기망행위를 수단으로 하는 권리행사의 경우라도 그 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인될 수 없는 정도라면 권리행사에 속하는 행위도 사기죄를 구성한다.
주문
원판결을 파기하고,
사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

이유
검사 김재선의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원판결은 본건 공소사실 중 사문서위조 동 행사 및 사기의 점(제1심 판결 2의 판시사실)에 관하여 기록에 의하면, 피고인은 소외 1의 피고인에 대한 금 30,000원의 채무를 보증한 사실이 있는 소외 2로부터 그 보증채무의 변제를 받기 위하여 자신이 위조한 소외 2의 위임장을 공증인에게 제시 행사함으로써 그 위조의 정을 모르는 공증인으로 하여금 소외 2의 보증채무인 대부원금 및 그에 대한 연체이자와 공정증서 작성비용 등을 합산한계금 52,000원에 대하여 동인명의의 그 채권에 관한 공정증서를 작성케 한 후 그 공정증서를 법원에 제출하여 법원으로부터 그 증서에 의한 소외 2 소유의 전화가입권의 압류 및 양도명령을 받게 되었던 것이고, 이어 그 전화가 입권을 환가처분하여 그 보증채권의 만족을 얻음에 이르렀던 것이라는 사실을 인정할 수 있다고 판시하고, 피고인의 그 판시소위는 소외 2로부터 전기보증채권의 만족을 위한 권리의 행사에 해당되는 것이었다고 할 것이니만큼, 그 권리행사의 수단인 전시 위임장의 위조와 동행사에 관한 행위는 범죄가 된다 할지라도 재물취득자체는 범죄를 구성하지 않는다는 취지의 판시로써 사문서위조 동행사의 점은 제1심 판결의 이유부분을 인용하여 유죄로 인정하고 사기의 점은 형사소송법 제325조 전단에 의거하여 무죄를 선고하였던 것이다. 그러나 위 판시는
(1) 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우라 할지라도 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망해위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위를 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 있는 것이었다면 그중 권리행사 자체에 속하는 행위만은 범죄를 구성하지 않는 정당행위었다고 할 수 있을 것이나,그 정도를 넘는다면(사회관념상 그러한 수단에 의한 권리행사를 용인할 수 없다고 평가되는 경우)그 행위 전체가 위법한 것이 되며 따라서 권리행사에 속하는 행위로 사기죄를 구성한다고 할 것이었음에도 불구하고, 위와 같은 전체적인 관찰을 함이 없이 그 각 행위를 각별히 관찰하여 권리행사의 수단이었던 그 판시 위임장의 위조와 동행사는 유죄로 인정하면서 권리의 행사 자체에 속하는 그 판시와 같은 전화가입권의 압류 및 양도명령에 관한 행위는 범죄를 구성하지 않는다고 단정하였음은 법리의 오해를 면치 못할 것이었고, (2) 또 기록에 의하여 위 공소사실중 권리행사에 속하는 행위를 유죄로 인정하였던 제1심판결이 그 증거로 채택하였던 제1심법원의 증인 김봉식에 대한 신문조서나 검사 및 사법경찰관 사무취급의 위 김봉식에 대한 각 진술조서의 기재내용과 소론이 들고있는 검사의 김종환에 대한 진술조서의 기재내용을 검토함으로써 그들은 피고인에 대한 위 김봉식의 전기 보증채무는 위 판시 공정증서 작성전에 이미 완제되었다는 취지의 진술을 하였음을 알 수 있음에도 불구하고, 위 판시가 아무런 구체적인 증거의 거시도 없이 막연히 「기록에 의하면」이라는 표현만으로써 제1심판결이 피고인의 위 김복식이 보증한 사실이 없는 별도의 공소외 김종환에 대한 대부금채권을 회수하기 위한 조작이었다는 사실을 인정하였던 위 공정증서에 의한 채권이 진정한 위 김봉식에 대한 보증채권이었던 같은 사실을 확정한 조치로 소론이 지적하는 바와같이 증거없이 사실을 인정한 위법을 면치 못할 것이다.
그러므로 원판결이 위 공소사실중 사기의 점에 대하여 무죄를 선고한 조치를 논난하는 본논지를 이유있다 할 것이다.
동상 제3점에 대하여 판단한다.
