갑 농수산물도매시장의 개설자인 을 시장이 시장관리자 병 공사에 농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률 시행규칙 제27조 등에 따라 7개월의 지정기간을 정하여 청과부류 중 수입당근 등을 상장예외지정품목으로 추가하여 지정한다고 통보함에 따라 병 공사가 정 주식회사를 비롯한 갑 시장의 5개 도매시장법인들 등에 수입당근이 상장예외품목으로 추가 지정되었음을 통보한 사안에서, 상장예외품목의 지정은 중도매인에 대한 개별 상장예외품목 거래허가에 앞서 하는 것으로, 중도매인에 대한 개별 상장예외품목 거래허가를 일일이 다투도록 하는 것보다 그 전단계인 상장예외품목 지정행위를 다투도록 하는 것이 신속한 권리구제 및 법률관계의 조속한 획정을 위해서 바람직하고 달리 상장예외품목의 지정을 다툴 수 있는 불복방법이 없으므로, 정 회사 등은 위 처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기하는 것이 유효·적절한 수단에 해당하고, 도매시장 개설자의 상장예외품목 지정행위가 있으면 도매시장법인을 통한 상장거래만 가능하였던 품목에 대하여 그 이후로 비상장거래가 가능하게 되므로, 상장거래만 할 수 있고 상장거래를 통한 수수료 등을 받아 이익을 얻는 도매시장법인은 위 처분에 관하여 직접적이고 구체적인 이해관계를 가져 소는 적법하며, 을 시장이 수입당근을 상장예외거래품목으로 지정한 것은 위 시행규칙 제27조가 정한 각호의 요건들에 대하여 사실적 근거에 따른 심사를 거치지 않거나 자의적으로 제3호에 해당한다고 보아 상장예외품목으로 지정한 것으로 상장예외품목 지정요건에 해당하는지 여부의 판단에 관한 재량권 행사의 한계를 넘어 위법하다고 한 사례.
주문
1. 피고가 2017. 5. 11. 한 청과부류 거래방법 지정 처분을 취소한다.
2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지 부분은 피고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 피고는 가락동 농수산물도매시장(이하 ‘이 사건 시장’이라 한다)의 개설자이고, 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 피고로부터 이 사건 시장에 대한 관리권한 일부를 위탁받은 시장관리자이며, 원고들은 피고로부터 이 사건 시장의 청과부류에 관한 품목을 출하자로부터 위탁받아 상장하여 도매하거나 매수하여 도매하도록 지정받은 도매시장법인이다.
나. 피고는 2017. 5. 10. 참가인에게 ‘2017년도 가락동 농수산물도매시장 청과 및 수산부류 거래방법 지정통보’라는 제목의 공문을 발송하여 농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률(이하 ‘농수산물유통법’이라 한다), 같은 법 시행규칙(이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제27조 및 서울특별시 농수산물도매시장 조례 시행규칙 제42조에 따라 지정기간을 2017. 6. 1.부터 2017. 12. 31.까지 7개월로 정하여 청과부류 중 수입당근, 수산부류 중 망둥어 등 12품목을 상장예외지정품목으로 추가하여 지정한다고 통보하였다.
다. 참가인은 2017. 5. 11. 원고들을 비롯한 이 사건 시장의 도매시장법인들 및 중도매인단체들(조합, 협회) 등을 수신자로 하여 ‘2017년도 청과부류 거래방법 지정 알림’이라는 제목의 공문을 발송하여 이 사건 시장의 2017년 청과부류 품목별 거래방법(상장거래품목 52개 품목, 상장예외품목 116개 품목) 지정내역을 알리면서 2017. 6. 1.부터 2017. 12. 31.까지의 기간 동안 수입당근이 상장예외품목으로 추가 지정되었음을 통보하였다(이하 피고가 2017. 5. 10. 참가인에게 통보하였고 참가인이 다음 날 원고들에게 통보한 청과부류 거래방법 지정에 관한 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 피고의 본안전항변에 대한 판단
가. 피고의 항변
피고가 한 이 사건 처분은 시행규칙 제27조 2문에 따른 허가에 앞서 수입당근을 상장예외품목으로 지정한 것인데 그 자체로 원고들 내지 중도매인에게 법적 지위를 설정하여 주는 것은 아니고 상장예외거래 허가처분의 전단계의 행정절차에 불과하여 처분성이 인정될 수 없으며, 설령 처분성이 인정된다고 하더라도 이 사건 처분은 중도매인에게 상장예외거래를 가능하게 하는 절차적 단계이므로 원고들은 처분의 상대방도 아니고 법률적 이해관계가 없어 원고적격이 인정될 수 없다.
