골재채취업자가 다른 골재채취업자에게 자신의 장비와 시설을 이용하여 작업을 하도록 허용하되 그 대신 장비사용료 및 시설사용대가를 지급받기로 동업계약을 체결하고도, 그 상대방이 골재생산을 제대로 하지 못하고 있다는 이유로 직접 원석을 채취하여 골재를 생산할 의도로, 상대방과 아무런 협의 없이 공사현장에 들어와 골재를 생산하면서 상대방이 작업한 천공부분을 이용한 것은 위 동업계약을 위반한 것이라고 할 것이므로, 위 골재채취업자는 상대방에게 약정위반으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것인바, 위 골재채취업자가 아무런 협의 없이 공사현장에 들어와 피해자가 작업한 천공부분을 이용하는 등의 방법으로 골재를 생산, 판매함으로써 피해자가 얻지 못하게 된 이행이익 상당의 손해는 그와 같은 약정위반행위가 없었더라면 동업기간동안 피해자가 발파작업을 하여 원석을 채취하고 골재를 생산함으로써 얻을 수 있는 이익 상당액이라고 할 것인데, 그와 같은 이행이익 상당의 손해액을 산정할 만한 자료가 없는 경우 적어도 피해자는 그 이행이익을 얻기 위하여 투입한 비용, 즉 토피 제거 및 천공작업에 들인 비용 상당의 손해를 입었음은 분명하고 이는 위 골재채취업자의 약정위반과 상당인과관계가 있다고 하여 그 비용 상당액의 손해배상을 명한 사례.
주문
1.원심판결 중 다음에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고는 원고에게 금 121,080,231원 및 이에 대하여 2000. 5. 11.부터 2002. 4. 16. 까지는 연 5푼, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3.소송총비용은 이를 5분하여 그 중 4는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 갑 제3, 4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 3, 갑 제22호증의 5 내지 8, 12 내지 15, 37, 38, 39, 42 내지 52, 57, 58, 62, 갑 제24호증의 1 내지 7, 갑 제26호증, 갑 제30호증, 을 제1호증의 1 내지 15의 각 기재 및 영상, 원심 증인 소외 1, 성광태와 당심 증인 허진태의 각 증언(갑 제22호증의 6, 12, 38, 제26호증의 각 일부 기재 및 원심 증인 소외 1과 당심 증인 허진태의 각 증언 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가.원고는 토공사, 골재채취와 쇄석생산 및 판매업 등을 영위하는 회사이고, 피고는 주택공급과 골재채취 및 판매업 등을 영위하는 회사로서, 원고와 피고는 공동으로 1997. 8. 28.경 대한주택공사 부산지사와의 사이에 대한주택공사가 시행하는 부산구평택지개발사업지구(부산 사하구 구평동 일원, 이하 '이 사건 사업장'이라고 한다) 내 토석을 매립용 또는 건설자재로 채취 및 반출하는 내용의 토석 채취 및 반출공사를 수급하기로 하는 협약(토석채취량：이 사건 사업장 내 예정 반출 토석량 약 2,200,000㎥ 중 300,000㎥ 이상, 토석채취 및 반출기간：1997. 9. 1.부터 1998. 2. 28.까지 6개월 간)을 체결하였다 {갑 제1호증；원고의 실질적인 대표이사인 소외 2가 당시 원고의 형식상의 대표이사인 이상옥 명의로 원고를 대표하여 위 협약을 체결하였고(이하 대한주택공사 및 피고와 체결한 협약 및 동업계약도 동일), 피고는 위 공사의 이행보증금 명목으로 현금 300,000,000원과 피고가 위 공사에 투입하기로 한 건설장비를 담보로 하는 재산보증금 500,000,000원, 합계 금 800,000,000원을 대한주택공사에게 제공하였다}.
나.원고와 피고는 위 협약체결과 같은 날 위 토석 채취 및 반출공사에 관하여 원고가 발파작업을 하여 채취한 원석을 피고에게 공급하고, 피고는 원고로부터 공급받은 원석을 쇄석기(크러셔, 원석의 파쇄작업에 사용되는 기계)를 이용하여 얻은 골재를 판매하기로 작업구분을 하여 위 공사를 수행하기로 하는 아래와 같은 내용의 원석공급계약(갑 제3호증；이하 '제1차 동업계약'이라고 한다)을 체결하고 위 공사를 시작하였다.
