부동산 매도인인 피고인이 당초계약의 내용에 없는 새로운 요구조건을 내세우는 매수인에게 계약을 이행할 의사가 없는 것으로 판단한 것이 무리가 아니라고 보이므로 계약이 적법히 해제되었는지 여부에 관계없이 매매목적부동산에 관하여 제3자 앞으로 가등기를 경료한 피고인에게 배임의 범의가 없다고 본 사례.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결이 유지한 1심판결은 피고인이 1988.4.15. 제주시 연동 소재 C 호텔에서 피해자 D와의 사이에 피고인 소유인 제주시 E 지상 시장건물의 지하실 1246.18평방미터에 대한 2분의 1 공유지분과 피고인이 대표이사로 있는 F주식회사 소유인 위 토지 및 위 시장건물 2층과 3층에 대한 2분의 1 공유지분 및 위 주식회사의 주식 4,500주를 대금 360,000,000원에 매도하기로 하면서 그 대금 중 200,000,000원은 같은 달 22. 지급받고 그와 동시에 위 각 공유지분에 관하여 이전등기를 마쳐 주며 잔금 160,000,000원은 같은 해 5. 11. 지급받기로 약정하였고, 같은 달 23. 위 시장건물 안에 있는 F 주식회사 사무실에서 위 피해자와 사이에 위와 같은 매매계약을 그대로 유지하면서 다만 위 잔금에서 위 시장건물의 임대보증금 100,000,000원을 공제하기로 재차 약정하여 같은 날 위 피해자로부터 위 200,000,000원을 지급받았으므로, 피고인으로서는 위 약정에 따라서 위 피해자에게 위 시장건물 지하실에 대한 2분의 1 공유지분에 관하여 이전등기를 마쳐 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 같은 해 6.18. 제주시 소재 제주지방법원에서 피고인이 공소외 G에 대하여 부담하고 있던 20,000,000원의 차용금채무의 담보를 위하여 위 법원 접수 제28458호로 위 시장건물 지하실에 관하여 위 G 앞으로 소유권이전청구권 가등기를 마쳐 줌으로써 위 지하실 대금 상당의 재산상 이익을 취득하여 위 피해자에게 동액 상당의 손해를 가한 사실을 인정하고 피고인을 배임죄로 의율처단하였다.
2. 그러나 1, 2심이 채용한 증인 H의 증언과 수사기록 82면에 편철된 서면의 기재에 의하면 피해자 D는 잔대금 지급기일이 5일이나 지난 1988.5.16.경 위 H를 통하여 피고인에게 피고인이 F주식회사의 기존채무를 먼저 해결하지 않으면 잔대금을 지급할 수 없고 동업도 할 수 없다고 하면서 당초의 매매계약내용에 없었던 요구조건을 기재한 서면을 제시하였는데, 그 서면에는 1 내지 5항으로 요구조건을 기재하고 6항에서 “수락이 안될 경우 본인의 지분을 인수요망”이라고 기재되어 있었던 사실과 피고인은 위 D의 위와 같은 요구조건을 수락할 수 없다 하여 거부한 사실이 인정되고, 한편 역시 1, 2심이 채용한 위 D의 1심증언에 의하면 피고인이 1988.5.25.경 위 D에게 그 해 11.말까지 지급받은 일부 대금 및 손해금으로 240,000,000원을 돌려 주겠다고 통지한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 위 D가 1988. 5. 16.자로 피고인에게 한 의사표시의 내용은 피고인이 위 D의 요구조건을 수락하지 않을 때에는 당초의 계약이행(잔대금지급)을 거부하겠다는 의사를 명시한 것일 뿐 아니라 요구조건이 수락되지 않는 한 계약을 해제하겠다는 의사까지도 포함된 것으로 볼 여지가 있었으므로, 피고인으로서는 새로운 요구조건을 내세우는 위 D에게 당초계약을 이행할 의사가 없는 것으로 보았을 것이고 또 피고인이 그 요구조건을 거부한 이상계약은 해제되어 이미 수령한 대금 및 손해금의 반환의무만이 남는 것으로 판단하였다고 하여도 무리가 아니라고 할 것이다.
그렇다면 피고와 위 D사이의 계약이 적법히 해제된 여부는 별론으로 하고 그 후 피고인이 이 사건 가등기를 경료함에 있어서 배임의 범의가 있었다고 보기 어려울 것이므로, 원심으로서는 이 점에 관하여 좀더 세밀하게 검토해 보았어야 함에도 불구하고 이 점을 간과한 채 피고인을 유죄로 판단한것은 증거가치의 판단을 그르치고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.