가. 건물신축의 도급계약은 그 건물의 준공이라는 일의 완성을 목적으로 하는 계약으로서 그 지체상금에 관한 약정은 수급인이 이와 같은 일의 완성을 지체한데 대한 손해배상액의 예정이므로 수급인이 약정된 기간내에 그 일을 완성하여 도급인에게 인도하지 않는 한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 지체상금을 지급할 의무가 있고, 약정된 기일 이전에 그 공사의 일부만을 완료한 후 공사가 중단된 상태에서 약정기일을 넘기고 그 후에 도급인이 계약을 해제함으로써 일을 완성하지 못한 것이라고 하여 지체상금에 관한 약정이 적용되지 않는다고 할 수는 없다.


나. 전항의 경우 지체상금발생의 시기는 특별한 사정이 없는 한 약정준공일이나 그 종기는 수급인이나 도급인이 건물을 준공할 때까지 무한히 계속되는 것이라고 할 수 없고 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 이를 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니고)부터 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완성할 수 있었던 시점까지로 제한되어야 하고 또 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 하며, 그렇게 하여 산정된 지체상금액이 부당히 과다하다고 인정되는 경우에는 법원이 민법 제398조 제2항에 의하여 적당히 감액할 수 있다.
주문
원심판결 중 피고(반소원고)패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1,2점에 대하여,
원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면, 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)가 1983.6.2. 이 사건 건물신축공사를 중단할 당시까지 시공을 한 부분, 그리고 그 기성고에 상응한 공사대금액에 관한 원심의 사실인정을 수긍할 수가 있고 원심의 증거취사와 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수는 없다.
논지가 주장하는 소론의 사유들은 결국 원심의 전권사항을 비난하는 것에 귀착되는 것이어서 이유가 없다.
제3점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)간의 이 사건 도급계약체결당시 공사가 기한내에 준공되기 어렵다고 인정되어 피고가 위 계약을 해제하는 경우 원고는 피고에게 손해의 배상을 청구할 수 없기로 특약한 바 있으나 이는 피고가 위 특약에 따라 계약을 해제하게 됨으로써 원고가 입게 되는 손해의 배상청구를 제한하는 것일 뿐 그때까지의 기성부분에 상응한 원고의 공사대금청구권까지 배제하기로 한 것은 아니라고 판단하였는 바, 일건 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 특약의 해석은 정당하다고 보여지므로 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다.
제4점에 대하여,
일건 기록에 비추어 보면, 원심이 피고가 원고에게 레미콘을 구입 공급하여 주었고 그 대금이 금 17,695,491원이라고 인정한 조처를 수긍할 수가 있고 원심의 이 부분 사실인정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며 피고가 위 레미콘을 공급한 것이 원심이 인정한 바와 같이 원고와의 사이에 공사대금에서 공제하기로 약정하고 소외 주식회사 한양으로부터 구입하여 원고에게 공급하여 준 것이라면 피고가 레미콘대금의 지급채무의 이행을 지체함으로 인하여 발생한 지연손해금이나 위 소외회사의 강제집행비용에 관하여는 이 사건 공사대금에서 공제할 성질의 것이 아니라 할 것이므로 이와같은 취지의 원심판단도 정당하다고 할 것이다. 논지도 이유없다.
제5점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 건물의 신축도급계약체결일은 1982.11.10.이고 그 건축공사는 1983.6.30. 완료하되 1982.12.25.까지 지하 및 1층공사를, 1983.5.31.까지는 2층공사를 완료하기로 하고 그 공사대금은 그 공사정도에 따라 3회에 나누어 지급하기로 하였으며 원고가 건축공사를 중단한 것은 같은 해 6.2.이고 이에 피고가 1984.11.13.에 이르러 이 사건 도급계약을 해제하였다고 확정하고 나아가 지체상금에 관한 피고의 주장에 대하여는 이 사건 도급계약체결당시 공사의 완공이 예정기일보다 지연되는 경우 원고는 피고에게 그 지체일수 1일에 대하여 총공사 계약금액의 1,000분의 3에 해당하는 지체상금을 지급하기로 약정한 사실은 인정되나 이는 위 도급계약에 따른 공사전체가 그 준공기한 보다 늦게 준공될 경우에 관한 손해배상액의 예정으로서 이 사건에 있어서와 같이 일부 공사만이 완료된 후 공사가 중단된 상태에서 위 해제에 관한 특약에 기하여 도급계약이 해제된 경우에는 위 지체상금약정이 적용되지 아니한다고 할 것이고 또한 위 해제에 관한 특약조항에는 그 효과로서 원고의 피고에 대한 손해배상청구권배제에 대하여만 정하였을 뿐 피고의 원고에 대한 손해배상청구권에 대하여는 아무런 약정이 없으므로 피고는 원고에 대하여 지체상금채권을 가지지 아니한다고 판단하였다.
그러나 건물신축의 도급계약은 그 건물의 준공이라는 일의 완성을 목적으로 하는 계약으로서 그 지체상금에 관한 약정은 수급인이 이와 같은 일의 완성을 지체한데 대한 손해배상액의 예정을 한 것이라고 보아야 할 것이므로 수급인이 약정된 기간내에 그 일을 완성하여 도급인에게 인도하지 아니하는 한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 지체상금을 지급할 의무가 있게 되는 것이라고 보아야 할 것이고 이 사건의 경우에 있어서와 같이 약정된 기일 이전에 그 공사의 일부만을 완료한 후 공사가 중단된 상태에서 약정기일을 넘기고 그 후에 도급인이 계약을 해제함으로써 일을 완성하지 못한 것이라고 하여 지체상금에 관한 위 약정이 적용되지 아니한다고 할 수는 없을 것이고 다만 이와 같은 경우에 있어서 그 지체상금 발생의 시기는 특별한 사정이 없는 한 약정준공일 익일인 1983.7.1.이 될 것이나 그 종기는 원고나 피고가 건물을 준공할 때까지 무한히 계속되는 것이라고 할 수 없고 원고가 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 피고가 이를 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니고)부터 피고가 다른 업자에게 의뢰하여 이 사건 건물을 완성할 수 었었던 시점까지로 제한되어야 할 것이고 또 원고가 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 할 것이며 그렇게 하여 산정된 지체상금액이 부당히 과다하다고 인정되는 경우에는 법원이 민법 제398조 제2항에 의하여 적당히 감액할 수 있다 고 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심판결에는 이 사건의 지체상금에 관한 약정을 잘못 해석하고 나아가 손해배상액의 예정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결 중 피고패소부분을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.