[1] 수급인이 파산·부도 등으로 하도급대금을 하수급인에게 지급할 수 없게 된 경우 또는 저가낙찰공사의 경우 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 금액에 대하여는 수급인이 하수급인에게 대가 지급을 의뢰한 것으로 보아 피고는 하수급인에게 직접 지급하여야 한다고 규정한 공사계약일반조건(회계예규) 제21조의3 제1항의 규정은, 단순히 발주자가 하수급인에게 하도급공사대금을 직접 지급하는 경우에 하수급인은 이를 수령할 권한이 있음을 규정한 것에 불과하다고 볼 것이 아니라, 위 조항에서 정하는 요건에 해당하는 경우에는 하수급인에게 발주자에 대하여 직접 하도급공사대금의 지급을 청구할 수 있는 권리를 인정한 것이라고 해석함이 상당하다.


[2] 공사계약일반조건 제28조 제2항, 제3항에 비추어 볼 때, 연대보증인은 어디까지나 보증이행 부분에 한하여 공사계약일반조건 제21조에 따른 대가 지급을 청구할 수 있을 뿐, 그 이전에 수급인이 시공을 담당하던 동안 이루어진 부분에 대하여 대가지급의 청구 여부를 결정할 권한은 없다고 할 것이므로, 하수급인이 연대보증인과 별도의 약정을 맺어 연대보증인의 보증이행 부분에 대하여도 하수급인의 지위에서 계속 시공하기로 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 하수급인은 수급인이 시공을 담당하던 동안 하수급시공한 부분에 대하여는 연대보증인의 대가지급 청구 여부와는 관계없이 직불조항에 따른 공사대금의 지급을 구할 수 있다.


[3] 채권이 가압류된 경우라도 채무자는 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 채무명의를 얻을 수 있다.
주문
1. 원심판결 중 피고에 대하여 원고에게 금 238,454,232원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 인정 사실
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제4호증, 갑 제6호증의 1 내지 11, 갑 제7호증, 갑 제9호증의 1, 갑 제10호증, 갑 제11호증, 갑 제16호증, 갑 제19호증, 갑 제22호증(을 제7호증과 같다), 갑 제24호증, 갑 제25호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증, 을 제6호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
가. 소외 화인건설 주식회사(이하 화인건설이라고 한다)와 소외 아주토건 주식회사(1996. 12. 26. 상호변경되기 이전의 상호는 신덕종합건설 주식회사이었다. 이하 아주토건이라고 한다)는 공동수급인이 되어 피고 산하 조달청과 사이에 부산진구청사 신축공사에 관하여 1차로 1995. 3. 10. 공사대금을 금 6,000,000,000원으로 정하여 시설공사 도급계약을 체결한 뒤, 1996. 2. 7. 공사대금 453,403,000원, 같은 해 12.경 공사대금 322,197,000원을 각 증액하는 추가시설공사 도급계약을 체결하고, 같은 해 12. 26. 공사대금을 금 3,000,000,000원으로 하는 추가공사에 관한 시설공사 도급계약을 체결한 뒤, 다시 1997. 3. 6. 공사대금을 금 4,919,208,000원으로 하는 2차 시설공사 도급계약을 체결하였다.
나. 화인건설과 아주토건은 위 각 시설공사를 공동수급함에 있어서, 회계예규인 공동도급계약운용요령에 따라, 화인건설이 70%, 아주토건이 30%의 비율로 출자하여 공동수급체를 구성하고, 화인건설이 대표자가 되어 발주자 및 제3자에 대하여 공동수급체를 대표하며, 공동수급체 재산의 관리 및 대금청구 등의 권한을 가지기로 하되, 공동수급체의 구성원은 발주자와 하수급인 등에 대하여 연대하여 책임을 지며, 구성원 중 일부가 파산·부도 등으로 계약을 이행할 수 없는 경우에는 잔존 구성원이 당해 계약을 이행하기로 하는 내용의 공동수급협정을 체결하였다.
