[1] 계약보증에 관한 구 건설공제조합법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제2조 제2호, 제8조 제1항 제1호, 같은법시행령 제2조 제2호의 각 규정을 종합하여 보면, 건설공제조합이 같은 법에 따라 조합원인 공사수급인에게 발급하는 계약보증서는 결국 공사도급계약시 통상 수급인이 도급인에게 지급하는 계약보증금 또는 계약이행보증금을 대신하는 것으로서, 수급인이 약정한 공사기간 내에 공사를 완공하는 것을 내용으로 하는 공사도급계약의 이행을 보증하고, 만일 계약의 이행 과정에서 수급인이 그 귀책사유로 인하여 도급인에게 채무를 부담하게 될 경우 그 채무의 이행을 보증하는 것이다.


[2] 건설공제조합의 조합원인 공사수급인이 도급인으로부터 공사를 도급받고 선급금을 지급받은 다음 건설공제조합이 발급한 계약보증서를 도급인에게 교부하였는데, 그 후 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해지되어 도급인으로부터 지급받은 선급금을 반환할 의무가 발생하였다면, 그 선급금 반환의무는 수급인의 채무불이행에 따른 계약해지로 인하여 발생한 것으로서 건설공제조합이 한 계약보증의 대상에 포함된다.


[3] 도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 공사도급계약을 적법하게 해지한 이상 수급인과 그 계약보증인은 그에 대한 원상회복의무를 부담하는 것이고, 또한 공사보증인은 피보증인이 완료하지 못한 공사를 마무리할 의무가 있는 것이지 피보증인의 선급금 반환채무까지 부담하는 것은 아니므로, 피보증인인 수급인의 공사중단 후에 도급인이 공사보증인과 사이에 미시공 부분에 대한 공사도급계약을 체결하고 공사를 시행함으로써 결국 공사가 완성되었다고 하더라도 계약보증인의 계약보증책임이 소멸하거나 변경되는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제2점에 대하여
원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1996. 7. 25. 소외 주식회사 형진건설(이하 '형진건설'이라고 한다)과 사이에 이 사건 공사에 관하여 공사대금을 금 28억 2,700만 원, 공사기간을 착공일로부터 24개월로 하는 공사도급계약을 체결하였고, 한편 피고는 같은 날 위 공사 도급계약에 관하여 구 건설공제조합법(1997. 7. 1. 건설산업기본법의 시행으로 폐지됨, 이하 '건설공제조합법'이라고 한다)에 기하여 계약보증금을 금 320,029,100원으로 하는 계약보증서를 형진건설에게 발급하였고 형진건설은 이를 원고에게 교부한 사실, 원고는 위 도급계약에 따라 형진건설에게 1996. 9. 25.까지 금 2억 9,700만 원의 선급금을 지급한 사실, 형진건설이 이 사건 공사를 시공하다가 1997. 4. 13. 부도나서 공사를 중단하자 원고는 1997. 6. 7. 형진건설에 대하여 위 도급계약의 해지를 통고한 사실, 위 도급계약 해지시까지 형진건설이 시공한 위 공사의 기성고는 금 1억 5,153만 원인 사실을 인정한 후, 피고는 이 사건 도급계약의 계약보증인으로서 위 계약해지로 인하여 형진건설이 원고에게 반환하여야 할 금 1억 4,547만 원(선급금 2억 9,700만 원－기성고 금 1억 5,153만 원)을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
계약보증에 관한 건설공제조합법 제2조 제2호, 제8조 제1항 제1호, 그 시행령 제2조 제2호의 각 규정을 종합하여 보면, 피고가 건설공제조합법에 따라 조합원인 공사수급인에게 발급하는 계약보증서는 결국 공사도급계약시 통상 수급인이 도급인에게 지급하는 계약보증금 또는 계약이행보증금을 대신하는 것으로서, 수급인이 약정한 공사기간 내에 공사를 완공하는 것을 내용으로 하는 공사도급계약의 이행을 보증하고, 만일 계약의 이행 과정에서 수급인이 그 귀책사유로 인하여 도급인에게 채무를 부담하게 될 경우 그 채무의 이행을 보증하는 것이라고 할 것인바, 형진건설이 원고로부터 이 사건 공사를 도급받고 선급금을 지급받은 다음 피고가 발급한 계약보증서를 원고에게 교부하였는데, 형진건설의 귀책사유로 인하여 계약이 해지되어 원고로부터 지급받은 선급금을 반환할 의무가 발생하였다면, 그 선급금 반환의무는 수급인인 형진건설의 채무불이행에 따른 계약해지로 인하여 발생한 것으로서 피고가 한 계약보증의 대상에 포함된다고 할 것이므로(대법원 1996. 3. 22. 선고 94다54702 판결 참조), 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 도급계약상의 채무불이행, 계약보증책임의 발생과 소멸, 건설산업기본법에 관한 법리를 오해한 위법이 있거나 이유불비 내지 이유모순 또는 당사자 의사표시에 관한 해석을 그르친 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.
제1점에 대하여
앞서 본 바와 같이, 원고가 수급인인 형진건설의 채무불이행을 이유로 이 사건 도급계약을 적법하게 해지한 이상 형진건설과 그 계약보증인인 피고는 그에 대한 원상회복의무를 부담하는 것이고, 또한 공사보증인은 피보증인이 완료하지 못한 공사를 마무리할 의무가 있는 것이지 피보증인의 선급금 반환채무까지 부담하는 것은 아니어서(대법원 1999. 10. 8. 선고 99다20773 판결 참조), 피보증인인 형진건설의 공사중단 후에 도급인인 원고가 공사보증인과 사이에 미시공 부분에 대한 공사도급계약을 체결하고 공사를 시행함으로써 결국 이 사건 공사가 완성되었다고 하더라도 피고의 계약보증책임이 소멸하거나 변경되는 것은 아니라고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반, 판단유탈, 이유불비, 당사자 의사표시에 관한 해석을 그르친 위법이 있다는 상고이유의 주장도 이유 없다.
제3점에 대하여
원고가 선급금보증서에 기하여 피고에게 미정산 선급금잔액의 지급을 청구하였으나 피고가 선급금보증기간이 경과한 이후에 발생한 사고임을 이유로 보험금 지급을 거절하자, 원고는 피고의 선급금보증책임이 존재하지 아니함을 인정하여 더 이상 피고에 대하여 선급금보증책임을 묻지 아니하다가 이 사건 계약보증에 기하여 선급금의 반환을 청구하고 있다는 피고 주장의 사유만으로는 원고의 이 사건 청구가 신의칙에 어긋나는 행위라고 할 수 없다고 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 신의칙에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.