나. 판단
농수산물유통법 제31조 제2항, 시행규칙 제27조의 규정에 의하면, 농수산물도매시장의 중도매인은 원칙적으로 도매시장법인이 상장한 농수산물 외의 농수산물은 거래할 수 없고, 다만 도매시장 개설자로부터 그 품목과 기간을 정하여 허가받은 경우에 한하여 예외적으로 상장예외품목을 거래할 수 있으며, 도매시장 개설자가 시장관리운영위원회의 심의를 거쳐 일정한 요건을 갖춘 품목을 상장예외품목으로 지정하고, 중도매인이 피고 또는 참가인에게 그 상장예외품목에 대한 거래허가를 신청하는 절차를 거쳐 상장예외품목의 거래가 이루어진다.
이와 같이 상장예외품목의 지정은 중도매인에 대한 개별 상장예외품목 거래허가에 앞서 행하여지는 것인바, 중도매인에 대한 개별 상장예외품목 거래허가를 일일이 다투도록 하는 것보다 그 전단계인 상장예외품목 지정행위를 다투도록 하는 것이 신속한 권리구제 및 법률관계의 조속한 획정을 위해서도 바람직하다고 할 수 있고, 달리 상장예외품목의 지정을 다툴 수 있는 불복방법이 없으므로, 원고들로서는 이 사건 처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기하는 것이 유효·적절한 수단에 해당한다고 할 것이다.
또한 도매시장 개설자의 상장예외품목 지정행위가 있으면 종전에는 도매시장법인을 통한 상장거래만 가능하였던 품목에 대하여 그 이후로 비상장거래가 가능하게 됨을 알 수 있는바, 상장거래만 할 수 있고 그 상장거래를 통한 수수료 등을 받아 이익을 얻는 원고들과 같은 도매시장법인으로서는 이 사건 처분에 관하여 직접적이고 구체적인 이해관계를 가진다고 봄이 상당하고, 그와 같은 이해관계를 단순한 간접적, 사실상 이해관계에 불과하다고 보기는 어렵다.
따라서 피고의 본안전항변은 받아들이지 아니한다.
3. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고들의 주장
1) 이 사건 처분은 지정의 근거 규정만 적시되어 있을 뿐 지정의 근거, 이유에 대하여는 아무런 기재가 없어 행정절차법 제23조 제1항을 위반한 위법이 있다.
2) 이 사건 처분은 수입당근이 시행규칙 제27조 제3호에 해당하는 것을 전제로 한 것으로 보이고 위 규정은 ‘그 밖에 상장거래에 의하여 중도매인이 해당 농수산물을 매입하는 것이 현저히 곤란한 경우’로서 같은 조 제1호, 제2호에 준하는 정도로 현저성 요건을 충족하는 경우에 한하여야 하는데 피고는 이러한 심사를 제대로 하지 않았고 위 지정요건을 충족한다고 볼 만한 근거도 없으므로 위법하다.
3) 농수산물유통법 제31조 제2항 단서는 상장예외품목 지정은 그 품목과 기간을 정하여 하도록 규정하고 있고 당근의 경우 국산당근과 수입당근은 별도의 품목이 아닌 하나의 품목임에도 이 사건 처분은 수입당근만을 별도로 분리하여 상장예외품목으로 지정한 것으로서 위 규정에 위반되어 위법하다.
