[1] 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고, 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바, 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 보수지급청구권과 동시이행의 관계에 있다고 할 것이다.


[2] 수급인이 건물을 완공하였음에도 공사잔대금을 지급받지 못하는 때에는 공사잔대금조로 공사관련 채무를 인수하고 부동산소유권을 양도받기로 약정한 경우, 수급인이 부동산의 소유권이전등기를 구하려면 수급인이 건물을 하자 없이 완공하였음에도 불구하고 도급인이 공사잔대금을 지급하지 못한 경우, 하자가 있는 경우라도 우선 하자의 보수를 구하는 때에는 그 하자의 보수에 소요되는 비용이 공사잔대금에 미달하는 경우, 그 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 구하는 때에는 그 손해배상액이 공사잔대금에 미달하는 경우, 그리고 그 하자의 보수와 함께 손해배상을 구하는 때에는 위 비용과 손해배상액의 합계가 공사잔대금에 미달하는 경우로서 도급인에게 소유권이전등기를 명하는 것이 신의칙에 비추어 부당하다고 보이지 않는 경우에 한한다 할 것이고, 그 하자로 인한 손해배상액 등이 위 공사잔대금을 초과하는 경우에는 수급인은 부동산에 관한 소유권이전등기를 구할 수 없다고 한 사례.


[3] [2]의 경우, 수급인이 도급인의 공사관련 채무를 면책적으로 인수하는 것을 조건으로 삼았다고 본 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심판결의 이유의 요지
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거에 의하여, 피고는 영·유아보육시설인 어린이집을 신축하여 운영할 계획으로 안산시장에게 보육시설 건축자금 융자대상자 추천신청을 하여 1997. 5. 10.경 안산시장으로부터 위 보육시설건축자금 8억 4,600만 원의 융자대상자로 추천을 받자, 원고와 사이에 장차 위 어린이집 신축공사를 원고에게 도급주기로 약정한 후, 우선 원고가 소외 1, 소외 2로부터 차용한 합계 금 2억 3,000만 원을 다시 원고로부터 차용하여 1997. 6. 6. 위 차용금으로 어린이집 신축부지로 사용할 이 사건 토지를 매수한 사실, 그 후 원고는 1997. 6. 30. 피고와 사이에 이 사건 토지 위에 지하 1층, 지상 3층의 영·유아보육시설로 사용될 이 사건 건물을 공사대금 6억 1,500만 원, 공사기간 1997. 7. 10.부터 1998. 1. 20.까지로 정하여 신축하기로 하는 공사도급계약을 체결한 사실, 위 도급계약 체결 당시 원·피고는 피고가 이 사건 토지와 장차 신축될 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 담보로 은행으로부터 위 보육시설 건축자금 8억 4,600만 원을 융자받아 원고에게 공사대금을 지급하되, 준공 후 위 각 부동산의 담보가치가 위 융자예정금액에 부족할 경우 피고가 추가로 다른 부동산을 은행에 담보로 제공하여 그 융자금으로 원고에게 위 공사대금 및 원고로부터 차용한 이 사건 토지의 매입대금 등을 지급하며, 만일 피고가 추가담보를 제공하지 아니하여 원고가 위 융자금 전액을 지급 받지 못하는 등 위 도급계약상의 의무를 이행하지 아니할 경우에는, 원고가 이 사건 공사와 관련된 피고의 채무를 인수함을 전제로, 원고에게 위 어린이집의 운영권과 이 사건 부동산의 소유권을 양도하기로 약정한 사실, 그 후 피고는 원고의 연대보증 하에 기술신용보증기금으로부터 보증금액 8억 4,600만 원으로 된 신용보증서를 발급 받은 후, 위 신용보증서와 이 사건 토지를 담보로 하여 평화은행 안산지점(이하 '평화은행'이라 한다)으로부터 2차례에 걸쳐 합계 5억 8,300만 원(1차 융자금 2억 5,300만 원 및 2차 융자금 3억 3,000만 원)을 융자받아 원고에게 이 사건 토지의 매수대금 및 위 공사대금의 일부 변제조로 5억 4,550만 원을 지급한 사실(다만, 기술신용보증기금의 위 신용보증은 이 사건 건물이 준공되는 즉시 평화은행이 그 건물에 대하여 위 보증금액 이상의 1순위 근저당권을 설정 받은 후 해지하도록 되어 있다), 원고는 1998. 2. 28. 이 사건 건물을 완공하여 준공검사를 마치고, 1998. 3. 23. 