원고가 반소제기 전의 변론기일에 진술된 준비서면에서 변제공탁사실을 주장하고 공탁서를 증거로 제출하였다면 반소가 제기된 후 위 주장을 반소에 관한 항변으로 원용하거나 반소에서 변제공탁의 항변을 한 일이 없다 할지라도 법원으로서는 석명권행사를 통하여 본소에서 한 변제공탁주장을 반소에 관한 항변으로 원용하는지 여부를 알아보고 이 점에 관하여 심리하여야 한다.
주문
원심판결 중 반소에 관한 원고(반소피고) 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다
원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다
상고기각 부분의 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다

이유
원고(반소피고)의 상고이유에 대하여
1. 원심은 채택증거에 의하여 피고는 소외인에 대한 대여금채권의 담보를 확보하기 위하여 임대차계약서상의 임차인 명의를 피고로 표시하였을 뿐, 임대차계약의 실질적 임차인은 소외인으로서 피고가 위 임대차계약의 임차인으로서 소외인에게 전대한 것이 아니라고 인정하였는바, 이러한 사실인정은 정당하고 원고 주장과 같은 채증법칙위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 원심은 원고가 1989.1.10. 피고를 공탁물 수령자로 하여 임차보증금 580만 원을 부산지방법원 동부지원 공탁공무원에게 변제공탁한 사실을 인정하면서도 원고에 대하여 피고에게 임차보증금 580만 원과 그 지연손해금의 지급을 명하였다. 이는 원고의 변제공탁항변이 없기 때문인 것으로 보인다.
그런데 기록에 의하면, 원고는 반소가 제기되기 전인 제1심 제5차 변론기일에 진술된 1990.9.13.자 준비서면에서 위의 변제공탁한 사실을 주장하고 공탁서(갑 제3호증)를 증거로 제출하였고, 그럼에도 불구하고 반소가 제기된 후 위 주장을 반소에 관한 항변으로 원용하거나 반소에서 특별히 변제공탁항변을 한 일이 없음은 분명하다.
이와 같이 피고의 반소청구에 의하여 원고의 지급의무가 인정된 임차보증금 580만 원에 관하여 원고가 반소에 대한 변론으로서 변제공탁항변을 명백히 하지는 아니하였으나, 본소의 변론으로서 위 금 580만 원의 변제공탁사실을 주장한 바 있고, 그 공탁서를 증거로 제출하였으므로, 원심으로서는 석명권행사를통하여 본소에서 한 변제공탁주장을 반소에 관한 항변으로 원용하는지 여부를 알아보고 이 점에 관하여 심리하였어야 마땅하다고 할 것이다( 당원 1967.9.26. 선고 67다1742 판결 참조). 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
이상의 이유로 원심판결 중 반소에 관한 원고 패소부분을 파기하여 이 부분사건을 원심법원에 환송하고 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하며 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.