[1] 증권회사와 고객 사이에 주식의 포괄적 일임매매의 약정이 있는 경우에 그 직원이 결과적으로 수익성 없는 주식 거래를 반복하였다는 사정만으로 선량한 관리자로서의 주의의무(충실의무)를 위배하였다고 할 수는 없으나, 증권회사가 고객과 포괄적 일임매매 약정을 하였음을 기화로 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 무시하고 회사의 영업 실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 경우에는 과당매매행위로서 불법행위가 성립된다.


[2] 증권회사의 직원이 충실의무를 위반하여 과당매매행위를 한 것인지의 여부는 고객 구좌에 대한 증권회사의 지배 여부, 주식 매매의 동기 및 경위, 거래기간과 매매횟수 및 양자의 비율, 매입 주식의 평균적 보유기간, 매매 주식 중 단기매매가 차지하는 비율, 동일 주식의 매입·매도를 반복한 것인지의 여부, 수수료 등 비용을 공제한 후의 이익 여부, 운용액 및 운용기간에 비추어 본 수수료액의 과다 여부, 손해액에서 수수료가 차지하는 비율, 단기매매가 많이 이루어져야 할 특별한 사정이 있는지의 여부 등 제반 사정을 참작하여 주식 매매의 반복이 전문가로서의 합리적인 선택이라고 볼 수 있는지의 여부를 기준으로 판단하여야 한다.


[3] 증권회사 직원이 고객과의 포괄적인 일임매매의 약정을 한 이래 고객이 거래 중단을 요청한 때까지 1년 남짓한 사이에 무려 총 678회의 매수·매도행위를 반복하였고, 그 거래의 대부분은 매수한 당일 또는 3일 이내의 단기간에 매도가 이루어졌으며, 매도 후에도 다른 종목의 주식을 매수하는 것이 아니라 며칠 이내에 같은 회사의 주식을 다시 매수하는 방법을 취한 경우가 많았고, 거래가격에 관하여도 매수한 가격보다 낮거나 동일한 가격으로 단기간에 매도하거나, 매도한 가격보다 높거나 동일한 가격으로 매수하고, 매수한 가격보다 높은 가격이라고 하더라도 거래수수료와 거래세액을 공제하면 고객에게는 거의 이익이 없거나 오히려 손해가 발생할 정도로 가격 상승이 소폭인 수익성 없는 거래행위를 한 경우가 많았으며, 증권회사 직원이 처음 고객의 계좌를 관리할 당시 고객이 보유하던 주식의 가치는 금 190,523,308원 상당이었는데 거래 중단 요청시에는 시가 합계 금 33,396,000원 상당의 주식과 예탁금 175,191원만 남게 되었으며, 그 반면 같은 운용기간 동안 고객은 증권회사에게 무려 합계 금 95,489,550원의 거래수수료를 부담하였고, 거래세액도 합계 금 17,947,285원을 부담하게 되었으며, 한편 기록상 단기매매가 그와 같이 다수 이루어져야 할 특별한 사정이 있다고 인정할 자료도 없다면, 비록 증권 거래가 본래 여러 불확정 요소에 의한 위험성을 동반할 수밖에 없고 당시 증시 침체로 인하여 전반적으로 거의 모든 주식의 주가가 하락하고 있었다는 사정을 고려한다고 하더라도, 증권회사 직원의 위와 같은 주식 매매행위는 전문가로서의 합리적인 선택이라고는 도저히 볼 수 없다고 할 것이어서 증권회사 직원이 고객에 대한 충실의무에 위반하여 고객의 이익을 무시하고 회사의 영업 실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 과당매매행위를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 것이라고 인정할 여지가 충분히 있다고 본 사례.
주문
원심판결의 피고 신한증권 주식회사, 피고 5에 대한 예비적 청구에 관한 부분 중 손해배상 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 위 피고들에 대한 나머지 상고 및 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 상고를 기각한다. 상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 채증법칙 위반의 주장에 대하여
원심판결 이유를 살펴보면, 원심은 피고 신한증권 주식회사(이하 피고 회사라고 한다)의 안산지점장으로 있던 피고 3, 피고 2, 피고 4, 피고 5가 원고로부터 적법한 위임을 받아 주식을 매수하고 매도하였다는 점에 관한 입증책임이 위 피고들에게 있음을 전제로 그 인정 여부를 판단하고 있음이 분명하므로, 상고이유 중 원심이 이 점에 관하여 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 부분은 받아들일 수 없고, 한편 원심이 거시한 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원고가 위 피고들에게 이 사건 주식의 거래를 포괄적으로 위임하였다고 인정한 원심의 조처도 정당한 것으로 수긍이 되므로, 상고이유 중 원심이 이 점에 관하여 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였다는 주장 부분은 받아들일 수 없다.
2. 충실의무 위반의 주장에 대하여
가. 원심은 이 사건 예비적 청구 중 원고의 다음과 같은 주장, 즉, 위 피고 3 등이 포괄적 일임매매 약정에 따라 이 사건 주식을 처분하였다고 하더라도 위 피고 등은 고객인 원고에 대한 보호의무에 따라 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하였어야 할 터인데도 이를 위반하여 피고 회사의 영업 실적만 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 회전매매를 반복하는 불법행위를 저질렀으므로 위 피고들 및 그 사용자인 피고 회사에 대하여 그 손해의 배상을 구한다는 주장에 대하여, 위 피고들이 이 사건 주식 또는 이 사건 주식에 관하여 유·무상증자된 주식을 처분한 것은 원고의 포괄적인 위임에 따라 이루어진 것이고, 또한 증권 거래는 본래 여러 불확정 요소에 의한 위험성을 동반할 수밖에 없는 것으로서 그 가격 변동을 예견하는 것 자체가 매우 곤란하여 도대체 어느 시점에서 주식을 매도하고 매수하여야 결국에 있어 고객의 이익을 실현하는 것으로 되는 것인지의 여부에 관하여 예견 판단하기가 사실상 불가능에 가깝다고 할 수 있을 뿐더러 당시는 증시 침체로 인하여 전반적으로 거의 모든 주식의 주가가 하락하고 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 포괄적인 위임을 받은 위 피고들이 결과적으로 수익성 없는 반복적인 주식 거래를 하였다는 것만으로는 원고에 대한 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니하였다고 단정하기 어렵다는 이유로 이를 배척하였다.
