주권 발행 전의 주식의 양도는 그것이 회사가 주식을 발행할 충분하고도 합리적인 시기를 도과한 후에 이루어졌다고 하더라도 회사에 대하여 무효이다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
제1점에 대하여
원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고 회사의 정관에 의하면 이사는 주주총회에서 선임하고, 대표이사는 이사회에서 선임하도록 되어 있는 사실과 원고 회사의 원시주주로서 그 소유의 주식이 회사주식 총수의 100분의 5를 넘는 소외 2, 소외 3은 1977.2.25 부산지방법원으로부터 주주총회의 소집허가를 얻어 같은 해 3.18. 원시주주 8명중 7명(위 7명의 소유 주식수 합계 19,000주)이 참석하여 임시주주총회를 열어 그 주주총회에서 소외 4, 소외 2, 소외 5를 이사로 선임하고 같은 날 위 이사들로 구성된 이사회에서 소외 4를 대표이사로 선임하고 그 등기를 마친 사실을 인정하고, 위 소외 4를 원고 회사의 적법한 대표자로 인정하였으며, 원시주주 소외 6 등 8명은 그들이 인수하였던 원고회사의 주식을 1972.9.30. 소외 4에게 양도하고 소외 4는 1973.8.30. 자기 몫으로 남아 있던 6,000주를 그대로 소외 1에게 양도한 사실을 인정하고, 그러나 위 각 양도는 주권 발행전의 것이어서 상법 제335조 제2항의 규정에 의하여 회사에 대하여 무효이므로 주식을 양도한 위 원시주주만이 원고 회사의 적법한 주주라고 판시하고, 원고의 대소자격을 다투는 피고의 항변을 배척하고, 원고회사는 위 소외 4가 대표이사가 되어 원고회사 명의로 1973.1.20 원심 공동 피고 성업공사로부터 원심판결 청부 재산을 금 69,071,117원에 매수하고, 계약금으로 6,971,217원을 지급하고 잔대금은 1978.1.20까지 연부 상환하기로 약정한 사실 및 그 후 같은 해 12.31 위 성업공사 그리고 원고 회사을 대표한다는 위 소외 1과 그의 처인 피고와의 간에 위 재산에 대한 매매계약의 매수인을 피고로 변경하고, 원고 회사는 위 계약관계에서 탈퇴한다는 내용의 계약을 체결한 사실 및 위 소외 4는 그가 원고회사의 대표가 되어 성업공사와의 사이에 위 매매계약을 체결할 당시에는 원고 회사의 적법한 대표이사가 아니였으므로 원고 회사는 동인의 위 형위를 추인한 사실을 인정하고, 다시 거시의 증거를 종합해서 원고 회사의 전신인 중앙내화공업주식회사는 초자용 독아니 및 특수 내화물 제조판매업을 목적으로 1972.3.7 설립되어 같은 해 10.12에 한림내화공업주식회사로 1973.3.15에 풍국내화공업주식회사로 같은 해 11.10 다시 한림내화공업주식회사로 순차 상호가 변경되어 온 사실을 인정하고, 동 인정을 뒤집을 만한 자료가 없다고 판시하고 중앙내화공업주식회사의 주식총수는 20,000주이고, 1주당 금액은 500원이며 소외 2, 소외 3이 각 3,250주, 소외 7, 소외 8이 각 1,000주, 소외 9, 소외 10, 소외 11이 각 500주를 그리고 소외 6이 10,000주를 인수하여 위 8명이 원시주주가 된 사실은 당사자간에 다툼이 없는 사실로 확정하고, 원고 회사는 외형상 명칭은 주식회사이나 실질은 원시주주들에 의한 조합형태였다가 1972.8.23. 위 소외 4 1인 기업체로 바뀌고 다시 소외 4가 그가 일괄 양수한 원고 회사주식을 소외 4 자신과 소외 12 6,000주 소외 2 4,000주, 소외 13, 소외 14 각 2,000주로 분배함으로써, 다시 조합형태로 되었다가 1973.6.27. 소외 1에게 양도된 것이므로, 위 소외 4 및 위 소외 1이 각각 형식상 원고 회사 이름으로 각 체결한 위 성업공사와의 위 매매계약과 동 계약의 매수인을 피고 명의로 변경한 계약은 위 소외 4 또는 소외 1 각 개인에 의한 계약으로서 모두 유효하다는 주장에 대하여 원고 회사의 법인격을 부인할 수 없으니 동 주장을 받아들일 수 없다고 하고, 배척하였음을 엿볼 수 있다.
