망부석이 묘의 장구로서 묘주의 소유에 속하였는데 묘는 이장하고 망부석만이 30여년간 방치된 상태에 있어 외형상 그 소유자가 방기한 것으로 되어 그 물건은 산주의 추상적, 포괄적 소지에 속하게 되었어도 그 산주가 망부석을 사실상 지배할 의사가 없음을 표시한 경우에는 그의 소지하에 있다고 볼 수 없고, 이는 임야의 관리인으로서 사실상 점유하여 온 자의 소지하에 있다고 볼 것이므로 동 관리인이나 그와 함께 위 망부석을 처분한 자를 절도죄로 의율할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
기록을 검토하여 보니, 피고인 및 제1심 공동피고인 등이 이 사건에서 절취하였다고 하는 망부석은 의정부시 신곡동 산87번지 임야내에 있던 맹씨 성을 가진 사람의 분묘에 부속된 묘의 장구였는데 그 후손들이 30-40년 전에 위 망부석 등을 버려둔 채 분묘만을 다른 곳으로 옮겨가는 바람에 오랜 세월이 지나는 사이에 그 반 이상이 흙 속에 묻혀 있었으며, 위 임야의 소유권은 1967.12.30 공소외 도상태가 취득했다가 1978.12.13 같은 홍택기의 소유로 이전등기가 경료되었음이 명백하고, 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 망부석이 임야에 방치되어 오랜 세월이 지나면서 그 일부가 흙 속에 묻힌 채산주나 분묘의 후손들이 현실적 또는 묵시적 소유의사를 표시한 바 없이 그 임야의 관리인인 제1심 공동피고인 1이 그의 선대를 거쳐 사실상 위 망부석을 점유하여 오다가 중간소개인인 제 1 심 공동피고인 2, 3등 을 통하여 피고인에게 이를 매도한 사실을 인정한 다음, 그렇다면 위 망부석은 그 소유자인 후손들이 소유권을 포기한 무주물이고, 그 일부가 흙속에 묻혔다 하여 임야의 일부 또는 임야의 정착물로 되어 그 성질을 달리하였다 할 수 없으므로 피고인 등이 이를 영득하였다 하여 곧바로 절도죄가 성립하는 것이 아니라고 판단하고 있다.
살피건대, 절도죄란 재물에 대한 타인의 사실상의 지배 즉 소지를 침해함으로써 성립하는 것인바, 어느 누가 재물을 사실상 지배하느냐 하는 것은 재물의 크기, 형상, 개성의 유무, 시간적, 장소적 관계등을 종합하여 사회통념에 비추어 결정해야 할 것이고, 객관적으로 어떤 사람이 재물을 사실상 지배하고 있다고 인정되는 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 그 사람은 그 재물에 대한 지배의사를 가지고 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.
그런데 이 사건에 관하여 보면 위 분묘를 그 후손들이 30-40년 전에 이장하면서 위 망부석을 그 곳에 방치하여 그 소유권을 포기한 것으로 인정되기 때문에 그 순간 무주물로 되었다 함은 원심이 판단한 바와 같고, 또 망부석이 임야의 소유권과 독립한 별개의 소유권의 대상이 된다고 하더라도 소유권자가 소유권을 포기하는 의사로 이를 방기한 후 수십 년의 세월이 흐르는 사이에 그 일부가 흙속에 묻혀져 그 임야내의 다른 토석과 같이 취급되면서 그 임야의 소유권이 공소외 도상태를 거쳐 홍택기에게 넘어가는 등 전전 매매되었다면 특단의 사정이 없는 한 위 임야의 소유권을 취득하게 되는 자는 구체적으로 그 임야 내에 있는 망부석의 존재를 인식하지 못하고 있는 경우라 하더라도 위 망부석을 사실상 지배하고 있다고 할 것임은 소론과 같다.
그러나 이 사건에 있어서와 같이 버려진 망부석이 그 형체를 완전히 갖추고 있는 특정물로서 망부석 자체로서 매매의 대상이 되고 있고, 동 망부석이 묘의 장구로서 묘주의 소유에 속하는 것인데 묘는 이장하고, 망부석만이 30여년간 방치된 상태에 있어 외형상 그 소유자가 방기한 것으로 보아 이와 같은 경우 그 물건은 산주의 추상적, 포괄적 소지에 속한다고 본다 하더라도 그 망부석이 존재하는 임야의 소유자가 망부석을 사실상 지배할 의사가 없음을 표시한 경우까지도 그의 소지에 속한다고 할 수는 없다 할 것인바, 기록에 의하면(홍택기 작성 확인서기록 제49정) 이 임야의 이 사건 당시 소유자였던 공소외 홍택기는 위 망부석에 대한 소지의 의사가 없었음을 명백히 하고 동 임야의 관리인인 제1심 공동피고인 1의 매매처분 등 일체의 행위를 간섭하지 않기로 하였다는 의사를 표명하고 있어 그의 소지하에 있다고 볼 수는 없는 것이므로 위 망부석은 임야의 관리인으로서 사실상 점유하여 온 위 제1심 공동피고인 1의 소지하에 있는 것으로 못볼바 아니다 .
이와 같이 물건의 소지에 관한 특별한 사정이 있는 이 사건에 있어서 제1심 공동피고인 1이 이 물건을 처분한 사실을 가지고 곧 타인의 재물을 절취하였다고 볼 수 없다 하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 따라서 동인과 같이 이를 영득한 피고인의 소위도 절도로 의율할 수는 없다 할 것이고, 거기에 논지와 같은 물의 소유권내지 점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다는 논지는 채용할 수 없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.