다. 그런데 화인건설과 아주토건이 피고 산하 조달청과 사이에 위 각 시설공사 도급계약을 체결하면서 그 계약 내용의 일부로 하기로 약정한 회계예규인 공사계약일반조건(이하 일반조건이라고 한다. 일반조건은 위 1차 시설공사 도급계약을 체결한 이후에도 1996. 4. 10., 1997. 1. 1. 등 여러 차례에 걸쳐 개정되었으나, 이 사건 청구와 관련된 규정의 내용은 별 변동이 없으므로, 이하에서는 1차 시설공사도급계약이 체결될 당시 시행되던 1994. 7. 20.자 회계예규 2200.04-104-15호의 조항을 기준으로 설시한다) 제22조 제1항은 "계약자가 계약된 공사의 일부를 제3자에게 하도급하고자 할 때에는 발주관서의 서면승인을 받아야 한다. 다만, 건설업법의 규정에 의하여 전문공사를 당해 전문공사업자에게 하도급하는 경우에는 발주관서에 대한 통지로 갈음할 수 있다."라고 규정하고 있고, 일반조건 제21조의3 제1항은 "계약담당공무원은 계약자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우 제22조 제1항에 의거 승인 또는 통보받은 하도급계약 중 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 금액에 대하여는 계약자가 하수급인에게 제21조의 규정에 의한 대가지급을 의뢰한 것으로 보아 당해 수급인{하수급인을 지칭하는 것으로 해석함이 상당하고, 1996. 4. 10.자 회계예규 2200.04-104-1 및 1997. 1. 1.자 회계예규 2200.04-104-3(이하 개정된 각 회계예규라고 한다)에서 '하수급인'으로 개정되었다}에게 직접 지급하여야 한다."면서, 그 제2호로서 '계약자가 파산·부도 등으로 하도급대금을 계약자(하수급인을 지칭하는 것으로 해석함이 상당하고, 개정된 각 회계예규에서 '하수급인'으로 개정되었다)에게 지급할 수 없게 된 경우'를, 그 제3호로서 '예정가격의 100분의 85 미만(다만, 개정된 각 회계예규에 의하면, '100분의 88 미만'으로 기준이 변경되었다)의 금액으로 계약을 체결한 공사 중 하도급한 공사'를 들고 있다.
라. 원고는 설비공사업면허를 가진 전문건설업체로서 소외 주식회사 경포실업(이하 경포실업이라고 한다)과 공동하수급인이 되어(원고와 경포실업도 화인건설과 아주토건이 체결한 것과 동일한 내용의 공동수급협정을 체결하였는데, 원고가 그 대표자가 되었다.) 1996. 3. 20. 화인건설과 사이에 위 신축공사 중 기계설비공사 부분을 공사대금 1,800,000,000원에 맡아 시공하기로 하는 내용의 하도급계약을 체결하였고(화인건설과 아주토건 사이의 공동수급협정 제7조에 의하면, 공동수급체의 구성원은 다른 구성원의 동의를 받지 않고 분담 부분의 일부를 하도급할 수 없다고 규정되어 있는바, 화인건설은 아주토건의 동의하에 원고 등에게 하도급준 것으로 보인다.), 그 무렵 화인건설은 일반조건 제22조 제1항 단서에 따라 위 하도급사실을 피고 산하 조달청에게 통지하였다.
마. 화인건설은 위 가.항 기재 각 시설공사도급계약을 체결한 무렵부터 도급받은 공사에 착수하여 시공하여 오던 중 1997. 3. 25. 부도가 나는 바람에 공사를 중단하였고, 그 후 같은 해 4. 29. 화인건설이 아주토건과의 공동수급체에서 탈퇴하는 방법으로 위 공사를 포기하자, 같은 해 5. 12. 아주토건이 단독 명의로 피고 산하 조달청과 변경계약을 체결하고 공사재개를 위한 준비작업을 하였으나 같은 해 7. 15. 아주토건마저 부도가 났으며, 그 후부터는 화인건설과 아주토건의 연대보증사인 소외 주식회사 대동(이하 대동이라고 한다)이 그 시공을 담당하고 있다.
바. 원고는 화인건설과 사이에 위 라.항 기재 하도급계약을 체결한 무렵부터 하도급받은 공사에 착수하여 시공하여 오다가 위 화인건설의 부도 무렵 위 공사를 중단하였는데, 그 후 부산광역시 부산진구는 1997. 7. 3.경 원고의 요청에 따라 원고의 시공 부분에 대한 기성고를 평가한 결과 원고가 시공한 기성고에 대한 공사대금 중 금 260,499,000원이 남아 있는 것으로 조사되었고, 그 후 원심판결이 선고된 이후인 1998. 2. 13.경 다시 원고가 시공한 기성고를 원고와 대동의 대리인이 각 입회한 가운데 검사해 본 결과 원고가 그 기성고에 대한 공사대금 중 금 238,454,232원을 지급받지 못한 것으로 판정되었다. (원고와 피고는 같은 달 25. 위 판정에 따라 원고의 기성고에 대한 공사대금 미지급금이 금 238,454,232원인 것으로 합의하였다.)