한편 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 인용한 증거에 의하면 위 중앙내화공업주식회사는 위 소외 2, 소외 8, 소외 7, 소외 9, 소외 10, 소외 3, 소외 11 등 7인이 발기인이 되어 상법의 규정에 따르는 정관(갑제2호증)을 작성하여 영남합동법률사무소의 인증을 받고 (회사가 발행할 주식의 총수는 20,000주 1주의 금액은 500원) 발기인이 각 원심이 위 확정한 바와 같은 수의 주식을 인수하고, 나머지 10,000주는 소외 6이 이를 인수하였으며, 이사로는 각 위 소외 6, 소외 7, 소외 8, 감사로는 위 소외 2 대표이사는 위 소외 6으로 하고 1972.3.7 설립등기를 마친 사실을 엿볼 수 있다(1심에서의 증인 소외 2의 증언중 정식으로 주주총회를 한 일은 한번도 없으나 이사회를 한 일은 있다라는 부분이 있으나, 원심판결을 정독하면 원심은 동 증인의 위 증언부분은 그것이 원고 회사의 설립을 인정하는데 충분한 반증이 될수 없는 것으로 받아들이고 있음이 엿보이는데 기록을 정사하여도 원심의 동 조치가 위법하다고 하지 않으면 안될 사유가 없다).
과연 그렇다면 원심의 위 설시는 위 중앙내화공업주식회사는 주식회사로서의 실체를 갖추고 설립되어 존재하고 활동을 하고 있으며, 그간 동 회사는 수차에 걸쳐 상호를 변경하여 사용하여 오다가 현재 사용하는 상호는 원고 표시대로의 한림내화공업주식회사인 사실을 인정하고 그것을 전제로 한 것이라고 할 것이어서 동 설시에는 회사 부존재에 관한 주장도 포함되었다고 볼 수도 있는 피고의 위 주장에 대하여도 그것을 받아 들이지 아니한다는 취지가 포함되어 판단되었다고 할 것이고, 기타 기록을 정사하여도 원고 회사가 부존재하거나 그 설립이 당연무효라고 할 수 있음에 족한 자료를 찾아볼 수 없으므로 원고 회사 부존재에 관한 논지는 이유 없는 것으로 돌아가고, 원심의 위 설시에 반하는 원고 회사 명의의 위 성업공사 또는 동 공사 및 피고와의 위 각 계약은 실은 소외 4 또는 위 소외 1 기타의 자가 당사자가 되어 체결하였다는 논지 역시 받아들일 바가 못되며, 또 위 인정사실에 비추어 보면, 원심판결 첨부 별지목록 재산은 원고 회사가 위 성업공사로부터 매수한 원고의 재산임을 주장하고, 동 재산에 대한 매수인 명의를 원고회사 명의로부터 피고 명의로 변경한 계약이 원고회사를 대표할 자격이 없는 자에 의해서 체결되었음을 주장하고 동 계약의 무효임의 확인을 구하는 이 건에 있어서 원고 회사의 법인격을 부인할 수 없다는 원심의 판단결과도 능히 시인될 수 있으니 결국 논지는 모두 이유없다고 할 것이다.