(1)원석 공급 및 민원에 대한 책임：원고는 원석을 충분히 생산하여 피고의 제품생산에 지장이 없도록 원석을 공급하고, 또한 현장 민원에 대하여는 민원일체와 발파 및 진동으로 인한 인근 주택 및 공장의 피해로 인한 손해배상책임을 부담한다.
(2)원석 공급 및 대가지급：피고는 골재를 판매하여 발파대금 명목으로 원고에게 다음과 같이 지급한다(다만, 피복석은 원고도 판매할 수 있고, 이 경우 원고가 피고에게 1㎥당 금 500원을 지급하고, 석분은 피고의 소유로 한다).
13mm－40mm 골재：1㎥당 금 2,500원
혼합골재：1㎥당 금 1,500원
사석：1㎥당 금 3,000원
(3) 동업기간：제1차 협약 중 토석채취 및 반출기간과 같다.
(4)산업재해에 대한 책임：피고는 파쇄, 선별작업 일체의 재해에 관한 책임을 부담하고, 원고는 여타 산재발생에 관하여 책임을 부담한다.
다.원고와 피고는 1998. 1. 9.경 피고가 원고에게 지급할 제1차 동업기간 중 1997. 12. 31.까지의 발파대금을 정산한 것을 비롯하여 위 동업기간 동안의 공사대금을 모두 정산하였다.
라.그 후 원고와 피고는 1998. 2.경 위 토석 채취 및 반출공사에 관하여 원고가 피고의 장비와 시설을 이용하여 발파, 원석 파쇄(쇄석기 이용), 골재판매 등 위 공사와 관련된 일체의 작업을 하고 피고는 이에 협조하되, 원고가 피고에게 장비사용료 및 시설사용대가를 지급하는 아래와 같은 내용의 동업계약(갑 제4호증；이하 '제2차 동업계약'이라고 한다)을 체결하였으며, 같은 달 28. 대한주택공사 부산지사와의 사이에 위 '가'항의 협약과 같은 내용의 토석채취 및 반출공사 변경협약(토석채취량：400,000㎥, 토석 채취 및 반출기간：1998. 3. 1.부터 1998. 9. 30.까지 7개월 간)을 체결하였다.
(1)작업구분의 범위：원고는 발파, 골재생산, 판매 등 일체를 운영하고(다만, 피고의 거래처인 동양시멘트 주식회사 및 고려산업개발 주식회사에 대한 판매는 제외), 피고는 위 공사가 원활하게 운영될 수 있도록 협조하여야 한다.
(2)민원에 대한 책임：원고는 현장 전체 민원에 대하여 책임지고 처리하도록 하고, 발파 진동으로 인한 피해가 발생할 경우 이에 대한 민·형사상의 책임을 부담한다.
(3)동업에 대한 배분방법：원고는 모든 제품(골재)의 생산에 소요되는 비용 일체를 부담하고, 원고는 피고에게 출고 제품(골재)에 대하여 시설사용대가 명목으로 아래와 같이 지급하며, 다만 석분은 원고의 소유로 하되, 제1차 동업기간 동안에 생산된 피고 소유의 골재, 석분, 폐토를 피고의 거래처에 우선 판매한 후 피고 소유의 위 제품이 없을 때 원고 소유의 제품(석분)을 판매하기로 하고, 피고의 거래처인 동양시멘트 주식회사 및 고려산업개발 주식회사에 대한 판매는 피고가 직접하여 수금한 판매대금 중 피고가 원고에게 임대한 장비사용료 및 위 시설사용대가 등을 공제한 잔액을 지급(정산)하기로 한다.
13mm 이상 골재, 피복석, 원석, 사석：1㎥당 금 1,000원
보조기층：1㎥당 금 800원
(4)시설물관계：식당 및 숙소 건물, 전기수용시설, 수도시설 등 일체의 현장 내 시설은 제2차 동업기간 원고가 사용하며, 사용 중 파손 및 훼손하였을 경우에는 원고가 이를 원상복구하고, 냉난방비는 원고가 부담한다{다만, 전기요금 및 수도요금은 원고가 전액 부담하되, 피고가 제품(골재)을 판매하여 이를 대납한다}.