사. 한편 화인건설과 아주토건이 공동수급한 위 신축공사는 일반조건 제21조의3 제1항 제3호 소정의 '예정가격의 100분의 85 미만의 금액으로 계약을 체결한 공사'(이른바 저가낙찰공사)에 해당한다(다툼없는 사실).
2. 원고의 주장 및 판단
가. 원고는, 화인건설과 아주토건이 공동수급한 위 신축공사는 저가낙찰공사에 해당할 뿐만 아니라 화인건설과 아주토건은 모두 부도가 났고, 원고는 전문건설업체로서 화인건설로부터 위 신축공사중 기계설비공사 부분을 하도급받았으며 그 하도급사실이 피고에게 통지되었으므로, 피고는 일반조건 제21조의3 제1항 등에 의하여 하수급인인 원고가 시공한 부분에 상당하는 공사대금액에 대하여는 원고에게 직접 지급할 의무가 있다고 주장한다.
나. 그러므로 먼저, 수급인이 파산·부도 등으로 하도급대금을 하수급인에게 지급할 수 없게 된 경우 또는 저가낙찰공사의 경우 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 금액에 대하여는 수급인이 하수급인에게 대가지급을 의뢰한 것으로 보아 피고는 하수급인에게 직접 지급하여야 한다고 규정한 일반조건 제21조의3 제1항(이하 직불조항이라고 한다)의 취지에 관하여 보건대, ① 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법으로 전문 개정되기 전의 것)이나 건설산업기본법에 의하면, 건설업자가 도급받을 수 있는 건설공사를 도급한도액이나 시공능력에 의하여 제한할 수 있도록 하는 한편( 구 건설업법 제17조 , 건설산업기본법 제25조 , 제23조), 일정 규모 이상의 건설공사를 도급받은 건설업자는 당해 공사중 일정 비율의 전문공사에 대하여는 해당 업종의 전문건설업자에게 하도급하여야 하는 것으로 규정하여( 구 건설업법 제22조의2 , 건설산업기본법 제30조) 건설업의 대형화, 계열화를 도모하고 있고, 이에 따라 대형건설공사의 경우 일반건설업면허를 가진 대형건설업체가 발주자로부터 건설공사를 도급받아 부문별 또는 업종별로 보다 소규모의 건설업체 또는 전문건설업체에게 하도급을 주어 실제 공사의 시공은 그러한 하수급인들에 의하여 주로 이루어지고 있는 점, ② 하수급인은 그가 하도급받은 건설공사의 시공에 있어서 발주자에 대하여 수급인과 동일한 의무를 지고 있는 만큼( 구 건설업법 제25조 , 건설산업기본법 제32조) 그에 상응한 권리의 보호를 받아야 할 것이므로, 구 건설업법이나 건설산업기본법은 수급인이 준공금 또는 기성금을 받은 때에는 15일 이내에 하수급인에게 하도급대금 또는 하수급인이 시공한 분에 상당한 금액을 현금으로 지급하고, 선급금을 받은 때에는 그 선급금의 내용과 비율에 따라 하수급인에게 선급금을 지급하여야 하도록 규정하는 외에도( 구 건설업법 제27조 , 건설산업기본법 제34조) 저가낙찰공사에 해당하여 발주자가 하수급인의 보호를 위하여 필요하다고 인정하거나 수급인의 파산 등으로 인하여 수급인이 하도급대금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 발주자가 인정하는 경우 등의 사유가 있는 때에는 발주자는 하수급인이 시공한 분에 해당하는 하도급대금을 직접 하수급인에게 지급할 수 있도록 하며, 이 경우 발주자의 수급인에 대한 대금지급채무는 하수급인에게 지급한 한도 안에서 소멸한 것으로 보도록 규정하고 있는바( 구 건설업법 제28조 , 건설산업기본법 제35조 , 하도급거래공정화에관한법률 제14조 , 같은법시행령 제4조), 이 사건에서 문제되는 직불조항도 하도급대금의 직접지급에 관한 위 구 건설업법과 건설산업기본법 등의 각 조항과 그 취지를 같이 하고 있을 뿐만 아니라 이에 더 나아가 구 건설업법 제28조 , 건설산업기본법 제35조 및 하도급거래공정화에관한법률 제14조가 단순히 '지급할 수 있다.'고 규정하고 있는 것과 달리 '지급하여야 한다.'