임가공업자가 수출업자로부터 제품의 제조를 도급받을 무렵, 임가공업자가 제품 3벌을 견본으로 만들어 수출업자에게 제시하여 그 제조기술수준에 관하여 심사를 받았고, 그후 다시 수출업자에게 별도로 앞으로 제품에 사용할 부자재를 견본으로 보내어 수출업자의 허락을 받은 다음 이를 사용하여 제품을 제조하였고, 수출업자로부터 동 부자재에서 냄새가 난다는 통보를 받고 수출업자의 요구에 따라 제품을 세탁한 후 이를 납품하였으며, 그후 나머지 제품의 제조에는 위 부자재를 수출업자의 요구대로 다른 것을 구하여 수출업자의 승낙을 수시로 받아 이를 사용하여 제조하였고, 임가공업자가 제품을 제조함에 있어서 수출업자의 직원이 수시로 이를 감독하여 왔다면 수출업자와 임가공업자사이의 임가공도급계약의 체결경위, 그 내용, 임가공업자의 제품제조경위 등에 비추어 비록 임가공업자가 제조납품한 제품에서 악취가 난다하더라도 임가공업자가 그 부자재에서 악취가 발생하는 사실을 알면서도 도급인인 수출업자에게 이를 고지하지 아니한 것이라고 인정할 자료가 없는 이상 그에게 책임을 지울 수는 없다.
주문
1. 원심판결중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 제 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.
3. 가지급물반환신청에 기하여 원고는 피고에게 금 21,081,827원 및 이에 대한 1986.6.13부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
4. 피고의 나머지 가지급물반환신청을 기각한다.
5. 제3항은 가집행할 수 있다.

이유
원고는 섬유제품의 수출업을, 피고는 섬유제품의 임가공업을 각 영위하는 회사인 바, 원고가 1982.10.19. 소외 호주국의 노사투주식회사(Nosatu Private Ltd., 이하 소외 수입회사라고 부른다)에 남자용 운동복상의(이하 제품이라고만 부른다) 4,400벌을 1벌당 미화 18.50불, 총대금 미화 81,400불로 정하여 1983.4.13.까지 선적하기로 하는 내용의 수출계약을 위 소외 수입회사와 체결한 사실 및 이에 원고가 위 수출계약의 이행을 위하여 1983.1.10. 피고와 위 제품의 제조에 관하여 소위 임가공도급계약을 체결하였는데, 그 내용은 제품의 제조에 필요한 원단과 부자재는 모두 원고가 공급하기로 하고 다만 제품의 가슴부위 안쪽에 부착하는 안감천(이하 단순히 안감천이라고 한다)만은 피고가 그의 비용으로 구입하여 사용하기로 하며, 그 임가공임은 제품 1벌당 미화 8.30불, 총액 미화 36,520불로 정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
이에 원고는, 그가 피고로부터 받은 제품의 견본을 소외 수입회사에 보냈던 바, 소외 수입회사는 제품의 안감천에서 악취가 난다고 통보해 왔으므로 이를 피고에게 알렸더니 피고는 안감천이 불량하여서 그렇다고 시인하면서 그러나 이미 제품이 거의 완성된 단계에 있어서 안감천을 바꿀 수 없으니 세탁을 하여 냄새를 제거한 후 납품하겠다고 약속하였고, 이러한 다짐을 받고 원고는 1983.4.1. 1차로 제품 1,144벌을 선적하였는데 이를 수령한 소외 수입회사는 그의 거래선에게 제품을 공급하였으나 여전히 악취가 발생하여 판매할 수 없고 전량이 반품되고 있는 실정이라고 하면서 손해배상(소외 크레임)을 청구할 의사를 표명하여 왔으므로 원고가 남은 제품을 다시 검수해보니 세탁으로 인하여 일시적으로는 냄새가 나지 않는 것 같았으나 습기가 있으면 다시 악취(생선 비린내)가 발생하는 것을 발견하였고, 그러나 원고로서는 소외 수입회사외에는 달리 이를 매각할 길이 없어, 원·피고간의 합의를 거쳐 가격할인의 뜻을 소외 수입회사에 알렸던바, 이미 위 호주국에는 위 제품을 입을 계절이 지나고 있으니 항공편으로 수송하되 그 운임은 원고가 부담하여 제품 1벌당 미화 6.15불로 감액하여 주면 잔량중 2,460벌은 인수하겠다고 하므로 이에 원고는 이러한 사정을 피고에게 알리고 피고가 이에 동의함으로써 원고가 같은해 5.10. 2차로 제품 2,460벌을 보냈고, 그후 원고가 소외 수입회사에 잔량을 인수해 주도록 요청하였으나 위 악취문제로 거절당하여 잔량 796벌은 수출하지 못하게 되었는바, 이는 피고가 제품을 제조함에 있어서 그 제품이 고온다습한 호주국에 수출되는 사정을 고려하여 그러한 기후조건에서 견딜 수 없는 저질의 불량 안감을 사용하지 않아야 할 것임에도 불구하고 이를 사용함으로써 원고는 수입거절 또는 가격감액등으로 인하여 미화 45,107불 상당의 손해를 입었으므로 피고는 수급인으로서 담보책임에 기하여 원고에게 위 손해를 배상하여야 한다고 주장한다.