4) 이 사건 처분으로 인하여 달성하고자 하는 공익은 거의 없는 반면 수입당근의 가격 조작 가능성으로 인하여 국내 당근 생산 농가에 막대한 피해발생이 우려되고 중도매인 중 일부 소수가 가격결정권을 주도하여 수입당근 출하자의 시장교섭력을 약화시켜 농수산물 거래의 안정성을 위협하는 등 침해되는 당사자의 사익과 공익이 커서 이와 같은 처분은 비례원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 인정 사실
1) 한국농산물중도매인연합회는 2014. 3. 21. 참가인에게 수입당근의 상장예외품목 지정을 요청하였고 그 근거로 ‘통관과정에서 그 기준가격이 드러나기 마련인 수입농산물마저 도매시장 반입 이후 유통비용이 가중될 수밖에 없는 과정을 강제함으로써 대외경쟁력을 상실하게 함은 심각한 문제’라는 점을 들었다.
2) 참가인은 2014. 6. 가락시장 당근거래실태분석이라는 문건에서 2003년부터 2013년 국내산, 수입산 당근의 일별가격의 시계열 분석을 통하여 다음과 같은 결론을 제시하였다.
① 국내산 당근의 가격은 수입산 당근에 비하여 높은 가격대를 형성하고 있고 표준편차, 변이계수가 높아 가격 변동성이 크다.
② 국내산 당근의 가격은 수입산 당근의 가격에 영향을 주는 데 비하여 수입산 당근의 경우 국내산 가격에 따라 가격조정이 이루어져 반입되므로 국내산 당근의 가격에 영향을 주지 않는다.
③ 국내산 당근은 일반 가정 수요가 많고 고품질 가격을 보이고 있는 반면에 수입산 당근은 요식업소 수요 중심으로 저품질 시장을 형성하고 있는 등 시장이 차별화되어 있고 일물일가의 법칙이 성립되지 않는 별개의 시장을 형성하고 있다.
3) 참가인이 2016. 1. 27.부터 같은 달 28일까지 총 50명의 수입당근 취급 중도매인을 상대로 한 설문조사 결과 응답자의 94%에 해당하는 47명이 수입당근의 가격이 높다고 답하였고 그 원인으로 상장수수료, 하역비, 중점 출하업체 위주 수탁을 들었고 가격 결정방법에 대하여 76%에 해당하는 38명이 경매사가 지정하는 가격으로 가격을 결정한다고 답하였다.
4) 수입당근 수입업자들은 2016. 2. 1. 참가인에게 민원을 제기하여 도매시장법인이 특정 당근 수입업체와 결탁하여 출하 수량을 사전에 통보, 일정 반입량이 유지되도록 하여 특정 수입업체의 이익을 보장해 주고 경매는 형식적으로만 이루어지고 있으며, 일반업체가 수입당근을 출하할 경우 일반업체가 출하한 당근만 경매하여 이미 특정 수입업체의 당근을 확보한 중도매인이 낮은 가격을 제시하여 일반업체는 출하를 포기하게 되므로 모든 수입업체의 수입당근을 일정한 시간대에 일정한 장소에서 공개적으로 경매하여 줄 것을 요구하였다.
5) 2016. 2. 작성된 참가인의 가락시장 수입당근 거래개선 추진계획안에 의하면 2015년 도매시장법인별 수입당근 거래형태는 12,745t 중 1,437t(11.3%)이 경매로, 11,308t(88.7%)이 정가수의로 거래되고 있는데, 일부 경매사의 자의적 물량조절로 고정 수입업체에 특혜를 주는 문제, 정가수의매매의 경우 거래정보를 구매자에게 사전 공개하여야 하나 현재 거래정보의 공개 없이 경매사 임의로 거래를 체결하는 등 거래절차를 준수하지 않는 문제, 상장거래 시 상장수수료 등이 발생하여 거래가격이 높아 가락시장 수입당근 취급 중도매인의 경쟁력이 하락하는 문제점을 지적하고 있다. 이에 대한 개선안으로는 수입업체가 요청한 정가수의 판매조건을 중도매인에게 공개하고 공개 후 판매불가 시 수입업체 동의를 얻어 경매하며, 수입업체가 판매방법을 표기하지 않고 의뢰할 경우 경매사가 판단하여 정가, 수의매매 또는 경매의 방법으로 판매하는 방안을 제시하고 있다.