제2점에 대하여,
원심판결에 의하면 원심은 위에서 설시한 바와 같이 원고의 주장을 1978.1.20. 위 소외 4가 원고 회사의 대표자가 되어 위 성업공사와 원심판결 첨부 목록기재 재산에 대하여 체결한 매매계약과 위 소외 1이 대표자가 되어 위 매매계약의 매수인을 피고로 변경하는 계약 등은 모두 원고 회사를 대표할 자격이 없는 자에 의해서 체결된 계약이어서 무효이므로 원고 회사는 그중 성업공사와의 위 매매계약은 추인을 하고 그 매수인을 피고로 변경하는 계약에 대하여는 그의 무효임의 확인을 구하는 취지로 받아들이고, 위 계약이 위 소외 4 또는 소외 1 개인과의 계약이라는 주장을 배척하고 있는바, 기록을 정사하면 원심의 동 조치가 위법하다고 하여야 할 사유가 없으며, 기록에 첨부된 갑 제1호증(원고 회사의 등기부등본) 기재에 의하면 원고 회사는 전시한 바와 같이 설립 당시의 상호는 중앙내화공업주식회사였으나 1972.10.12에 한림내화공업주식회사로, 1973.10.15 풍국내화공업주식회사로 각 상호가 변경되었다가 1973.11.10에 다시 그 상호를 한림내화공업주식회사로 변경한 것으로 되어 있으며, 역시 같은 호증에는 첫번째로 상호가 한림내화공업주식회사로 변경될시에는 위 소외 4가 그리고 그후 풍국내화공업주식회사로 변경될시와 다시 한림내화공업주식회사로 되었을시에는 모두 소외 1이 각 원고 회사의 대표이사로 등 재되어 있는 사실이 명백한바, 동 사실과 원심이 인정한 위 사실을 종합하면 기록을 정사하여도 위 소외 4가 주권발행전에 주식을 양수한 주주들에 의한 주주총회에 의해서 선임되었으므로 동인은 원고 회사의 적법한 대표자가 아니고 또 위 상호변경등기가 무효라고 하더라도, 동인이 각 대표자로서 한림내화공업주식회사 명의로 앞서 본 바의 성업공사와의 체결한 위 매매계약이 위 소외 4가 원고회사와는 별개의 기업체인 한림내화공업주식회사라는 명칭을 가진 조합체의 대표자로서 체결한 계약이라고 인정함에 족하다고 할 수 있는 사유를 찾아보기 힘들며, 오히려 동 계약은 위 소외 4가 대표자가 되어 원고회사를 위하여 그 상호를 한림내화공업주식회사로 표시하고 체결한 것이라고 할 것이고, 단지 위 소외 4가 원고 회사의 적법한 대표자격이 있는 자라고 할 수 없으므로 동 계약은 무권대리행위에 의한 것으로 받아들인 원심의 조치에 충분한 이유가 있다고 할 것이다.
그리고 솟장에 의하면 원고는 성업공사와의 위 매매계약 또는 그 매수인을 피고로 변경하는 계약을 체결할 당시에 원고 회사를 대표한 위 소외 4 및 여달용은 원고회사의 적법한 대표자가 아니였음을 주장하면서 원심판결 첨부 목록기재 부동산은 원고 회사가 1973.1.20자로 피고 성업공사로부터 대금은 69,071,217원으로 하고, 계약금 6,971,217원을 지급하고, 잔금은 1978.1.20까지 연부 상환하기로 하고, 매매계약을 체결한 원고 회사의 재산임을 주장하고 위 계약의 매수인을 앞서 본 바와 같이 피고로 변경한 계약은 무효라고 하고서 피고와 위 성업공사를 공동 피고로 하고, 위 무효임의 확인을 구하고 있음이 명백한바, 과연 그렇다면 원고는 그 스스로가 성업공사와의 1973.1.20자 위 매매계약의 당사자는 원고 회사이고, 그 매수한 재산은 원고 회사의 재산임을 내세우고, 그 재산의 확보를 위하여 성업공사를 피고와 공동 피고로 하고, 그 매수인을 피고로 변경한 계약에 대해서만 그의 무효임을 주장하고 그 확인을 구하는 것이라고 할 것이므로, 이 건에 있어서 성업공사와의 위 매매계약이 비록 원고 회사를 대표할 적법한 자격이 없는 자가 대표자가 되어 체결되었으나, 원고 회사는 그 효력의 원고 회사로에 귀속을 위 성업공사에 대하여 시인하려는 의사가 이건 솟장송달로서 표시된 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로, 같은 취지로 받아들인 원심의 조치는 능히 시인될 수 있다고 할 것이고, 기록을 정사하여도 원심의 위 조치에 민법 제138조의 법리를 오해하였거나 공시 양속 또는 신의성실의 원칙에 위배하였거나 변론주의에 위배하여 당사자가 주장하지 아니하는 사항에 대하여 판단하였다거나 하는 위법의 하자가 있다고 할 수 있는 사유도 없으므로 논지는 이유없는 것으로 돌아간다.
