반소가 적법히 제기된 이상 그후 본소가 취하되더라도 반소의 소송계속에는 아무런 영향이 없다.


본소는 취하되고 반소만이 진행중인 반소의 항소심 소송절차에 있어서도 청구의 기초에 변경이 없는 한 청구의 교환적 변경을 할 수 있고 본법 제238조의 규정이 있다고 하여 청구의 변경에 있어서의 모든 절차상의 효력이 새로운 소제기와 같이 청구의 변경이 서면이 법원에 제출된 때로부터 발생하고 그 이전에는 미치지 아니한다고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인 등의 상고이유를 판단한다.
제1점, 기록에 의하면 이 사건 본소가 1966.12.12 소취하로 인하여 소송이 종료되었음은 소론과 같으나 이 사건 반소는 그 전인 1965.9.1 적법히 제기된 것이므로 일단 반소가 적법히 제기되어 소송계속이 된 이상, 그 후에 본소가 소취하로 소송종료가 되었다고 하여 이미 적법히 제기된 반소의 소송계속에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이며, 적법히 진행중인 반소의 항소심 소송절차에 있어서도 청구의 기초에 변경이 없는 한 청구의 교환적 변경을 할 수 있다 할 것이고, 청구의 변경(교환적 또는 확장적 변경)이 있다하더라도 이는 청구의 기초에 변경이 없음을 요건으로 하는 것이니 변경된 청구의 기초에 관하여도 변경되기 전의 소송절차에 있어서 이미 심리가 이루어진 것으로 볼 것이며, 따라서 청구의 변경이 있다고 하여 교환적 또는 확장적 변경부분에 관하여 절차상 완전한 새로운 소제기와 동일하게 볼 수는 없는 것이다. 다만 민사소송법 제238조에 의하면 청구취지의 변경은 법원에 그 서면을 제출할 때에 시효의 중단 또는 법률상의 기간을 준수함에 필요한 재판상의 청구의 효력이 생긴다고 규정하고 있으나 이 규정이 있다고 하여 청구의 변경에 있어서의 모든 절차상의 효력이 새로운 소제기와 같이 청구의 변경의 서면이 법원에 제출될 때로부터 발생하고 그 이전에는 미치지 아니한다고는 볼 수 없다. 그러므로 이 사건에 있어서 피고(반소원고)가 1965.9.1에 원고(반소피고)는 이 사건 문제된 동산이 피고의 소유임을 확인하라는 반소를 제기한 이상(기록 제355장) 그 후에 이 사건 본소가 취하되었다고 하더라도 항소심에서 한 피고의 이 사건 청구의 변경(손해배상청구로서의 변경)을 위법이라고 할 수는 없다. 이와 견해를 달리하여 위 청구의 변경이 위법이라는 상고논지는 받아들일 수 없다.
제2점, 기록에 의하여 원판결이 채택한 증거들을 검토한 바, 원판결 첨부목록기재의 기계 및 설비는 피고가 새로운 자재로 제조하여 이 사건 공장 내에 설치한 것으로서 이를 포함한 삼척공장 전부가 제1심 판결의 가집행으로 1966.1.5.에 원고에게 인도되어 버렸다는 사실 및 원판결 첨부목록 기재의 기계 및 설비의 가격은 이것이 멸실되기 이전인 1965.7.20경의 시가가 감정인 소외인의 감정가격란의 각 금액 기재와 같고 그 합계는 금 48,434,000원이 된다는 사실을 인정 못할 바 아니므로 원심의 위와 같은 사실인정이 소론과 같이 증거에 의하지 아니한 것이라거나 채증법칙에 위배한 것이라고는 할 수 없다. 원판결에는 증거에 의하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 인정한 위법이 있다는 상고논지는 필경 원심의 적법한 사실확정을 비의하는 것으로서 받아들일 수 없다.
