도급인에게 수급인의 행위에 대한 사용주로서의 책임을 지울려면 그 사이에 지휘 감독의 관계가 있는 경우라야 한다.
주문
원판결중 피고 대전시에 관한 부분을 취소한다.
원고들의 위 피고에 대한 청구와 피고 2 합자회사 및 원고 1, 2의 항소는 모두 기각한다.
소송비용중 원고들과 피고 대전시간에 생한 부분은 제1, 2심 모두 원고들의 부담으로 하고, 피고 2 합자회사의 항소비용은 동 피고의 부담으로 하며, 원고 1, 2의 항소비용은 동 원고들의 부담으로 한다.

이유
(1) 피고 2 합자회사에 대한 청구에 대한 판단
(가) 피고 2 합자회사(이하 피고회사라 약칭)가 피고 대전시로부터 대전시 중동 소재 대전천 목척교 확장공사를 도급받아 시공중인 1967.8.5. 12:25경 소외 1이 위 목척교 아래 웅덩이에서 사망한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,6,8,9호증, 을 제3호증의 기재에다 원심증인 소외 2, 3의 일부 증언 및 원심검증 결과와 변론의 취지에 의하면 피고회사는 위 도급계약에 의하여 전시 목척교 대전천 바닥에 교각을 세우기 위해서 반경 4미터, 깊이 약 1미터 20―30센치미터의 웅덩이를 파 놓았던 바, 이곳은 여름철에 흔히 아이들이 운집하여 노는 장소이고 더욱 물이 괴인 웅덩이가 있다면 철없는 아이들이 강수욕까지 시도할 위험이 있으므로 사람이 들어가지 못하도록 적절한 설비를 하거나 감시원을 두는 등 보안조치를 강구하여야 함에도 불구하고 피고회사는 다만 위 웅덩이의 주위 한구석에 "위험"이라는 표시를 한 표말만을 보일 듯 말듯한 상태로 세워 놓고 공사를 진행하던중 위 일시경에 사리의 변식능력이 박약한 원고 1, 2의 장남인 소외 1(5세 11개월)이 동네 아이들 2,3명과 같이 위 목척교 동쪽 첫 번째 교각 밑 웅덩이에 들어가서 강수욕을 하다가 익사한 사실, 원고 3은 위 아이의 할머니인 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 배치되는 원심증인 소외 3, 2, 4, 5, 당심증인 소외 6의 증언 부분은 믿을 수 없으며 달리 위 인정을 좌우할만한 자료없다.
그렇다면 위 사고는 피고회사가 공작물인 위 교각의 설치 또는 보존을 함에 있어 보안조치를 강구치 않은 하자에 의하여 발생한 것이라 할 것이므로 피고는 이로 인하여 원고등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
(나) 망 송락회의 재산상 손해
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 제3호증의 1,2 기재에 의하면 망 소외 1은 1961.8.10.생의 건강한 남자로서 이건 사고 당시 5세 11개월 남짓하여 평균여명이 54,88년인 사실을 인정 할 수 있고, 당심변론종결일인 1970.4.21. 현재 성인 남자의 농촌일용 노동임금이 하루 금 478원이고, 농촌노동에는 1년에 300일씩 가동하여 55세까지 종사할 수 있는 사실, 위 망인의 월생계비로서 금 3,600원이 소요되는 사실에 관하여는 당사자간에 다툼이 없으므로 결국 위 망인은 이건 사고가 없었더라면 성년이 되어 군복무를 마친 24세시부터 55세가 만료될 때까지 매년 생계비를 공제하고 순수입 금 100,200원을 얻을 수 있었다 할 것인데(478원×300=143,400원, 3,600원×12=43,200원, 143,400원-43,200원=100,200원) 이건 사고로 인하여 위 금액 상당의 손해를 입었다 할 것인 바, 위 망인의 부모인 원고들은 위 사고 당시를 기준으로 하여 55세에 이르기까지의 손해금을 일시에 청구하므로 호프만식 계산법에 따라 연 5푼의 중간이자를 공제하면 금 1,183,662원{원미만 버림. 100,00원×(24,4162-12,6032)}이 된다.
그런데 위 인정사실에 의하면 이건 사고 발생에는 사물에 대한 변식능력이 박약한 만 5세 11개월 남짓한 소외 1을 웅덩이에 들어가 무작정 강수욕을 하도록 방치한 감호의무자의 과실이 경합된 사실이 인정되므로 이를 참작하여 상계하면 피고가 지급할 배상액은 금 600,000원이 상당하다고 인정되고 이를 위 망인의 공동 재산 상속인인 원고 1, 2의 상속분에 따라 안분하면 원고 1는 금 400,000원, 원고 2는 금 200,000원이 된다.
(다) 위자료
소외 1의 이건 사망으로 말미암아 그 부모 또는 조모되는 원고들이 정신적 충격을 받았을 것임은 경험칙상 인정되므로 피고는 이를 위자할 의무있다 할 것인 바, 위 인정과 같은 사고의 경위와 기타 일건 기록에 나타난 제반 사정을 참작하면 위자료로서 원고 1, 2에게 각 금 70,000원, 원고 3에게 금 30,000원을 지급함이 상당하다.
(라) 따라서 피고회사는 원고 1에게 위 합계 금 470,000원, 원고 2에게 합계 금 270,000원, 원고 3에게 금 30,000원 및 이에 대한 솟장송달익일임이 기록상 명백한 1968.7.13.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무있다 할 것이다.
(2) 피고 대전시에 대한 청구에 대한 판단
원고등은, 피고회사가 피고 대전시로부터 위 목척교 공사를 수급받아 교각을 설립하기 위해서 교각주위의 깊이를 약 1미터 40센치미터 가량 파 놓고서 위험표시도 않고 감시원도 두지않은 관계로 소외 1이 이에 빠져 사망하였으니 피고 대전시는 피고회사의 사용주로서 동 회사가 원고들에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이므로 민법 제756조에 의해서 피고 대전시에 대하여 청구취지기재와 같은 손해금( 소외 1의 소극적 손해 및 원고들의 위자료)의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대, 도급인에게 수급인의 행위에 대한 사용주로서의 책임을 지울려면 그 사이에 지휘감독의 관계가 있는 경우라야 하는 바, 이 건에 있어서 피고 대전시와 피고회사간의 도급계약이 일반도급계약이고 그 사이에 지휘감독 관계가 없었음은 원고들의 자인하는 바이므로 피고 대전시가 사용주임을 전제로 한 위 청구는 나머지 점에 관한 판단을 할 필요없이 이유없다 할 것이다.
(3) 그렇다면 원고들의 피고회사에 대한 이건 청구는 위 인정범위내에서 정당하므로 인용하고 동 피고에 대한 나머지 청구 및 피고 대전시에 대한 청구는 실당하므로 기각할 것인 바, 원판결중 피고회사에 관한 부분은 정당하고 피고 대전시에 관한 부분은 부당하므로 취소하고 피고회사 및 원고 1, 2의 항소는 이유없어 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 93조 , 95조 , 96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.