피고인이 피해자의 유혹으로 이불속에 같이 들어가서 서로 손목을 잡고 누웠다가 정교를 요구하자 피해자는 결혼을 조건으로 응하겠다고 하고 피고인은 결혼할 수는 없다고 하면서 정교를 요구하여 서로 옥신각신 밀치락뒤치락하다가 피해자의 입고 있던 팬티가 약간 찢어지고 머리에 약간 멍이 들었고 피고인이 음경을 삽입하지도 못한 경우라면 피고인의 위 폭행은 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 아니한 것이라고 할 것이다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄

이유
피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는, 일건 기록에 나타난 모든 증거를 종합하여도 이건 공소사실을 인정할만한 자료로서 부족하고 아무런 방증이 없음에도 불구하고 이를 인정한 것은 사실을 오인한 것이며, 가사 범죄사실이 인정된다고 하더라도 원심양형이 부당하다는데 있다.
살피건대, 피고인은 당심 및 원심에서 피해자의 유혹에 의하여 욕정을 일으켜 옷을 벗었으나 성교하기 직전에 공소외 1이 돈을 요구하므로 성교하지 못하였다는 취지의 진술을 하고 있으며 원심증인 공소외 2, 3의 증언과 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 4에 대한 진술조서 기재는 공소사실을 인정할만한 증거가 되지 못하고, 공소외 1이 원심에서 "옷을 강제로 벗겼습니다. 나중에 소리를 쳤읍니다"라는 진술과 검찰의 공소외 1에 대한 진술조서중 공소사실에 일부 부합하는 듯한 진술기재가 있으나 공소외 1이 당심에서 수사기관에서 "목을 졸리고 옷을 강제로 벗겼다"고 말한 것은 그 당시 너무 흥분하여 과장해서 진술한 것이며, "스타킹과 치마는 본인 스스로 벗었습니다"라는 진술에 비추어 이를 공소사실을 인정할 증거로 할 수 없고, 의사 공소외 5 작성의 공소외 1에 대한 진단서 기재에 의하면 1주일 치료를 요하는 후두부좌상을 입은 것은 사실이나 당심에서의 공소외 1이 증언과 원심에서의 공소외 2의 증언을 종합하면 당시 피해자가 스스로 이불속으로 들어가서 피고인을 유혹하므로 피고인이 그 이불 속으로 같이 들어가서 서로 손목을 잡고 누워있다가 피고인이 정교를 요구하자 공소외 1은 결혼할 것을 조건으로 응하겠다는 승낙을 하자 피고인은 결혼할 수 없으나 정교를 요구하다가 서로 옥신 각신 밀치락 뒤치락하다가 입고 있던 빤쓰가 약간 찢어지고 머리에 약간 멍이 들어서 진단서 기재와 같은 상처를 입었으나 피고인이 음경을 삽입하지 못하였으며 그 당시의 정황과 공소외 1의 그 당시 상태로 보아 피고인의 폭행이 공소외 1의 반항을 현저하게 곤란하게 하는 정도에 이르지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 위 상해진단서의 기재나 압수된 증제1 내지 6호(스타킹, 빤쓰)도 공소사실을 인정할 증거가 될 수 없고, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 공소사실에 부합하는 기재내용이 있으나 위에서 인정한 바와 같이 피고인의 폭행이 공소외 1의 항거를 현저하게 곤란하게 하는 정도가 아니었으므로 위 기재내용은 믿을 수 없고, 달리 공소사실을 인정할만한 증거가 없다.
그렇다면 유죄를 선고한 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
이건 공소사실은 피고인은 1971.1.4. 10:00경 김천시 성내동 소재 김천여관 6호실에서 피고인의 주문에 의하여 커피를 배달하러온 같은 시 남산동 소재 문화싸롱 종업원 공소외 1(당 21세)을 보고 갑자기 열정을 일으켜 방문을 걸어 잠구고 위 여자에게 정교를 요구하였으나 이에 거절당하자 위 여자를 강간할 것을 결의하고 위 여자에게 달려들어 엎치락뒤치락하면서 위 여자로 하여금 항거불능케하여 강간하려고 하였으나 다른 방에 있는 피고인의 일행인 공소외 6외 1명이 방안에 들어와서 이를 제지하므로 말미암아 강간의 목적을 달성하지 못하고 미수에 그쳤으나 위 폭행으로 인하여 같은 여자로 하여금 전치 약 1주간의 가료를 요하는 후두부좌상을 입게 한 것이다라고 함에 있으나 위에서 설시한 바와 같은 사유로 공소사실을 인정할만한 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.