제3점, 원판결 이유에 의하면 원심은 적법한 증거에 의하여 원고로부터 이 사건 공장을 적법한 불하에 의하여 인도를 받은 동양화학공업주식회사와의 협정에 따라 피고가 자기 자본과 기술을 투입하여 과석비료공장의 시설을 건설함에 있어서 일부 기계와 설비는 기존 삼척공장의 시설과 자재를 이용하거나 개조하였으나 원판결 첨부 별표기재의 이 사건 기계 및 설비는 피고가 새로운 자재로 제조하여 위 공장 내에 설치한 것인 사실을 확정하고 그렇다면 피고가 제조 설치한 이 사건 기계 및 설비는 소외 동양화학공업주식회사와의 협정내용대로 과석비료공장의 완성을 보지 못한 현 단계에 있어서는 피고의 소유라고 볼 수밖에 없다고 판단한 다음, 원고의 이 사건 기계 및 설비가 기존 공장시설에 부합되어 피고의 소유가 될 수 없다는 주장에 대하여 이 사건 기계 및 설비가 공장건물에 부착되어 사회경제상 공장건물 자체로 간주할 수밖에 없다거나 이를 분리 복구함이 경제상 불이익하다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으며 기존의 다른 기계 및 설비와 서로 훼손하지 아니하면 분리할 수 없는 상태라거나 그 분리에 과대한 비용을 요한다고 인정할 아무런 증거가 없다고 하여 이를 배척하였는바, 부합에 의한 소유권 변동을 주장하는 자는 그 요건이 되는 사실을 주장하고 이를 입증하는 책임이 있다고 하여야 할 것이므로 원고의 이 요건되는 사실의 주장과 입증이 없는 이 사건에 있어서 원심이 이에 관한 심리를 다하지 아니하였다고 하여 심리미진의 위법이 있다할 수 없을 뿐만 아니라 원판결의 위와 같은 설시에 미흡한 점이 있다고 하더라도 원고의 부합에 관한 주장을 그 입증이 없다고 하여 배척한 원심조처에 위법이 있다고 할 수 없다. 원판결에는 부합에 관한 법리를 오해하고 심리미진 이유불비의 위법이 있다는 상고논지는 받아들일 것이 되지 못한다.
제4점, 원판결이유에 의하면 원심은 소외 동양화학공업주식회사에 대한 원고의 1964.4.15자 이 사건 삼척공장의 불하처분 취소는 1964.5.12에 다시 취소되어 그 불하계약이 복구되었다는 것이고 피고는 위 소외 회사와의 협정에 의하여 이 사건 기계 및 설비를 한 것으로서 권원없이 이를 이 사건 삼척공장 내에 설치한 것이라고는 볼 수 없으니 이는 피고의 소유로 볼 수밖에 없다는 것으로 설시하고 이 사건 제1심 판결의 가집행으로 1966.1.5 이 사건 기계 및 설비를 포함한 삼척공장 전부가 원고에게 인도되었는데 원고는 위 삼척공장 전체를 제3자에게 인도함으로써 이 사건 기계 및 설비를 그 시경에 전부 철거하여 멸실케 한 결과 현존하지 않은 사실을 인정하고 이는 원고에게 귀책할 사유로 멸실될 것이니 원고로서는 이 멸실로 인한 손해를 피고에게 배상할 의무를 면치 못할 것이라고 판단하고 있는 바, 원판결의 위와 같은 설시는 원고는 피고에게 이 사건 제1심판결의 가집행당시 위 공장에 속하는 토지와 건물의 인도나 명도를 청구할 권리가 없음에도 불구하고 피고가 위 삼척공장 내에 설치한 이 사건 기계 및 설비를 멸실케 하였으니 원고는 그 손해를 배상할 의무있다는 취지임이 분명하니 원고에게 이 사건 공장의 명도나 인도의 청구권이 없음을 전제로 하여 한 원심의 이 사건 손해액 산정은 정당하다 할 것이고 원판결에는 원고에게 위 공장 토지 건물의 명도청구권이 있는지 없는지를 판단하지 않고 이 사건 기계 및 설비가 제거되지 아니할 것을 전제로 하여 산정한 그 가액을 이 사건 손해로서 배상하여야 한다고 명한 위법이 있다는 상고논지도 이유없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.