종중이 그 합유에 속하는 임야를 갑,을 양명에 신탁하야 동인등의 공유등기가 경유된 경우에 있어서 갑은 을의 지분에 대하야 점유를 가졌다고 할 수 없음으로 갑이 을의 명의사문서를 위조행사하야 을의 지분을 종중명의로 이전등기를 료하였다하여도 갑에 대하야 횡령죄가 성립하지 아니한다
주문
원판결을 파기한다
피고인을 징역8월에 처한다
단 2년간 우형의 집행을 유예한다
횡령의 점은 무죄

이유
변호인 최백순의 상고이유는 제1점 원판결은 기 이유중에 이 공소외 1종중에는 대소 4개의 종중이있어 기일은 위진백을 중심으로하는 소위 대종중이오 나머지 셋은 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 자손이 각기 소위 소종중을 형성하고 강원도 명주군 성산면 보광리에는 4필의 선산이 있어 대소종중간에 상호입묘하여왔고 대소종중에 이4필의 임야를 각 분할 소유하지않고 대소 종중의 합유재산으로 전래하여 오다가 거금 약 35년전 세부측량때에 대종손인 연집명의를 위주로하여 산 69번지에는 공소외 5가 연명되고 동171번지는 공소외 6이 연명되고 동 215번지는 공소외 5가 연명되고 동 214번지는 공소외 7의 단독명의로 각 신탁되어 각각 그 소유권보존등기를 필하였든 바 우시 171번지 임야 7정2 보의 소유명의자인 연집과 연철이 사망후인 단기 4287년 3월 18일 해 임야에 대한 등기부멸실에 인한 소유권보존가등기를 하게되자 우 인집 인철이 모두 고인이 된 고로 인경의 상속인인 고소인 달길과 인철의 상속인인 피고인 한경의 양자 공동명의로 당해 등기를 마쳤으나 라고 판시하였다. 그러나 대저 소종중이라함은 대소중의 방계에 속하는 분파종중으로서 대소종중이 각자 독립하여 존재하는 것이나 소종중에 속하는 방계자손은 소종중원이되는 동시에 대종중원의 자격을 겸유하는 것이므로 종중재산중 대종중에 속하는 재산은 소종중원도 기 합유에 관한 권리자인 즉 일개의 재산이 대종중소유가 되는 동시에 소종중재산이 될 수는 없다 환언하면 대종중에 속하는 합유재산이면 소종중원이 모다 기 권리자가 되는 것이고 단체인 소종중은 기 재산에 대하여 권리자가 될 수 없는 동시에 소종중합유재산은 기 분파에 속하는 자손만이 권리자가되고 기외에 대종중원은 기 재산에 대한 권리자가 되지아니하는 것이므로 일개의 재산이 단체인 대소종중의 합유재산이 될 수 없다 그런데 원판결이 강원도 명주군 성산면 보광리에 있는 4필의 임야는 강원도김씨 대소종중합유재산이라고 판시하였음은 종중을 조직한 자 손종중원과 단체인 종중을 혼동한 것으로서 종중에 관한 해석을 그릇한 위법이 있다 제2점 원판결은 그 이유중에 단기 4286년 11월 24일 금산거주 공소외 8가에서 문회를열고 종중임야전부를 10, 11대조 공소외 17, 공소외 9연명의 합유재산으로 만들기를 결의하고 동 결의에 따르는 기 이전등기절차를 추진하여 온 중 피고인은 자기가 동 절차이행의 임에 당하고 있는것을 기화로하여 우시 4필중 산171번지 임양 동 시항 피고인 7정 2묘보를 불법영득할 것을 결의하고 동 4287년 4월 중순경 행사의 목적으로 그 정을 모르는 사법서사 공소외 10으로 하여금 우 임야에 대한 매주 공소외 13 매주 공소외 1 위 진격종중의 동 공유지분 매도증서증 제5호와 이를 원인으로하는 공유지분 이전등기신청서 동 신청에 요하는 위임장을 각각 위조케한다음 동월 19일 춘천지방법원 강릉지원에 이를 일괄제출행사하여 기 정을 모르는 등기관리로 하여금 동 등기부 원본에 그 지를 불실기재케하고 이어 동소에 비치행사케함으로서 동 임야를 횡령한 것이다라고 판시하였다 그러나 전기 보광리 산 171번지임야 본건 임야가 대종중재산이냐 소종중인 진격파종중재산이냐 하는것은 대소종중간에 다툼이 있는 것으로서 소종중인 진격파종중원은 전기 임야가 진격파종중재산이라고 주장하고 기외에 대종중원은 대종중재산이라고 주장하여 상호분쟁이있는 것인즉 진격종중과 이해상반되는 대종회에서 우 임야를 대종중인 공소외 17, 공소외 9 종중의 합유재산으로 만들기를 