형사소송법 328조 1항 4호의 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니한때라고 함은 공소사실자체가 일견하여 법률상 범죄를 구성하지 아니함이 명백한 경우를 말한다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 항소부에 환송한다.

이유
서울지방검찰청 검사 이원섭의 상고 이유에 대하여 판단한다.
형사소송법 제328조 1항 4호에 “공소장에 기재된 사실이 진실하다 하드라도 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니한 때”라고 함은 공소장 기재사실 자체가 일견하여 법률상 범죄를 구성하지 아니함이 명백하여 공소장의 변경등 절차에 의하더라도 그 공소가 유지될 여지가 없는 형식적 소송요건의 흠결이라고 볼 수 있는 경우를 뜻한다고 할 것이다.
그런데 이 사건에 있어서 공소가 제기된 향토예비군 설치법제15조 제5항, 제6조 제1항 소정의 훈련을 위한 소집불응죄가 되려면 반드시 그 소집일 7일전까지 소집통지서가 본인 또는 본인에 갈음하여 받을수 있는 자에게 전달되어야 하는 것인지의 여부는 법률해석상의 문제로서 이 공소사실자체가 바로 일견하여 법률상 범죄를 구성하지 아니함이 명백한 경우에 해당된다고는 할 수 없다 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 본건에서 변론을 열어 심리를 한 다음 유죄 또는 무죄의 실체적 판단을 하였어야 옳았을 것이라고 할 것임에도 불구하고 형사소송법 제328조 1항 4호의 공소기각 사유에 해당한다고 판단하였음은 위 법리를 오해한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 상고논지는 이유있다 하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.