조세범처벌법 제9조 소정의 부정한 행위라 함은 조세의 포탈을 가능케 하는 행위로써 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위를 말하는 것으로서 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 어떤 다른 행위의 수반됨이 없이 단순히 세법상의 사업자등록과 신고를 아니한 것은 부정행위에 해당되지 아니한다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결 선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입한다.
단 이 재판확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다
이 사건 공소사실중 조세범처벌법위반의 점은 무죄

이유
피고인의 항소이유의 요지는, 이 사건 공소사실중 조세범처벌법위반의 점은 피고인이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니함으로써 조세를 포탈하였다는 것으로 범죄를 구성하지 아니한다 할 것이고, 그렇지 않다 하더라도, 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 조세범처벌법 제9조 제1항만을 적용하여 그 1, 2, 3호중 어느호에 해당되는지 특정되지 아니하였으며, 아니라 해도 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이므로 살피건대, 조세범처벌법 제9조는 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 자를 그 소정 각 호의 구분에 따라 처벌하다고 규정하고 있는 바, 여기에서 말하는 부정한 행위라고 함은 조세의 포탈을 가능케 하는 행위로써 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위를 말하는 것으로서 조세의 부과징수를 말하고, 어떤 다른 행위의 수반됨이 없이 단순히 세법상의 사업자등록과 신고를 아니한 것은 부정행위에 해당되지 아니한다 할 것이어서 ( 대법원 1977. 5. 10. 76도4078 판결 참조) 단순히 세법상의 사업자등록과 신고를 하지 아니하였다는 이 사건 조세범처벌법위반의 공소사실은 결국 범죄로 되지 아니하고, 달리 피고인이 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈하였다고 볼만한 아무런 자료가 없는데, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하였거나 조세포탈의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이므로, 피고인의 항소는 이점에서 그 이유있다 할 것이다.
따라서 피고인의 나머지 항소이유는 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제6항의 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 부산 남구 남천동 148의 22. 1550세대에 대하여만 가스공급허가를 받았음에도 불구하고, 1980. 1. 1.부터 그해 10. 31.까지의 의 사이에 부산 동구 범일2동 100 범일삼익맨션아파트등 5개 아파트 가스공급실등에서 가스도매업체인 문화가스개발주식회사 등으로부터 액체상태의 프로판가스 93,270키로그램을 금 46,857,624원에 구입한 다음 이를 기체화하여 위 5개 아파트 723세대에 기존 중앙공급식 집합장치시설을 이용하여 금 60,428,796원에 판매하여서 허가받은 공급지역 이외의 지역에 가스를 공급한 것이다
【증 거】
판시사실은,
1. 피고인 및 공소외 1의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술
1. 피고인의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술
1. 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재
1. 공소외 2 작성의 진술서중 판시사실에 부합하는 기재
1. 압수된 가스매입매출집계표 (증 제1호)의 현존등을 종합하면 이를 이정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다.
【법률적용】
법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 가스사업법 제51조 제1호, 제8조 제1항에 해당하는바, 그 소정형중 징역형을 선택한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입하고, 피고인에게는 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제62조에 의하여 이 재판확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실중 피고인은 1977. 9.부터 부산 남구 남천동 (지번 생략) (명칭 생략)아파트 단지 가스공급실의 안전관리 총괄자로 위장하여 위 아파트 단지 3,000세대 및 범일삼익맨션등 5개 아파트 723세대에 프로판가스판매를 하던 자로서 부가가치세법 제5조 소정의 사업자등록을 하지 아니한채로, (1) 1979. 1. 1.부터 그해 12. 31.까지의 사이에 부산 남구 남천동 148의 22에서 가스도매업체인 문화가스개발주식회사 등으로부터 실수요자로 가장하여 액체상태의 프로판가스를 대리점가격으로 매입하여 이를 각 아파트세대에 소비자가격으로 판매하여 그 가스판매 대금 107,758,013원, 안전보안유지비 금 10,806,100원 도합 금 118,564,113원의 매출수입이 있었음에도, 이를 관계당국에 부가가치세 신고를 하지 아니함으로써 그 부가가치세금 0,778,555원, 소득세 금 1,249,496원, 방위세 금 124,949원, 도합 금 12,153,000원을 포탈하고, (2) 1980. 1. 1.부터 그해 6. 30.까지의 사이에 위 장소에서 위와 같은 방법으로 위 아파트등에 가스를 판매하고, 그 가스판매 대금 142,741,833원, 안전보안유지비 금 10,158,400원, 도합 금 153,700,233원의 매출수입이 있었음에도 이를 관계당국에 부가가치세 신고를 하지 아니함으로써 실은 앞서 파기이유에서 판시한 바와 같이 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 귀착된다 할 것이어서 형사소송법 제325조에 무죄를 선고하는 것이다.
이에 주문과 판결한다.