[1] 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우, 어떠한 처분을 할 것인가 하는 것은 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있고, 그 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다.


[2] 명예퇴직 합의 후 명예퇴직 예정일 사이에 허위로 병가를 받아 다른 회사에 근무하였음을 사유로 한 징계해임처분이 징계재량권의 일탈·남용으로 볼 수 없다고 한 사례.


[3] 명예퇴직은 근로자가 명예퇴직의 신청(청약)을 하면 사용자가 요건을 심사한 후 이를 승인(승낙)함으로써 합의에 의하여 근로관계를 종료시키는 것이고, 이러한 합의가 있은 후에는 당사자 일방이 임의로 그 의사표시를 철회할 수 없으며, 이 합의에 따라 명예퇴직예정일이 도래하면 근로자는 당연히 퇴직되고 사용자는 명예퇴직금을 지급할 의무를 부담하게 되는 것이나, 다만 위와 같은 명예퇴직 합의 이후 명예퇴직예정일 도래 이전에 근로자에게 근로관계를 계속하게 하는 것이 곤란할 정도의 중대한 비위행위가 있는 경우에는 사용자로서는 명예퇴직의 승인을 철회할 수 있다.


[4] 근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공할 것을 약정하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급할 것을 약정하는 쌍무계약으로서(근로기준법 제17조), 근로자의 임금청구권은 특별한 약정이나 관습이 없으면 근로를 제공함으로써 비로소 발생하는 것이고 근로자가 근로를 제공하지 않은 이상 그 대가관계인 임금청구권을 갖지 못한다.
주문
원심판결 중 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심 판단의 요지
원심은, 피고(반소원고, 이하 '피고 연구원'이라고만 한다)가 전기통신기본법에 의하여 정보, 통신, 전자분야의 발전에 필요한 지식과 기술의 창조, 개발 및 보급 등을 목적으로 설립되어 국가 등으로부터 보조금 등을 지급받아 운영되는 연구기관이고, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)는 1981. 8.경 피고 연구원에 입사하여 피고 연구원 내 무선방송기술연구소 광대역이동멀티미디어 연구부에서 근무하다가, 1998. 6. 1.경 피고 연구원으로부터 퇴직 대상자로 선정되었다는 통보를 받고 명예희망퇴직신청을 하여, 1998. 6. 19. 피고 연구원으로부터 같은 해 9. 18.자로 명예희망퇴직을 명하는 인사발령을 받은 뒤, 같은 해 6. 22. 소외 한국루센트 테크놀로지스(LUCENT TECHNOLOGIES) 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)에 입사하여 근무하면서, 피고 연구원으로부터는 같은 해 7. 1.부터 같은 달 31.까지 병가를 신청하여 승인받고, 이어 같은 해 8. 1.부터 같은 달 31.까지 병가를 연장승인 받아 피고 연구원에 출근하지 않았는데, 피고 연구원이 1998. 8.경 국민연금관리공단으로부터 원고의 국민연금이 이중으로 납부되고 있다는 사실을 통지받고 원고가 피고 연구원 인사규정의 겸직금지규정과 근무요령의 병가신청에 관한 규정을 위반하였음을 사유로 원고를 징계절차에 회부하여 1998. 9. 5. 원고에 대하여 해임처분을 하면서 명예희망퇴직발령을 취소한 사실을 인정한 다음, 원고가 허위진단서를 첨부하여 병가를 받고 다른 직장에 취업하여 겸직 근무한 행위는 피고 연구원 인사규정 등에 따른 징계사유에 해당되나, 원고에 대한 해임처분은 ① 피고 연구원이 1997. 말의 금융위기로 인한 경비절감의 필요성과 시스템공학센터와의 통합계획 때문에 그 인원을 감축하여야 할 형편에 이르자, 직원들의 자발적인 퇴직을 유도하기 위하여 명예희망퇴직제도를 신설하여 한시적으로 운영하기로 하고 직원들과의 사전협의절차 없이 퇴직 대상자를 선정하여 직원들에게 일방적으로 통지하였고, 이에 원고 등 퇴직 대상자들은 당시 대량실업 사태로 새로운 직장을 구하기 힘든 상황임에도 피고 연구원 내의 분위기에 밀려 퇴직을 결심하고 사직원을 제출하게 된 점, ② 원고가 1998. 6. 1. 피고 연구원에게 명예희망퇴직신청서를 제출하면서 소외 회사에서의 근무를 고려하여 빠른 시일 내인 같은 해 6. 