(5) 동업기간：제2차 협약 중 토석 채취 및 반출기간과 동일
(6)산업재해에 대한 책임：원고가 발파 및 파쇄작업 등 현장에서 발생하는 모든 사고에 대한 민·형사상의 책임을 부담한다.
(7)장비사용료：원고는 피고 소유의 장비에 관하여 이를 사용하되 다음과 같은 사용료를 지급한다{아래 장비에 필요한 경유, 필터, 타이어교체(수리), 작동유, 윤활유, 굴삭기의 바가지 수리 및 기타 소모품 일체를 사용자인 원고가 부담하고, 야간작업을 할 때와 기사가 필요할 때의 비용은 원고가 부담한다}.


마.위 제2차 동업계약에 따라 공사를 단독으로 수행하던 원고는, 원고가 부산 사하경찰서장으로부터 받은 1998. 2. 13.자 화약사용허가기간(1998. 2. 13.부터 1998. 5. 12.까지) 중인 1998. 4. 4.경 사하경찰서장에게 인근 사찰인 용화사로부터 발파로 인한 피해 진정(민원)이 접수되자 위 용화사의 민원이 해결될 때까지 발파작업을 중지하면서 그 동안 발파하여 채취한 원석에 대하여 1998. 4. 22.경까지 파쇄작업을 하여 골재를 생산하였는데, 원고가 생산한 원석은 1998. 5. 6.경까지 모두 판매(반출)되었다.
바.한편, 원고가 위와 같이 발파작업을 하지 못하고 원석을 채취하지 못하게 되자, 피고는 1998. 6.경 원고의 발파 중단으로 인하여 원석을 공급받지 못하게 되었다는 이유로 원고에게 위 1, 2차 동업계약의 해제를 통고하고, 대한주택공사 부산지사와의 협약기간인 1998. 9. 30.까지 피고가 원고에게 대여해 주었던 장비를 회수하여 수작업(발파를 하지 아니하고 굴삭기로 채취하는 방법)으로 원석을 채취하여 골재를 생산하여 판매하였다.
2. 원고의 주장에 관한 판단
가. 골재판매대금의 정산 주장에 관하여
(1) 원고의 주장에 관한 판단
원고는, 원고가 제2차 동업기간 내인 1998. 3. 1.부터 1998. 4. 22.까지 생산한 13mm 이상 골재 39,971㎥ 중 피고가 판매한 33,761㎥에 대한 판매금 219,446,500원(33,761㎥×금 6,500원) 및 피고가 원고 소유의 석분 17,130㎥을 판매한 대금 102,780,000원(17,130㎥×금 6,000원}, 합계 금 322,226,500원에서, 피고가 받을 배당금(시설사용대가) 39,971,000원(39,971㎥×금 1,000원), 피고 소유의 석분(제1차 동업기간 중 생산) 중 원고가 판매한 석분 29㎥의 판매대금 145,000원과 폐토 판매대금 60,000원, 합계 금 205,000원, 원고가 피고에게 지급하여야 할 장비대금 및 임금(드릴기사 및 조수) 합계 금 106,590,480원, 피고가 대납한 수도, 전기요금 4,569,050원, 총 합계 금 151,335,530원을 공제한 금 188,110,970원의 지급을 구한다고 주장한다.
