원금에서 미리 공제한 선이자가 이자제한법의 제한이율을 초과할 때에는 현실로 교부된 금액과 이자제한법의 제한 이율내에서 산출한 선이자를 합산한 금액을 원금으로 한 소비대차가 성립되었다고 볼 것이다.
주문
원판결을 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고에 대하여 금 960,208원 및 위 금원중 금 296,070원에 대하여는 1963.10.14.부터 금 664,138원에 대하여는 1963.12.1.부터 각 완제에 이르기까지는 연 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라.
원고의 그 나머지 청구를 기각한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원고는 피고에게 소외 1의 중개로 (1) 1963.9.26.에 금 100,000원을 변제기일을 그달 28로 금 100,000원을 변제기일을 그해 10.10.로 금 100,000원을 변제기일을 그해 10.13.로 각 정하고 대여하고 (2) 1963.10.1.에 금 350,000원을 변제기일을 그해 11.15.로 금 150,000원을 변제기일을 그해 11.18.로 금 200,000원을 변제기일에 그해 11.30.로 각 정하고 대여하였으며 그와 같이 대여함에 있어 각 소비대차 기간 동안의 월 5푼의 비율에 의한 선이자를 미리 공제하였었다고 주장함에 대하여는 피고는 원고로부터 금원을 차용한 사실을 부인하면서 원고가 금원을 대여하였다고 하는 소외 2, 3들은 피고 회사를 대표할 권한이 없는 사람들이고 가사 피고가 금원을 차용하였다손 치더라도 이는 소외 1과 사이에 소비대차 관계가 성립된 것이지 원고와의 사이에 소비대차 관계가 성립한 것은 아니라고 다투므로 보건대, 원심증인 소외 3 및 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 1호증의 1 내지 8(각 약속어음) 소외 2의 증언에 의하여 성립이 인정되는 같은 2호증(사무인계서)의 각 기재내용에 원심증인 소외 3, 4, 5, 당심증인 소외 1, 2의 각 증언(증인 소외 3의 일부 변제되었다는 듯한 진술 부분은 증인 소외 1, 5의 증언등에 비추어 본원이 믿지 아니하고 증인 소외 2의 증언중 아래 인정과 어긋나는 부분은 본원이 믿지 않는다)과 당사자 변론의 전취지를 종합하면서 피고 회사의 대표 이사인 소외 6은 재일교포로서 피고 회사를 설립한 후 계속 일본국에 거주하면서 소외 2에게 회사의 전반적인 관리운영 책임을 소외 3에게 그 회사 동대문 출장소장의 책임을 지우고 그들에게 피고 회사의 운영상 필요로 하는 자금의 기채 등에 관한 대리권을 위임한 사실, 원고는 소외 1의 소개로 원고의 위 주장 내용대로 피고 회사로부터 기채등 사무처리의 위임을 받은 소외 2, 3 등에게 금원을 대여한 사실 소외 2, 3 등은 그와 같이 차용한 금원을 피고 회사의 운영자금으로 사용한 사실 및 이사건 대차의 실제내용에 있어서 앞에 본 금원에 관하여 각각 소비대차계약을 성립시킴에 있어서 각각 대차기간 동안에 월 5푼의 선이자를 미리 공제하고 실제로는 위에 본 액수보다 적은 그 나머지 금원을 피고에게 교부한 사실을 인정할 수 있고 을3호증(사임서)는 위 증인 소외 2의 증언에 비추어 볼 때 이사건 소비대차계약 당시 소외 2의 피고 회사의 관리운영 책임을 면하여 이미 대리권이 소멸되었다는 점에 관한 증거로 할 수 없고 단지 일단 피고 회사의 대표이사에서 사의를 표했었던 일이 있음을 엿볼 수 있음에 지나지 않을 뿐더러 위 인정과 어긋나는 듯한 당심증인 소외 7의 증언부분은 앞에서 내세운 여러가지 증거와 성립에 다툼이 없는 갑3호증 의 1(구속영장 신청서), 같은 3호증의 2(진술조서)에 비추어 이를 받아들여 그대로 믿기 어렵고 달리 위 인정을 움직일 만한 증거없다.