10.자로 퇴직할 것을 희망하였으나, 피고 연구원이 다음날 퇴직희망자들 중 같은 해 7. 1.부터 같은 해 9. 30.까지 사이에 근무기간이 15년에 달하는 직원들에 대하여 명예희망퇴직금에 대한 과세문제를 거론하면서 세금경감을 위하여 근무기간 15년이 되는 날에 퇴직처리할 것이라고 공고하여, 원고는 피고 연구원의 유도지침에 따라 근무기간이 15년에 이르는 같은 해 9. 18.자로 사직한다는 사직원을 제출함으로써 피고 연구원이 원고에 대하여 같은 해 9. 18.자 명예희망퇴직을 명한 점, ③ 원고는 명예희망퇴직 대상자로 확정된 직후인 같은 해 6. 16. 피고 연구원 산하 무선방송기술연구소 고속무선패킷연구팀으로 전보·배치됨으로써 사실상 위 퇴직예정일까지 충실하게 근무할 형편이 되지 못하였던 점, ④ 원고가 소외 회사에 겸직 근무하게 된 경위는 새로운 직장을 얻기 쉽지 않은 상태에서 소외 회사의 강력한 요청에 따라 할 수 없이 입사한 것이고, 병가를 받음에 있어서도 그 직속상사의 승낙을 받았고 인사담당부서에서도 적절한 심사절차 없이 이를 전례없이 쉽게 수리하여 준 점, ⑤ 원고가 소외 회사에서 수습사원으로 겸직 근무한 기간은 2개월 남짓으로 그다지 오랜 기간이 아니고, 피고 연구원의 이 사건 징계결정이 원고의 위 퇴직예정일을 불과 10여 일을 남기고 이루어진 점(더구나 이 사건 징계처분의 재심결정은 위 퇴직예정일을 경과한 같은 해 9. 28.에야 있었다.), ⑥ 원고가 퇴직예정일 직전에 해임됨으로써 거액의 명예희망퇴직금을 수령하지 못하는 중대한 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 보면, 그 비위사실에 비추어 지나치게 과중한 것이어서 그 재량의 범위를 벗어나는 부당한 징계처분으로서 구 근로기준법(1999. 2. 8. 법률 제5885호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항에 위반되어 무효이고, 원고의 명예희망퇴직일인 1998. 9. 18.이 이미 도과하였음이 역수상 명백한 이상, 피고 연구원은 원고에게 명예희망퇴직금 76,082,490원 및 이에 대하여 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 하여 본소청구 중 일부를 인용하고, 원고가 피고 연구원로부터 수령한 1998. 7월분 및 8월분의 급여 합계 6,485,807원의 반환을 구하는 피고 연구원의 반소청구에 대하여는 1998. 7월분 및 8월분 급여는 원·피고 연구원 사이에 존재하는 고용계약에 따라 정당하게 지급된 것이므로 원고가 위 급여를 법률상 원인 없이 취득하였음을 전제로 하는 피고 연구원의 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다고 판단하여 배척하였다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
가. 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우, 어떠한 처분을 할 것인가 하는 것은 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있고, 그 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99두6101 판결 참조).
나. 그런데 기록에 의하면, 피고 연구원은 1998. 6. 11.자 공문을 통하여 퇴직 대상자에게, "명예희망퇴직 대상자로 확정된 직원은 1998. 6. 30.까지 퇴직절차를 종료하고 퇴직하되, 다만 1998. 7. 1.부터 같은 해 9. 30. 사이에 명예희망퇴직을 희망하는 직원 중 그 기간 내에 근속년수 5년 또는 15년이 되는 직원에 대하여는 그 근속년수 만료일자를 퇴직일로 하고, 명예퇴직금에 대한 과세는 15년 이상 근속자의 명예희망퇴직금은 퇴직소득을 적용하여 과세하고 15년 미만 근속자는 세법상 근로소득세 과세대상으로 판단된다."는 내용의 통지를 하였음을 알 수 있는바, 이는 그 내용상 1998. 7. 1.부터 같은 해 9. 30. 사이에 근속년수 15년이 되는 직원들로 하여금 세제상의 혜택을 받도록 해 주기 위한 배려에서 나온 것일 뿐, 그 해당 직원들로 하여금 그 기간에 맞추어 퇴직희망일자를 정하도록 강제하거나 강요한 것이라고는 보여지지 아니한다.