제1항에서 든 각 증거에 의하면, 13mm 이상 골재의 판매가격은 1㎥당 평균 금 6,500원이고, 석분(13mm 이하 골재)은 1㎥당 평균 금 6,000원이며, 석분은 전체 골재생산량의 약 30%가 생산되는 사실, 원고가 제2차 동업기간 중에 생산한 골재(석분, 기층재 제외)는 1998. 3. 4.부터 1998. 5. 6.까지의 반출량인 39,971㎥이고, 원고의 위 골재생산량 중 피고가 판매한 것은 33,761㎥(이에 대하여 피고는 판매량이 33,415㎥이라고 주장하나, 을 제7호증의 1의 기재에 의하면, 피고는 피고가 원고에게 지급하여야 할 판매대금을 위 기간 동안의 생산량인 39,969㎥로 산정하여 계산하였는바, 피고의 판매량은 원고가 주장하는 바에 따른다.)이며, 원고가 위 골재생산기간 동안 생산하여 위 제2차 동업계약에 따라 원고 소유로서 피고가 판매한 석분은 위 기간 동안 13mm 이상의 골재생산량이 39,971㎥인 점을 감안하면 약 17,130㎥{39,971㎥×30/70；갑 제24호증의 기재에 의하면, 석분의 출하량은 합계 27,584㎥이고, 원·피고가 1차 협약시 피고가 생산해둔 석분 재고량이 약 10,000㎥라고 합의하였으므로(원심 증인 소외 1의 증언) 위 출하량에 위 재고량을 공제하면 약 17,584㎥로서 원고 주장의 생산량과 비슷하다.}인 사실이 인정되는바, 그렇다면 피고는 위 33,761㎥에 대한 판매금 219,446,500원(33,761㎥×금 6,500원) 및 피고가 원고 소유의 석분 17,130㎥을 판매한 대금 102,780,000원(17,130㎥×금 6,000원}, 합계 금 322,226,500원에서 원고가 자인하는 시설사용대가 등을 공제한 나머지 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
(2) 피고의 공제주장에 관한 판단
이에 대하여, 피고는 위 골재생산기간 동안 원고가 부담하여야 할 비용으로서 피고가 대납한 비용은 별지 비용계산서의 기재와 같으므로 그 합계 금 347,072,749원을 공제하면 피고가 더 이상 지급하여야 할 금원은 없다고 주장하므로 살피건대, 을 제4호증의 9 내지 15, 17 내지 40의 각 기재에 의하면, 원고가 부담하여야 할 비용으로서 피고가 대납한 비용은 아래에서 배척하는 ① 쇄석기 등의 임대료 금 76,404,480원과 ② 노기사, 황종철 병원비 금 4,272,000원, 합계 금 80,676,480원을 제외하고 별지 비용계산서 인정금액인 합계 금 266,396,269원이 되는 사실이 인정된다.
①먼저, 쇄석기 및 강원콘 1300에 대한 임대료 및 수리비 등 부대비용(별지 비용계산서 제3, 10, 17, 25, 31, 32번)의 공제주장에 관하여 살피건대, 앞에서 든 각 증거 및 갑 제22호증의 56의 기재에 의하면, 원래 위 쇄석기 등은 피고 회사가 아닌 소외 이신학의 소유였는데 피고가 그 사용료를 지급하지 않아서 2차 동업계약 당시 위 소유자로부터 쇄석기 임대료 청구소송을 제기당하여 재판이 계속 중에 있었던 사실은 인정되나, 앞에서 본 바와 같이 제2차 동업계약서상 위 쇄석기 및 강원콘 1300은 피고가 원고에게 임대하고 그 장비사용료 및 수리비를 지급받기로 한 임대장비목록에서 누락되어 있고, 원고가 위 쇄석기 등에 대한 장비사용료를 지급하기로 하는 약정을 하였다는 점에 관하여 당심이 채용할 수 없는 원심 증인 성광태의 일부 증언과 을 제6, 7호증의 일부 기재 이외에는 이를 인정할 증거가 없는 이상 피고가 소유자에게 지급할 임대료가 월 29,000,000원이 된다는 사정만으로는 원고가 피고에게 그 임대료 등을 지급할 의무가 있다고 인정할 수 없다(이와 같은 사정에 의하여 동업계약서에 위 쇄석기 등에 대한 임대료를 명시하기 어려우므로 이를 무상으로 사용하도록 하는 대신 다른 장비와 시설 사용료의 금액을 다소 높게 책정함으로써 이를 보충하였던 것으로 보인다.；당심 증인 허진태의 증언), ② 다음으로, 노기사, 황종철에 대한 병원비 금 4,272,000원(별지 비용계산서 제9번)의 공제주장에 대하여 살피건대, 원고가 발파 및 파쇄작업 등 현장에서 발생하는 모든 산업재해에 대한 민·형사상 책임을 부담하기로 약정한 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 위 노기사와 황종철이 발파 및 파쇄작업 현장에서 발생하는 산업재해로 인하여 상해를 입었는지 여부에 관하여는 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 피고의 이 부분 공제주장 역시 이유 없다.