위 건물에 관하여 평화은행 명의로 채권최고액 10억 9,980만 원으로 된 근저당권설정등기를 마쳐 주었으나, 평화은행은 이 사건 부동산의 시가를 감정한 결과 그 가액이 9억 원 정도 되는 것으로 평가되자, 은행의 내부규정에 따라 피고에게 감정평가액의 70%를 약간 상회하는 6억 4,000만 원만을 대출하여 주기로 결정한 사실, 그 후 1998. 4. 4. 평화은행으로부터 원래 대출 받기로 되어 있던 8억 4,600만 원에서 이미 융자받은 돈을 제외한 나머지 2억 6,300만 원을 융자받기로 하되, 그 중 담보부족분인 206,255,576원에 대하여는 원고의 예금계좌에 입금한 후 위 예금계좌에 대하여 평화은행을 채권자로 하는 근질권을 설정하고, 피고가 추가담보를 제공하면 위 근질권을 해지하여 원고가 인출해 가기로 약정한 사실, 그러나 피고가 추가담보를 제공하지 아니하는 바람에 원고는 아직까지 평화은행으로부터 위 돈을 지급 받지 못하고 있는데, 현재 원고가 피고로부터 지급 받아야 할 채권액은 공사잔대금에 일부 대여금 채권을 포함하여 합계 286,540,000원에 이르고 있는 사실을 인정한 다음, 피고의 항변, 즉 원고가 시공한 이 사건 건물에 공사재료 및 시공의 불량, 기타 도급계약 위반 등의 많은 하자가 발생하였음은 물론 옥상 및 4층 복도 부분 등 아직까지 미완성된 부분이 많이 있으므로, 피고가 우선 원고로부터 위 하자보수에 갈음하는 손해배상금 1,000만 원을 지급 받을 때까지는 원고의 본소청구에 응할 수 없다는 피고의 항변에 대하여는, 가사 이 사건 건물에 피고 주장과 같은 하자 내지는 미완성 부분이 있다 하더라도, 피고가 원고에게 위와 같은 하자 내지는 미완성 부분이 포함된 상태 그대로 이 사건 부동산의 소유권을 이전할 의무가 있는 이 사건에 있어서는, 위와 같은 사유만으로 곧바로 피고가 원고의 소유권이전등기청구를 거부할 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다는 이유로 항변을 배척한 다음, 이 사건 부동산에 대하여 1997. 6. 30.자 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소청구를 인용하였던 제1심판결을 유지한 채 이에 대한 피고의 항소를 기각하고, 피고가 원심에 이르러 제기하였던, 하자보수에 갈음하는 손해배상을 구하는 반소청구도 기각하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
가. 상고이유 제1점에 대하여
도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고(민법 제667조 제1항), 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바(같은 조 제2항), 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 보수지급청구권과 동시이행의 관계에 있다고 할 것이다(같은 조 제3항, 대법원 1987. 9. 22. 선고 85다카2263 판결, 1989. 12. 12. 선고 88다카18788 판결 등 참조).
그러나 위에서 본 약정은 원고가 건물을 완공하였음에도 피고가 추가담보제공의 약속을 이행하지 못하여 평화은행에 대한 위 담보 부족분에 관한 근질권을 해지하지 못해 원고가 공사잔대금을 지급받지 못하게 되는 때에는, 피고는 이 사건 부동산의 소유권과 그 운영권을 원고에게 양도하고 피고의 채무를 인수한다고 하는 취지의 것이므로 이에 따라 원고가 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 구하려면 원고가 이 사건 건물을 하자 없이 완공하였음에도 불구하고 피고가 위 추가담보제공을 하지 못한 경우, 하자가 있는 경우라도 우선 하자의 보수를 구하는 때에는 그 하자의 보수에 소요되는 비용이 공사잔대금에 미달하는 경우, 그 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 구하는 때에는 그 손해배상액이 공사잔대금을 미달하는 경우, 그리고 그 하자의 보수와 함께 손해배상을 구하는 때에는 위 비용과 손해배상액의 합계가 공사잔대금을 미달하는 경우로서 피고에게 소유권이전등기를 명하는 것이 신의칙에 비추어 부당하다고 보이지 않는 경우에 한한다 할 것이고, 비록 추가담보를 제공하지 못하였다 하더라도 그 하자로 인한 손해배상액 등이 위 공사잔대금을 초과하는 경우에는 원고는 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 구할 수 없다고 하여야 할 것이다.
