가. 협박죄에 있어서의 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니하고, 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없으나 위와 같은 의미의 협박행위 내지 협박의사가 있었는지의 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다.


나. 피고인이 피해자인 누나의 집에서 갑자기 온 몸에 연소성이 높은 고무놀을 바르고 라이타 불을 켜는 동작을 하면서 이를 말리려는 피해자 등에게 가위, 송곳을 휘두르면서 “방에 불을 지르겠다” “가족 전부를 죽여버리겠다”고 소리쳤고 피해자가 피고인의 행위를 약 1시간 가량 말렸으나 듣지 아니하여 무섭고 두려워서 신고를 하였다면, 피고인의 행위는 피해자 등에게 공포심을 일으키기에 충분할 정도의 해악을 고지한 것이고, 나아가 피고인에게 실제로 피해자 등의 신체에 위해를 가할 의사나 불을 놓을 의사가 없었다고 할지라도 위와 같은 해악을 고지한다는 점에 대한 인식, 인용은 있었다고 봄이 상당하고, 피해자가 그 이상의 행동에 이르지 못하도록 막은 바 있다 해도 피고인의 행위가 단순한 감정적 언동에 불과하거나 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다.
주문
원심판결 중 무죄부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여 그 거시의 증거들을 종합하면 피고인이 1989.12.25. 18:00경 경기 고양군 일산읍 소재 피고인의 매형인 공소외 1의 집에서 접착제의 일종으로서 연소성이 높은 고무놀을 온 몸에 바르고 흉기인 가위, 송곳 등을 잡고 휘두르면서 피고인의 누이인 피해자 1, 동생인 피해자 2에게 가족 전부를 죽여 버리겠다. 방에 불을 지르겠다고 고함치고 이어서 라이타 불을 켜는 등의 행위를 한 사실은 인정되나 이와 같은 피고인의 행위가 협박을 내용으로 하는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 성립되기 위하여는 위와 같은 객관적 행위 이외에 그 행위를 함에 있어, 피고인에게 그에 대한 인식 즉 고의 내지 협박의 의사가 있어야 하는데 위 죄에 있어서의 협박이 상대방으로 하여금 현실로 공포심을 느끼게 할 정도의 해악의 고지를 의미하는 점에 비추어 그 협박의 의사에는 행위자의 해악의 고지에 대한 인식은 물론 상대방도 그와 같은 해악이 실현될 가능성이 있다는 것을 인식하고 있다는 점에 대한 행위자의 인식도 필요하다 할 것이라고 전제한 다음 피고인은 동거하다가 가출한 공소외 2를 찾지 못하여 실의에 빠져있던 상태에서 부모 대신 피고인을 돌봐주던 누이인 피해자 1( 공소외 1의 처)로부터 냉대를 받게 되자 피해자 1의 집에서 술을 마시고 자포자기의 상태에서 스스로 목숨을 끊기 위해 위와 같은 행위에 이르게 되었으나 피해자 1이 피고인의 행동을 만류한 사실 등이 인정되는 사정에 비추어 피고인에게는 협박죄의 성립에 필요한 인식 내지 협박의 의사가 있었다고 볼 수 없어 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당된다는 이유로 무죄를 선고하였다.
2. 협박죄에 있어서의 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니한다고 할 것이고, 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없다 할 것이나 위와 같은 의미의 협박행위 내지 협박의사가 있었는지의 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다.
기록에 의하면 피고인은 부모를 모두 잃어버린 후 출가한 누이인 피해자 1의 도움을 받으면서 지내오던 중 위 피해자에게 수시로 돈을 요구하였다가 거절당하는 경우에는 술을 마시고 행패를 부려왔을 뿐만 아니라 폭행치사죄로 유죄의 확정판결까지 받은 전력이 있는 자인데, 피고인과 동거하던 공소외 2가 가출하게 되자 위 피해자의 남편인 공소외 1의 집에서 1989.12.11. 공소외 1 소유의 현금 200,000원을 절취한 다음 그녀를 찾아 다니다가 찾지못하고 돌아왔으나 공소외 1의 보증아래 구입한 가전제품을 위 피해자 등이 가져가 버린 사실을 알고 이 사건 범행 일시경 위 피해자의 집으로가서 술을 마시다가 갑자기 그 집안에 있는 구두수선작업장으로 들어가 온 몸에 연소성이 높은 고무놀을 바르고 라이타 불을 켜는 동작을 하면서 이를 말리려는 위 피해자 등에게 가위, 송곳을 휘두르면서 “방에 불을 지르겠다” “가족 전부를 죽여 버리겠다”고 소리친 사실이 인정되는 점과 피해자 1이 “피고인의 행위를 약 1시간 가량 말렸는데 도저히 두고 볼 수 없어 동생(피고인)이 무섭고 두려워서 ... 신고를 한 것입니다(수사기록 19면)”라고 진술하고 있는 점 등에 비추어 피고인의 위와 같은 행위는 피해자 1 등에게 공포심을 일으키기에 충분할 정도의 해악을 고지한 것으로 보여지고, 나아가 피고인에게 실제로 위 피해자 1 등의 신체에 위해를 가할 의사나 불을 놓을 의사가 없었다고 할지라도 위와 같은 해악을 고지한다는 점에 대한 인식, 인용은 있었다고 봄이 상당하고, 피해자 1이 피고인을 만류하여 피고인으로 하여금 그 이상의 행동에 이르지 못하도록 막은 사실이 인정된다 하여 피고인의 행위가 단순한 감정적 언동에 불과하거나 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다.
그리고 기록에 의하면 피고인이 위와 같은 행위를 함에 있어, 진실로 자살을 감행할 의사가 있었다고 볼 수도 없는바, 피고인이 피해자 1의 집안에 있는 구두수선 작업장에서 온 몸에 연소성이 높은 고무놀을 바르고 방에 불을 지르겠다고 고함치면서 라이타 불을 켜기까지 하는 등 판시와 같은 행위를 한 이 사건에 있어서는 피고인으로서는 이에 의하여 피해자 등이 공포심을 갖게 되리라는 것을 인식하고 이를 용인하였다 할 것이어서 협박의 고의가 있었다고 볼 것이고 위와 같은 피고인의 언동에 의하여 그 해악이 피해자 등에게 고지된 것으로 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 피고인에게 협박의 고의를 인정할 수 없다고 판단한 것은 채증법칙을 위반하였거나 협박죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.