③한편 원고는, 중장비의 고장이나 기사의 무단결근으로 인하여 작업이 중단된 일수는 월사용료에서 공제되어야 한다거나(별지 비용계산서 제1, 2, 13, 14번), 드릴 기사 및 조수의 노임도 실제 근로일수에 따라 산정되어야 한다고 다투므로(별지 비용계산서 제4, 16번) 살피건대, 갑 제22호증의 15, 35, 54, 제29호증의 1, 2의 각 기재, 당심 증인 허진태의 증언 및 변론의 전취지에 의하면 원·피고 사이의 분쟁이 발생하는 바람에 대부분이 피고 회사의 소속이었던 중장비 기사나 드릴 기사 및 조수 등이 다소 불성실하게 근무하기도 하였던 사실은 인정되나, 앞에서 본 바와 같이 장비사용료 및 드릴 기사 및 조수의 노임을 월 단위로 정하였고 실제 가동일수나 근로일수에 따라 지급하기로 약정하지는 아니하였다는 점에서 위 주장은 받아들이기 어렵다. ④ 또 원고는, 피고가 용화사 민원에 따르는 경비(별지 비용계산서 순위 28, 33번)를 모두 원고와 공동책임을 지기로 각서를 작성한 사실이 있으므로 이를 반씩 부담함이 타당하다고 다투므로 살피건대, 갑 제10호증의 1, 2, 을 제4호증의 41, 42의 각 기재에 의하면, 피고가 1997. 12. 9. 발파로 인한 용화사의 피해에 대하여 원고와 공동으로 책임을 지기로 하는 각서를 작성한 사실은 인정되나, 이는 피고가 민원을 제기하는 용화사에 대하여 작성해준 것으로 보이고, 그 이후의 원·피고 사이의 제2차 동업계약에서는 현장 민원에 대한 손해배상책임을 원고가 부담하기로 한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로 용화사 민원에 따른 경비를 반반씩 부담하여야 한다는 위 주장도 받아들일 수 없다.
(3) 소결론
그렇다면 피고는 원고에게 위 2차 동업계약 기간 동안의 골재판매대금에 대한 정산금으로 금 55,830,231원(322,226,500원－266,396,269원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
나. 발파비 청구에 관하여
원고는, 원고측이 용화사와 민원해결에 주력하는 동안 피고는 원고가 발파를 마쳐놓아 수작업이 가능한 작업조건을 이용하여 굴삭기 등으로 13㎜ 이상 골재 74,903.5㎥와 기층재, 토사 합계 18,320㎥를 생산, 판매하였는데, 2차 동업계약 당시 작업이 중단될 경우 1차 동업계약과 같이 원고의 발파비용을 인정하여 주기로 약정하였으므로, 피고에게 13㎜ 이상 골재에 대한 발파비 금 187,258,750원(74,903.5㎥×2,500원)과 기층재, 토사에 대한 발파비 금 27,480,000원(18,320㎥×1,500원), 합계 금 214,738,750원의 지급을 구한다고 주장한다.