제3점에 대하여,
원심판결에 의하면 원심은 주식회사가 주권을 발행할 충분하고도 합리적인 시기를 도과하였다 하여 주권발행전의 주식의 양도가 회사에 대한 관계에 있어서 유효하다고 볼 수 없다고 하고, 원고 회사의 원시주주인 위 소외 6 등 8명이 그들이 인수한 주식 전부를 1972.9.30. 위 소외 4에게 양도하고, 위 소외 4는 1973.8.30 자기 몫으로 남아있던 6,000주를 그대로 위 소외 1에게 양도한 것은 모두 주권발행전의 주식양도이므로, 동 각 양도는 원고 회사에 대하여 효력이 없음은 상법 제335조 제2항의 규정에 의하여 명백하고, 원고 회사는 1972.3.7 설립하고 주권을 발행할 수 있는 충분하고도 합리적인 시기를 넘어서까지 주권을 발행하지 아니하였으므로, 위 각 양도는 원고회사에 대하여도 유효하다는 피고의 주장을 배척하였는바, 주권발행전의 주식의 양도는 그것이 회사가 주식을 발행할 충분하고도 합리적인 시기를 도과한 후에 이루워졌다고 하더라도, 회사에 대하여 무효하다고 함은 당원의 누차에 걸쳐 표시된 견해인바 ( 당원 1965.4.6. 선고 64다205호, 1967.1.31. 선고 66다2221호, 1975.12.23. 선고 75다770호, 1977.10.11. 선고 77다1244호 각 판결 등)아직 그 견해를 변경할 필요가 있다고 할 수 없으므로 같은 취지에서 피고의 위 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 상법 제335조 제2항 제355조의 법리를 오해한 흠이 있다고 할 수 없으니 논지는 받아들일 바 못된다.
그러므로 이건 상고는 이유없으므로 민사소송법 제400조, 제395조 제384조 1항에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은 법 제95조 제89조에 의하고 관여법관 중 대법원판사 한환진, 강안희, 라길조를 제외한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
상법 제335조 제2항의 해석에 관한 대법원판사 한환진, 같은 강안희 같은 라길조의 의견은 다음과 같다.
상법 제355조 제1항 및 제635조 제1항 제19호의 규정에 의하면 회사는 그 성립후 또는 신주납입기일후 지체없이 주권을 발행하여야 하고, 회사가 만약 주권발행을 지체할시에는 회사의 이사, 감사 등은 과태료의 제재를 받도록 되어 있고 한편 상법은 그 제335조 제1항에서 주식의 양도는 정관에 의하여도 이를 금지하거나, 또는 제한하지 못하도록 하여 주식양도의 자유를 인정하고 있으면서 그 제2항에서는 주권발행전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없는 것으로 규정하여 주권발행전의 주식의 양도에 대하여 그 효력을 회사에 대한 관계에서 부정하고 있는바, 위 각 규정의 취지를 종합하면 상법 제335조 제2항은 회사가 상법 제355조 제1항의 규정에 좇아 지체없이 주권을 발행할 것을 기대하고 그것을 전제로 하고 그 발행사무에 대한 혼란과 번잡을 피하고, 그의 신속하고 원활한 처리를 위하여 주권발행전의 주식의 양도의 효력을 제한하고 회사에 대한 관계에서 무효로 하고 있는 것이라 함이 상당하다 할 것이어서, 결국 법은 회사의 주권발행사무의 편익을 위하여 그 한도에서 주권양도의 자유를 일시 후퇴시키고, 그것을 부분적으로(대 회사 관계에서) 제한하고 있는 것이라고 할 수 있는데 과연 그렇다면 회사가 주권발행을 지체하므로서 주식양도의 자유가 사실상 무시당하게 될 수 있는 사태의 발생은 상법 제335조 제2항의 예상외의 일로서 그와 같은 경우는 위 법조항의 타당범위를 벗어난 것이라고 아니할 수 없으니 회사의 주권발행이 지체되고 그로 인해서 결과케 되었다고 하여야 할 주권발행전의 양도에 대하여 그것이 주권발행전의 양도라는 그 이유로서 위 법조항을 근거로 그의 효력이 부정될 수는 없는 것이라고 함이 상당하다 할 것이다.
