광업법 제5조, 제24조, 제26조, 제28조의 규정취지는 동일한 광구에서 어떤 광물에 관하여 광업권 설정이 된 경우에는 그 광물과 동일 광상에 부존하는 다른 광물에 대한 광업권설정은 이를 허가하지 아니한다는 것으로 볼 것이고 또 일단 설정된 광업권은 취소되지 않는 한 그 광업권의 존속기간동안 유효하게 존속하는 것이며 그 광업권 출원구역의 광물채굴이 경제적 가치가 없다는 이유만으로 당연히 소멸하는 것은 아니라 할 것이므로, 이건 광구에 설정된 규석광업권이 적법하게 취소된 바 없다면 그 규석과 동일한 모암에 함께 함유되어 있는 수정에 대하여 또 다시 그 광업권설정을 허가한 것은 동일한 광물에 대한 광업권의 중복설정으로 위법하다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 광구(경남 울주군 삼남면 소재 언양지적 제88호)에 관하여 1956.10.4 소외인들 앞으로 규석광업권의 설정이 허가되어 그 등록이 마쳐졌고 위 광업권은 순차 전전된 끝에 1980.5.9피고 보조참가인에게 이전되었으며 1981.7.3자로 그 존속기간연장(1981.10.5-1991.9.30 원심판결에는 1981.9.30까지로 되어 있으나 이는 오기임이 명백하다)등록이 된 사실, 광업법이 1981.1.29자로 개정되어 수정이 법정광물로 추가되자 원고는 같은해 7.30 위 광구에 대한 수정광업권설정출원을 하였고 그 뒤에 피고 보조참가인이 광업권 제51조에 따른 광종추가확인신청을 하였는바 피고는 피고 보조참가인의 위 추가확인신청을 받아들이지 아니하고 1982.8.17자로 원고에 대하여 위 광업권설정출원을 허가하여 원고명의의 수정광업권등록이 이루어졌던 사실, 이에 피고 보조참가인이 이의신청을 제기하자 같은해12.23 동력자원부 광업조정위원회는 광업권자가 광구에서 등록을 한 광물과 동일 광상중에 부존하는 다른 광물을 신고하면 이를 확인, 수리하여야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 원고에게 별도의 광업권설정을 허가하였음은 부당하다 하여 원고의 수정광업권을 취소하기로 의결하였고 이에 따라 피고가 1983.1.10자로 원고의 광업권을 취소하는 이 사건 처분을 내린 사실등이 인정된다고 전제한 다음, 이 사건 취소처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하는 이유로서, 광업법 제17조 및 동법시행령 제92조 제2항에 의하면, 광업권의 설정을 받고자 하는 자는 피고에게 출원하여 그 허가를 받아야 하고 다만 같은법 제51조는 그 예외로서 광업권자는 그 광구에서 등록한 광물과 동일 광상중에 부존하는 다른 광물에 관하여는 이를 신고하여 그 광물의 존재를 확인받아서 채굴할 수 있는 것으로 규정하고 있는바 위 제51조에서 부존이라 함은 광상의 모암에 어느 주되는 광물이 함유되어 있고 이에 부수적으로 수반하여 존재하는 종성분의 광물을 말한다고 할 것인바 증거들에 의하면, 이 사건 광구에는 위 규석과 수정이 화강암을 모암으로 하여 함께 함유되어 있기는 하나 그중 규석은 경제적 개발가치가 전혀 없어 그 광업권자인 피고 보조참가인이 이를 채굴하거나 그 채굴준비를 한 사실이 없는 반면 수정은 광업권을 설정함에 합당한 품위와 양을 갖춘 사실이 인정되어서 위 광구내의 모암인 화강암에 함유된 주되는 광물은 수정이지 규석은 아니라 할 것이니 위 수정에 대한 광업권은 위 법 제17조에 따른 출원절차를 거쳐 설정되어야 할 것이고 위 법 제51조 소정의 확인신고에 따른 광종추가의 대상이 될 수 없다 할 것이므로 피고 보조참가인의 위 신청은 받아들여질 수 없고 따라서 원고에 대한 수정광업권의 설정, 허가는 적법 타당함에도 피고가 이를 취소한 이건 취소처분은 위법하다고 판시하고 있다.
그러나 광업법에 의하면, 광업권은 일정한 광구에서 등록을 한 광물과 이와 동일광상중에 부존하는 다른 광물을 채굴 및 취득하는 권리이고( 광업법 제5조 참조) 동일한 구역에는 이종광물에 있어서의 일정한 예외의 경우를 제외하고는 2이상의 광업권을 설정할 수 없으며( 같은법 제24조 참조) 광업권설정의 출원구역이 출원당시에 동종광물의 광구와 중복된 경우에는 그 중복된 구역에 대한 광업권의 설정은 이를 허가하지 아니하며 이 경우 동일 광상중에 부존하는 이종광물은 이를 동일광물로 본다( 같은법 제26조, 제28조 참조)고 규정하고 있는바 위 규정내용은 동일한 구역에는 이미 광업권이 설정된 광물과 동일한 광물에 대한 광업권을 중복 설정할 수 없고 광업권설정에 있어서 이미 설정된 광물과 동일광상중에 부존하는 이종광물은 동일광물로 보게 되므로 어떤광물에 관하여 광업권설정이 된 경우에는 그 광물과 동일광상에 부존하는 다른 광물에 대한 광업권설정은 이를 허가하지 아니한다는 것이라고 볼것이다. 또 일단 설정된 광업권은 광업법 제38조 내지 제40조등의 규정에 의하여 그 광업권이 취소되지 않는 한 그 광업권의 존속기간동안 유효하게 존속하는 것이며 그 광업권출원구역의 광물채굴이 경제적 가치가 없다는 이유만으로 당연히 소멸하는 것은 아니라 할 것이다.
이 건에 있어서 원판시 이건 광구에 이미 설정된 규석광업권이 적법하게 취소된바 없다면 그 광업권은 그 존속기간동안 유효하게 존속하고 있다 할 것이고 원심이 설시하고 있는 바와 같이 피고가 그 규석과 동일한 모암에 함께 함유되어 있는 수정에 대하여 또 다시 그 광업권설정을 허가한 것이라면 위 규석과 수정은 동일광상중에 부존하는 이종광물로서 그 광업권설정에 있어서 동일광물로 보아야 할 것이므로 이미 설정된 규석광업권이 존속하고 있는 한 그 광구에서의 수정광업권의 설정은 동일한 광물에 대한 광업권의 중복설정으로서 위법한 것이라 할 것이다. 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고의 수정광업권설정이 적법하다 하여 피고가 한 위 광업권취소처분이 위법하다고 판시한 것은 광업권설정에 관한 법리오해 내지 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 원심판결은 이미 이 점에서 파기를 면할 수 없으므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.