[1] 약관의 규제에 관한 법률에 의하여 약관조항이 무효인 경우 그것이 유효함을 전제로 민법 제398조 제2항을 적용하여 적당한 한도로 손해배상예정액을 감액하거나, 과중한 손해배상의무를 부담시키는 부분을 감액한 나머지 부분만으로 그 효력을 유지시킬 수는 없다.


[2] 약관의 규제에 관한 법률 제6조, 제8조의 각 규정에 비추어 보면, 고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무나 위약벌 등을 부담시키는 약관 조항은 고객에게 부당하게 불리하여 공정을 잃은 것으로 추정되고 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 무효라고 보아야 할 것이다.


[3] 임차인의 월차임 연체에 대하여 월 5%(연 60%)의 연체료를 부담시킨 계약조항 및 임차인의 월차임 연체 등을 이유로 계약을 해지한 경우 임차인에게 임대차보증금의 10%를 위약금으로 지급하도록 한 계약조항이, 임차인에게 부당하게 불리한 조항으로서 공정을 잃은 것으로 추정되어 신의성실의 원칙에 반하거나 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관조항으로서 약관의 규제에 관한 법률 제6조, 제8조에 의하여 무효라고 볼 수 있다고 한 사례.
주문
원심판결 중 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
민법 제628조는 임대물에 대한 공과부담의 증감 기타 경제사정의 변동으로 인하여 약정한 차임이 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대한 차임의 증감을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 원심이 이에 관한 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 주장에 대하여 그 판시 증거들만으로는 임대차계약 당시 그 차임 산정의 기초가 되었던 사정의 현저한 변경이 있었음을 인정하기에 부족하다고 판단한 것은 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 비추어 수긍이 가고, 거기에 상고이유와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없는바( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다63575 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고는 원심 변론종결시까지 판시 이 사건 임대차계약서 제7조 제2항이 약관의 규제에 관한 법률 제11조 제1호에 해당하여 무효라는 주장을 한 바 없음을 알 수 있으므로, 이 부분 상고이유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
원심판결 및 기록에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 임대차계약서 제5조 제3항의 연체료 약정이 경제적 약자인 임차인에게 절대적으로 불리한 반사회질서의 법률행위이고, 약관의 규제에 관한 법률 제8조의 고객에게 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관 조항으로서 무효라고 주장한 데 대하여, 위 연체료 약정이 임차인에 대하여 월 차임을 지체할 경우 고율의 연체료를 부담시키는 것을 내용으로 한다는 점만으로는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위에 해당한다고 보기 어렵고, 다만 위 연체료 약정은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정되므로 법원은 같은 조 제2항에 의하여 이를 적당히 감액할 수 있는데 위 연체료 약정은 그 손해액의 크기나 채무액에 대한 비율에 비추어 부당히 과다하므로 이를 연 20%의 비율로 감액함이 상당하다고만 판단하고, 위 연체료 약정이 약관의 규제에 관한 법률 제8조에 의하여 무효인지 여부에 대하여는 판단하지 않았음을 알 수 있다.
그런데 약관의 규제에 관한 법률에 의하여 약관조항이 무효인 경우 그것이 유효함을 전제로 민법 제398조 제2항을 적용하여 적당한 한도로 손해배상예정액을 감액하거나, 과중한 손해배상의무를 부담시키는 부분을 감액한 나머지 부분만으로 그 효력을 유지시킬 수는 없고 ( 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다19758 판결 등 참조), 한편 임차인의 월 차임 연체에 대하여 월 5%(연 60%)에 달하는 연체료를 부담시키는 것은 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 것으로서 약관의 규제에 관한 법률 제6조, 제8조 등에 의하여 무효로 볼 여지가 있다( 대법원 2000. 7. 6. 선고 2000다18288, 18295 판결 참조).
따라서 원심판결에는 위 연체료 약정이 약관의 규제에 관한 법률 제8조에 의하여 무효라는 피고의 위 주장에 대한 판단을 유탈함으로써 이 부분에 관한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 상고이유 제4점에 대하여
약관의 규제에 관한 법률은 제6조 제1항에서 “신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효이다”라고 규정하고, 제2항에서 “약관은 다음 각 호의 1에 해당되는 내용을 정하고 있는 경우에는 당해 약관 조항은 공정을 잃은 것으로 추정된다”라고 규정하면서 그 제1호에 ‘고객에 대하여 부당하게 불리한 조항’을 들고 있으며, 제8조에서는 “고객에 대하여 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관조항은 이를 무효로 한다”라고 규정하고 있으므로, 고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무나 위약벌 등을 부담시키는 약관 조항은 고객에게 부당하게 불리하여 공정을 잃은 것으로 추정되고 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 무효라고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다19758 판결, 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다56969 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 임대차계약서 제16조 제3항에서 규정한 위약금을 위약벌 약정으로 보아야 한다고 한 다음, 위약벌 약정은 위 법률 제8조에서 정하는 손해배상액의 예정에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 위 위약금 규정이 고객에게 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 조항으로 볼 수도 없다고 판단하였다.
그러나 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
우선 이 사건 임대차계약서 제16조 제3항에서 규정한 위약금을 원심과 같이 이른바 위약벌로 본다 하더라도, 그것이 약관 조항인 이상 앞서 본 바와 같이 약관의 규제에 관한 법률 제6조 및 제8조의 적용 대상이 되는 것이다.
또한 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 이 사건 임대차계약서 제16조 제1항 ‘바’호에서 월 차임을 2개월 이상 연체할 경우 등에는 계약을 해제·해지할 수 있도록 하고 제3항에서는 제1항의 각 호에 해당하는 사유 등으로 계약이 해제·해지되는 경우 임대차보증금의 10%를 위약금으로 지급하도록 하면서, 제4항에서는 임차인으로 하여금 제3항의 위약금과 별도로 제1항 각 호의 사유로 인한 실손해를 배상하도록 할 뿐 아니라, 제5조 제3항에서 임차인으로 하여금 월 차임 연체에 대한 고율의 연체료를 지급하도록 하고 있는 사실, 이 사건 임대차계약에는 임대인의 귀책사유로 계약이 해제·해지될 경우 등에 관한 손해배상액의 예정 또는 위약벌의 규정이 전혀 없고, 그 밖에도 임대차보증금을 임대차 목적물의 명도 및 원상복구 완료 후에 반환하도록 한다는 등(제7조 제2항) 임대인의 편의를 위한 여러 규정을 두고 있는 사실, 반면 임차인은 월 차임에 관한 부가가치세를 포함한 각종 공과금을 모두 부담하도록 되어 있고, 계약기간이나 월 차임 등에서 임대인으로부터 어떠한 혜택을 부여받지도 못하고 있는 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 사정들을 종합하여 보면, 월 차임 연체 등을 이유로 계약을 해지한 경우 임차인으로 하여금 임대차보증금의 10%를 위약금으로 지급하도록 한 이 사건 임대차계약서 제16조 제3항은 임차인에 대하여 부당하게 불리한 조항으로서 공정을 잃은 것으로 추정되어 신의성실의 원칙에 반하거나, 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관 조항으로서 위 법률 제6조 제1항, 제2항 제1호, 제8조에 위반되어 무효라고 볼 수 있다.
그럼에도 원심은 앞서와 같은 이유로 이 사건 임대차계약서 제16조 제3항이 위 법률 제8조 등에 위반되지 않는다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 약관의 규제에 관한 법률 제6조 및 제8조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다.
5. 결론
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.