[1] 준소비대차는 기존채무를 소멸하게 하고 신채무를 성립시키는 계약인 점에 있어서는 경개와 동일하지만 경개에 있어서는 기존채무와 신채무 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차에 있어서는 원칙적으로 동일성이 인정되는바, 이때 신채무와 기존채무의 소멸은 서로 조건을 이루어 기존채무가 부존재하거나 무효인 경우에는 신채무는 성립하지 않고 신채무가 무효이거나 취소된 때에는 기존채무는 소멸하지 않았던 것이 되고, 기존채무와 신채무의 동일성이란 기존채무에 동반한 담보권, 항변권 등이 당사자의 의사나 그 계약의 성질에 반하지 않는 한 신채무에도 그대로 존속한다는 의미이다.


[2] 기존채무에 대하여 채권가압류가 마쳐진 후 채무자와 제3채무자 사이에 준소비대차 약정이 체결된 경우, 준소비대차 약정은 가압류된 채권을 소멸하게 하는 것으로서 채권가압류의 효력에 반하므로, 가압류의 처분제한의 효력에 따라 채무자와 제3채무자는 준소비대차의 성립을 가압류채권자에게 주장할 수 없고, 다만 채무자와 제3채무자 사이에서는 준소비대차가 유효하다.


[3] 가압류채무자가 가압류에 반하는 처분행위를 한 경우 그 처분의 유효를 가압류채권자에게 주장할 수 없지만, 이러한 가압류의 처분제한의 효력은 가압류채권자의 이익보호를 위하여 인정되는 것이므로 가압류채권자는 그 처분행위의 효력을 긍정할 수도 있다.


[4] 준소비대차에 관한 법리에 비추어 신채권의 성립은 기존채권의 소멸을 전제로 하는 것으로서, 두 채권이 법적 평가에서 완전히 동일한 채권이라고 할 수는 없다고 하더라도 적어도 같은 당사자와의 관계에서 두 채권이 동시에 양립할 수는 없는바 가압류채권자가 이미 위 준소비대차가 기존채권에 대한 자신의 가압류의 효력에 반하는 것으로 ‘가압류채권자에 대한 관계에서는 무효’임을 전제로 하여 신채권이 공제되지 않은 기존채권 전액에 대한 추심을 마친 경우, 가압류채권자가 이번에는 위 준소비대차가 채무자와 제3채무자 사이에서는 유효하므로 ‘가압류채권자에 대한 관계에서도 유효’함을 전제로 하여 신채권에 대한 추심을 주장하는 것은 금반언 내지 신의칙에 반하여 원칙적으로 허용될 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 압류 및 추심명령을 받은 채무자 우이지역주택조합, 우이제1지역주택조합(이하 ‘소외 조합들’이라 한다)의 제3채무자 피고에 대한 이자차액가지급금 명목의 대여금 채권의 존재에 관하여, 이에 부합하는 증거인 갑 제6호증(조합정산동의서) 중의 소외 조합들의 대여금 항목에는 피고에 대한 이자차액가지급금 152,264,524원이 계상되어 있을 뿐인데, 이것만으로 그 채권이 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고가 위 채권에 대하여 추심명령을 받았다고 하더라도 이는 존재하지 않는 채권에 대한 것으로 무효라고 판단하였다.
추심금 소송에 있어서 피추심채권의 존재는 요건사실로서 그 입증책임은 원고에게 있다고 할 것인데, 원고가 상고이유에서 내세우고 있는 갑 제7호증의 1~4, 갑 제8호증의 1~8의 각 기재에 의하면, 위 갑 제6호증의 조합정산동의서에 첨부된 소외 조합들의 대차대조표와 대여금 명세서는 소외 조합들이 해산을 함에 있어서 외부감사인인 안건회계법인이 작성한 감사보고서의 일부임은 인정할 수 있으나, 이는 오로지 소외 조합들이 제출한 자료만을 토대로 작성된 것일 뿐 아니라 그 기재만으로는 위 이자차액가지급금 명목의 대여금 채권을 언제 어떻게 어떤 조건으로 대여하였는지 등을 전혀 알 수 없어 위 채권을 특정조차 할 수 없고 달리 피추심채권의 존재를 뒷받침할 객관적인 자료는 전혀 없으므로, 위 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 따라서 원심이 채증법칙에 위배하였거나 입증책임에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정하였다고 다투는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
기록에 의하여 검토하여 보면, 피고는 제1심에서의 2004. 5. 17.자 준비서면 및 원심에서의 2005. 4. 22.자 준비서면 등에서, 2002. 8. 30.자 집행공탁 등으로 원고가 피고를 상대로 제기한 서울중앙지방법원 2003가합5707호 추심금 소송에서 추심대상으로 인정된 돈을 모두 변제함으로써, 거기에 포함된 이 사건 대여금 10억 원도 변제하였다는 취지의 주장을 하였음이 명백하므로, 원심판결에 피고가 주장하지도 않은 항변사실을 인정한 변론주의 위배의 잘못이 있다고 다투는 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