6) 중도매인들은 2016. 9. 27. 참가인에게 수입당근, 수입포도, 수입바나나를 포함한 청과부류 수입과일 및 수입채소류 일부와 소량출하 또는 중도매인이 소수인 품목, 상장거래와 중도매인직접거래로 거래방법이 구분된 품목에 대하여 상장예외품목으로 지정하여 줄 것을 요구하였다.
7) 2016. 12. 6. 거래방법 지정 변경 관련 도매시장법인, 중도매인 대표자 회의가 개최되어 수입바나나, 수입포도, 수입당근의 거래방법 지정 변경 논의를 하였는데 그 내용은 다음과 같다.


8) 2017년도 청과·양곡부류 거래방법 지정을 심의안건으로 2016. 12. 14. 개최된 2016년 제5차 시장관리운영위원회에서는 도매시장법인 측 위원과 중도매인 측 위원 사이에 찬반 의견이 대립하였으나, 최종적으로 수입당근은 상장예외품목 지정으로 의결하고 도매시장법인의 반대의견이 있었음을 확인하며 수입바나나, 수입포도는 2017. 6. 말까지 협의하여 거래방법을 결정하기로 하였다.
9) 회의 전에 작성된 회의자료에서는 검토의견으로 ‘수입당근은 도매시장 경쟁력 강화 및 구매고객 확대를 위해 중도매인 직접거래품목으로 지정 변경(중도매인단체 요구)’하고 그 근거로 국내산 당근은 일반 가정 수요가 많고 고품질 가격을 보이고 있는 반면, 수입산은 요식업소 중심의 저품질 시장을 형성하여 두 시장이 차별화되어 있고 수입당근과 국산당근의 시장 차별화로 수입당근 거래가 국산당근 거래에 미치는 영향이 거의 없으며 수입당근을 중도매인 직접거래품목으로 지정해도 도매법인은 현행 방식으로 거래가 가능한 점을 들었다.
회의자료에 첨부된 수입당근 유통현황은 다음과 같다.


10) 서울시는 위 회의결과에 따른 참가인의 상장예외품목 지정허가요청에 대하여 2016. 12. 22. 시행규칙 제27조 제3호의 ‘현저히 곤란한’ 부분에 대하여 재심의할 것을 요구하였고 이에 따라 2017. 3. 23. 제1차 시장관리운영위원회가 개최되었다. 위 회의에서 수입당근은 반입가격이 사전에 결정되었고 도매시장법인의 상장거래 시 불필요한 비용과 시간이 소요되어 시장경쟁력을 저하시키고 중도매인이 사기도 곤란하여 중도매인이 상장을 통해서 거래하기에는 경쟁력 확보가 어려운 관계로 시행규칙 제27조 제3호에서 정한 ‘그 밖에 상장거래에 의하여 중도매인이 해당 농수산물을 매입하는 것이 현저히 곤란한 경우’에 해당한다는 중도매인 측 위원의 의견개진이 있었고 이에 대하여 도매시장법인 측 위원은 ‘현저히 곤란한’ 것인지에 대하여 명확한 팩트로 증빙이 필요하고 막연하게 소요비용이 많이 들고 경쟁력이 없다는 것만으로는 승복이 어렵다는 반론을 제기하여 찬성 11명, 반대 1명, 조건부 찬성 1명으로 당근을 국산당근과 수입당근으로 분리하여 지정기간을 2017. 6. 1.부터 2017. 12. 31.까지 7개월로 정하여 수입당근을 상장예외품목으로 추가하여 지정하기로 의결하였다.
11) 회의 전에 작성된 회의자료에서는 청과부류 거래방법 지정목적에 대하여 도매시장법인의 경매 및 정가수의 정착품목은 도매시장법인 상장품목으로 지정하여 거래의 공정성 및 투명성을 확보하고, 소량거래 품목, 거래 참여자 부족 및 상장거래에 의하여 매입하기가 곤란한 품목에 대하여는 상장예외품목으로 지정하여 상장거래와 상장예외거래의 운영을 통해 출하자의 출하 선택권 확대, 생산자 수취가격 및 공영도매시장 경쟁력 향상을 도모하는 것으로 적시하고 있다.
