구 토지초과이득세법(1994. 12. 22. 법률 제4807호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제4호는 공장용 건축물 등 제1호 내지 제3호 외에 건축물이 정착되어 있는 토지로서 다음 각 목의 1에 해당하는 토지를 유휴토지로 본다고 규정하면서 본문 괄호로 주택의 부속토지로서 대통령령이 정하는 것을 제외한다고 하였고, 이에 따른 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14470호로 개정되기 전의 것) 제10조는 이 때의 주택의 부속토지란 '주거용으로 사용할 수 있도록 건축된 건물(아파트·연립주택 등 공동주택에 있어서는 1세대가 독립하여 구분·사용할 수 있도록 구획된 부분을 말한다)의 부속토지'로서 일정한 범위에 해당하는 토지라고 하고 그 범위에 대하여도 규정하고 있는데, 이 때의 주택의 허가유무에 대하여는 같은 법조의 같은 호의 (다)목 규정 및 이에 따른 같은법시행령 제11조 제3항의 규정과는 달리 아무런 규정도 두고 있지 아니하므로, 무허가 주택의 부속토지도 같은법시행령 제10조가 규정하고 있는 범위 내의 것이라면 유휴토지에서 제외된다.
주문
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다
1. 법리오해 등의 점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 이 사건 토지는 1970. 7. 20.자로 건설부 고시 제344호로 도시계획시설(공원)지구로 지정, 고시되어 있었는데, 원고는 그 이후인 1970. 8. 3. 당시 서울지방법원 인천지원으로부터 이 사건 토지를 경락받아 같은 해 10. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였던 사실, 이 사건 토지는 원래 묘지공원 부지로 예정되었던 것인데 그 후 경인국도의 개설로 경인국도와 연접하여 있다는 이유로 묘지공원 부지로는 사용할 수 없게 되었으나, 수림상태 및 지형여건으로 보아 일반공원으로서의 개발이 불가피한 지역으로서 2002년 공원개발시까지 그 사용이 제한되고 있는 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고는 이미 공원부지로 지정, 고시되어 법령에 의하여 그 사용이 제한 또는 금지된 토지를 취득하였다고 할 것인바, 가사 이 사건 토지가 공원부지 중 묘지공원으로 특정되어 지정되지 아니하였다 하더라도 공원부지라는 이유로 그 후 건축허가 등 제한을 받게 되었다고 할 것이어서 결국 묘지공원으로 특정되어 지정고시되지 아니하였다는 사정은 이 사건 토지를 토지초과이득세의 과세대상이 되는 유휴토지로 보는 판정에 어떤 영향을 미친다고 할 수 없고, 구 토지초과이득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14470호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1호의 취지는 당해 토지를 취득한 후 법령 등으로 토지 사용이 제한, 금지된 경우 취득자를 보호하기 위한 규정으로서 이미 법령상 제한이 있는 토지를 취득한 자는 그 제한을 감수하고 취득하였다고 할 것이어서 따로 보호할 필요가 없으므로 이 사건 토지는 구 토지초과이득세법시행령 제23조 제1호 소정의 토지초과이득세의 과세대상이 되는 유휴토지에서 제외되는 경우에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였는바, 관계 증거와 법령에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정, 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 채증법칙 위배 등의 점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지 중 5,773㎡ 지상에는 20년 전부터 무허가건물이 위치하므로 위 무허가건물 점유부분을 주택 부속토지로 보아, 토지초과이득세의 과세대상이 되는 유휴토지에서 제외하여야 함에도 불구하고 이를 제외하지 아니하고 한 이 사건 토지초과이득세 부과처분은 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 갑 제8호증의 2 내지 35 및 갑 제10호증의 1, 2의 각 기재 및 영상만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다 하여 위 주장은 더 나아가 볼 것도 없이 이유 없다고 판단하였다.
구 토지초과이득세법(1994. 12. 22. 법률 제4807호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제4호는 공장용 건축물 등 제1호 내지 제3호 외에 건축물이 정착되어 있는 토지로서 다음 각 목의 1에 해당하는 토지를 유휴토지로 본다고 규정하면서 본문 괄호로 주택의 부속토지로서 대통령령이 정하는 것을 제외한다고 하였고, 이에 따른 대통령령인 위 같은법시행령 제10조는 이 때의 주택의 부속토지란 '주거용으로 사용할 수 있도록 건축된 건물(아파트·연립주택 등 공동주택에 있어서는 1세대가 독립하여 구분·사용할 수 있도록 구획된 부분을 말한다)의 부속토지'로서 일정한 범위에 해당하는 토지라고 하고 그 범위에 대하여도 규정하고 있는데, 이 때의 주택의 허가유무에 대하여는 같은 법조의 같은 호의 (다)목 규정 및 이에 따른 같은법시행령 제11조 제3항의 규정과는 달리 아무런 규정도 두고 있지 아니하므로 무허가 주택의 부속토지도 같은법시행령 제10조가 규정하고 있는 범위 내의 것이라면 유휴토지에서 제외된다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1995. 6. 30. 선고 94누12210 판결, 1996. 5. 10. 선고 93누6683 판결 등 참조).
그런데 갑 제8호증의 2, 7, 11, 12, 17, 18. 25, 28, 31의 각 기재에 의하면 1984. 8.경 이래 소외 1을 세대주로 한 4인 가족 1세대 등 도합 10세대가 이 사건 토지를 주소지로 하여 전입신고를 마친 사실을 알 수 있으므로 이들이 이 사건 토지 상에 건립된 무허가주택에 거주하고 있는 것으로 볼 여지가 있다.
따라서 원심으로서는 위 10세대 주민들이 이 사건 토지 상의 주택에 실제 거주하고 있는지를 살펴보는 등 이 사건 토지 상에 무허가 주택이 존재하는지에 관하여 필요한 심리를 더 하여야 한다 할 것인데도 원심은 이에 나아가지 아니한 채 위 증거들만으로는 위 무허가 주택 존재사실을 인정하기에 부족하다고 판단하였으니, 원심에는 필요한 심리를 다하지 아니하여 채증법칙에 위배한 잘못이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.