준소비대차라고 함은 당사자 쌍방이 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정함으로써 성립하는 계약인바, 기록과 원심판결에 나타난 소외 조합들과 피고 사이의 공사도급계약상 분양대금 관리에 관한 약정의 내용, 위 약정에 따른 소외 조합들의 피고에 대한 일반분양대금 정산채권에 대하여 원고가 한 채권가압류의 내용 및 소외 조합들과 피고가 위 약정에 따른 일반분양대금 정산채무 중 10억 원을 대여금으로 전환한 경위 등 제반 사정을 참작하여 보면, 특히 피고가 소외 조합들에게 보낸 ‘피고 명의로 보관 중인 조합자금 임시 사용요청’이라는 공문(을 제1호증)에서 “당사가 보관하고 있는 조합자금 중 금호조합(원고)에 지급하여야 할 탈퇴환불금은 현재 소송 진행 중으로 실 집행일까지 오랜 시간이 소요될 것으로 예상되는 바 당사에서 이중 일부를 아래와 같은 조건으로(금액 10억 원, 이자 연 9%, 변제기는 소외 조합들의 지급요청시까지) 임시 사용코자 한다.”고 함으로써, 원고의 위 채권가압류의 대상이 된 ‘피고가 소외 조합들에 대하여 이미 부담하고 있는 일반분양대금 정산채무’ 중 일부인 10억 원을 소비대차의 목적으로 하여 ‘대여금채무’로 전환할 것을 청약하였고, 소외 조합들이 이를 승낙함으로써 합의가 이루어져 피고가 소외 조합들의 일반분양대금을 관리하는 피고 명의의 계좌에서 10억 원을 인출한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 대여금 10억 원의 채권채무관계의 성립에 대한 당사자의 의사는 일반분양대금 정산채무와 별개로 새로이 대여금채무를 성립시켜 별개로 존속시키려는 의사가 아니라, 일반분양대금 정산채무 중 10억 원을 소비대차로 발생원인을 변경시키는 준소비대차계약을 체결하려는 의도임이 분명하게 나타나므로, 원심이 같은 취지에서, 소외 회사들과 피고 사이에 이 사건 대여금 10억 원에 관하여 준소비대차 약정이 있었다고 인정한 조치는 정당한 것으로 넉넉히 수긍할 수 있다.
나아가 이러한 원심의 판단에는 이 사건 대여금 10억 원의 출처가 일반분양대금이 아니라 이와는 별개인 조합원분양대금이라는 원고의 주장을 배척하는 취지가 포함되었다고 할 것이다.
따라서 원심이 준소비대차 약정을 인정한 조치에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 당사자의 의사해석에 관한 법리오해 내지 원고의 주장에 대한 판단유탈 등의 위법이 있다고 다투는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
4. 상고이유 제4점에 대하여
준소비대차는 기존채무를 소멸하게 하고 신채무를 성립시키는 계약인 점에 있어서는 경개와 동일하지만 경개에 있어서는 기존채무와 신채무 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차에 있어서는 원칙적으로 동일성이 인정된다는 점에서 차이가 있는 것인바( 대법원 1989. 6. 27. 선고 89다카2957 판결, 2003. 9. 26. 선고 2002다31803, 31810 판결 등 참조), 이때 신채무와 기존채무의 소멸은 서로 조건을 이루어, 기존채무가 부존재하거나 무효인 경우에는 신채무는 성립하지 않고 신채무가 무효이거나 취소된 때에는 기존채무는 소멸하지 않았던 것이 되는 것이고, 기존채무와 신채무의 동일성이란 기존채무에 동반한 담보권, 항변권 등이 당사자의 의사나 그 계약의 성질에 반하지 않는 한 신채무에도 그대로 존속한다는 의미라고 할 것이다.
그렇다면 앞서 본 바와 같은 소외 회사들과 피고 사이의 준소비대차 약정에 의하여 일반분양대금 정산채무(이하 ‘기존채무’라 한다)는 10억 원의 범위에서 소멸하고 대여금채무(이하 ‘신채무’라 한다)가 성립되었다고 할 것인데, 그에 앞서 원고가 기존채무에 대하여 채권가압류를 마친 이 사건에서 위 준소비대차 약정은 가압류된 채권을 소멸하게 하는 것으로서 원고의 채권가압류의 효력에 반한다고 할 것이므로, 가압류의 처분제한의 효력에 따라 소외 조합들과 피고는 위 준소비대차의 성립을 가압류채권자인 원고에게 주장할 수는 없고, 다만 소외 조합들과 피고 사이에서는 유효하다고 볼 수 있을 따름이라고 할 것이다.