12) 검토의견으로는 ‘수입당근은 반입가격이 사전에 결정되어 도매시장법인에 상장거래 시 불필요한 비용과 시간이 소요되어 시장경쟁력을 저하시키고 상장예외품목의 지정 및 거래허가는 개설자의 재량행위이고 공공복리를 위해서 가능하므로 시행규칙 제27조의 법적 요건을 갖추었다고 판단되며 시장활성화를 위해서는 구매고객 확대가 필요하고 이를 위해서는 외부 유통업체와의 가격 경쟁력 확보가 관건이므로 가락시장 경쟁력 향상과 중도매업 영업활성화를 위해서 필요하며, 수입당근을 상장예외품목으로 지정해도 도매시장법인은 여전히 수입업자로부터 직접 위탁받아 상장거래를 할 수 있음’을 적시하였다.
회의자료에 첨부된 농수산물유통법 시행규칙 제27조 각호의 해당 여부에 대한 검토결과는 다음 표와 같다.


13) 2017. 3. 서울시 작성의 2017년 수입당근 거래방법 지정변경 관련 검토 문건에 의하면, 수입당근은 2015년 90,539t, 2016년 110,351t이 수입되었고 그중 가락시장 반입량은 2015년 12,745t, 2016년 15,571t을 차지하고 있으며 법인별 거래형태는 다음과 같다.


한편 상장예외품목 지정에 대한 근거로는 ① 수입당근의 상장예외품목 지정 논의는 2007년부터 10년 이상 이어져 왔고 거래과정에서 유통주체 간 지속적인 분쟁이 발생하여 계속 민원이 제기되었고 참가인도 수차례에 걸쳐 거래방법 개선을 시행한 점, ② 국산당근과 수입당근은 수요시장이 차별화되어 있고 수입산 당근 가격과 물량이 국내산 가격에 영향을 주지 않는 것으로 나타나고 있는 점, ③ 통관단계에서 가격이 사전적으로 결정된 상황에서 상장거래에 의한 가격발견이라는 메리트를 찾기 어렵고 상장거래 마진 구조상 중도매인이 외부 유통업체와의 경쟁력 확보가 어렵고 불필요한 비용이 최종 소비자에게 전가되어 공공복리를 저해할 수 있는 점, ④ 수입당근을 비상장품목으로 지정하는 것이 가격안정 및 경쟁을 촉진하여 공공복리를 증진시키는 것에 부합하는 점 등을 들고 있다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 10, 15호증, 을가 제1호증, 을나 제4 내지 7, 9, 13호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 절차적 하자 유무에 대한 판단
이 사건 상장예외품목 지정은 원고들을 직접 상대방으로 하는 처분이 아니고, 또한 원고들에 대한 제재적 처분도 아니므로, 행정절차법상 지정의 근거, 이유에 대하여 원고들에게 고지할 의무가 있다고 볼 수 없어 절차적으로 위법하다는 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다.
2) 처분사유의 존부에 대한 판단
가) 품목별로 상장예외품목을 지정하도록 한 규정의 위배 여부
농수산물유통법 제31조 제2항 단서는 도매시장법인이 상장하기에 적합하지 아니한 농수산물과 그 밖에 이에 준하는 농수산물로서 그 ‘품목’과 기간을 정하여 도매시장 개설자로부터 허가를 받은 농수산물의 경우 상장예외품목으로 지정할 수 있고 농수축산물 코드상 동일한 품목이라고 하더라도 시장형태, 유통형태, 포장유무, 거래주체 등 다양한 구분에 따라 차별화된 시장을 형성할 수도 있어 상장예외품목 요건을 충족하는 이상 도매시장개설자가 재량에 따라 동일한 품목을 구분하여 지정할 수 있다고 보아야 하므로 수입당근만을 국내산 당근과 분리하여 상장예외품목으로 지정할 수 없다는 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.