살피건대, 제2차 동업계약에 의하면, 원고의 생산량이 2개월간 월 30,000㎥에 미달하거나 현장작업이 10일 이상 중단될 때에는 제2차 동업계약을 무효로 하고 제1차 동업계약과 같이 이행하기로 한다고 되어 있으며, 원고가 인근 용화사의 민원으로 인하여 발파작업을 하지 못하고 원석을 채취하지 못하게 되자, 피고는 그 무렵부터 대한주택공사 부산지사와의 협약기간인 1998. 9. 30.까지 피고가 원고에게 대여해 주었던 장비를 회수하여 수작업(발파를 하지 아니하고 굴삭기로 채취하는 방법)으로 원석을 채취하여 골재를 생산하여 판매한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 앞에서 든 각 증언들에 의하면 피고가 수작업으로 원석을 채취함에 있어 원고가 이미 발파를 위하여 토피 제거 및 천공작업을 한 부분을 이용하기도 한 사실은 인정된다. 그러나 제1차 동업계약과 같이 이행하기로 한다는 위 약정의 취지는 원고가 월 30,000㎥를 생산하지 못하거나 원고가 담당하는 발파 및 쇄석작업이 중단되는 경우에는 원계약인 제1차 동업계약으로 복귀하여 쌍방 그 권리, 의무를 가진다는 것으로 해석되고, 따라서 원고가 피고에게 발파비를 청구하기 위하여는 제1차 동업계약에 따라 원고가 발파작업을 하여 채취한 원석을 피고에게 공급하는 것을 전제로 한다고 할 것인데, 앞에서 본 바와 같이 원고는 1998. 4. 4.경 이후에는 발파작업을 하지 아니하였을 뿐만 아니라 발파로 인하여 채취된 원석은 파쇄작업에 의하여 골재로 생산된 다음 모두 반출되었다는 것이고, 또 그 이후에 피고가 13㎜ 이상 골재 74,903.5㎥와 기층재, 토사 합계 18,320㎥를 수작업으로 생산함에 있어 원고의 천공부분을 이용하였다고 하더라도 순전히 그것만에 의하여 골재 등이 생산되었다고 인정할 만한 증거가 없다(오히려 당심 증인 허진태의 증언에 의하면, 원고의 천공부분은 합계 1달 작업 분량에 불과하고, 피고가 천공부분에 대하여 중장비 등으로 상당한 작업을 하였던 것으로 인정된다). 다만 이와 같이 피고가 원고의 천공작업부분을 이용함으로써 훼손하게 된 것은 뒤에서 보는 바와 같이 피고의 약정위반으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어 참작되므로, 이와는 별도로 위 각 동업약정에 의하여 발파비의 지급을 구할 수는 없다. 결국 원고의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
다. 피고의 현장훼손으로 인한 손해배상청구에 관하여
(1) 손해배상 책임의 발생
원고는, 이미 원고가 이 사건 현장에서의 화약사용허가신청을 하였음에도 피고가 원고의 화약사용허가신청과 같은 내용의 화약사용허가신청을 함으로써 원고가 화약사용허가를 받지 못하게 하였을 뿐만 아니라 피고의 대표이사인 소외 3과 관리부장인 소외 4의 업무방해 등의 행위로 인하여 제2차 협약기간까지 위 공사를 수행하지 못하게 하고, 또한 대한주택공사와 토석채취 및 반출공사에 관한 재계약을 체결하지 못하게 하였으므로, 피고의 위와 같은 채무불이행 또는 불법행위에 기하여 원고가 입은 손해의 배상을 구한다고 주장한다.
살피건대, 앞에서 든 각 증거 및 갑 제6, 7, 8호증, 제9호증의 1 내지 4, 제10호증의 1 내지 4, 제11 내지 14호증, 제18호증의 1 내지 7, 제19호증, 제20호증의 1, 2, 제21호증, 제22호증의 1 내지 4, 9, 10, 11, 16 내지 36, 40, 41, 53 내지 56, 59, 60, 61, 63, 64, 65, 제27호증의 1, 2에 변론의 전취지를 종합하면, 원고의 대표이사인 소외 2는 피고의 대표이사인 소외 3과 그의 아들이자 피고의 관리부장인 소외 4 사이에 위 동업계약을 수행하면서 갈등을 빚어왔는데, 소외 3과 소외 4는 1998. 4.말경 공사현장에서, 소외 2가 원석채취나 골재생산을 약정대로 하지 못하고 있어서 피고 회사의 손해가 크다는 이유로 위 현장사무실 및 경비실로 연결되는 전기선을 마음대로 절단하여 현장사무실 운영과 현장경비 등을 곤란하게 하였고, 같은 해 5. 