갑 주식회사가 아파트 등을 일괄 임차하여 전대하는 영업을 하는 을 주식회사에 아파트와 오피스텔 수십 채를 임대하였는데, 을 회사가 대표이사 병의 자금 횡령으로 자력이 부족하여 차임을 지속적으로 연체하자 갑 회사가 전차인들에게서 전대차보증금 및 차임을 직접 지급받아 을 회사의 연체차임 등에 우선 변제충당하기로 약정하고, 을 회사가 임대차기간이 약 6개월 남은 시점에 정과 계약기간을 1년으로 정하여 전대차계약을 체결하자 ‘임대차기간 종료 시 전대차는 종료되고, 전차인은 전대차 잔여기간에 대하여 임대인과 새로이 임대차계약을 체결한 다음 임대차보증금을 지급하여야 한다’는 취지의 전대차 승인서를 송부하여 동의한 사안에서, 갑 회사는 전대차계약에 대한 동의 당시 임대차계약을 갱신할 의사가 없었음이 명백한 점, 그에 따라 전대차계약은 임대차기간의 만료로 종료될 수밖에 없고 을 회사가 체결한 다른 전대차계약도 마찬가지인 점, 을 회사가 체결한 전대차계약이 일시에 모두 종료될 경우 병의 횡령으로 을 회사의 자력이 부족하여 정에게 전대차보증금을 반환할 능력이 없는 점, 갑 회사는 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었는데도 을 회사가 연체한 차임을 전차인들이 제공하는 보증금과 차임 등으로 변제받아 자신의 손해를 최소화하기 위하여 위 전대차계약을 승인한 점 등을 종합하면, 병은 전대차 종료 시 전대차보증금을 반환해 줄 의사나 능력이 없는데도 전대차계약을 체결하여 정에게서 전대차보증금을 편취하였고, 갑 회사는 연체차임의 회수를 위하여 위와 같은 행위를 함으로써 불법행위를 방조하였으므로, 갑 회사는 정에 대하여 방조로 인한 공동불법행위책임을 부담하고, 정은 불법행위에 기한 손해배상채권을 자동채권으로 갑 회사의 임료 상당의 부당이득반환채권과 상계할 수 있다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제2점에 관하여
가. 원심판결 이유 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면 다음의 사실들을 알 수 있다.
(1) 원고는 2009. 5. 13. 파이부투산업 주식회사(이하 ‘파이부투산업’이라고 한다)에 이 사건 집합건물 중 아파트 52세대, 오피스텔 13세대를 보증금 5억 원, 월 차임 5,800만 원, 임대차기간 2009. 5. 13.부터 2012. 5. 12.까지로 정하여 임대하였다가, 2012. 5. 11. 위 임대차 목적물 중 아파트 51세대, 오피스텔 11세대에 관한 위 임대차계약을 갱신하면서 보증금 15억 원, 월 차임 4,000만 원, 임대차기간 2012. 5. 13.부터 2014. 5. 12.까지로 정하였다.
(2) 원고는 위 2012. 5. 11.자 임대차계약 체결 당시 파이부투산업의 경제력 부족으로 전대차보증금의 반환이 불가능할 때 발생할 수 있는 원고와 전차인 간의 법적 분쟁으로 인한 손해 및 원고의 소유권 행사 차질에 따른 손실 등을 방지하기 위한 조치가 필요하다는 인식에 따라 ‘전대차계약관련 특약사항’(제4조)을 두어 파이부투산업이 납부한 보증금과 전차인들에게서 수령한 전대차보증금의 반환을 담보하기 위한 조치(파이부투산업으로 하여금 11억 원을 보증금 관리통장에 보관하게 하고, 보증금 관리통장 및 차임 관리통장에 예금 근질권설정계약을 체결함)를 하고, 보증금반환의무가 발생하는 전세계약을 지양하고 월세계약을 유도하였다.
(3) 소외인은 2013년 초경부터 서울중앙지방검찰청에서 2009. 5.경부터 2011. 6. 15.까지 자신이 대표이사로 있던 파이부투산업의 전대차보증금 등의 자금 약 12억 6,000만 원을 임의로 사용한 것과, 2010. 7.경부터 2012. 7. 10.까지 이오개발 주식회사(원고로부터 수십 채의 오피스텔을 일괄 임차하여 이를 전대하는 영업을 하던 회사로서 소외인이 대표이사이다)의 자금 약 11억 1,400만 원을 임의로 사용한 것에 대하여 수사를 받기 시작하였고, 원고의 직원도 위 사건의 참고인 등으로 조사를 받았으며, 이후 소외인은 2013. 9. 27. 서울중앙지방법원(2013고합1026호)에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)으로 기소되어 위 법원으로부터 징역 2년에 집행유예 3년의 유죄판결을 받아 확정되었다.