결의하였거나 또는 진격파종중 명의로 변경함을 반대하였다하여서 기 임야가 대종중재산으로 확정되는 것은 아니다 원심판결이 채용한 공소외 11, 공소외 12등 증언중 단기 4286년 11월 24일 금산리 문장 공소외 8가 및 동년 12월 18일 사천리 김본기가에서 개최하였다는 종회는 모두 대종회만을 진술한 것임으로 전기 임야가 실지에 있어서 소종중인 진격파종중재산이면 대종중회에서는 이것을 결의할 권리가없고 따라서 이러한 결의는 아무 효력이 없는 것이다 차에 관하여 피고인은 단기 4286년 11월 24일 문장인 공소외 8가에서만 먼저 대종회를 개최하여 산 69번지를 대종중합유로 명의를 변경하기로 결의하였고 기 석상에 소종중인 진격종중원만이 잔재하여 진격종중회를 개하고 산 171번지의 임야에 대하여 진격종중명의로 변경할 것을 결의하였는데 기 종회석상에 공소외 13도 참가하여 우 2필의 임야지분에 관한 신탁을 포기하였다고 진술하였는 바 원심증인 공소외 8에 진술기록 204, 312항 및 원심각회 공판조서중에 피고인의 진술검사의 증인 공소외 14, 동 공소외 15, 동 공소외 8, 동 공소외 11의 각 증언에 의하면 차 사실을 충분히 인정할 수 있을 뿐 아니라 산 171번지 임야에 관한 등기신청용 관리인대표자 선임결의서에는 피고인과 공소외 16을 재산관리인으로하여 진격종중원인 공소외 8외 9명이 날인하였고 기록 제193정 참조 피고인은 종중의 의뢰를 받어 우 재산관리인 선임서에 의하여 공소외 16 급 피고인이 대표자가 되어서 공소외 13명의 지분에 관하여는 단기 4287년 4월 19일 피고인명의 지분에 관하여는 동 4288년 6월 18일에 이전등기절차를 행하여 산171번지는 전부 진격종중합유재산으로 등기된이다 (별지 등기부등본 참조)차에 대하여 원심판결이 채용한 피고인의 피의자신문조서중 단기 4286년 11월 24일 문회를 열고 종중임야를 10, 11대조인 공소외 17, 공소외 9의 연명으로 함유재산을 만들자는 제의가 통과되었다는 지의 진술은 대종중소유인 산 69번지에 관하여 대종회에서 대종중합유재산으로 등기할 것을 결의하였다는 취지임으로 본건 산 171번지에 관하여는 피고인에 대한 동 신문조서중에 그후 저는 내객이있어 귀가하였다가 재차 공소외 8가에 가서 공소외 18, 공소외 19 소종중원등이있는데 공소외 11의 말이 7정2보 산 171번지의 면적분은 너의 명의로하는 것이 좋을 것이라고 하기에 저는 역시 종중의 연명으로하는 것이 좋다하여 공소외 16과 연명으로 하겠다고 하였든 바 그에 동의하였다는 지의 피고인의 진술은 동 대종회가 폐회된 후에 계속하여 소종회를 재최하고 본건 산 171번지 임야를 진격종중합유로 등기할 것을 결의하였다는 취지의 진술을 기재한 것이다 또 원판결이 채용인 피고인의 피의자신문조서중 결의에 반하여 산 171번지를 공소외 2종중의 합유재산으로 등기한데 대하여서는 죄송하게 생각하나 운운에 기재부분은 당시 검사가 피의자는 종중 결의검사의 신문조서에있는 종중결의는 모다 대종회 결의를 지칭한 것임에 반하여 산171번지를 진격종중명의로 등기한 이유여하라는신문에 대하여 법률지식이 없는 피고인은 소종중재산에 관하여도 대종회결의에 반한 행위를한 것이 범죄가 되는 것이로 착각하고 검사의 신문에 대하여 죄송하나 기왕에 이전등기하는것임으로 기 소유자인 진격종중명의로 변경한 것이라는 취지를 진술한 것인즉 이것이 피고인의 범죄에 관한자백이라고는 볼 수 없는 것이다 다음 본건 171번지 임야에는 진격과 그 자손의 분묘가 있는 사실 임야조사시에 연접된 1필지를 대종중 소유인 산 69번지와 구분하여 산 171번지로 사정된 사실임야조사전에 작성한 족보상 분묘표시에 선조당의 분묘소재지인 산 69번지에 입장한 경준, 경휘 암의 분묘는 각 기 선영측선영동록 또는 선영좌자라고 표시하여 선영이라고 기재되였으나 연접된 1필지인 산 171번지에있는 우복 진격의 분묘는 선영이라고 표시치 아니한 사실 원판결에는 원거리라고 설시하였으나 우래 족보에는 1필지는 아무리 면적이 