나) 시행규칙 제27조의 상장예외품목 지정사유에 해당하는지 여부
(1) 농수산물유통법 제31조 제1항은 “도매시장법인이 하는 도매는 출하자로부터 위탁을 받아 하여야 한다.”, 제2항은 “중도매인은 도매시장법인이 상장한 농수산물 외의 농수산물은 거래할 수 없다. 다만 농림축산식품부령 또는 해양수산부령으로 정하는 도매시장법인이 상장하기에 적합하지 아니한 농수산물과 그 밖에 이에 준하는 농수산물로서 그 품목과 기간을 정하여 도매시장 개설자로부터 허가를 받은 농수산물의 경우에는 그러하지 아니하다.”, 제32조는 “도매시장법인은 도매시장에서 농수산물을 경매·입찰·정가매매 또는 수의매매의 방법으로 매매하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 시행규칙 제27조는 “법 제31조 제2항 단서에 따라 중도매인이 도매시장 개설자의 허가를 받아 도매시장법인이 상장하지 아니한 농수산물을 거래할 수 있는 품목은 다음 각호와 같다. 이 경우 도매시장 개설자는 시장관리운영위원회의 심의를 거쳐 허가하여야 한다.”라고 규정하면서 각호에서 “영 제2조 각호의 부류를 기준으로 연간 반입물량 누적비율이 하위 3% 미만에 해당하는 소량 품목(제1호), 품목의 특성으로 인하여 해당 품목을 취급하는 중도매인이 소수인 품목(제2호), 그 밖에 상장거래에 의하여 중도매인이 해당 농수산물을 매입하는 것이 현저히 곤란하다고 도매시장 개설자가 인정하는 품목(제3호)”을 정하고 있다.
한편 농수산물유통법 제20조는 도매시장 개설자의 의무에 대하여, 제1항에서 도매시장 개설자는 거래 관계자의 편익과 소비자 보호를 위하여 ‘도매시장 시설의 정비·개선과 합리적인 관리(제1호)’, ‘경쟁 촉진과 공정한 거래질서의 확립 및 환경 개선(제2호)’, ‘상품성 향상을 위한 규격화, 포장 개선 및 선도 유지의 촉진(제3호)’의 사항을 이행하여야 한다고 정하고 있고, 제2항에서 도매시장 개설자는 위 제1항 각호의 사항을 효과적으로 이행하기 위하여 이에 대한 투자계획 및 거래제도 개선방안 등을 포함한 대책을 수립·시행하여야 한다고 정하고 있다.
위 규정들을 종합하여 보면, 농수산물유통법은 농수산물의 거래가 도매시장법인이 출하자로부터 위탁받아 농수산물도매시장에 상장하는 경쟁매매 방식을 통하여 이루어지도록 하고 있고, 이는 경쟁매매를 통하여 공정한 가격을 형성하고, 생산자와 도매시장법인의 직접 거래를 통하여 유통과정의 단축 및 투명성을 제고하기 위한 것이다. 이러한 입법 목적을 달성하기 위하여 농수산물도매시장에서 소비자 쪽으로 유통시키는 역할을 담당하는 중도매인의 거래방법에 대하여도 도매시장법인이 경쟁매매 방식으로 상장하는 상장거래를 원칙으로 정하고 있고, 예외적으로 상장거래에 적합하지 아니한 품목에 대하여는 비상장거래가 가능하도록 허용하되 도매시장 개설자가 상장예외품목과 기간을 정하여 허가할 수 있도록 하고 있다. 따라서 농수산물유통법 시행규칙 제27조 제3호가 상장예외품목으로 ‘그 밖에 상장거래에 의하여 중도매인이 해당 농수산물을 매입하는 것이 현저히 곤란하다고 도매시장 개설자가 인정하는 품목’이라고 규정하여 상장예외품목의 허가요건에 해당되는지 여부에 대하여는 불확정개념인 ‘현저히 곤란’이라는 용어를 사용하여 도매시장 개설자에게 요건해당 여부 판단에 대한 재량권을 부여하고 있는 이상 도매시장개설자의 1차적 판단은 존중되어야 할 것이나, 한편 상장예외품목의 요건을 정하고 있는 시행규칙 제27조 제1호, 제2호에서 정한 사유가 반입물량이 소량이거나 중도매인이 소수여서 도매시장에서 상장을 하더라도 경쟁매매가 불가능하여 공정한 가격형성이 이루어질 수 없거나 거래의 투명성을 제고시킬 필요가 없는 경우이고, 제3호 또한 ‘그 밖에 상장거래에 의하여 중도매인이 해당 농수산물을 매입하는 것이 현저히 곤란한’ 경우로 정하고 있어 적어도 도매시장개설자의 1차적 판단이 사실적 근거를 토대로 하여 이에 대한 합리적 평가를 거쳐 이루어졌음이 전제되어야 할 것이고 이러한 사실적 근거가 미비되어 있거나 이에 대한 평가가 합리적으로 이루어지지 않은 채로 상장예외품목 지정이 된 경우에는 재량권 행사의 범위를 벗어나서 처분사유에 해당하지 않아 위법하다고 보아야 할 것이다.