그런데 이 사건 기록에 편철된 안산시장의 회신(을 제5호증), 경기도지사의 건축사행정처분 결과통보(을 제6호증), 주식회사 에스엔에스구조안전기술사사무소가 이 사건 건물에 대하여 안전진단을 실시한 뒤 작성한 안전진단보고서(을 제7호증)에 의하면, 이 사건 건물에 대한 구조안전진단 결과 수직균열이 발견된 부분은 설계도면과 다르게 시공된 부분으로 위 건물이 어린이보육시설임을 감안할 때 매우 위험한 사태가 발생할 수 있으므로 원 설계도면대로 재시공하거나 완벽한 보강대책을 시급히 마련하여야 한다고 결론짓고 있고, 위 건축공사의 감리를 맡았던 건축사는 경기도지사로부터 공사감리업무 소홀을 이유로 2개월 업무정지 처분을 받았으며, 하자 부분을 찍은 사진(을 제8호증의 1 내지 38)을 종합해 보면 위 건물에 상당한 정도의 하자가 존재하고 있음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 원심으로서는 마땅히 이 사건 건물에 존재하는 하자의 내역, 그 보수에 소요되는 비용과 손해액에 관하여 피고로 하여금 감정신청 등의 입증절차를 이행하도록 촉구하는 등 석명권을 적극적으로 행사하여 이를 더 밝혀서 과연 위 약정의 취지에 따라 원고에게 이 사건 부동산의 운영권과 소유권을 넘겨주는 것이 옳은지 여부를 가려내었어야 할 것임에도 원심이 이에 이르지 아니한 채, 단지 '피고가 원고에게 그와 같은 하자 내지는 미완성 부분이 포함된 상태 그대로 이 사건 부동산의 소유권을 이전하는 이상 피고가 하자보수에 갈음하는 손해배상을 구할 권리가 있다는 사유만으로 원고의 소유권이전청구를 거부할 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다'는 이유로 피고의 위 항변을 전부 배척하였으니, 원심판결에는 위 약정의 취지를 오해하였거나 수급인의 공사대금채권과 도급인의 하자보수 내지는 손해배상청구권 사이의 관계에 관한 법리를 오해한 위법 또는 석명권의 행사를 게을리 한 채 심리를 제대로 하지 아니함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 만일 피고가 추가담보를 제공하지 아니하여 원고가 융자금 전액을 지급받지 못하는 등 도급계약상의 의무를 이행하지 아니할 경우에는, '원고가 이 사건 공사와 관련된 피고의 채무를 인수함'을 전제로, 원고에게 위 어린이집의 운영권과 이 사건 부동산의 소유권을 양도하기로 약정하였다는 것이므로, 피고의 양도의무는 원고의 채무인수를 조건으로 삼고 있다 할 것인데, 이 때 그 채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제로서, 이 사건에서 보면, 피고가 공사잔대금을 지급하지 못해 위 보육시설에 대한 운영권과 함께 이 사건 부동산에 대한 소유권을 이전해 주면서 그 보육시설의 건축으로 인하여 부담하게 된 채무를 원고가 인수할 것을 조건으로 삼은 점, 그 채무는 결국 이 사건 토지의 매수 및 위 건물의 신축에 소요된 자금을 조달하기 위하여 평화은행으로부터 대출 받은 융자금채무로서 이 사건 부동산에 설정된 근저당권으로 담보되는 채무라는 점, 만약 원고가 중첩적 채무인수, 이행인수 또는 경제적 부담만의 인수를 하기로 했다고 보는 경우에는 보육시설의 운영권과 이 사건 부동산 소유권을 모두 원고에게 넘겨주면서도 여전히 피고가 채무자로 남아 변제책임을 부담할 위험을 안게 되므로 부당한 결과가 되는 점을 비롯하여, 원·피고 사이에 위와 같은 약정을 체결하게 된 경위 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 감안하여 볼 때, 위 약정에서는 이 사건 토지의 매수 및 위 건물의 신축으로 인하여 부담하게 된 피고의 채무를 원고가 면책적으로 인수하는 것을 조건으로 삼았던 것이라고 봄이 상당하다.
그런데 이 사건 기록에 의하면 피고는 원심 제1회 변론기일에 진술한 2000. 11. 22.자 준비서면(기록 384면 참조)에서, 설사 이 사건 부동산 소유권을 원고에게 이전할 의무가 있다 하더라도 이는 원고가 피고의 대출금채무를 인수할 것을 조건으로 하는 것이거나 위 두 의무 사이에는 동시이행의 관계가 있다는 취지의 항변을 하고 있음을 알 수 있는데도, 원심은 이에 관하여 아무런 판단을 하지 않고 있으니, 원심판결에는 피고의 항변에 대한 판단을 유탈함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다(다만 원심은 피고의 또 다른 항변에 관한 판단 부분에서 '원고로서는 위 약정에 따라 피고로부터 이 사건 각 부동산 소유권을 양도받음과 동시에 이 사건 공사와 관련된 피고의 채무 등을 인수하여야 함은 별론으로 한다.'고 판시함으로써 간접적으로는 원고의 채무인수와 피고의 소유권이전의무 사이에 동시이행의 관계에 있음을 인정하는 듯한 설시를 하고 있는데, 결론에 있어서는 피고에게 무조건적인 소유권이전등기절차의 이행을 명하고 있으니, 이 점에서도 원심판결에는 동시이행의 항변에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다).
3. 결 론
그러므로 피고의 나머지 상고이유에 관하여 나아가 판단할 필요도 없이 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었으므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.