원판결은 피고인에 대한 본건 공소사실중 제1심판결이 유죄로 인정하였던 피고인이 1957. 3. 4. 강소외 김주원으로부터 금100만원을 이자 월 6부, 변제기 1968. 12. 31.의 약정으로 차용하여 죽일 공소외 박정희에게 월리6부의 약정하에 동인발행의 당좌수표인 1967. 4. 4.자와 그해 5. 4.자, 6. 4.자, 7. 4.자, 8. 4.자, 9. 4.자의 각 액면 21만원권과 그해 9. 30.자의 액면 14만원권의 계 7매 액면금 합계140만원을 받고 대부함에 있어 별도로 동인범행의 1968. 12. 31.자 액면 100만원의 당좌수료1매를 차용하여 그것을 위 김주원에 대한 차용금의 지급을 위하여 배서양도한 사실이 있었던바 그 액면 100만원의 수표를 소지하고 있던 위 김주원이가 그 수표발행인 박정희의 별도발행인 당좌수표가 부도되었다는 사실을 알고 그 대부금의 변제기전인 1957. 5.월경에 박정희에 대하여 그 수표를 제시하면서 액면금의 지급을 청구하기에 위 박정희는 1967. 5월말경 대구시 중구 종로 소재의 한일서민금고 부동산주식회사의 피고인 사무실에서 피고인에게 노무모산, 아이파동 약풀300여종 싯가 약115만원 상당을 인계할터이니 그 약품을 김주원에게 인도하던지 불연이면 그것을 처분하여 그 대금으로 위 수표의 액면금을 청산하고, 동인이 소지중인 위 액면 100만원의 수표를 회수하여 달라는 부탁들 받고, 그에 응하여 위 약품의 인도를 받았던 것임에도 불구하고, 그 약품을 보관중 그해7월중순경 이를 공소외 강경렬에게 금 70만원에 매각하여 그 금원을 자신의 가사 및 유흥비에 소비 횡령하였다는 사실에 관하여 위 제1심판결의 채택증거인 제1심 공판정에서의 증인 박정희, 동 김주원의 각 증언과 검사의 동인들에 대한 피의자 신문조서나 진술조서의 기재내용을 피고인의 그 사실에 관한 면소와 제1심증인 김도근, 동 엄희섭, 동 김성기, 제2심증인 유자호의 그 적시와 같은 각 증인들에 비추어 믿을 수 없다하여 배척하고, 위 거시의 위 증언들에 의하여 위 약품은 박정희가 피고인으로부터 대부받은 전기 100만원씩 대부금채무를 변제하기 위하여 피고인에게 교부하였던 것이었다는 사실을 확정하였다. 그러나 위 공소사실 자체에 의할지라도 위 박정희가 피고인으로부터 전술한바와 같은 수표7매를 발행교부함으로써 1967. 9. 30.까지에 그 수표액면금을 그 각 수표의 내용과 같이 분할 변제키로하는 약정하에 대부받았던 전기 100만원의 채무를 특단의 사정이 없이는 그 변제기는 도래하기전에 위 약품의 인도에 의하여 변제하려고 서두를 리가 없었을 것이라는 점이 주지되는 바이고, 일방 자기가 발행산 다른 수표가 부도되었음을 알고, 자기가 발행산 전기100만원의 수표를 소지하고 있는 김주원으로부터 그 수표의 제시에 의한 액면금의 지급독촉을 받게된 박정희로서는 그 수표금의 정산에 의한 수표의 회수가 긴급을 요하는 사항이었을 것이 경험칙이라 할 것인즉, 위 각점을 원판결이 취사한 각 증거들의 내용과 대비 고찰함으로써 그 판결이 위 박정희가 피고인에 대한 전기 100만원의 채무의 변제를 서두를 특별한 사정에 관하여 아무런 심리와 판단이 없이 단지 형식적인 증거의 내용들에만 의거하여 위와같은 증거취사로써 전술한바와같은 사실을 확정하였음은 심리미진과 채증법칙의 위배를 면치못할 조치었다고 할 것이니, 이점에 관한 본 논지도 이유있다 할 것이다.
그러므로 상고이유의 다른점에 대한 판단을 생략하고, 원판결을 전부 파기하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제391조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다.