[1] 채무자가 양도한 목적물에 저당권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당하지 않는다. 그런데 수개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 위 책임재산을 산정함에 있어 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이다. 그러나 그 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 일부는 공동저당권이 설정된 상태에서 이를 취득한 제3취득자의 소유로서 그 제3취득자가 민법 제481조, 제482조의 규정에 정한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 경우라면 채무자 소유 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 보아야 한다. 이러한 법리는 한 개의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고 일부는 제3취득자의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다.


[2] 채무자 갑이 A 은행에게 부동산에 관한 근저당권을 설정해 준 다음 을, 병에게 부동산 중 각 4분의 1 지분에 관한 소유권을 이전해 주었고, 이어 부동산 지분에 관하여 B 은행에게 근저당권을 설정해 준 후에 정과 매매계약을 체결한 사안에서, 을, 병은 A 은행 명의의 근저당권이 설정된 상태에서 각 4분의 1 지분을 취득한 제3취득자이므로, 을, 병은, 채무자 갑의 A 은행 근저당권 피담보채무 내지 그 이행을 인수하는 등의 사정으로 갑에 대하여 구상권을 행사할 수 없다는 특별한 사정이 없는 이상, 매매계약 당시 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 갑 소유의 부동산 지분에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있었고, 따라서 매매계약 당시 부동산 지분이 부담하는 A 은행 근저당권의 피담보채권액은 채권최고액 전액으로 보아야 한다고 판단한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 3점에 관하여
가. 채무자가 양도한 목적물에 저당권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다. 그런데 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 위 책임재산을 산정함에 있어 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다 ( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 참조). 그러나 그 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 일부는 공동저당권이 설정된 상태에서 이를 취득한 제3취득자의 소유로서 그 제3취득자가 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 경우라면 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다. 이러한 법리는 한 개의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고 일부는 제3취득자의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다.
나. 원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 채택증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 소외 1이 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 주식회사 조흥은행(나중에 주식회사 신한은행을 흡수합병하면서 주식회사 신한은행으로 상호를 변경하였다. 이하 ‘신한은행’이라 한다)에 대한 대출금 채무를 담보할 목적으로 신한은행에게 채권최고액 234,000,000원의 근저당권을 설정해 준 다음, 이 사건 부동산 중 4분의 1 지분씩을 소외 2, 3에게 각각 이전해 주고, 자기 소유명의로 남아 있던 나머지 2분의 1 지분(이하 ‘이 사건 부동산 지분’이라 한다)에 관하여 한국외환은행(이하 ‘외환은행’이라 한다)에 대한 대출금 채무를 담보할 목적으로 외환은행에게 채권최고액 65,000,000원의 근저당권을 설정해 주었다. 그 후 소외 1은 채무초과인 상태에서 피고에게 이 사건 부동산 지분을 매도하고 피고는 그 매매대금의 지급에 갈음하여 소외 1의 신한은행에 대한 근저당권 피담보채무와 외환은행에 대한 근저당권 피담보채무(50,000,000원)를 인수하기로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였는데, 당시 이 사건 부동산 지분의 가액은 232,573,100원이었다.
원심은 위 인정사실에 기초하여, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산 지분이 부담하는 신한은행 근저당권의 피담보채권액을 이 사건 부동산 지분의 비율에 따라 분담되는 117,000,000원이라고 보고(피담보채권액이 채권최고액을 초과하여 채권최고액만을 기준으로 하여 2분의 1 지분 비율로 산정하였다), 이 분담부분과 외환은행 근저당권의 피담보채권액 50,000,000원 합계 167,000,000원을 이 사건 부동산 지분의 가액 232,573,100원에서 공제한 잔액 부분은 원고를 비롯한 일반채권자의 공동담보로 제공되는 책임재산에 해당함에도 소외 1이 이를 피고에게 매도한 것은 채무자의 공동담보를 감소시키는 행위로서 사해행위에 해당한다는 취지로 판단하였다.
다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 없다.
원심판결 이유에 의하더라도, 채무자 소외 1이 신한은행에게 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 설정해 준 다음 소외 2, 3에게 이 사건 부동산 중 각 4분의 1 지분에 관한 소유권을 이전해 주었고, 이어 이 사건 부동산 지분에 관하여 외환은행에게 근저당권을 설정해 준 후에 피고와 이 사건 매매계약을 체결하였으므로, 소외 2, 3은 신한은행 명의의 근저당권이 설정된 상태에서 이 사건 부동산 중 각 4분의 1 지분을 취득한 제3취득자이다.
그렇다면 소외 2, 3은 소외 1의 신한은행 근저당권 피담보채무 내지 그 이행을 인수하는 등의 사정으로 소외 1에 대하여 구상권을 행사할 수 없다는 특별한 사정이 없는 이상, 이 사건 매매계약 당시 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 소외 1 소유의 이 사건 부동산 지분에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있었다고 할 것이고, 따라서 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산 지분이 부담하는 신한은행 근저당권의 피담보채권액은 채권최고액의 전액으로 보아야 할 것이다.
그런데 원심은 소외 2, 3이 소외 1에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 있는지에 관하여 아무런 판단 없이 곧바로 이 사건 부동산 지분이 부담하는 신한은행 근저당권의 피담보채권액은 그 전체 피담보채권 중 지분의 비율에 따라 안분한 2분의 1 상당 금액이라고 인정하여 이 사건 매매계약을 사해행위로 판단하고 말았으니, 원심판결에는 사해행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.