[1] 공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항 제5호, 제4호, 제135조 제3항 소정의 '선거운동'은 같은 법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말한다고 할 것이고, 따라서 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내 경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 여기에 해당하지 아니하여 그와 관련하여 금품 기타 이익의 제공을 받은 경우에는 같은 법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반죄가 성립할 수 없고, 다만 당내 경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 같은 법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 한하여 그 범위 내에서 같은 법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반죄가 성립할 수 있다.


[2] 공직선거에 출마할 시장 후보 선출을 위한 정당 내 경선운동 과정에서 특정 후보자에 대한 선거운동을 하고 금품 기타 이익을 제공받은 행위에 대하여 공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다( 피고인 2에 대하여는 직권으로 본다).
1. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여, 피고인들은 2002. 6. 13. 실시된 광주시장 선거의 입후보 예정자였던 이승채의 선거운동원들로서, 광주시내에 거주하는 선거구민들에게 이승채의 지지를 부탁하면서 2002. 5. 4. 실시 예정인 민주당 광주시장 후보 경선 시민선거인단참여신청서를 받는 방법으로 이승채를 위하여 선거운동을 하는 데 필요한 활동비 명목, 민주당 광주시장 후보 경선 선거운동이 본격적으로 시작된 2002. 4. 18.부터는 이승채를 위하여 선거운동을 하는 데 필요한 활동비 명목 또는 이승채가 2002. 4. 30. 다른 후보자인 이정일을 지지하면서 경선 후보에서 사퇴한 후에는 이승채를 위하여 선거운동을 한 것에 대한 대가와 향후 이정일의 선거운동을 도와달라는 명목으로 그 판시와 같은 금품의 제공을 받은 사실을 인정한 다음, 이와 같은 피고인들의 소위에 대하여 공직선거및선거부정방지법(이하 '법'이라 한다) 제230조 제1항 제5호, 제4호를 적용하여 유죄로 처단하였다.
2. 법 제230조 제1항 제5호, 제4호는 법 제135조 제3항의 규정에 위반하여 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공을 받는 행위를 처벌하고 있고, 법 제135조 제3항은 이 법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공을 수령할 수 없다고 규정하고 있는바, 법 제2조는 이 법은 대통령선거·국회의원선거·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 적용한다고 규정하고 있고, 법 제58조 제1항은 이 법에서 '선거운동'이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다고 규정하고 있으므로 결국 법 제230조 제1항 제5호, 제4호, 제135조 제3항 소정의 '선거운동'은 법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말한다고 할 것이고, 따라서 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내 경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 여기에 해당하지 아니하여 그와 관련하여 금품 기타 이익의 제공을 받은 경우에는 법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반죄가 성립할 수 없고, 다만 당내 경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 한하여 그 범위 내에서 법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반죄가 성립할 수 있다 고 할 것이다.
기록에 의하면, 일부 피고인들은 친·인척이나 지인들을 상대로 이승채를 위하여 민주당 광주시장 후보 경선 시민선거인단참여신청서를 받았고, 일부 피고인들은 시민선거인단으로 확정된 사람들에게 이승채에 대한 지지를 부탁하였으며, 일부 피고인들은 이승채가 경선 후보에서 사퇴한 이후 이정일에 대한 지지를 부탁하기도 하였음을 알 수 있는바, 이러한 피고인들의 행위는 일응 민주당내의 당내 경선에서 광주시장 후보로 선출되도록 하기 위한 행위로 보이고 이승채가 당내 경선운동 과정에서 중도 사퇴까지 한 점에 비추어 보면 피고인들의 행위가 당내 경선운동을 한다는 구실로 실질적으로는 광주시장 선거에서의 당선을 위한 운동을 그 때부터 하려는 것이었다고 평가하기는 어렵다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 피고인들의 소위에 대하여 법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반의 유죄로 처단하였으니, 거기에는 법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.