다같이 주권발행전의 양도라고 하더라도 주권이 지체없이 발행된 경우와 그렇지 못한 경우와는 회사에 대한 효력에 관해서 그 평가를 같이 할 수 없는 것이라 함은 당연하다고 할 것이니 전자의 경우에 있어서는 그는 위 조항( 상법 제335조 제2항)이 그의 타당범위로 하고 있는 것이라고 할 것인데 반하여 후자의 경우에 있어서는 그는 위 조항의 타당범위를 벗어난 것이라고 할 것이어서 동법 조항을 이유로 그 효력이 부정될 수 없는 것이라고 하여야 할 것이다. 그러므로 회사가 주권발행을 하는데 필요한 것으로 상당시되는 기간을 도과하여 주권을 발행하지 아니한 경우에는 회사의 편익을 위해서 일시 제한된 주식양도의 자유는 그 제한이 제거되어 주식양도는 그것이 주권발행전이라고 하더라도 회사에 대한 관계에 있어서도 유효하게 자유스럽게 이루워질 수 있게 되어 그것이 주권발행전의 양도라는 이유로 그 효력을 부정할 수 없게 되는 것이라고 할 것이고, 그 양도는 양도 당사자 뿐만 아니라 회사에 대해서도 효력이 있다고 함이 상당하다 할 것이다.
주주에게 회사에 대하여 주권발행청구권이 있고 또 경우에 따라서는 주권발행지연을 이유로 손해배상청구를 할 수 있다고 하더라도, 이들 청구권은 그 실현에 수반될 것이 예상되는 곤난으로 인하여 그것이 주권발행의 지체로 사실상 결과케 될 수 있는 주주의 주식양도의 자유에 대한 제한의 배제 또는 그로 인해서 초래될 불이익에 대한 보상방법으로서는 불충분하다 할 것이고, 주권발행전에는 주식의 양도방식이 일정하지 아니하여 그로 인해서 법률관계에 불안정을 결과케 된다는 것은 법이 주권발행전의 주식의 양도의 효력을 전적으로 부정하는 것이 아니고, 양도 당사자간에는 그 효력을 인정하고 있는 것이라고 할 것이므로(따라서 그들 자신의 의사에 의하여 그들 스스로 그와 같은 양도를 하고 양도를 받는 양도 당사자간의 관계에 있어서는, 위와 같은 문제에 대하여 특히 고려하여야 할 필요가 없다고 할 것이다), 그와 같은 문제는 요컨대 회사가 누구를 주주로 인정할 것인가에 관한 회사사무 처리상의 곤난 내지 불편에 귀작하는 것이라고 할 것인데, 이는 회사 스스로가 주권발행을 지체하므로서 자초한 결과이므로 동 곤난 내지 불편의 결과는 회사 자신이 이를 감수해서 마땅하다고 할 것이고, 회사의 그와 같은 곤난 내지 불편 때문에 주권양도를 사실상 무제약적으로 제한하는 결과의 초래를 그대로 시인하여야 할 이유가 있다고는 할 수 없는 것이고, 회사가 그와 같은 결과를 원치 아니하면 주권을 지체없이 발행하므로서 용이하게 해결할 수 있는 문제이고 또 주식을 양도하려면 주권의 발행을 받아 양도하도록 유도하기 위해서라도 주권발행전의 주식양도는 회사에 대하여 항상 무효로 하여야 한다는 것은 위에서 본 바와 같이 회사에 대한 주권발행청구권의 실효성이 만족할만한 바가 못되고, 또 회사에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 제한되어 있기는 하나 주권발행전의 주식의 양도가 전적으로 금지된 것도 아니고 주권발행전이라도 당사자간에는 유효한 양도를 자유스럽게 할 수 있을것이 허용되어 있는 것이니 상법의 위 조항의 해석 방향을 주권의 발행을 받아 양도하도록 유도하는데로 잡는다는 것은 무리라고 아니할 수 없고, 그와 같은 해석태도는 동 조항에 기대되는 규범적 또는 사실적인 역할을 벗어나는 것이라고 아니할 수 없다고 할 것이고, 이상은 모두 주권발행을 지체하고 그로 인하여 초래되는 주권발행전의 주식양도에 대해서 그것이 주권발행전의 양도라는 바로 그 이유로서 그 효력을 부정하고, 그로 인한 사실상 주식양도의 자유가 무제약적으로 제한하게 될 수 있는 결과의 초래를 정당화시킴에 충분한 논이 될 수 없다고 아니할 수 없다. 그런데 주권발행에 필요한 것으로 상당시 되는 기간은 회사의 규모 주식 및 주주의 수 기타 사정을 종합해서 객관성 있게 확정할 수 있는 것이므로, 그 기간의 확정이 불명확하다는 것도 반론의 충분한 논거가 될수 없다고 할 것이다.