말경 위 현장에서 그 곳 세륜세차시설 옆에 설치되어 있던 경비실을 마음대로 인근에 있는 다른 장소로 옮겨버려 경비실에서 취급하고 있던 토석반출량 점검을 위한 반출전표수집작업을 못하게 하는 등 원고의 원석 채취 및 반출업무 등을 방해하고, 원고의 관리부장인 소외 1과 관리과장인 소외 5를 폭행하였으며, 소외 2에게 상해를 입힌 사실( 소외 3과 소외 4는 위와 같은 범죄사실로 원심에서 유죄판결을 받았다.), 원고는 인근 용화사의 요구에 따라 시험발파를 하기로 하고 1998. 5. 13. 사하경찰서장으로부터 시험발파를 위한 화약사용허가를 받아 시험발파를 하여 발파가 용화사에 피해를 주지 아니한다는 조사보고서(동아대학교의 교수가 작성한 조사보고서의 내용, 다만 부경대학교의 교수가 작성한 조사보고서는 용화사와 가까운 지역에서 발파를 하면 피해가능성이 높다는 의견임)가 나오자 이를 첨부하여 1998. 6. 17. 사하경찰서장에게 화약사용허가신청을 하였으나, 피고가 1998. 6. 22. 사하경찰서장에게 원고와 같은 내용의 화약사용허가신청을 하자, 사하경찰서장은 같은 공사현장에서 원고와 피고가 동시에 화약을 사용을 하는 것은 위험이 발생할 수 있다는 안전상의 문제로 원고의 위 화약사용허가신청에 대하여 결정을 보류하게 된 사실, 이로 인하여 결국 원고는 제2차 동업계약상의 동업기간(제2차 협약기간)인 1998. 9. 30.까지 위 공사를 수행하지 못하게 되었고, 그러자 피고는 원고에게 위 동업계약의 해제를 통고하고 협약기간까지 피고가 원고에게 대여해 주었던 장비를 회수하여 발파를 하지 아니하고 굴삭기로 채취하는 방법으로 원석을 채취하여 골재를 생산하여 판매하였는데, 그 과정에서 원고가 작업한 천공부분을 이용하기도 한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바(대한주택공사는 제2차 협약의 종료 이후 주택경기의 하락으로 아파트가 분양되지 않는 등 수지가 맞지 않는다는 이유로 원고 및 피고와 더 이상의 토석채취 및 반출공사협약을 체결하지 하지 아니하였다.), 위 인정 사실에 의하면, 피고가 원고와의 갈등으로 분쟁이 있는 상태에서 원고의 업무를 방해한 바 있고, 원고가 골재생산을 제대로 하지 못하고 있다는 이유로 원고를 배제하고 직접 원석을 채취하여 골재를 생산할 의도로, 위와 같이 민원에 따라 발파가 중단된 이후에 사하경찰서장에게 원고와 같은 내용의 화약사용허가신청을 하고 해약을 통고하였으며, 나아가 원고와 아무런 협의 없이 공사현장에 들어와 골재를 생산하면서 원고가 작업한 천공부분을 이용한 것은, 원고가 피고의 장비와 시설을 이용하여 작업을 하되 피고에게 장비사용료 및 시설사용대가를 지급하기로 한 제2차 동업계약을 위반한 것이라고 할 것이고, 따라서 피고는 원고에게 이와 같은 약정위반으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
(2) 손해배상의 범위
고는 원심에서 대한주택공사와 재계약을 체결하였으면 취득할 이익 금 3,002,550,000원{(총반출가능량 2,200,000㎥－기반출량 350,000㎥)×금 1,623원(1㎥당 원고가 취득할 수 있는 이익)}의 배상을 구하였다가 당심에서 이 부분은 철회하였다.], 그 대신 원고는 위 기간 동안 피고가 생산하여 판매한 골재에 대하여 제1차 동업계약상의 정산방법에 의한 위 제2.나.항의 합계 금 214,738,750원의 상당의 손해를 입었다고 주장하는 것으로 보이지만, 위에서 보는 바와 같이 원고가 발파작업을 하여 채취한 원석을 피고에게 공급한다는 전제가 충족되지 않았을 뿐만 아니라(원고는 1998. 4. 4.경 이후에는 발파작업을 하지 아니하였고 그 이전의 발파로 인하여 원석은 파쇄작업에 의하여 골재로 생산된 다음 모두 반출되었다는 것이다.), 앞에서 든 각 증거를 종합하면, 원고는 용화사의 민원으로 인하여 발파작업이 중단되었고 그 이전에도 기사의 노임이나 민원에 대한 처리비용도 지급하지 못할 정도로 자금능력이 부족하여 지속적으로 피고 회사의 자금지원을 받으면서 작업을 진행하여 왔고, 그럼에도 원고의 13㎜ 이상의 골재생산량이 2개월 동안 합계 39,971㎥로서 제2차 동업계약에서 정한 최소한의 생산량인 월 30,000㎥에 미치지 못하였던 사실이 인정되고, 가사 피고의 위와 같은 약정 위반이 없었다고 하더라도 원고가 피고가 수작업으로 생산한 양에 상당하는 골재 및 기층재, 토사를 생산할 수 있었다는 점에 관한 증거가 없으므로 피고가 생산한 골재를 기준으로 하여 그 발파비 상당의 손해배상을 구하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