이러한 법리에 비추어 보면, 위 준소비대차 약정이 이루어졌다고 하더라도 이는 피압류채권인 기존채무를 소멸시켜 그 가치를 감소시키는 행위가 아닐뿐더러 원칙적으로 기존채무와 신채무의 동일성이 유지되는 것이므로 위 준소비대차 약정이 원고의 가압류의 효력에 저촉된다고 할 수 없어 원고와의 관계에서도 유효한 것이라는 원심의 판단과, 기존채무와 신채무가 병존한다는 전제 아래 원고가 이 사건 추심금 소송으로 구하는 10억 원의 대여금채권(신채무)과 이미 전액 추심을 마친 일반분양대금 정산채권(기존채무)은 실질적으로 동일한 것이므로 피고가 2002. 8. 30. 기존채무에 대한 집행공탁을 함으로써 신채무도 함께 소멸하였다고 본 원심의 판단은 잘못이라 하겠다. 따라서 이점을 지적하여 위와 같은 원심의 조치에 준소비대차 또는 가압류의 효력에 관한 법리오해 내지 이유모순 등의 위법이 있다고 다투는 상고이유 제4점의 논지는 이유 있다.
다만, 아래 상고이유 제5점에서 보는 바와 같이, 원고가 기존채무와 신채무를 각각 추심하는 것은 신의칙에 반한다는 원심의 예비적 판단이 정당한 이상, 신채무 10억 원 원금에 대한 원고의 추심권 행사를 부정한 원심의 조치는 결과에 있어서는 정당하므로, 원고의 상고이유 제4점에서 지적하는 바와 같은 원심의 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없어 결국 원심을 파기할 사유가 되지는 아니한다.
5. 상고이유 제5점에 대하여
가압류채무자가 가압류에 반하는 처분행위를 한 경우 그 처분의 유효를 가압류채권자에게 주장할 수 없는 것이지만, 이러한 가압류의 처분제한의 효력은 가압류채권자의 이익보호를 위하여 인정되는 것으로서 가압류채권자는 그 처분행위의 효력을 긍정할 수도 있다고 할 것이므로, 이자의 약정이 없는 일반분양대금 정산채권보다 이자의 약정이 있는 준소비대차에 의한 대여금채권을 주장하는 것이 가압류에 이은 압류 및 추심채권자인 원고에게 더 유리한 이 사건에서, 원고가 일반분양대금 정산채권 쪽을 선택하지 않고 위 준소비대차의 효력을 긍정하여 이자가 포함된 대여금채권에 대한 압류·추심을 하는 것은 얼마든지 허용된다 할 것이다.
그러나 앞서 본 준소비대차에 의한 법리에 비추어 보면, 10억 원의 대여금채권의 성립은 일반분양대금 정산채권의 소멸을 전제로 하는 것으로서, 두 채권이 법적 평가에서 완전히 동일한 채권이라고 할 수는 없다고 하더라도 적어도 같은 당사자와의 관계에서 두 채권이 동시에 양립할 수는 없는 채권이라 할 것인데, 이 사건에서 원고는 이미 위 준소비대차가 기존채무에 대한 자신의 가압류의 효력에 반하는 것으로 ‘원고에 대한 관계에서는 무효’임을 전제로 하여 위 대여금 10억 원이 공제되지 않은 일반분양대금 정산채권 전액에 대한 추심을 마쳤음은 당사자 사이에 다툼이 없는데, 원고가 이번에는 위 준소비대차가 자신의 가압류에도 불구하고 소외 조합들과 피고 사이에서는 유효하므로 ‘원고에 대한 관계에서도 유효’함을 전제로 하여 이 사건 대여금 채권에 대한 추심을 주장하는 것은 금반언 내지 신의칙에 반하여 원칙적으로 허용될 수 없다고 하지 않을 수 없고, 다만 이미 행한 추심의 대상에 포함되지 아니한 이 사건 대여금채권이 유효할 경우의 이자에 관한 부분에 대한 추심만 허용될 수 있다고 하겠다.
따라서 이미 추심을 마친 일반분양대금 정산채권과 이 사건 대여금채권이 동일하다고 할 수 없으므로 원고가 이를 각각 추심하는 것이 당연한 권리행사일 뿐 신의칙에 반하는 것이 아닌데도 이를 신의칙 위반이라고 예비적으로 판단한 원심의 조치에 신의칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 다투는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
6. 상고이유 제6점에 대하여
이 사건에서 원고는 청구취지로서 이 사건 대여금 원금 10억 원과 그에 대한 연 9%의 약정이자 내지 연 20%의 법정이자를 구하였을 뿐, 기발생이자에 대한 지연손해금은 구한 바 없으므로, 원심의 조치에 기발생이자에 대한 지연손해금을 인정하지 아니한 법리오해 내지 판단유탈의 위법이 있다고 다투는 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
7. 결 론
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.