(2) 살피건대, 위 인정 사실 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 시장에서 수입당근을 상장예외거래품목으로 지정한 것은 시행규칙 제27조가 정한 각호의 요건들에 대하여 사실적 근거에 따른 심사를 거치지 아니하거나 자의적으로 제3호에 해당한다고 보아 상장예외품목으로 지정한 것으로 상장예외품목 지정요건에 해당하는지 여부의 판단에 관한 재량권 행사의 한계를 넘어서 위법하다고 보아야 한다.
① 이 사건 처분 전에 개최된 2017년 제1차 시장관리운영위원회의 회의 전에 작성된 회의자료에 따르면 수입당근의 경우 반입누적물량은 84.9%로 시행규칙 제27조 제1호에서 정한 예외사유인 반입누적물량 3%를 훨씬 초과하고, 중도매인의 수 또한 84명으로 제2호가 정한 품목의 특성으로 인하여 해당 품목을 취급하는 중도매인이 소수인 품목으로 볼 수도 없으며 위 회의자료에서도 제3호에 해당하는 것으로 적시하고 있으나 중도매인이 수입당근을 매입하는 것이 현저히 곤란한 실증적, 통계적 근거는 밝히지 않고 있다.
② 2014. 6. 가락시장 당근거래실태분석은 2003년부터 2013년까지의 국내산, 수입산 당근의 가격추이를 통하여 양자가 차별화된 시장임을 밝히고 있을 뿐이어서 2014년부터 이 사건 처분이 있기까지 상장거래에 의하여 중도매인이 수입당근을 매수하는 것이 현저히 곤란한지 여부에 대하여 판단할 수 있는 자료는 될 수 없고, 중도매인들에 대한 2016. 1. 설문조사결과도 중도매인들의 이해관계만 반영된 것이어서 이 사건 처분의 근거로 삼기에 부족하다.
③ 중도매인들은 2016년 이전부터 수입당근을 상장거래에서 제외하여 줄 것을 요구하여 왔고 2016. 9.에는 참가인에게 수입당근, 수입포도, 수입바나나를 포함한 청과부류 수입과일 및 수입채소류 일부를 상장예외품목으로 지정하여 줄 것을 요구하여 왔는데 그 근거로는 수입품목은 통관 시부터 가격이 결정되어 도매시장 내에서 가격발견의 의미가 없으며 상장거래 시 상장수수료, 하역비 등이 발생하여 중도매인의 가격경쟁력이 저하되어 영업여건이 악화되고 있는 점을 들고 있으나, 통관 시부터 가격이 결정되는 것은 수입당근뿐 아니라 모든 수입품목에 해당하는 문제일뿐더러 설사 수입상들에게 정해진 수입가격이 있다고 하더라도 상장을 통한 경쟁매매에 의하여 새로운 가격이 형성되는 것이므로 이를 상장예외사유로 삼을 수는 없고, 상장수수료 등 비용은 상장거래가 이루어지는 모든 농수산물에 해당하는 것이므로 중도매인이 수입당근을 매수하는 것이 현저히 곤란하다는 근거가 될 수 없다.