고 규정하여 더욱 하수급인의 보호육성을 도모하고 있는 점, ③ 건설공사 등 부동산공사에 있어서 수급인의 보수채권에 관하여는 일정한 경우 그 목적물에 대한 저당권설정청구권이 인정되는 등( 민법 제666조) 두텁게 보호되고 있는 점, ④ 수급인은 도급공사대금과 하도급공사대금의 차액을 그 영업수입으로 하는 것으로서, 특별한 사정이 없는 한 수급인이 위 영업수입을 발생시키기 위하여 고용한 근로자의 임금은 위 영업수입을 초과할 수 없는 것이고, 또 정상적인 경우라면 수급인도 위 영업수입의 범위 내에서 자금을 차용하든지 할 것이므로, 수급인에 대하여 임금채권을 가지는 근로자나 기타 수급인에 대한 채권자의 보호를 위하여는 위 영업수입을 수급인의 책임재산으로 하는 것으로 족하다고 할 것이고, 그 실질에 있어서 하수급인에게 귀속되어야 할 하도급공사대금까지 수급인의 책임재산에 포함시키는 것은 실질적으로는 하수급인의 재산으로 수급인에 대한 채권자가 만족을 얻도록 하는 셈이 되어 오히려 부당하다고 보이는 점, ⑤ 만일 하도급공사대금도 수급인의 책임재산에 포함된다고 본다면 수급인이 부도난 경우 그로부터 하도급받은 하수급인들도 연쇄도산을 면할 수 없을 것이어서 하수급인의 보호육성을 위하여 둔 구 건설업법이나 건설산업기본법 등의 각 규정 및 직불조항의 취지는 거의 몰각될 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 일반조건의 직불조항을 단순히 발주자가 하수급인에게 하도급공사대금을 직접 지급하는 경우 하수급인은 이를 수령할 권한이 있음을 규정한 것에 불과하다고 볼 것이 아니라, 직불조항에서 정하는 요건에 해당하는 경우에는 하수급인에게 발주자에 대하여 직접 하도급공사대금의 지급을 청구할 수 있는 권리를 인정한 것이라고 해석함이 상당하다( 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다20083 판결 참조).
다. 그런데 화인건설과 아주토건이 피고로부터 공동수급한 위 신축공사는 저가낙찰공사에 해당하는 데다가 화인건설과 아주토건은 그 후 모두 부도가 났고, 원고는 전문건설업체로서 화인건설로부터 위 신축공사중 기계설비공사를 하도급받았으며 그 하도급사실이 이미 피고에게 통지되었음은 앞서 인정한 바와 같으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한, 일반조건 제21조의3 제1항 제2호, 제3호의 직불조항에 따라 경포실업과의 공동하수급체를 대표하는 원고에게 원고가 시공한 기성고에 대한 공사대금 중 미지급금에 해당하는 위 금 238,454,232원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다(원고는 위 공사대금에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터의 지연손해금을 함께 청구하고 있으나, 갑 제22호증, 갑 제23호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 원심판결 선고 이후인 1998. 2. 25. 피고와 사이에 원심판결이 인정한 미지급 공사대금 260,499,000원의 범위 내에서 금 238,454,232원만을 지급받고 그 이자와 소송비용은 서로 포기하기로 하되, 원고가 패소할 경우에는 피고로부터 지급받은 금원을 반환하기로 합의하고, 이에 따라 같은 달 27. 피고로부터 위 합의한 금액에 상당하는 금 238,454,230원을 가지급받은 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없는바, 위 인정 사실에 비추어 보면, 원고는 이 사건 공사대금에 대한 지연손해금 청구권을 포기하였다고 볼 것이므로 이를 주장하는 피고의 항변은 이유 있고, 결국 원고의 위 공사대금에 대한 지연손해금 청구는 이유 없다고 할 것이다.).