그런데 원고는 위 인정 각 금원에 관하여 소비대차가 성립되었다고 주장하면서 그 금원중 변제기일까지 월 5푼의 선이자를 미리 공제하고 그보다 실제에 있어 적은 금원은 교부되었다고 자인하고 있으므로 보건대, 대체로 금전소비대차에 있어 원금에서 선이자를 미리 공제하는 경우가 흔히 있는바 이 경우에 미리 공제한 이자가 이자제한법(아래에서는 법이라 줄여 씀)이 정한 제한을 벗어난 것이 아니면 원금 전액에 관하여 소비대차가 성립되었다고 보아야 할 것이지만 법이 정한 제한을 벗어났을 경우에는 미리 공제한 이자 가운데 법이 정한 제한 이내의 금액과 현실로 교부된 금액을 합산한 금액에 관하여서만 유효히 소비대차가 성립하는 것이라는 볼 것인 바 이 사건에서 법이 정한 제한을 벗어난 월 5푼의 이자를 미리 공제하였음은 앞에서 이미 판시한 바와 같으므로 위 인정 소비대차상의 각 금원중 현실로 교부한 금원과 미리 공제한 이자액수가 밝혀져 있지 아니한 이 사건에 있어 위 대차상의 각 금원과 대차기간을 기초로하여 현실로 교부한 금원과 미리 공제한 이자액 및 그 이자액 가운데 법이 정한 연 2할 이내의 이자액을 산출하여 본 바 별지계산표와 같음이 계산상 명백하므로 이 사건에 있어 현실적으로 교부한 대여액은 합계금 940,436원, 미리 공제한 이자액이 금 59,598원. 대차기간내의 법이 정한 연2할의 비율에 따른 이자가 합계금 19,772원이므로 19,772보다 많은 이자를 공제하는 것은 무효이고 결국 소비대차는 피고에게 현실로 교부된 금 940,436원에다가 이자금 19,772원을 보탠 금 960,208원에 대하여서만 유효하게 성립되었다고 할 것이다.
그런데 피고는 가사 피고가 원고로부터 원고 주장의 이사건 금원을 차용하였다 하더라도 이미 이를 모두 변제하였다고 항변하므로 보건대, 을2호증(반제명세서)은 이사건 채무를 변제하였다는 점에 관한 증거로 보기 어렵고 같은 4호증(약속어음), 같은 5호증(수표), 같은 6호증의 1 내지 15(각 약속어음)는 각 그 성립을 인정할 자료조차 없는 데다가 그 자체에 의하더라도 이는 모두 이사건 대차관계가 이루어지기 전인 1961년과 1962년에 작성된 것들이므로 이사건 채무의 변제에 관한 증거로 할 수 없으며 같은 7호증의 1 내지 5(수표)는 소외 1이 발행한 것이며 그나마 대부분 지급 거절된 것들로서 피고의 이사건 채무변제에 관한 증거로서는 적절한 것이 못될 뿐더러 피고의 항변에 부합하는 듯한 원심증인 소외 3의 증언은 이미 앞에서 배척한 바와 같으며 달리 이 점에 관한 입증없으니 피고의 변제항변은 그 이유없어 받아들이지 않는다.
그렇다면 피고는 원고에게 소비대차가 유효하게 성립되었다고 보여지는 금 960,208원 및 위 금원중 1963.9.26. 대여분 금 296,070원에 대하여는 1963.10.14.(최후의 변제기일 다음날로부터 청구하고 있음)부터 1963.10.1.대여분 금 664,138원에 대하여는 1963.12.1.(최후의 변제기일 다음날부터 청구하고 있음)부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼에 비율에 따른 민사지연 손해금(약정지연 손해금을 청구하지 아니하고 있음)을 지급하여야 할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이사건 청구는 위 인정 금액범위 내에서만 정당하다 하여 이를 인용하고 그 나머지는 실당하다 하여 이를 기각하여야 할 것인 바 원판결은 이와 결론을 달리하고 있어 일부 부당하고 따라서 피고의 항소는 위 부당한 범위내에서 그 이유있으므로 민사소송법 385조에 따라 원판결을 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 96조 , 89조, 92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.