그러므로 특히 소규모의 주식회사가 많이 설립되어 있고 또 많이 설립될 것이 예상되고 그와 같은 소규모의 회사는 대개가 주권을 발행하려는 의사도 없고 사실상 그 필요도 거의 없는 것이 대부분이고, 따라서 그와 같은 회사의 주주들은 주권발행청구의 곤난과 더불어 대개가 주권발행도 없이 주식을 양도하는 것을 상례로 하고 있는 것이고, 또 양도당사자도 대개의 경우에 주권발행전의 양도로서 사실상 아무저항도 받음이 없이 각자의 의도한바의 경제적 목적을 달성하고 있는 실정이어서 주권발행전의 양도가 회사에 대하여 항상 무효라고 하며는 오히려 그로 인해서 회사와 양도 당사자는 물론이거니와 제3자에 대한 관계에 있어서까지도 그 양도를 위요한 법률관계에 혼란을 결과케하여 법률상 또는 사실상 불합리한 결과를 초래케 할 뿐만 아니라, 상법의 위 조항이 대개의 경우에 회사 및 상대방 또는 제3자의 이익을 무시하고, 자신의 부당한 이익만을 추구하려는 사람들에 의해서 그 요구를 뒷받침하기 위하여 부당하게 이용되고 있는 것이 실정이라고 할 것인데, 이와 같은 실정 기타 사정에 비추어 주권발행전의 주식의 양도를 회사에 대하여 항상 무효라는 종전의 당원의 견해에 대하여 그의 변경이 필요하다는 사회적 요청이 강해졌다고 할 수 있는 이때에 동 견해를 그대로 유지하여야 할 이유는 없는 것이라고 아니할 수 없다.
더구나 종전의 당원의 위 견해는 그 내용에 비추어 그것이 기왕의 또는 장차의 어떤 생활관계의 형성에 기준으로서 기능하고 있고, 또는 기능할 것이 예상되므로 그의 변경은 법생활 안정에의 기대를 저버리는 결과가 되어 그의 변경은 바람직한 것이 못된다고 하여야 할 그와 같은 성질의 것이라고도 할 수 없는 것이므로 더욱 그러하다 할 것이다.
본건에 있어서 전시한 바와 같이 원고 회사는 1962.3.7에 설립하였으며, 위 원시주주들이 그 소유주식을 소외 4에게 전부 양도한 것이 같은 해 9.30이고, 그 당시의 주주는 발기인 7명과 위 소외 6 뿐이고, 주식의 수도 20,000에 불과하고 기록을 정독하여도 주권발행에 특히 장애가 됨에 정당한 이유가 될만한 하등의 사유도 찾아볼 수 없으니 위 주식의 양도는 현실정에 비추어 주권발행에 필요한 것으로 상당시 되는 기간이 경과된 후에 이루워진 것이라고 함이 상당하다 할 것이다.
그러므로 상법 제335조 제2항의 규정은 회사가 같은 법 제355조 제1항의 규정에 좇아 주권을 지체없이 발행하는 경우에 타당하는 규정이므로 주권발행을 지체한 경우에는 동 규정을 내세우고 주식의 양도의 효력을 부정할 수 없는 것이라고 봄이 상당하고 이와 반대의 견해인 당원의 종전의 판례는 이를 변경하여야 할 이유가 충분히 있다고 하여야 할 것이다.