[1] 종전에 대법원에서 판시한 법률적용에 관한 의견을 변경할 경우에는 대법관 전원의 3분의 2 이상으로 구성된 합의체에서 재판하여야 하고 이에 미달하는 수의 대법관으로 구성된 부에서 재판을 하면 이는 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 것이 되어 재심사유가 있는 경우에 해당한다.


[2] 대법원 판결이 원심이 확정하지 아니한 사실을 스스로 확정하여 종국판결을 한 데 그쳤을 뿐 그러한 조치가 허용되는지에 관하여 어떠한 법령해석의 판단을 하지는 아니하였다면, 설사 대법원 판결의 위와 같은 조치가 잘못이라 하더라도 그 조치를 상고심의 사실조사권에 관한 법령의 규정에 위배된 조치라고 하는 것은 몰라도 그것을 가지고 '원심이 확정하지 않은 사실을 대법원이 스스로 확정하여 종국판결을 할 수 있는지'에 관하여 대법원의 종전 의견을 변경한 것이라고 할 수는 없고, 따라서 이를 대법관 전원의 3분의 2 이상으로 구성된 합의체에서 재판하지 아니하였다고 하여 거기에 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 재심사유가 있다고 할 수 없다.
주문
재심청구를 기각한다. 재심소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

이유
재심사유를 본다.
1. 원고(재심원고, 이하 '원고'라고만 한다)는 재심사유로서, 첫째 재심대상판결이 원고의 소유권확인청구를 각하한 원심의 조치가 잘못이라고 하면서도 이 부분 원심판결을 파기환송하지 아니한 채 본안에 나아가 원고가 청구원인으로 주장하는 사실의 존부에 관하여 판단하여 원고의 이 부분 상고를 기각한 것은, 원심이 확정하지 않은 사실을 대법원이 스스로 확정하여 파기자판이나 상고기각의 종국판결을 하여서는 아니된다는 취지의 대법원 1962. 10. 11. 선고 62무13 판결의 견해를 변경하는 것으로서, 이는 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 재판하여야 할 사항임에도 재심대상판결은 대법관 4인으로 구성된 부에서 이를 재판하였으니 재심대상판결에는 민사소송법 제422조 제1항 제1호 소정의 재심사유가 있다고 주장한다.
종전에 대법원에서 판시한 법률적용에 관한 의견을 변경할 경우에는 대법관 전원의 3분의 2 이상으로 구성된 합의체에서 재판하여야 하고 이에 미달하는 수의 대법관으로 구성된 부에서 재판을 하면 이는 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 것이 되어 재심사유가 있는 경우에 해당한다 함은 원고가 주장하는 바와 같다(대법원 1982. 12. 28. 선고 82사13 판결, 1987. 5. 12. 선고 86무2 판결 등 참조).
그러나 이 사건 재심대상판결은, 원심이 원고의 소유권확인청구를 확인의 이익이 없다는 이유로 각하한 것은 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 것이라고 한 다음, 상고심의 사실조사권의 범위에 관한 의견은 구체적으로 적시하지 아니한 채 곧바로 사실판단에 들어가 "관련 증거들을 살펴보아도 원고가 이 부분 청구원인으로 주장하는 사실을 인정하기 어려우므로 원고의 소유권확인청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이나, 원고만이 상고한 이 사건에 있어서는 원심판결보다 원고에게 불이익하게 판결할 수는 없으므로 상고를 기각하는 데 그친다."는 취지로 판시하였을 뿐이다. 따라서 이와 같이 재심대상판결이 원심이 확정하지 아니한 사실을 스스로 확정하여 종국판결을 한 데 그쳤을 뿐 그러한 조치가 허용되는지에 관하여 어떠한 법령해석의 판단을 하지는 아니하였다면, 설사 재심대상판결의 위와 같은 조치가 잘못이라 하더라도 그 조치를 상고심의 사실조사권에 관한 법령의 규정에 위배된 조치라고 하는 것은 몰라도 그것을 가지고 '원심이 확정하지 않은 사실을 대법원이 스스로 확정하여 종국판결을 할 수 있는지'에 관하여 대법원의 종전 의견을 변경한 것이라고 할 수는 없고, 따라서 이를 대법관 전원의 3분의 2 이상으로 구성된 합의체에서 재판하지 아니하였다고 하여 거기에 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 재심사유가 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 원고는 둘째로, 재심대상판결이 원고의 소유권확인청구에 대한 원심판결을 파기환송하지 아니한 채 그 권한을 넘어 스스로 본안에 나아가 판단하여 종국판결을 한 것은 원고가 이 부분 청구원인으로 주장한 사실에 대하여 판단유탈의 위법을 저지른 것이고, 또 재심대상판결이 원심판결에 기판력의 상대성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유와 기판력이 미치는 변론종결 후의 승계인의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유에 대하여 직접적으로 판단하지 아니한 것은 위 상고이유에 대하여 판단을 유탈한 것이니, 재심대상판결에는 민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 재심사유가 있다고 주장한다.
그러나 재심대상판결은 "원고는 이 사건 청구원인으로서, 소외 1이 1955. 3. 5. 소외 2로부터 위 토지를 매수하여 같은 해 6월 14일 그 명의로 소유권이전등기를 마치고 포도밭으로 경작하며 점유하다가 소외 3을 거쳐 원고가 이를 매수하여 점유하여 왔고 원고 앞으로 소유권이전등기도 마쳤으므로 1965. 6. 14. 원고의 등기부취득시효가 완성되어 원고가 그 소유권을 취득하였다고 주장하나, 관련 증거들을 살펴보아도 소외 1이 1955. 6. 14.부터 위 토지를 점유하여 왔다거나 그 점유에 과실이 없었다고 인정하기는 어려워 보인다."고 하여 원고가 소유권확인청구의 청구원인으로 주장하고 있는 사실에 관하여 판단하고, 나아가 "원고가 위 토지의 소유권을 취득하였다는 그의 주장 사실을 인정할 수 없는 이상 이를 전제로 피고(재심피고, 이하 '피고'라고만 한다) 주은부동산신탁 주식회사에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하고, 나머지 피고들에 대하여 그들 명의의 각 근저당권설정등기 및 근저당권이전등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구 부분 역시 받아들일 수 없음이 명백하다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장도 결국 받아들일 수 없다."고 하여 위 상고이유에 대하여 판단하고 있음이 명백하다. 그렇다면 재심대상판결이 원심이 확정하지 아니한 사실을 스스로 확정하는 방법으로 원고의 소유권취득 여부를 판단한 데 절차상의 법령 위반이 있다고 하는 것은 몰라도 소유권확인청구에 관한 원고의 주장이나 이를 전제로 한 위 상고이유에 대하여 판단을 유탈하였다고 할 수 없다. 원고가 들고 있는 대법원 1962. 10. 11. 선고 62무13 판결은 원심판결이 원고의 여러 주장에 대하여 어느 하나만을 들어 원고의 청구를 인용하였을 뿐 그 나머지에 대하여는 심리·판단하지 아니하였는데 대법원이 그 판단이 잘못되었다는 이유만으로 원고의 나머지 주장의 당부를 살펴보지 아니한 채 원심판결을 파기하고 원고의 청구를 기각한 사안에 관한 것으로서, 이 사건과는 사안이 달라 여기에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 점에 관한 원고의 주장 또한 모두 이유 없다.
3. 그러므로 재심청구를 기각하고, 재심 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.