가. 일반적으로 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근저당권설정계약을 함에 있어서 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것이므로, 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다고 할 것이다.


나. 갑 회사의 이사가 부동산 소유자인 을로부터 상호신용금고로부터의 대출을 받아달라는 부탁을 받아 을의 설정용 인감증명서와 인감도장을 소지하고 있음을 기화로 갑 회사가 자기 회사에 대한 병 회사의 광고비채권을 담보하기 위하여 을과 병 회사 명의의 근저당권설정계약을 체결하고, 등기절차를 위임함에 있어서는 등기권리증을 분실한 것처럼 하여 2인의 보증서를 제출하는 방법으로 근저당권설정등기를 경료하여 준 사안에서, 원심이 병 회사가 등기권리증도 없이 을의 설정용 인감증명서와 인감도장만을 소지하고 을의 정당한 대리권자라고 자처하는 갑 회사나 그 직원이 목적부동산의 등기권리증을 소지하지 아니한 까닭을 알아본 바 있었는지, 아니라도 부동산의 소유자인 을에게 담보제공의 의사나 그 위임의 여부를 확인한 바 있었는지 등의 점 등에 관하여 심리하지 아니한 채, 병 회사가 이미 갑 회사에게 물적담보를 제공하여 달라는 요구를 수차 하였던 상태이고, 갑 회사의 직원이 을의 인감증명서와 인감도장을 소지하고 있음을 확인하였다는 사정만으로 병 회사에게 갑 회사나 그 직원이 을을 대리하여 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 판단한 것은 심리미진 또는 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다하여 파기한 사례.
주문
원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 원고가 평소 선후배로 알고 지내던 소외 주식회사 ○○○(이하 소외회사라 한다)의 이사인 소외 1에게 원고 소유인 이 사건 부동산을 담보로 소외 경기상호신용금고로부터 대출을 받아달라고 부탁하면서 대출에 필요한 원고의 설정용인감증명서와 인감도장을 맡긴 사실, 한편 소외 회사는 광고대행업체인 피고 회사로부터 광고비채권을 담보하기 위한 물적담보의 제공을 요구받아 오던 중 위 소외 1이 원고로부터 위의 대출목적으로 인감증명서와 인감도장을 교부받아 오자 이를 이용하여 원고와 피고의 명의로 근저당권설정계약을 체결하고, 등기절차를 위임함에 있어서는 이에 필요한 등기권리증을 분실한 것처럼 하여 2인의 보증서를 제출하는 방법으로 피고의 명의로 채권최고액 금80,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실을 인정한 후, 당시 피고는 이미 소외 회사에게 물적담보를 제공하여 달라는 요구를 수차 하였던 상태이고, 소외 회사의 직원이 원고의 인감증명서와 인감도장을 소지하고 있음을 확인하였으므로, 피고로서는 원고로부터 이 사건 부동산을 담보로 한 금원차용의 대리권을 부여받은 위 소외 1이 그 대리권의 범위를 넘어 피고 회사에게 이 사건 근저당권을 설정하여 줌에 대하여 원고를 대리하여 위 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 판단하였다.
그러나. 일반적으로 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근저당권설정계약을 함에 있어서 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지의 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것이므로 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다고 할 것인데, 위 인정의 근저당권설정경위와 기록에 비추어 보면 피고 회사의 직원인 소외 2가 등기권리증도 없이 원고의 설정용 인감증명서와 인감도장만을 소지한 소외 회사의 담당직원과 위 근저당권설정계약을 체결하였다는 것이고, 또 원고는 위 소외 1이 대출절차를 마친 뒤 통지를 하면 그때 등기권리증을 가지고 나가 대출서류에 서명하기로 하였다고 주장, 입증하고 있으므로, 원심으로서는 피고가 위 근저당권설정계약을 체결할 당시에 원고의 정당한 대리권자라고 자처하는 소외회사나 그 직원이 목적부동산의 등기권리증을 소지하지 아니한 까닭을 알아본 바 있었는지, 아니라도 원고에게 담보제공의 의사나 그 위임의 여부를 확인한 바 있었는지 등의 점에 관하여 나아가 심리한 후에 피고에게 과실이 있었는지의 여부를 판단하였어야 할 것이다.
따라서, 원심이 이러한 점을 심리하지 아니한 채 그 설시와 같은 사정만으로 피고에게 소외회사나 그 직원이 원고를 대리하여 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 판단하고 만 것은 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 권한을 넘은 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.