한편, 원고는 명예희망퇴직신청서를 제출한 1998. 6. 15. 당시에 이미 소외 회사로부터 채용합격통지를 받고 있었으므로 원고로서는 퇴직희망일자를 1998. 6. 30.로 선택할 수 있었음에도 불구하고 그렇게 하지 아니하고 세제상의 혜택을 누릴 의도에서 퇴직희망일자를 1998. 9. 18.로 정하여 명예희망퇴직신청서를 제출하고 피고 연구원으로부터 그에 따른 퇴직명령을 받았던 것이고, 그 퇴직일까지의 기간 동안에 피고 연구원의 직원으로서의 신분을 그대로 유지하면서 실제로는 소외 회사의 직원으로 근무할 목적으로, 병가의 사유가 되지 못하는 경미한 질병을 이유로 병가를 신청하여 피고 연구원으로부터 병가를 얻고 그 병가기간 동안에 소외 회사에 근무하였던 것이므로 원고가 비록 위 병가 신청에 대하여 소속 부서장의 묵인을 받았다고 하더라도, 그것만으로는 피고 연구원이 위와 같은 병가신청의 이유 내지 목적을 알면서도 병가를 승인하였다거나 그러한 사정을 알았더라도 병가를 승인하였을 것이라고는 할 수 없고, 따라서 위 병가의 승인은 원고가 피고 연구원을 기망하여 받아낸 것이라고 보아야 할 것이다.
그리고 원고가 피고 연구원으로부터 병가를 받아 소외 회사에 근무한 2개월 남짓의 기간이 사회통념상 용인될 수 있는 정도의 단기간에 해당한다고도 할 수 없다.
이러한 이 사건 징계처분의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 원고가 비위행위를 저지르게 된 경위 등에 비추어 볼 때, 원심이 인정한 바와 같은 여러 사정(위에서 인정한 사실에 배치되는 부분 제외)을 고려하더라도, 원고를 해임처분한 징계양정이 객관적으로 명백히 부당한 것으로서 사회통념상 현저히 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 일탈하였거나 남용한 것이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 원고에 대한 해임처분이 징계재량권의 범위를 일탈하였다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 징계재량권의 남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 상고이유 제2점에 대하여
가. 명예퇴직은 근로자가 명예퇴직의 신청(청약)을 하면 사용자가 요건을 심사한 후 이를 승인(승낙)함으로써 합의에 의하여 근로관계를 종료시키는 것이고, 이러한 합의가 있은 후에는 당사자 일방이 임의로 그 의사표시를 철회할 수 없으며, 이 합의에 따라 명예퇴직예정일이 도래하면 근로자는 당연히 퇴직되고 사용자는 명예퇴직금을 지급할 의무를 부담하게 되는 것이나( 대법원 2000. 7. 7. 선고 98다42172 판결 참조), 다만 위와 같은 명예퇴직 합의 이후 명예퇴직 예정일 도래 이전에 근로자에게 근로관계를 계속하게 하는 것이 곤란할 정도의 중대한 비위행위가 있는 경우에는 사용자로서는 명예퇴직의 승인을 철회할 수 있다고 할 것이다.
나. 이 사건에서 원고에 대한 해임처분이 징계재량권의 범위를 일탈한 것으로는 볼 수 없는 이상, 원고에게는 피고 연구원과의 명예희망퇴직의 합의 이후 그 퇴직예정일이 도래하기 전에 원고와의 근로관계를 계속하게 하는 것이 곤란할 정도의 중대한 비위행위가 있는 경우에 해당한다고 할 것이므로 이를 이유로 피고 연구원이 원고에 대한 명예희망퇴직발령을 취소한 것은 그 명예희망퇴직의 승인에 대한 철회로서 정당하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원고와 피고 연구원 사이의 명예희망퇴직의 합의가 유효하게 존속되는 것을 전제로 하여 그 명예희망퇴직일을 경과함으로써 피고 연구원이 원고에게 명예희망퇴직금을 지급할 의무가 발생하였다고 판단한 원심판결에는 명예퇴직의 합의 및 그 철회에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
4. 상고이유 제3점에 대하여
가. 근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공할 것을 약정하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급할 것을 약정하는 쌍무계약으로서( 근로기준법 제17조), 근로자의 임금청구권은 특별한 약정이나 관습이 없으면 근로를 제공함으로써 비로소 발생하는 것이고 근로자가 근로를 제공하지 않은 이상 그 대가관계인 임금청구권을 갖지 못한다 .
나. 이 사건에서 원고가 피고 연구원을 기망하여 병가를 얻은 채 1998. 7. 1.부터 같은 해 8. 31.까지의 기간 동안에 실제로는 소외 회사에 근무하면서 피고 연구원에는 근무하지 않은 이상, 원고는 피고 연구원에 대하여 그 기간 동안의 급여를 청구할 수 없고, 따라서 원고가 피고 연구원으로부터 수령한 1998. 7월 및 8월분 급여는 법률상 원인 없이 부당이득한 것이라고 할 것이므로 원고는 이를 피고 연구원에게 반환할 의무가 있다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 위 급여의 지급 및 수령이 적법한 것이라고 본 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 급여에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
5. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.