이에 대하여 피고는, 그가 제조한 제품에서 악취가 나지 아니함에도 불구하고 소외 수입회사가 당시 세계적으로 섬유제품의 경기불황이 일어나자 원래 약정된 가격대로의 수입을 거절하고 그 가격을 낮추기 위하여 그 구실로서 원고주장과 같은 텔렉스를 보내온 것이고, 가사 제품에서 그러한 악취가 발생한 사실이 인정된다고 하더라도 피고가 사용한 안감천은 그가 견본으로 원고에게 제공하여 승인을 받은 것이고 또한 원고의 직원이 제품제조의 감독을 하여 왔으므로 피고가 제품을 완성하여 원고에게 전량 납품하였고 원고가 이를 검수하여 수령한 이상 피고는 제품의 악취로 인한 담보책임이 없다고 항쟁한다.
우선 피고가 불량한 안감천을 사용하여 제품을 제조함으로써 그 제품에서 악취가 발생하여 원고가 수입거절 또는 수입가격의 인하등 조치를 당하게 되었는지 여부에 관하여 살피건대, 원심증인 소외 1, 원심 및 당심증인 소외 2의 각 증언(다만, 위 증인들의 각 증언중 뒤에서 믿지 아니하는 부분은 제외한다)과 위 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증의 1 내지 3(각 텔렉스), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1,2(신용장 및 신용장조건변경), 갑 제6호증(수출허가사항변경허가신청서), 갑 제9호증의 1,3(각 서신)의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 원고가 1983.3월 초순경 소외 수입회사로 제품의 견본을 보냈던 바 소외 수입회사는 같은해 3.11.자로 원고에게 제품의 포장을 뜯어보니 제품에서 냄새가 많이 나서 이틀간 걸어두었더니 그것이 가셨다는 취지의 텔렉스를 보내왔고, 원고가 피고로부터 제품의 일부를 수령하여 같은해 4.1. 항공편으로 1차분, 1,144벌을 소외 수입회사에 보내자 소외 수입회사는 같은해 4.29.자로 다시 원고에게 이미 수령한 1차분 제품은 안감천의 냄새 등의 이유로 할인처분하였고 이로 인하여 손해를 입었으므로 잔량에 대하여는 수입을 취소하여야겠으나 마침 제품의 원매자가 있으니 1주일 이내로 제품을 보낸다면 그에게 팔 수 있도록 노력하겠다는 내용의 텔렉스를 보내왔으며, 다시 곧이어 같은해 5.2. 원고에게 잔량의 제품을 팔기 위하여 1벌당 미화 10불의 감액을 제외한다는 내용의 텔렉스를 보내왔고, 이에 원고가 같은해 5.10. 2차로 제품 2,460벌을 1벌당 미화 6.15불, 총액 15,129불로 감액하여 항공편으로 수출한 사실, 제품의 잔량 796벌은 아직 수출되지 아니한 사실 및 원고가 소외 수입회사로부터 제품의 견본에서 악취가 난다는 사실을 통보받고 이를 피고에게 전하자 피고는 당시까지 제조한 제품 약 3,000벌을 세탁하여 원고에게 납품한 사실은 각 인정되나, 한편 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 1, 2(조사통계월보 표지 및 내용), 앞에 인용한 갑 제2호증의 2, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 소외 수입회사가 제품을 수입할 무렵에는 전세계적으로 섬유제품의 경기가 불황이었던 사실과 소외 수입회사가 원고에게 제품수입가격의 감액을 요청한 텔렉스가 원고에게 도착한 일자는 1983.4.29.이었음에도 불구하고 원고는 그 도달이전인 같은해 3.31. 이미 수출가격을 감액조치한 사실이 인정되는 점, 원심증인 소외 3의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 피고가 제품을 세탁하여 납품한 것은 처음 원고가 이를 요구하였으나 피고는 냄새가 나지 않는다고 하여 이를 거절하였다가(다만, 천 고유의 냄새가 나는 정도는 피고도 인정한 것으로 보인다) 원고가 그 인수거절의 뜻을 보여 피고로서는 다소의 손해를 보더라도 이미 완성된 제품을 납품하여 빨리 가공임을 결제받기 위하여 그렇게 한 것으로 인정되는 점 등에 비추어 앞에서 인용한 증거만으로는 피고가 제조한 제품에서 악취가 발생한 것이라거나 피고가 악취발생을 시인하고 원고의 수출가격인하조치에 동의한 것이라는 원고의 주장 사실을 인정하기에 부족하고, 갑 제8호증(각서)는 뒤에서 보는 바와 같이 피고가 제품을 원고에게 전량 납품완료한 후 원고가 개설해 준 내국신용장으로 대금결제를 얻을 목적으로 원고로부터 인수증을 발급받기 위하여 작성한 것이고 그 내용에 있어서도 피고가 그의 잘못으로 인정되는 사항에 의하여 수입회사측으로부터 손해배상의 청구가 있을 경우 책임을 지겠다는 취지에 불과할 뿐이었고, 갑 제9호증의 2,4(각 서신)은 그 내용이 원고가 손해배상을 촉구함에 대하여 피고가 그 책임없음을 통보한 것이고, 갑 제10호증의 1,2(안감천의 현물)은 그로부터 악취가 발생하지 아니하는 점에 비추어 위 각 증거는 원고의 위 주장사실을 인정할 자료로 삼기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으니, 피고가 제조납품한 제품에서 악취가 발생하는 사실을 인정하기 어렵다.
