계쟁토지가 도로법상의 도로라고 하더라도 지방자치단체가 소유권을 취득하는 등 권원없이 도로로 사용하고 있으면 불법행위가 성립한다.
주문
이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 대리인의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여,
제소하기 전에 배상심의회에 배상금 지급신청을 하지 아니 하였다 할지라도 제소 후에 이러한 신청을 하고 사실심 변론의 종결에 이르기까지 2달이 지났으면 제소 전에 배상금 지급신청을 거치지 아니한 하자는 치유된다 할 것이다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 여기에 소송요건에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
(2) 제2점에 대하여,
원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제로 되어 있는 토지는 본래 사실상의 도로로서 일반인의 통행에 제공되어 있다가 건설부고시 제1,487호에 의하여 노선설정으로 위 토지를 도로의 기지로 편입함과 동시에 피고시가 여기에 대한 확장공사까지 실시하였다는 것이다.
그렇다면 피고시가 이 도로를 관리 점유하고 있다고 보아서 잘못이 없을 것이다. 원심판결에는 도로의 점유에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
(3) 제3점에 관하여,
도로는 비록 그것이 국도라 할지라도 이 도로가 부산시내에 있으면 도로법 제22조, 제56조의 규정에 의하여 이러한 국도의 관리청은 피고시가 되는 것이요, 그 수익비용도 피고시가 부담하게 마련이므로 이 사건에서 피고시를 상대로 하여 한 이 사건 손해배상청구는 정당하다. 이러한 취지로 판시한 원심판단 또한 정당하고 여기에는 도로개설자 및 비용부담자에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다. ( 당원 1970.11.30. 선고 70다2171 판결 참조)
(4) 제4점에 대하여,
위에서 본 바와 같이 이 사건에서 문제가 되어 있는 원고소유의 토지가 도로법 소정의 도로인데 피고시가 이 토지에 대한 소유권을 취득하지 못하고 있는 현재에 있어서는 원고는 이 도로의 기지에 대한 임료상당의 손해배상을 청구할 수 있다 할 것이다. ( 당원 1970.4.28. 선고 70다237 판결 참조) 이 사건과 같은 경우에 손실보상의 청구를 할 성질의 것은 아니다 .
원심판결에는 불법행위로 인한 손해배상에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.