광대하여도 동일한 선영으로 표시하는 관례임 공소외 13과 피고인이 성산면 사무소에 동행하여 등기용 인감증명서를 받은 절차를 행한 사실 성산면 증명대조가 원심증인 공소외 8, 공소외 11등에 증언을 종합고찰하면 본건 산 17번지 임야는 진격종중소유임이 명백하고 고소인 공소외 13도 기 등기절차에 동의하였음을 간취할 수 있다 또 설사백보를 양하여 본건 산 171번지 임야가 대종중소유라 할지라도 피고인은 진격종중 종회결의에 의하여 공소외 16과 같이 산 171번지의 관리인으로 선임되였을 뿐임으로 동 임야의 처분권을 획득한 것은 아니고 종중재산의 처분은 권리자전원의 합의를 요함 종중명의로 등기절차를 행한 것은 종중의 위임에 의하야 그 임무를 수행한 것으로 본건 기록 190정이하에 편철된 공소외 8이하 14명의 각서내용에 부합되는 것인데 원판결은 증거설명에 있어서 피고인은 동 각서와는 달리 등기를하여서 사실상도 임야를 독차지하여버렸다고 설시하였음은 어떠한 오해에 기인한 것이다 이와 같이 본건 산171번지를 피고인 개인의 단독소유로 등기하여 이것을 영득한 것이 아니어늘 원판결은 공소외 1 종중에 대종중과 소종중인 진격파종중의 존재함을 인정하면서 진격종중에서 본건 산 171번지에 관한 공소외 13의 지분을 진격종중명의로 이전하기를 결의하고 피고인과 공소외 16을 재산관리인으로 선임하였음에 대하여는 아무 판단없이 피고인의 행위가 진격종중과 이해상반되는 대종중의 결의사항에 위반되였다하여서 피고인이 사문서를 위조행사하여 우 산 171번지 임야를 불법영득하였다함은 중대한 사실의 오인과 이유불비의 위법이있다 그 뿐 아니라 횡령죄는 타인의 재산을 보관하는 자가 그 재산을 영득함으로서 성립되는 것인즉 본건 산 171번지 임야에 관한 공소외 13명의의 지분을 피고인이 보관하였다할 수 없고 또 진격종중이라는 단체와 피고인 개인과의 별개의 주체임으로 진격종중명의로 등기한 것을 지칭하여 피고인인 개인이 이것을 횡령하였다고 할 수 없을 것임으로 원판결이 피고인에 대하여 횡령죄에 문의하였음은 법의 적용을 그릇한 위법이 있다 함에 있다 심안하니 피고인이 공소사실 적시 임야 산171번지에 대한 공소외 13의 지분에 대하여 점유를 가졌다고 할 수 없음은 일건기록에 의하여 명백한 바임으로 전기 공소외 13명의를 모용하여 공소외 1, 공소외 2종중명의로 해 지분에 관한 소유권이전등기를 경하였다하여 피고인을 횡령죄에 문의할 수 없고 이 점에 관한 상고논지는 이유있다
자에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제391조 제396조에 의하여 원판결을 파기하고 본원에서 직접판결하기로 하는바 본원이 인정한 범죄사실과 증거는 횡령에 관한점을 제외하고 원판결적시와 동일함으로 동법 제399조 제369조에 의하여 차를 인용한다
법률에 비추건대 피고인의 판시소위중 사문서위조의 점은 형법 제231조에 동행사의 점은 형법 제234조 제231조에 공정증서원본부실기재의 점은 형법 제228조 제1항에 동행사의 점은 형법 제229조 제228조 제1항에 각 해당하는 바 이상은 형법 제37조 전단의 경합범임으로 공정증서원본부실기재 동행사의 각 죄에 대하여 소정형중 각각 징역형을 선택하고 형법 제38조 제1항 제2호 제50조에 의하여 중한 위조사문서행사죄의 형의 경합가중을한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 법정형의 집행을 유예함이 상당하다고 인정하여 형법 제62조에 의하여 본재판 확정일로부터 2년간 우 형의 집행을 유예하기로 한다
본건 공소사실중 피고인이 공소사실적시의 산 171번지 임야에 대한 공소외 13의 지분을 공소외 1, 공소외 2종중명의로 이전하여 차를 횡령하였다는 점은 서상설시와 여히 전기 임야에 대한 점유가 피고인에게 있다고 할 수 없어 횡령죄가 성립한다 할 수 없음으로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다
자에 주문과 같이 판결한다