④ 2016년 제5차 시장관리운영위원회 회의자료에서는 중도매인의 경쟁력 강화를 위한 중도매인단체의 요구가 있는 점, 수입당근과 국산당근의 시장이 차별화되어 있는 점, 수입당근을 중도매인 직접거래품목으로 지정해도 도매시장법인은 현행 방식으로 거래가 가능한 점을 들고 있고, 2017년 제1차 시장관리운영위원회 회의자료에서도 수입당근은 반입가격이 사전에 결정되어 상장거래 시 불필요한 비용과 시간이 소요되어 중도매업의 시장경쟁력을 저하시킨다는 점을 들고 있어 결국 수입당근의 상장예외품목 지정은 중도매인들에게 상장거래에 따른 상장수수료 등 비용을 절감하여 시장경쟁력을 높인다는 것을 들고 있을 뿐 수입당근이라는 품목의 어떤 특성으로 인하여 중도매인들이 이를 상장거래에서 구입하는 것이 현저히 곤란한지에 대하여는 아무런 근거를 제시하지 못하고 있다.
⑤ 2016년 제5차 시장관리운영위원회에서 수입당근을 상장예외품목으로 지정하기로 의결하고 이에 따라 참가인이 서울시에 상장예외품목 지정허가요청을 하였으나 서울시는 시행규칙 제27조 제3호의 ‘현저히 곤란한’ 부분에 대하여 재심의를 요구하였고 이에 대하여 2017년 제1차 시장관리운영위원회는 2016년 제5차 시장관리운영위원회와 아무런 사정변경이 없고 새로운 실증적 조사도 거치지 아니한 채 다시 동일한 의결을 하였고 이에 따라 피고의 이 사건 처분이 이루어진 점에서도 시행규칙 제27조 제3호에 해당하는지에 대한 사실적 근거조사와 평가가 이루어졌다고 볼 수 없다.
⑥ 오히려 피고가 분석한 수입당근의 거래실태를 보더라도 2015년의 경우 12,745t이 이 사건 시장에서 거래되었고 그중 경매로 1,437t(11.3%), 정가수의매매로 11,308t(88.7%)의 거래가 이루어졌으며, 2016년의 경우 15,571t이 이 사건 시장에서 거래되어 경매로 9,634t(61.9%), 정가수의매매로 5,937t(38.1%)의 거래가 이루어져 경매를 통한 가격형성의 기능이 이루어지고 있는 것으로 보인다.
⑦ 상당한 물량이 시장에서 거래되고 이를 거래할 중도매인들이 상당수 존재함에도 비상장거래를 할 경우 가격정보가 공개되지 않아 가격결정구조가 불투명하게 되고 중도매인들이 가격형성에 직접 관여함으로 인한 가격왜곡의 가능성이 있으며 이를 기화로 중도매인들이 출하자를 상대로 불공정한 경쟁을 할 우려가 있고, 세금 및 수수료 탈루 등을 목적으로 비상장거래를 하는 등 거래질서가 문란해 질 수 있으며 출하자에 대한 대금정산이 불안정해질 수 있는 등 여러 문제점이 예상될 수 있는데도 수입당근을 상장예외품목으로 지정할 만한 뚜렷한 근거나 공익상의 필요성을 찾아보기 어렵다.
⑧ 농수산물유통법이 농수산물의 거래가 농수산물도매시장에 상장하는 경쟁매매 방식을 통하여 이루어지는 것을 원칙으로 하고 있고 이는 공정하고 투명한 경쟁을 통하여 농수산물의 원활한 유통과 적정한 가격의 유지를 달성하기 위한 것인데 경쟁매매 방식에 있어서 문제가 있다면 매매방식의 제도적 개선을 통하여 공정하고 투명한 거래가 이루어지도록 하여야 할 것이지 상장거래의 원칙을 훼손해가면서 자의적으로 상장예외품목을 지정하는 것은 재량권의 한계를 넘어서는 것이다.
3) 소결론
그렇다면 원고들의 재량권 일탈·남용 주장에 나아가 살필 필요 없이 이 사건 처분은 처분사유가 인정되지 않아 위법하여 취소되어야 한다.
4. 결론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]