원에서 헌법재판소법 제47조에 의하여 위 보호감호청구 부분에 대한 재심개시 및 보호감호의 집행정지결정을 하여 이 결정이 확정되고, 새로이 감호영장을 발부하여 피감호청구인을 보호구금한 다음 다시 심리를 거쳐 피감호청구인에게 위 개정된 사회보호법 제5조 제1호에 의하여 보호감호를 선고하였음을 알 수 있다.
2. 먼저 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 헌법재판소법 제47조에 의한 재심 및 사회보호법에 의한 보호처분에 대하여는 형사소송법의규정을 준용하도록 되어 있고( 사회보호법 제42조), 재심개시의 결정이 확정된 사건에 대하여는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 하며( 형사소송법 제438조 제1항), 재심청구에 의한 심판절차에 있어서 원확정판결의 소송절차에서 행하여진 증거조사의 결과가 당연히 증거로 되는 것은 아니므로, 증거신청, 증거결정, 증거조사 등의 절차를 새로이 진행하여 증거능력을 구비하고 적법한 증거조사를 마친 것에 한하여 증거로 쓸 수 있는 것인데도 이에 이르지 아니한 원심판결은 재심에 있어서의 증거조사에 관한 법령의 해석과 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이니 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
3. 따라서 사회보호법 제42조 , 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
【감호요건사실】
원심판결과 같다.
【증거의 요지】
재범의 위험성을 제외한 나머지 점:원심판결과 같다.
재범의 위험성:위 증거들 및 안양교도소장의 사실조회회보의 기재에 의하여 인정되는, 피감호청구인의 전과의 내용 및 횟수, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격(14살 때 가출한 이후 6년여 동안 같은 종류의 죄로 4번에 걸쳐 실형을 선고받아 형기 합계 6년 이상이 되는데도 다시 이 건 범행에 이르렀으며 출소할 때마다 단기간 내에 같은 종류의 범행을 반복하여 저지른 점), 이 사건 범행의동기, 수단과 결과, 피감호청구인의 연령, 직업, 성행, 가족, 재산관계를 비롯한 환경, 감호집행시의 행장, 취득자격 등을 종합검토하여 보면 이를 인정할 수 있다.
【적용법조】
1. 사회보호법 제5조 제1호 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제342조 , 제331조 제2항
2. 사회보호법 제20조 제6항
4. 피감호청구인 및 변호인의 법률적 주장에 대한 판단
가. 먼저 피감호청구인에 대하여 한 보호감호처분이 헌법에 위배된다는 주장에 대하여 살피건대, 일반적으로 보호처분은 형벌과 구별되어 그 본질이나 추구하는 목적 및 기능을 달리하는 것으로서 같은 사안으로 징역형과 보호감호처분을 함께 선고하였다가 그 후 재심에 의하여 새로이 진행된 보호감호청구사건의 심리절차에서 다시 보호감호를 선고하는 것이 법률불소급 또는 일사부재리의 원칙을 정한 헌법 제13조 제1항에 위반된다고 할 수 없으므로 위 주장은 이유 없다.
나. 다음 면소판결을 구하는 주장에 대하여 보건대, 사회보호법상의 보호처분은 형이 아니므로 면소판결의 사유로서 범죄 후의 법령개폐고 '형'이 폐지되었을 때라고 규정하고 있는 형사소송법 제326조 제4호의 적용대상이 되지 못하는 것이고, 또한 개정된 사회보호법 부칙 제2조 제1항의 규정내용에 비추어 위 개정 전의 사회보호법에 의하여 보호처분을 받은 자에 대하여 법령개폐를 이유로 면소판결을 하거나 보호감호의 집행을 면제할 수 없다고 할 것이므로 위 주장도 받아들이지 아니한다.
이에 주문과 같이 판결한다.