가. 현행 형사소송법상 항소심은 기본적으로 실체적 진실을 추구하는 면에서 속심적 기능이 강조되고 있고, 다만 사후심적 요소를 도입한 형사소송법의 조문들이 남상소의 폐단을 억제하고 항소법원의 부담을 감소시킨다는 소송경제상의 필요에서 항소심의 속심적 성격에 제한을 가하고 있음에 불과하다.


나. 공소의 효력과 판결의 기판력의 기준시점은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시라고 할 것이나, 항소된 경우 그 시점은 현행 항소심의 구조에 비추어 항소심 판결선고시라고 함이 타당하고, 그것은 파기자판한 경우이든 항소기각된 경우든 다를 바가 없다.


다. 포괄일죄인 상습절도 사실의 일부에 대한 공소(단순절도)의 효력은 그 공소제기된 사건의 항소심 판결선고시까지 범해진, 그와 포괄일죄의 관계에 있는 다른 범죄사실에도 미치므로 그 다른 범죄사실(상습절도)에 대하여 별개의 공소가 제기된 경우에는 면소판결을 하여야 한다.
주문
상고를기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하면, 피고인은 단순절도죄로 기소된 별건으로서 부산지방법원 마산지원에서 1981.12.15 벌금 200,000원을 선고받고 항소하여 항소심 계속중인 1982.2.9 2차례에 걸쳐 이 사건 범행에 이르렀던 바, 위 항소된 별건은 1982.4.22 부산지방법원에서 항소가 기각되어 그 판결이 동년 4.30 확정된 사실이 인정된다. 원심은 위 벌금형선고를 받아 확정된 별건의 단순절도죄와 이 사건 상습절도죄는 다같이 절도의 습벽에서 이루어진 것으로서 실체법상 포괄일죄의 관계에 있는 상습절도죄의 일부가 별개로 기소된 것이기 때문에 위 벌금형을 선고받아 확정된 별건 단순절도의 판결의 기판력은 포괄일죄의 관계에 있는 이 사건 공소사실에 대하여도 미치는 것이라고 하여 이 사건 피고인의 형사피고사건에 대하여 면소의 판결을 선고함과 동시에 피고인에 대한 보호감호청구를 기각하고 있다.
2. 먼저 형사판결의 기판력의 시적 범위에 관하여
제1심 판결선고시를 기준으로 하여야 한다는 논지의 주장에 대하여 살피건대, 무릇 공소의 효력과 판결의 확정력은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 하여 가리게 되고 그때까지 행하여진 행위에 대해서만 공소의 효력과 판결의 확정력이 미친다고 함이 당원의 판례로 하는 입장이지만 ( 당원 1973.8.31 선고 73도1366; 1979.2.27 선고 79도82; 1980.5.27 선고 80도893; 1982.12.28 선고 82도2500 각 판결 참조), 제1심 판결에 대하여 항소가 제기된 경우 사실심리의 가능성이 있는 최후의 싯점이 제1심 판결선고시인가 항소심 판결선고시인가를 결정하기 위해서는 현행 형사항소심의 구조와 관련하여 형사소송의 이념은 물론 형사소송법의 규정, 종전 당원의 판례 및 소송실무상의 요청 등 여러사정을 고려하지 않을 수 없다.
현행 형사소송법은 종전의 복심적 항소심 구조를 대폭 개편하여 항소이유를 법정하고 (형사소송법, 이하 같다. 제361조의 5), 항소이유서의 제출을 의무화하고 있으며 ( 제361조의 3), 항소법원의 심판대상은 우선 항소이유서에 포함된 사항으로서 ( 제364조 제1항)항소이유 없다고 인정한 때에는 판결로서 항소를 기각하고 ( 제364조 제4항), 항소이유가 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결을 하여야 한다고 규정하여( 제364조 제6항) 이른바 사후심적인 요소를 대폭 도입하고 있음은 부인할 수 없다.