그런데 피고가 아무런 협의 없이 공사현장에 들어와 원고가 작업한 천공부분을 이용하는 등의 방법으로 골재를 생산, 판매함으로써 원고가 얻지 못하게 된 이행이익의 손해액을 산정할 만한 자료는 없다고 하더라도, 적어도 원고는 그 이행이익을 얻기 위하여 투입한 비용, 즉 토피 제거 및 천공작업에 들인 비용 상당의 손해를 입었음은 분명하고 이는 피고의 약정위반과 상당인과관계가 있다고 할 것인바, 갑 제15호증의 1 내지 3, 제16호증의 1 내지 4의 각 기재 및 증인 소외 1, 허진태의 각 일부 증언에 의하면, 원고가 발파작업을 일단 중단한 후 1998. 4. 3.부터 1달간 토피제거 및 천공작업을 계속하였고, 이를 위하여 드릴 2대의 차임 금 12,500,000원, 드릴기사 3명에 대한 임금 5,000,000원, 굴삭기 2대의 차임 금 27,000,000원과 위 장비의 유류대 및 자재비 등 총 합계 금 65,250,000원을 지출한 사실이 인정되므로, 결국 피고는 원고에 위 약정위반에 의한 손해배상으로 위 금 65,250,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다(선택적 청구인 불법행위에 의한 손해배상청구에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다).
라. 피고의 장비(쇄석기) 훼손으로 인한 손해배상의 청구에 관하여
원고는, 소외 4가 원고의 업무를 방해할 목적으로 원고가 조청수로부터 임차하여 설치한 쇄석기의 설치장소에 토사를 매립하여 위 쇄석기를 매몰시켰으므로, 피고는 소외 4의 사용자로서 위 쇄석기의 파손에 따른 손해 금 612,150,000원을 배상할 의무가 있다고 주장한다.
살피건대, 갑 제17호증의 1 내지 13의 각 기재 및 증인 소외 1, 허진태의 각 일부 증언과 증거보전에 의한 검증결과를 종합하면, 원고가 소외 조청수로부터 다른 쇄석기를 임차하여 이 사건 현장에 설치하였으나 그 설치현장의 토사, 폐토 등에 매몰된 사실은 인정되나, 위 쇄석기의 매몰이 피고의 피용자인 소외 4의 고의에 의한 토사매립에 의한 것이고 그로 인하여 위 쇄석기의 효용이 완전히 상실되었다는 점에 관하여는 이에 부합하는 갑 제22호증의 6, 12, 35, 38, 갑 제26호증의 각 일부 기재 및 위 증인들의 각 일부 증언은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.
마. 수전시설물(변압기)의 손해에 대하여
원고는, 피고가 이 사건 현장에 수전시설물(변압기 등)을 새로이 설치하면서 기존에 설치되어 있던 원고 소유의 수전시설물에 관하여 새로 설치한 위 수전시설물이 고장날 경우를 대비하여 이를 보관하고 있다가 위 공사가 종료되면 이를 반환하겠다는 약정을 하고 이를 보관하고 있으나, 이를 반환하지 아니하고 있으므로, 피고는 원고에게 위 수전시설물 시가 상당의 금 30,000,000원을 배상할 의무가 있다고 주장하나, 이에 부합하는 갑 제26호증의 일부 기재 및 증인 소외 1의 일부 증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 을 제8호증의 기재 및 증인 허진태의 일부 증언에 의하면, 원고의 승낙에 따라 피고가 원고 소유의 위 수전시설물을 정비업소에 수리위탁한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 금 121,080,231원(골재판매대금에 대한 정산금 55,830,231원＋약정위반으로 인한 손해배상금 65,250,000원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2000. 5. 11.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2002. 4. 16.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 원심판결의 원고 패소 부분 중 위에서 지급을 명하는 금액부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 인용하기로 하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.