종전의 어업권이 군정법령 제27호에 의하여 전부 소멸된 후 군정법령어업취체규칙에 의하여 신규로 면허 또는 허가된 어업권은 상속양도 기타 이전성은 없으나 일종의 재산권이라


할 수 있음으로 면허허가명의인 아닌 자가 명의인과의 계약에 의하여 당사자간의 공유관계를 성립할 수 있다.
주문
본건 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 상고이유는 「원판결은 어업권이 물권이라는 단정하에 원피고간의 어업권공유확인의 판결을 내렸으나 현 어업법규를 고찰하면 일정시의 어업권과는 그 법적 성질이 판이한 바 있어 이는 물권으로 취급되어 있지 않음이 명백하다. 즉 어정당국은 현법규에 의거하여 어업권의 매매, 상속, 증여 기타 양도 등은 일체 이를 부인하고 재량행위에 의하여 적격자에게 입어권을 일정기간에 한하여 인정하고 있는바 설령 당사자 간에 어업권공유계약이 유한다할 지라도 이는 무효행위인지라 이를 공소심에서는 묵과하고 어업법규에 위배한 판결을 하였으나 이는 위법이라 아니할 수 없으며 또한 당사자 간에 유효를 전제로 어업권 공유확인청구에 대한 상고인(피고)의 공유권소멸의 입증으로 1심에서 승소하였음에도 불구하고 공소심에서 상고인이 구두변론재개시에 신병으로 결석함을 기화로 피상고인 등은 신증거를 조작하여 공판을 유리하게 전개시킬려는 야욕에 환혹되여 채증법칙에 위배하여 피상고인측의 증거의 증명력에 과도히 치중하여 여사한 판결이 유하였으니 이는 위법임에 틀림없으며 피상고인측에 유리하게 허위증거를 제시한 자에 대하여 내사끝에 불원간 고소할 심산이라」운함에 있다.
그러나 군정법령 제27호에 의하면 종전 왜정시대에 조선어업령에 의하여 취득된 어업권은 동 법령 제1조에 의하여 동 법령공포일 즉 단기 4278년 11월 9일 현재로 전부 소멸에 귀하였고 동시에 기 후로는 동 법령제2조에 의하여 조선정부농상국의 발포하는 규칙에 의하여 어업권을 취득할 수 있게 되여 있는 바 기 후 단기 4279년 3월 15일 농림부장의 발포한 어업취체규칙에 의하여 신규로 어업권이 면허 또는 허가된 바 있었고 본건 어업권 역 단기 4280년 7월중 동 규칙에 의하여 면허된 것으로 볼 수 있으나 이와 같이 신규로 발생된 어업권의 성질에 관하여는 아직 명확한 신법령의 발포를 보지 못하였지만 단기 4284년 6월 22일 공포된 법률 제209호기타 어업관계법규의 정신에 비추어 고찰하면 신규로 면허 또는 허가된 어업권은 상속, 양도 기타 이전성은 없으나 면허 또는 허가의 취지에 따라서 어구를 정치하거나 수면을 구획하며 또는 수면을 전용하여 영리의 목적으로서 수산동식물을 채포 또는 양식하는 업무를 하는 일종의 재산권이라 해석함이 타당할 것이다. 공법관계 또는 대외관계에 있어서는 면허 또는 허가명의인이 아니면 어업권 또는 그 공유를 주장할 수 없을 것이나 당사자 내부관계에 있어서는 면허 또는 허가된 어업권의 내용에 따라 명의인 아닌 자가 명의인과의 공유관계에 가입하는 취지의 계약을 체결할 수 있을 것이요 이를 무효로 할 하등의 이유가 없을 뿐 아니라 도리어 민법 제264조의 적용을 받을 수 있는 적법의 행위라 볼 수 있을 것이다. 본건 어업권공유계약은 원고주장취지에 의하면 우와 같은 취지의 계약이라 볼 수 있고 따라서 원고는 동 계약에 의하여 본건 공유확인을 청구하는 것이니 정당한 것이오 원심이 증거에 의하여 원고의 주장사실을 인정하며 그 청구를 허용한 것은 적법한 것이다. 이와 반대의 취지에서 나온 차점에 관한 논지는 채용할 수 없다. 소론 원심채증조치에 관하여는 기록을 정사하여도 별로히 위법있음을 발견할 수 없고 논지는 결국 독단적 상상으로서 원판결을 비난함에 불과하니 차역 채용할 수 없다.
그러므로 민사소송법 제401조 제89조 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다.