그러나 한편 동법은 항소이유로서 사실오인과 양형부당의 사유를 포함시켜( 제361조의 5 제14호 및 제15호) 항소심에 사실심으로서의 기능을 부여하고 있고, 제1심 판결 후에 발생한 사유라고 할지라도 판결 후에 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때 ( 제361조의 5 제2호)와 재심청구의 사유가 있는 때 ( 동조 제13호)에는 이를 항소심판결선고시를 기준으로 하여 판단자료로 삼아야 하고 ( 당원 1966.3.3 선고 65도1229 판결 참조) 항소이유가 있는 경우에는 물론( 제364조 제6항) 항소이유서가 제출되지 아니한 경우에도 판결에 영향을 미친 위법이 있는 경우에는 제1심 판결을 파기하고 스스로 피고 사건에 관하여 다시 판결하여야 하며 ( 제364조 제2항, 당원 1968.9.2 선고 68도1028 판결 및 1973.11.6.자 73도70 결정참조), 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있고 ( 제364조 제2항), 제1심 법원에서 증거로 할 수 있던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있을 뿐 아니라 ( 제364조 제3항) 항소심이 기초로 할 증거는 그에 국한되지 아니하고 항소심의 사실심리나 증거조사 등에 법조문상 하등 제한이 없이 제1심의 공판절차가 준용되는 점 ( 제370조)등을 종합하여 보면 실체적 진실을 추구하는 면에 있어서는 사실심의 종심으로서 항소법원의 속심적 기능이 강조되고 있음을 알 수 있다.
당원도 이미 현행 형사항소심은 단순한 사후심이 아님을 누차 천명한 바 있고 ( 당원 1963.10.22 선고 64도247; 1966.3.3 선고 65도1229; 1966.5.17 선고 66도125 각 판결 등 참조), 현재의 형사소송실무의 현장에서 보더라도 사무량의 폭주와 구속기간의 제약 때문에 제1심의 공판중심주의나 직접주의에 의한 심리가 충분히 이루어지지 못하여 실체적 진실발견에 부족함이 있고, 양형에 영향을 줄 사유(예컨대 피해배상이나 합의 등)가 제1심 판결 이후에 발생하는 경우가 허다하여 피고인의 이익을 위한다는 점에서도 항소심의 속심으로서의 역할은 등한시될 수 없다고 할 것인바, 앞서 본 사후심적 요소를 도입한 형사소송법의 관계조문들은 다만 남상소의 폐단을 억제하고 항소법원의 업무부담을 줄여 준다는 소송경제적인 필요에서 항소심의 속심적 성격에 제한을 가하고 있음에 불과하다고 할 것이다( 당원 1968.9.5 선고 68도1010 판결 참조), 이상과 같은 여러 가지 점을 종합하여 본다면 형사판결의 기판력의 시적 범위를 정하는 사실심리의 가능성이 있는 최후의 싯점이란 항소심판결선고시라고 봄이 타당하고, 이 기준싯점은 항소심이 항소를 받아들여 파기자판한 경우든 항소를 기각한 경우든 달라질 수 없다고 할 것이므로 그렇다면 위 기준싯점내에 행하여진 모든 범죄행위는 그 단일성과 동일성이 인정되는 한 설사 그 일부만이 기소되었다 하더라도 그 모두에 공소의 효력과 판결의 확정력이 미친다고 보아야 타당할 것인바, 이 사건에서 피고인이 비록 앞서 본바와 같이 단순절도로 기소되었다 하더라도 그 공소의 효력은 상습절도로 기소된 이 사건 범죄사실에 대해서도 미침이 포괄일죄의 법리상 당연하다고 할 것이며, 그런 이유에서 원심이 위 단순절도로 벌금을 선고받아 확정된 피고인에 대한 별건판결의 기판력이 이 사건 공소사실에도 미친다고 하여 피고인에게 면소의 판결을 선고함과 동시에 검사의 보호감호청구를 기각한 조처는 정당하여 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 논지는 이유없고, 거시 당원 1973.8.31 선고 73도1366 판결을 살펴보면 그 전반부에서는 여러 절도행위가 포괄적 일죄인 상습특수절도의 단순일죄를 구성하는 경우에 있어서는 상습특수절도 사건의 공소의 효력과 판결의 확정력은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 싯점인 판결선고시를 기준으로 하여 가리게 되고 그때까지 행하여진 행위에 관하여는 공소의 효력과 판결의 기판력이 미치게 된다고 설시되어 있어 오히려 이 사건에서의 원심판단과 궤를 같이 하고 있을 뿐만 아니라 그 후반부에서는 심리미진을 탓하는 것으로 보여지므로 본건과는 비교조차 할 수 없다.
3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.