[1] 지배인의 행위가 영업에 관한 것으로서 대리권한 범위 내의 행위라 하더라도 영업주 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 행사한 경우에 그 상대방이 지배인의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 지배인의 행위에 대하여 영업주 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 그 상대방이 지배인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 지배인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.


[2] 은행 지점장이 자신이 유용한 씨디 매도 대금을 마련하기 위하여 그 지점에서 담보용으로 보관중인 어음을 임의로 유출하여 할인하거나 그 할인금 채무의 담보조로 교부한 경우, 그 어음할인과 어음양도는 은행의 이익과 의사에 반하여 그 지점장 자신의 이익을 위하여 한 배임적인 행위로서 금융업에 종사하는 상대방으로서도 제반 사정에 비추어 통상의 주의만 기울였다면 이를 충분히 알 수 있었으므로 위 어음할인 및 양도행위는 영업주 본인인 은행에 대한 관계에서 무효라고 본 사례.


[3] 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도, 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행 행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 혹은 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다.


[4] 은행 지점장이 자신이 유용한 씨디 매도 대금을 마련하기 위하여 개인적으로 어음을 빌리거나 그 지점에서 담보용으로 보관중인 어음을 임의로 유출하여 이를 피해자에게 할인하거나 그 할인금에 대한 담보조로 교부하면서 지점장이 개인적으로 그 할인금을 2개월 이내에 현금으로 변제하기로 한 경우, 일반적으로 은행이 금융기관이 아닌 개인으로부터 이와 같은 방식으로 금원을 차용하는 일은 있을 수 없는 점에 비추어 그 지점장의 행위가 은행의 정당한 사무집행에 해당되지 않음을 피해자도 알고 있었다고 봄이 상당하므로 은행에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 본소에 관한 상고이유에 대하여
지배인은 영업주에 갈음하여 그 영업에 관한 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있고, 지배인의 대리권에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 할 것인데(상법 제11조 제1항, 제3항), 여기서 지배인의 어떤 행위가 영업주의 영업에 관한 것인가의 여부는 지배인의 행위 당시의 주관적인 의사와는 관계없이 그 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단되어야 할 것이다(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카2073 판결, 1997. 8. 26. 선고 96다36753 판결 등 참조).
그러나 지배인의 행위가 영업에 관한 것으로서 대리권한 범위 내의 행위라 하더라도 영업주 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 행사한 경우에 그 상대방이 지배인의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 지배인의 행위에 대하여 영업주 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 할 것이고, 그 상대방이 지배인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 지배인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카1004 판결, 1987. 11. 10. 선고 86다카371 판결, 1996. 4. 26. 선고 94다29850 판결, 1998. 2. 27. 선고 97다24382 판결 등 참조).
그런데 원심이 확정한 사실관계와 기록에 의하면, 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)의 ○○지점장 소외 1은 지배인으로서 그 지점의 영업에 관한 포괄적인 대리권한을 갖고 있고, 어음 등 유가증권의 할인은 은행이 행하는 업무로서 위 지점의 영업에 해당한다 할 것이므로, 소외 1이 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)에게 이 사건 원심 판시 제1어음을 할인하고 이 사건 제1, 2어음을 배서·양도한 행위는 이를 객관적·추상적으로 보아 ○○지점의 영업에 관한 행위로서 지배인인 소외 1의 대리권한의 범위 내에 속하는 것으로 보여진다 할 것이나, 소외 1이 인천투자금융 주식회사(이하 인천투금이라 한다)에 씨디를 발행금리보다 높은 이자율로 매도한 후, 그 내역을 기재한 '받을어음추심수탁통장'만을 교부하고 그 씨디를 인천투금을 위하여 보관하면서, 임의로 위 씨디를 대신증권 등에 재매도하는 방법으로 씨디를 이중매매하여 그 대금을 개인적인 자금거래에 유용하여 오던 중, 인천투금이 종전과 달리 만기에 이른 씨디 대금으로 새로운 씨디를 매입하지 아니하고 그 지급을 요구하게 되어 심한 자금압박을 받게 되자, 그 자금을 마련하기 위하여 개인적으로 빌린 희성철강 어음 등을, 또 나아가 원고 은행 ○○지점이 담보어음으로 보관중인 이 사건 제1어음을 임의로 유출시켜 피고에게 각 할인하고, 그 할인금을 자신이 유용한 씨디 대금의 지급에 사용하고, 이와 같이 개인적으로 빌리거나 유용한 위 각 어음상의 채무를 담보하기 위하여 다시 원고 은행 ○○지점이 담보어음으로 보관중인 이 사건 제2어음을 임의로 유출시켜 피고에게 교부한 것임을 알 수 있으므로, 소외 1이 원고 은행의 지배인으로서 한 이 사건 제1어음의 할인과 이 사건 제1, 2어음의 배서·양도는 그 진의가 영업주 본인인 원고 은행의 이익과 의사에 반하여 자신의 이익을 위하여 한 배임적인 것이라고 할 것이고, 한편 원심이 확정한 바와 같이 ① 피고가 장기간에 걸쳐 씨디 매매의 알선과 어음의 할인 등으로 소외 1의 개인적인 자금거래에 관여한 점, ② 소외 1이 타인으로부터 빌린 희성철강 등의 어음을 개인적인 거래로서 피고에게 할인하였고, 그에 즈음하여 이 사건 제1어음을 할인한 점, ③ 이 사건 제1어음은, 은행이 