(4) 소외인의 자금 횡령으로 자력이 부족해진 파이부투산업이 차임을 지속적으로 연체하자 원고와 파이부투산업은 2013. 7. 2.경 위 2012. 5. 11.자 임대차계약을 변경하여 보증금 9억 원, 월 차임 4,000만 원, 임대차기간 2012. 5. 13.부터 2014. 5. 14.까지로 정하고, 파이부투산업의 전대차계약의 원활한 관리를 위하여 원고가 전차인들로부터 전대차보증금 및 차임을 원고 명의의 산업은행 계좌로 직접 지급받아 파이부투산업의 연체차임 등에 우선 변제충당하고, 그 나머지를 파이부투산업의 필요경비에 지출하기로 약정하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다).
(5) 파이부투산업은 2013. 11. 8. 피고에게 이 사건 집합건물 중 제102동 제1504호를 전대차보증금 3,000만 원, 월 차임 190만 원, 전대차기간 2013. 11. 26.부터 2014. 11. 25.까지로 정하여 전대하였다(이하 ‘이 사건 전대차계약’이라고 한다).
(6) 이 사건 임대차계약서에는 파이부투산업의 전대차에 관하여 원고의 서면 동의가 필요하다는 내용이 규정되어 있고, 이 사건 전대차계약서는 전대차기간은 이 사건 임대차계약에서 정한 임대차기간 이내로 한다는 내용이 규정되어 있다.
(7) 원고는 2013. 11. 29. 파이부투산업에 ‘임대차기간 종료 시 전대차는 종료되고, 전차인은 전대차 잔여기간에 대하여 임대인과 새로이 임대차계약을 체결한 다음 임대차보증금을 지불해야 한다’는 취지의 전대차 승인서를 송부하였다.
나. 이러한 사실관계 및 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 이 사건 전대차계약에 대한 동의 당시 이 사건 임대차계약을 갱신할 의사가 없었음이 명백한 것으로 보이는 점, ② 그에 따라 이 사건 전대차계약은 2014. 5. 14. 이 사건 임대차계약기간이 만료됨으로써 종료될 수밖에 없고, 이는 파이부투산업이 체결한 다른 전대차계약에 관하여도 마찬가지인 점, ③ 파이부투산업이 체결한 전대차계약이 일시에 모두 종료될 경우 소외인의 횡령으로 파이부투산업의 자력이 부족하여 파이부투산업이 피고에게 전대차보증금을 반환할 능력이 없다는 점, ④ 원고는 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었음에도 파이부투산업이 연체한 차임을 전차인들이 제공하는 보증금과 차임 등으로 변제받아 자신의 손해를 최소화하기 위하여 이 사건 전대차계약을 승인한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 소외인은 피고를 비롯한 전차인들과 전대차계약을 체결하더라도 전대차 종료 시에 그들에 대한 전대차보증금을 제대로 반환해 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 피고와 이 사건 전대차계약을 체결하여 피고로부터 전대차보증금을 편취하였고, 원고는 연체차임의 회수를 위해 만연히 위와 같은 행위를 함으로써 소외인의 위와 같은 불법행위를 방조하였다고 할 것이므로, 원고는 피고에 대하여 방조로 인한 공동불법행위책임을 부담하고, 피고는 원고에 대한 위와 같은 불법행위에 기한 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고의 임료 상당의 부당이득반환채권과 상계할 수 있다.
같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 방조로 인한 공동불법행위책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 상고이유 제1점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 전대차계약서 제9조에 “전대차계약 및 표시부동산과 관련한 모든 민·형사상의 문제는 피고와 파이부투산업에게 귀속되고 원고는 전대차계약과 관련한 어떠한 책임도 부담하지 아니한다.”라고 기재되어 있는데, 이러한 면책특약은 이 사건 전대차계약 체결로 인한 계약상의 책임 외에 파이부투산업의 불법행위를 방조한 원고의 불법행위책임에까지 적용되지 않는다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 면책특약의 의사해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.