가. 기본적 인권의 하나인 주거의 자유와 안전은 민법에서 인정하는 주위토지통행권 행사의 이유로써 침해할 수 없으며, 만일 헌법상의 주거의 안전을 침해하지 아니하고서는 통행권을 적법히 행사할 수 없는 경우라면 차라리 통행권방해에 의한 건물의 철거 기타 장애물의 제거를 요구함은 별문제로 하더라도 주거를 그대로 인정하면서 통행권 행사를 이유로 주거의 자유와 안전을 해할 수는 없다


나. 주거는 사람으로서의 사적생활과 평온한 휴식처로서 인간생활에 있어서의 가장 중요한 장소라 아니할 수 없으므로 우리 헌법은 주거의 자유를 보전을 보호하였으므로 민법에서 인정하는 주위토지통행권을 행사함에 있어서도 위와 같은 기본적 인권의 하나인 주거의 자유와 안전은 통행권행사의 이유로서도 침해할 수 없다 할 것이며 만일 위와 같은 주거의 안전을 침해하지 아니하고서는 통행권을 적법하게 행사할 수 없는 경우라면 차라리 통행권시해에 의한 건물의 철거 기타 자애물의 제거를 요청함은 별문제로 하더라도 주거를 그대로 인정하면서 통행권행사를 이유로 주거의 자유와 안전을 해할 수는 없다 할 것이다
주문
특별상고를 기각한다.
특별상고 비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 특별상고이유에 대하여 살피건대 민법에서 규정한 주위 토지 통행권은 포위된 토지와 공로와의 사이에 포위된 토지의 용도에 필요한 통로가 없을 경우에 포위된 토지 소유자가 공로에 이르기까지 그 주위의 토지를 통행할 수 있는 권리를 말하는 것으로서 이와 같은 권리를 인정한 취지는 포위된 토지 소유자의 개인적 이익을 위하여서 보다는 그 포위된 토지자체의 이용가치를 높이기 위한 것이다 즉 토지는 동산과 달라서 자유로 움직일 수 없고 서로 접근하고 고정되어 있는 관계로 상접된 토지 소유자가 서로 경계선 내에서 절대적으로 토지를 지배하고 양보를 하지 아니한다고 하면 오히려 서로 소유권을 유효하고도 원만히 행사할 수 없게 되므로 그 완전한 이용을 위하여 서로 토지이용에 있어서의 장소적 조절을 할 필요가 있기 때문인 바 그 결과로서 일방은 자기의 소유권을 초과하여 행사하게 되는 반면 타방은 소유권의 침해를 당하게 되는 결과가 되므로 이와 같은 침해와 희생은 최소한도 내에서 끝이도록 주위의 토지 소유자를 위하여 가장손해가 적은 장소와 방법을 선택하여야 할 것이며 주거는 사람으로서의 사적 생활과 평온한 휴식처로서 인간생활에 있어서의 가장 중요한 장소라 아니 할 수 없으므로 우리 헌법은 주거의 자유를 보장하고 형법 기타 법률로써 가사 정당한 권원에 의한 주거가 아니라 하더라도 그 주거로서의 안전을 보호하였다 그러므로 민법에서 인정하는 주위 토지 통행권을 행사함에 있어서도 위와 같은 기본적 인권의 하나인 주거의 자유와 안전은 통행권 행사의 이유로서도 침해할 수는 없다 할 것이며 만일 위와 같은 주거의 안전을 침해하지 아니하고서는 통행권을 적법히 행사 할 수 없는 경우라면 차라리 통행권 방해에 의한 건물의 철거 기타 장애물의 제거를 요구함은 별문제로 하더라도 주거를 그대로 인정하면서 통행권 행사를 이유로 주거의 자유와 안전을 해할 수는 없다 할 것인바 본건에 있어서 일건 기록에 의하면 공소심 판결 첨부 도면이 ㉮, ㉯ 선의 북쪽에 피고 소유의 주택이 남면하여 있고 ㉰, ㉱선의 남쪽에 피고 소유의 채전이 있으며 ㉮, ㉯선과 ㉰, ㉱선과의 넓이가 불과 1.5미터로서 대단히 협소하고 ㉮, ㉯선은 피고 거주 가옥의 처마선으로서 피고 거실의 바로 문전이라는 사실과 위의 채전의 남단을 우회 통과함으로써 원고들 소유의 밭인 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 토지로부터 남원 전매서에서 남쪽 요천 제방으로 가는 공로에 이를 수 있는 지형이라는 사실을 엿볼 수 있으며(위의 채전 동쪽 우물 옆에 피고 소유의 판자 울타리가 있으나 만일 위의 장소가 피고를 위하여 가장 손해 가적은 장소라고 가정하면 원고들은 위의 지점의 통과를 위하여 필요로 하는 범위의 판자 울타리의 제거를 요구할 수 있을 것이다) 원고들은 자기 소유인 위의 밭을 이용하기 위하여서 ㉮, ㉯선과 ㉰, ㉱선과의 사이를 통할 수 있는 통행권을 주장하고 있음이 명백한바 원고들의 위와 같은 ㉮, ㉯선과 ㉰, ㉱선과의 사이에 통행은 피고의 거실 바로 문전을 통하게 될 뿐 아니라 농경에 필요로 하는 비료들을 운반하게 됨으로써 피고의 주거의 안전을 해하게되고 따라서 주위 토지 소유자로서의 피고를 위하여 가장 손해가 적은 장소와 방법을 선택한 조처라고는 할 수 없으므로 원고들이 선택한 장소에의 통행권 주장은 부당하다 할 것이며 가사 소론과 같이 원고들이 10여 년 간 소론의 장소를 통행한 사실이 있다고 가정하더라도 그것만으로서 위와 같은 피고 주거의 안전과 자유를 침해하는 통행을 적법화 할 수는 없다 할 것이므로 위와 같은 취지에서 한 원판결은 타당하고 소론과 같은 헌법해석의 착오 기타 헌법위반이 있다고는 할 수 없으므로 그 외의 소론은 독자적 견해로서 채용할 수 없다 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.