[1] 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙은 피고인이 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 사건에서 약식명령의 주문에서 정한 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것이므로, 그 죄명이나 적용법조가 약식명령의 경우보다 불이익하게 변경되었다고 하더라도 선고한 형이 약식명령과 같거나 약식명령보다 가벼운 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 위배된 조치라고 할 수 없다.


[2] 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구하였는데, 검사가 당초 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실로 공소제기하였다가 제1심에서 사서명위조 및 위조사서명행사의 공소사실을 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경을 신청한 사안에서, 두 공소사실은 기초가 되는 사회적 사실관계가 범행의 일시와 장소, 상대방, 행위 태양, 수단과 방법 등 기본적인 점에서 동일할 뿐만 아니라, 주위적 공소사실이 유죄로 되면 예비적 공소사실은 주위적 공소사실에 흡수되고 주위적 공소사실이 무죄로 될 경우에만 예비적 공소사실의 범죄가 성립할 수 있는 관계에 있어 규범적으로 보아 공소사실의 동일성이 있다고 보이고, 나아가 피고인에 대하여 사서명위조와 위조사서명행사의 범죄사실이 인정되는 경우에는 비록 사서명위조죄와 위조사서명행사죄의 법정형에 유기징역형만 있다 하더라도 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지 원칙이 적용되어 벌금형을 선고할 수 있으므로, 위와 같은 불이익변경금지 원칙 등을 이유로 공소장변경을 불허할 것은 아닌데도, 이를 불허한 채 원래의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치에 공소사실의 동일성이나 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 먼저 피고인의 상고를 본다.
피고인은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
2. 다음으로 검사의 상고이유를 판단한다.
형사소송법 제298조 제1항은 “검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.”고 규정하고 있다. 이 규정의 취지는 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 뜻으로 해석되고( 대법원 1999. 4. 13. 선고 99도375 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 등 참조), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004도4744 판결 등 참조).
한편 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙은 피고인이 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 사건에서 약식명령의 주문에서 정한 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것이므로, 그 죄명이나 적용법조가 약식명령의 경우보다 불이익하게 변경되었다고 하더라도 선고한 형이 약식명령과 같거나 약식명령보다 가벼운 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 위배된 조치라고 할 수 없다 ( 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1595 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 공소사실 중 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 대하여, 사서명위조 및 위조사서명행사의 공소사실을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 검사의 공소장변경허가신청을 그 판시와 같은 이유로 불허한 다음, 범죄사실의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하여 이 부분에 대한 검사의 항소를 기각하였다.
그러나 기록에 의하면, 당초 공소제기된 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실은 “피고인이 2008. 7. 25. 자신의 주거지에서 주식회사 엘지파워콤(이하 ‘엘지파워콤’이라 한다)에 전화를 걸어 성명불상의 담당자에게 행사할 목적으로 권한 없이 마치 자신이 공소외인인 것처럼 행세하면서 공소외인의 주민등록번호 등을 불러주는 방법으로 그 담당자로 하여금 공소외인 명의의 엘지파워콤 서비스 신청서 1부를 작성하게 함으로써 권리의무에 관한 사문서인 공소외인 명의의 서비스 신청서 1부를 위조하고, 이를 비치하게 하여 행사하였다.”는 것이고, 검사가 예비적 공소사실로 공소장변경허가를 신청한 사서명위조 및 위조사서명행사의 공소사실은 “피고인이 2008. 7. 25. 자신의 주거지에서 엘지파워콤의 초고속인터넷을 설치하면서 행사할 목적으로 권한 없이 마치 자신이 공소외인인 것처럼 행세하면서 인터넷을 설치한 성명불상자가 제시하는 휴대정보단말기(PDA)에 공소외인 명의로 서명함으로써 피고인은 행사할 목적으로 사서명인 공소외인의 서명을 위조하고 이를 비치하게 하여 행사하였다.”는 것이어서 두 공소사실은 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 범행의 일시와 장소, 상대방, 행위 태양, 수단과 방법 등 기본적인 점에서 동일할 뿐만 아니라, 죄의 성립 여부를 보면, 주위적 공소사실이 유죄로 되면 예비적 공소사실은 주위적 공소사실에 흡수되고 주위적 공소사실이 무죄로 될 경우에만 예비적 공소사실의 범죄가 성립할 수 있는 관계에 있으므로( 대법원 1978. 9. 26. 선고 78도1787 판결 등 참조), 규범적으로 보아 공소사실의 동일성이 있다고 보인다. 따라서 원심으로서는 검사의 공소장변경허가신청을 받아들인 다음 예비적으로 추가된 공소사실에 대하여도 심리하였어야 한다. 아울러 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 이 사건에서 피고인에 대하여 사서명위조와 위조사서명행사의 범죄사실이 인정되는 경우에는 비록 사서명위조죄와 위조사서명행사죄의 법정형에 유기징역형만 있다 하더라도 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 벌금형을 선고할 수 있는 것이므로( 대법원 1955. 7. 15. 선고 4288형상74 판결, 대법원 2011. 6. 24. 선고 2009도5782 판결 등 참조), 위와 같은 불이익변경금지의 원칙 등을 이유로 이 사건 공소장변경허가신청을 불허할 것은 아니다.
그럼에도 원심이 이에 이르지 아니하고 검사의 공소장변경허가신청을 불허한 채 원래의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 판시와 같은 이유를 들어 그대로 유지하였으니, 이 부분 원심판결에는 공소사실의 동일성이나 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 검사의 나머지 상고이유에 대하여 살펴볼 필요 없이 원심판결 중 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 그 파기되어야 할 부분은 피고인에 대한 원심판결의 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 결국 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.