뿐만 아니라, 나아가, 가사 그러한 사실이 인정된다고 하더라도 당심증인 소외 4, 소외 5, 원심증인 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 피고가 원고로부터 제품의 제조를 도급받을 무렵, 피고가 제품 3벌을 견본으로 만들어 원고에게 제시하여 그 제조기술수준에 관하여 심사를 받은 다음 그후 다시 원고에게 별도로 앞으로 제품에 사용할 부자재인 안감천을 견본으로 보내어 원고의 허락을 받은 다음 이를 사용하여 제품을 제조하였고, 다만 약 3,000벌의 제품을 제조하였을 무렵 원고로부터 안감천에서 냄새가 난다는 통보를 받고 원고의 요구에 따라 제품을 세탁한 후 이를 납품하였고, 그후 나머지 제품의 제조에는 안감천을 원고의 요구대로 다른 천을 구하여 원고의 승낙을 수시로 받아 이를 사용하여 제조한 사실 및 피고가 제품을 제조함에 있어서 원고의 직원이 수시로 이를 감독하여온 사실이 각 인정되고 이에 반하는 원심 및 당심증인 소외 2, 원심증인 소외 1의 일부증언은 앞에서 인용한 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 증언에 비추어 믿기 어렵고 달리 반증없는 바, 위 인정의 원고와 피고사이의 임가공도급계약의 체결경위, 그 내용, 피고의 제품제조경위 등에 비추어 보면 피고가 안감천에서 악취가 발생하는 사실을 알면서도 도급인인 원고에게 이를 고지하지 아니한 것이라고 인정할 자료가 없는 이상 그에게 책임을 지울 수는 없다고 할 것이다.
원고는, 피고가 1983.6.24. 원고에게 이 사건 제품의 하자로 인한 손해를 배상하기로 합의 또는 화해를 하였으므로 이에 기하여 피고에게 손해배상책임이 있다고 주장하므로, 살피건대, 그러나 앞에 나온 당심증인 소외 4의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 앞에 나온 갑 제8호증은 피고가 원고에게 제품을 완납한 후 그 인수증을 받기 위하여 작성해 준 것으로서 그 내용은 앞에서 이미 설시한 바와 같이 피고가 그 책임을 인정하고 원고에게 손해배상을 하겠다는 취지라고 볼 수 없고, 갑 제13호증(취하서)는 그 내용이 원고와 피고사이의 합의에 따라 원고가 이전에 제기하였던 경매신청을 취하한다는 것에 불과하므로 위 갑 제8호증, 갑 제13호증의 각 기재만으로는 원고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 원고 주장사실을 인정할 만한 증거로는 앞에서 배척한 증인들의 증언 외에는 아무런 증거가 없어 이를 받아들이지 아니한다.
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 어느모로 보나 더 이상 살필 필요없이 그 이유없음이 분명하므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 원고의 청구를 일부 인용하였으므로 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유있으므로 원심판결중 피고 패소부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 패소자인 원고의 부담으로 하기로 한다.
다음 피고의 가지급물반환신청에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제7호증(입금표)의 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 피고는 이 사건 제1심의 가집행선고부 원고 승소판결이 선고된 후 1985.11.4. 원고에게 금 21,081,827원을 지급한 사실이 인정되고 반증없으므로 원고는 위 금원 및 이에 대하여 피고가 구하는 바, 당심판결선고일인 1986.6.13.부터 그 반환일까지 민법소정의 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다(피고는 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연이자의 지급을 구하나 가지급물반환신청사건에 관하여는 소송촉진등에관한특례법 제3조가 적용되지 아니하므로 민법소정의 법정이율을 적용한다).
따라서 피고의 이 사건 가지급물반환신청은 위 인정범위내에서만 정당하여 인용하고 그 나머지 신청은 부당하여 이를 기각하며, 위 인용한 부분에는 가집행의 선고를 붙이기로 한다.
이에 주문과 같이 판결한다.