매출의 대상으로 삼는 상업어음과는 달리, 그 표면에 횡선이 그어져 있고 지급보증의 문언이 기재되어 그 유통성에 의문을 가질 수 있는 점, ④ 은행으로부터 상업어음을 매수하고자 하는 자는 은행 창구에 비치된 매입의뢰서를 작성·제출하여 정하여진 할인율에 따라 그 대금을 지급하고 이를 배서·양도받아 만기에 지급제시하여 그 어음금을 추심하는 것이 일반적인데, 피고는 이러한 절차를 거치지 아니한 채, 시중금리보다 훨씬 높은 할인율에 이 사건 제1어음을 할인해 주고, 수차에 걸쳐 그 할인대금을 지급하였을 뿐만 아니라, 소외 1로부터 원고 은행 ○○지점의 명판과 그의 사인만이 날인되고 그의 기명이 누락된 상태로 이를 배서·양도받으면서, 위 할인금의 반환은 원고 은행에 어음을 제시하여 받는 것이 아닌 소외 1 개인으로부터 변제받기로 한 점, ⑤ 이 사건 제2어음은 소외 1에 의한 금융사고가 우려되는 시점에 피고가 그 정을 알면서 취득하였고, 정상적인 은행거래에서는 있을 수 없는 방식인 이미 할인하여 준 어음에 대한 담보로서 취득한 점, ⑥ 피고는 장기간에 걸쳐 씨디 거래의 알선과 어음할인 등의 금융거래에 종사하여 그 실정이나 관행에 상당히 능통한 것으로 보여지는 점 등을 종합하여 보면, 금융업을 하고 있는 피고로서는 적어도 통상의 주의만 기울였다면, 지배인 소외 1의 위 어음할인이 개인적인 자금거래로서, 그가 행한 이 사건 제1, 2어음에 대한 배서·양도행위가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 배임적인 의도에서 영업주인 원고 은행을 위한 진의 없이 하는 것임을 충분히 알 수 있었음이 분명하여, 위 어음할인 및 배서·양도행위는 원고 은행과의 관계에 있어서는 무효로서 그 효력이 없다 할 것이므로, 피고는 이 사건 제1, 2어음의 수취인으로서 그 소유자인 원고 은행에게 이를 반환하여야 할 의무가 있다 할 것이다.
원심판결은, 그 이유를 달리하지만 원고의 본소청구를 인용한 결론은 정당하고, 거기에 이유불비, 지배인의 대리권과 어음의 배서 및 선의취득에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다.
이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 반소에 관한 상고이유에 대하여
가. 손해배상청구 부분에 대하여
민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 '사무집행에 관하여'라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행 행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련 정도 및 사용자에게 손해 발생에 대한 위험 창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 할 것이나(대법원 1988. 11. 22. 선고 86다카1923 판결, 1996. 1. 26. 선고 95다46890 판결, 1998. 2. 10. 선고 95다39533 판결 등 참조), 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도, 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행 행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 혹은 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다 할 것이다(대법원 1983. 6. 28. 선고 83다카217 판결, 1992. 7. 28. 선고 92다10531 판결, 1996. 12. 10. 선고 95다17595 판결 등 참조).
이 사건으로 돌아와 보건대 앞서 본 바와 같은 희성철강 어음과 이 사건 제1어음의 할인 경위 및 배서의 방식, 나아가 이 사건 제1어음이 할인의 형식으로 배서·양도되었으나, 소외 1이 개인적으로 그 할인금을 2개월 이내에 현금으로 변제하기로 하였다는 것이므로, 그 실질은 소외 1이 피고로부터 금원을 차용하고 그 담보조로 위 어음을 교부한 것이라고 보아야 할 것인데, 일반적으로 은행이 금융기관이 아닌 개인으로부터 위와 같은 방식으로 금원을 차용한다는 것은 있을 수 없는 점 등을 종합하면, 희성철강 어음의 할인은 소외 1이 예금유치 등 수신고 제고를 위한 ○○지점의 업무와는 무관하게 피고와의 개인적인 거래로서 행한 것이라 할 것이고, 이 사건 제1어음의 할인은 소외 1이 자신이 유용한 자금을 마련할 목적으로 이를 횡령한 것이어서 원고 은행의 정당한 사무집행행위에 해당하지 아니하고, 피고도 그러한 사정을 알았다고 보여지므로, 피고는 원고 은행에 대하여 사용자책임으로 인한 손해배상책임을 물을 수 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 심리미진, 채증법칙 위배, 사용자책임에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
나. 하자담보책임에 기한 할인금의 반환과 부당이득반환청구에 대하여
소외 1과 피고 사이의 이 사건 제1어음의 할인과 배서·양도가 원고 은행에 대한 관계에서 무효임은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에 대하여 위 어음을 적법하게 취득하였음을 전제로 하여 그 담보책임을 물을 수는 없는 것이고, 소외 1이 희성철강 어음과 이 사건 제1어음의 할인금을 인천투금에 씨디 대금으로 송금하였다 하더라도, 이는 소외 1이 인천투금의 씨디를 이중으로 매도하고, 그 대금을 유용하여 원고 은행의 정상적인 금융거래와는 별개로 개인적인 자금거래를 하여 오면서, 그 자금이 부족하게 되자 개인적으로 빌린 희성철강 어음, 나아가 담보어음으로 보관중인 이 사건 제1어음을 그러한 사정을 알고 있는 피고에게 할인하여 그 할인금을 위와 같이 부족하게 된 자금에 충당한 것, 즉 개인적인 용도에 사용한 것이지, 원고 은행의 인천투금에 대한 씨디 대금 채무의 변제에 사용한 것이라고 볼 수는 없으며, 이로써 원고 은행이 위 할인금 상당의 부당한 이득을 취하였다고도 할 수 없으므로, 피고는 원고 은행에 대하여 위 할인금 상당을 부당이득의 반환으로서 구할 수도 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 심리미진으로 인한 사실오인, 지배인의 영업에 관한 행위 및 부당이득의 인과관계에 대한 법리오해 등의 잘못이 없다.
이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.