3. 피고의 주장 및 판단
가. 피고는, 화인건설과 아주토건이 모두 부도난 후 연대보증사인 대동이 나머지 공사를 계속하고 있으므로, 대동의 공사대금 지급신청 없이는 원고에게 직접 공사대금을 지급할 수 없다고 다투므로 살피건대, 일반조건 제28조 제2항, 제3항은 "보증채무를 이행한 연대보증인은 계속공사에 있어서 계약자(수급인)가 가지는 계약체결상의 이익을 가지고, 연대보증인은 계약금액 중 보증이행 부분에 상당하는 금액을 직접 청구할 수 있는 권리를 가지며, 계약자는 연대보증인의 보증이행 부분에 상당하는 금액을 청구할 수 있는 권리를 상실한다."고 규정하고 있는바, 위 규정에 비추어 보면, 연대보증인은 어디까지나 보증이행 부분에 한하여 일반조건 제21조에 따른 대가지급을 청구할 수 있을 뿐, 그 이전에 수급인이 시공을 담당하던 동안 이루어진 부분에 대하여 대가지급의 청구 여부를 결정할 권한은 없다고 할 것이므로, 하수급인이 연대보증인과 별도의 약정을 맺어 연대보증인의 보증이행 부분에 대하여도 하수급인의 지위에서 계속 시공하기로 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 하수급인은 수급인이 시공을 담당하던 동안 하수급시공한 부분에 대하여는 연대보증인의 대가지급 청구 여부와는 관계없이 직불조항에 따른 공사대금의 지급을 구할 수 있다고 할 것이고, 한편 일반조건 제21조의3 제2항은 "계약담당 공무원은 제1항의 규정에 불구하고 하수급인이 당해 하도급계약과 관련하여 노임, 중기사용료, 자재대 등을 체불한 사실을 계약자가 객관적으로 입증하여 당해 하도급대가의 직접지급 중지를 요청한 때에는 당해 하도급대가를 직접 지급하지 아니할 수 있다."고 규정하고 있으나, 원고가 위 하도급계약과 관련한 노임 등을 체불하고 있다고 인정할 만한 아무런 증거도 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
나. 피고는 또한, 위 신축공사와 관련하여 화인건설이 피고에 대하여 가지는 공사대금채권은 피고가 화인건설에게 이미 금 5,684,580,400원을 지급하거나 공탁함으로써 모두 소멸하였고, 아주토건이 피고에 대하여 가지는 공사대금채권 역시 이미 아주토건의 채권자들에 의하여 가압류되거나 전부되었으므로 위 공사대금의 일부에 해당하는 원고의 공사대금 지급청구에는 응할 수 없다고 항변하므로 살피건대, 을 제1호증의 1 내지 10, 을 제2호증, 을 제5호증의 1 내지 10의 각 기재에 의하면, 피고는 1995. 7. 4.부터 1997. 1. 30.까지 사이에 10차례에 걸쳐 화인건설에게 합계 금 5,434,560,000원을 공사대금으로 지급하였고, 그 후 1997. 3. 13.부터 같은 해 6. 2.까지 사이에 소외 주식회사 한려레미콘 등 화인건설의 채권자들이 채권합계금액 8,368,403,711원에 관하여 화인건설을 상대로 얻은 18건의 가압류결정이나 압류 및 추심명령을 송달받게 되자, 같은 해 6. 10. 부산지방법원 공탁공무원에게 화인건설에 대한 공사대금 중 미지급금 250,020,400원을 집행공탁한 사실, 피고는 같은 해 7. 14.부터 같은 해 10. 28.까지 사이에는 소외 박원일 등 아주토건의 채권자들이 채권합계금액 13,819,507,660원에 관하여 아주토건을 상대로 이 사건 신축공사대금 채권에 대하여 얻은 10건의 가압류결정 또는 전부명령을 송달받은 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으나, 피고가 위 인정 사실과 같이 화인건설을 위하여 합계 금 5,684,580,400원(＝5,434,560,000원＋250,020,400원)을 지급하거나 공탁함으로써 화인건설에 대한 공사대금 채무가 모두 소멸하였다고 볼 자료가 없을 뿐더러, 앞서 인정한 바와 같이 화인건설과 아주토건이 체결한 공동수급협정은 일종의 조합계약이라고 볼 것이어서 화인건설이 1997. 4. 29. 아주토건과의 공동수급체에서 탈퇴함으로써 위 신축공사와 관련한 공사대금채권은 일응 아주토건에 모두 귀속되었다고 할 것인데, 아주토건이 피고에 대하여 가지는 공사대금 채권이 가압류되어 있다고 하더라도(위 공사대금 채권에 관한 전부명령은 피고가 그 이전에 송달받은 각 가압류결정과 경합하는 범위 내에서는 효력이 없을 것으로 보인다) 가압류된 채권의 채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 채무명의를 얻는 것이 금지되지 아니하는 이상( 대법원 1989. 11. 24. 선고 88다카25038 판결 참조), 위 공사대금의 일부에 관하여 직접지급청구권을 가지는 원고가 피고를 상대로 공사대금 지급을 청구하는 소를 제기하는 것이 배제된다고 볼 수는 없으므로 피고의 위 항변은 모두 이유 없다고 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 위 금 238,454,232원을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 원심판결 중 피고에 대하여 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.