나. 그러나, 원심의 이러한 판단에는 일부 수긍하기 어려운 점이 있다.
(1) 증권회사와 고객 사이에 주식의 포괄적 일임매매의 약정이 있는 경우에 그 직원이 결과적으로 수익성 없는 주식 거래를 반복하였다는 사정만으로 선량한 관리자로서의 주의의무(충실의무)를 위배하였다고 할 수 없음은 원심이 판시한 바와 같다 할 것이나, 증권회사가 고객과 포괄적 일임매매 약정을 하였음을 기화로 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 무시하고 회사의 영업 실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 경우에는 과당매매행위로서 불법행위가 성립된다고 할 것이고( 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다38199 판결 참조), 한편 증권회사의 직원이 충실의무를 위반하여 과당매매행위를 한 것인지의 여부는 고객 구좌에 대한 증권회사의 지배 여부, 주식 매매의 동기 및 경위, 거래기간과 매매횟수 및 양자의 비율, 매입 주식의 평균적 보유기간, 매매 주식 중 단기매매가 차지하는 비율, 동일 주식의 매입·매도를 반복한 것인지의 여부, 수수료 등 비용을 공제한 후의 이익 여부, 운용액 및 운용기간에 비추어 본 수수료액의 과다 여부, 손해액에서 수수료가 차지하는 비율, 단기매매가 많이 이루어져야 할 특별한 사정이 있는지의 여부 등 제반 사정을 참작하여 주식 매매의 반복이 전문가로서의 합리적인 선택이라고 볼 수 있는지의 여부를 기준으로 판단하여야 할 것이다.
(2) 그런데 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고 회사의 안산지점 지점장이던 피고 5는 1992. 6. 20. 원고와 포괄적인 일임매매의 약정을 한 이래 원고가 거래 중단을 요청한 1993. 7. 10.까지 1년 남짓한 사이에 무려 총 678회의 매수·매도행위를 반복하였고, 그 거래의 대부분은 매수한 당일 또는 3일 이내의 단기간에 매도가 이루어졌으며, 매도 후에도 다른 종목의 주식을 매수하는 것이 아니라 며칠 이내에 같은 회사의 주식을 다시 매수하는 방법을 취한 경우가 많은 사실, 거래가격에 관하여도 매수한 가격보다 낮거나 동일한 가격으로 단기간에 매도하거나, 매도한 가격보다 높거나 동일한 가격으로 매수하고, 매수한 가격보다 높은 가격이라고 하더라도 거래수수료와 거래세액을 공제하면 원고에게는 거의 이익이 없거나 오히려 손해가 발생할 정도로 가격 상승이 소폭인 수익성 없는 거래행위를 한 경우가 많은 사실, 피고 5가 1992. 6. 20. 처음 원고의 계좌를 관리할 당시 원고가 보유하던 주식의 가치는 190,523,308원 상당이었는데 1993. 7. 10.에는 시가 합계 금 33,396,000원 상당의 대농주식 2,760주와 예탁금 175,191원만 남게 되었으며, 그 반면 같은 운용기간 동안 원고는 피고 신한증권 주식회사에게 무려 합계 금 95,489,550원의 거래수수료를 부담하였고, 거래세액도 합계 금 17,947,285원을 부담하게 된 사실을 인정할 수 있고, 한편 기록상 단기매매가 그와 같이 다수 이루어져야 할 특별한 사정이 있다고 인정할 자료도 없다.
위와 같은 사정에 비추어 보면, 비록 증권 거래가 본래 여러 불확정 요소에 의한 위험성을 동반할 수밖에 없고 당시 증시 침체로 인하여 전반적으로 거의 모든 주식의 주가가 하락하고 있었다는 사정을 고려한다고 하더라도, 피고 5의 위와 같은 주식 매매행위는 전문가로서의 합리적인 선택이라고는 도저히 볼 수 없다고 할 것이고, 위 피고가 고객에 대한 충실의무에 위반하여 원고의 이익을 무시하고 회사의 영업 실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 과당매매행위를 함으로써 원고에게 손해를 입힌 것이라고 인정할 여지가 충분히 있다고 할 것이다.
(3) 그럼에도 불구하고 원심이 피고 5의 거래가 포괄적 일임매매 약정에 따른 과당매매인지의 여부에 관한 제반 사정에 관하여 충분히 살펴보지 아니한 채, 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 이 사건 예비적 청구 중 피고 회사 및 피고 5에 대한 손해배상 청구를 배척하고 만 것은 주식 거래에 있어서의 충실의무에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
다. 원고의 피고 3, 피고 2, 피고 4에 대한 예비적 청구에 관한 원심의 판단은 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보아도, 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결의 피고 회사 및 피고 5에 대한 예비적 청구에 관한 부분 중 손해배상 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 위 피고들에 대한 나머지 상고 및 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 소송비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.