구 건축법(1994.12.12. 법률 제4816호로 개정되기 전의 것) 제36조, 제37조에 따라 건축선에 의한 건축제한이 적용되는 같은 법 제2조 제11호 소정의 '도로'는 같은 조에서 정의하는 도로, 즉 미리 관계 법령에 의하여 도로로 고시되거나 건축허가시 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정한 도로만을 가리키고, 그 도로로서의 위치 지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 의한 토지 사용상의 제한을 받게 되므로 그 위치 지정은 이해관계를 가진 자의 동의를 얻어야 하고, 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행하여져야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
건축법(1994.12.12. 법률 제4816호로 개정되기 전의 것) 제36조, 제37조에 따라 건축선에 의한 건축제한이 적용되는 같은 법 제2조 제11호 소정의 '도로'는 같은 조에서 정의하는 도로, 즉 미리 관계 법령에 의하여 도로로 고시되거나 건축허가시 시장 군수 구청장이 그 위치를 지정한 도로만을 가리킨다고 할 것인바, 위 도로로서의 위치 지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 의한 토지 사용상의 제한을 받게 되므로 그 위치 지정은 이해관계를 가진 자의 동의를 얻어야 하고, 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행하여져야 한다(당원 1993.5.25. 선고 91누3758 판결; 1995.3.14. 선고 94누11552 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원고는 그 소유의 서울 성동구 (주소 1 생략) 대 175.82㎡(이하 이 사건 대지라 한다) 지상에 주택 1동을 건축하고자 하였는데, 위 대지의 일부가 (주소 2 생략) 대지 소유자인 소외인의 주택으로 통하는 사실상 도로로 사용되고 있었으므로, 위 사실상 도로부분에 대하여는 이 사건 대지의 경계선으로부터 1m 후퇴하여 건축하기로 하는 내용의 건축허가신청을 하여 피고로부터 1992. 8. 17. 건축허가를 받은 사실, 원고는 같은 해 10.경 사실상 도로부분에 대하여 1.2m를 더 후퇴하여 이 사건 대지 경계선으로부터 2.2m선에 건축을 하기로 하는 내용의 설계변경허가신청을 하여 같은 달 30. 피고로부터 설계변경허가를 받아 그에 따라 위 후퇴한 선에 담장등을 설치한 사실, 그 후 원고는 1993. 10.경 서울지방법원 동부지원에 위 소외인을 상대로 하여 주위토지통행권부존재확인 청구소송을 제기하여 1994. 1. 12. 이 사건 대지 중 사실상 도로로 사용중인 부분의 일부인 15.3㎡(이 사건 대지의 경계선으로부터 0.7m의 너비를 넘는 부분으로 보인다)에 대하여는 위 소외인의 주위토지통행권이 존재하지 않는다는 소송상화해를 한 사실, 이에 따라 원고는 사실상 도로로 사용중이던 부분에 설치되어 있던 담장을 헐고 위 소송상화해에 의하여 위 소외인(원심판결의 피고는 오기로 보인다)의 주위토지통행권이 존재하지 않는다고 확인된 경계부분에 새로이 담장을 설치한 사실을 인정한 다음, 원고가 설계변경허가를 받을 당시 위 소외인 소유의 주택에 이르는 사실상 도로의 폭은 이 사건 대지 경계선으로부터 후퇴하여 담장이 설치된 거리인 2.2m와 위 소외인 소유의 위 (주소 2 생략) 대지 중 폭 1m를 합한 3.2m로서 이에 대하여 도시계획법 등에 의한 도로의 지정이나 건축법시행령 제30조 제1항 소정의 이해관계인의 동의를 얻어 도로로 지정된 적이 없으므로, 위 사실상 도로는 건축법상의 도로라고 할 수 없어 원고가 위 설계변경허가 당시의 건축 후퇴선을 넘어 담장을 새로 설치하였다고 하더라도 이를 건축법 제36조, 제37조에 위반한 것으로 볼 수 없다는 이유로 피고의 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 판단하였는바, 기록과 위의 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 건축선의 지정에 있어서 건축법 제36조 제1항의 경우와 제2항의 경우와는 그 개념 및 지정목적과 지정요건을 달리한다는 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.