가. 구 병역법(62.12.4. 법률 제3993호로 전면개정 전) 제371조에 의하여 면소의 재판을 할 것으므로 해석함은 당원의 판례(63.3.21. 63도22)이다


나. 고등군법회의가 항소이유 있다고 인정하면서 징역 1년을 선고한 제1심판결을 파기하지 않고 면소의 판결을 선고한 것은 구 군법회의법(87.12.4. 법률 제3993호로 전면개정 전) 제421조, 형사소송법 제364조 제6항에 저촉되므로 타당하다고 볼 수 없으나 유죄선고를 한 제1심판결이 있음에도 불구하고 면소의 선고를 한 것은 제1심 판결을 파기한 취지로 인정할 수 있으므로 이를 이유로 하여 원판결을 파기할 것은 아니라고 할 것이다
주문
상고를 기각한다.

이유
육군고등군법회의 검찰관 이영기의 상고 이유의 요지는 (1) 공소심은 공소가 이유있을 때에는 제1심 판결을 파기하고 상당한 재판을 하여야 한다는 대법원판례( 대법원 1955.8.12 선고 4288형상186호)에 위반하여 원심은 판결주문에 제1심판결을 파기하지 아니하고 면소의 선언을 함으로써 대법원판례에 위반하여 판결에 영향이 미칠 명백한 위법의 판결을 하였으며 (2)원판결은 본건 공소사실에 대하여 병역법개정법률 부칙 제30조에 의하여 공소권이 소멸하였다는 이유로 군법회의법 제371조를 적용하여 피고인을 면소하였으나 위 병역법개정법률부칙에 의하면 1961.5.16 이전에 현역의 장교 준사관, 하사관 또는 병으로서 그 군무에서 이탈한 자는 본법 또는 다른 법률의 규정에 불구하고 공소권이 소멸한다고 규정되었는바 동조 해당자에 대하여서는 형식적 소추요건이 흠결되었으므로 군법회의법 제372조에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 할 것인데 원심이 실체관계적 형식재판인 면소의 재판을 한 것은 법률의 해석과 그 적용에 정당성을 잃으므로서 원심이 헌법과 법률에 의하여 재판한다는 헌법 제77조에 위반하였다는데 있다
원심이 본건에 대하여 제1심 군법회의가 피고인을 징역 1년에 처한 판결을 하였는데 원심은 원판결 주문에 피고인을 면소한다는 재판을 한 사실과 원심이 제1심 군법회의의 판결을 주문에서 파기한다는 선언을 하지 않은 사실은 본건 제1. 2심 판결에 비추어 명백한 바이오 공소심 법원은 공소이유 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하여야 함은 군법회의법 제421조 형사소송법 제364조 제5항과 같은 취지가 명백히 규정하는 바이므로 본건에 있어 원심이 공소이유 있다고 인정하였음에도 불구하고 제1심 판결을 파기하지 않고 피고인을 면소한 것은 위 군법회의법에 저촉되므로 타당하다고 볼 수 없으나 원심이 피고인에 대한 유죄선고를 한 제1심 판결이 있음에도 불구하고 피고인에게 대하여 면소의 선언을 한 것은 제1심 판결을 파기한 취지가 포함되어 있다고 인정되므로 원심판결을 파기할 것이 아니라고 해석한다 그러므로 형사소송법 제364조 제5호( 군법회의법 제421조와 같은 취지)에 위배하여 제1심 판결을 파기할 경우에 주문에서 파기의 선언을 하지 않은 판결은 반드시 파기 환송하여야 한다는 당원 4288형상186호 판례는 이것을 변경한다 따라서 논지 (1)의 상고이유는 이것을 채택하지 않는다
논지 (2)에 대하여서는 병역법부칙 제30조에 해당하는 공소권소멸의 경우에 군법회의법 제371조에 의하여 면소의 재판을 할 것으로 해석함은 당원의 판례( 63도22호 사건)로 하는 바일 뿐 아니라 원심 판결에 소론과 같은 헌법 위반의 위법이 있다고 할 수 없다
그러므로 군법회의법 제437조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.