[1] 형사소송법 제246조와 제247조가 검사에게 자의적으로 무제한적인 소추권을 부여한 것은 아니라고 할지라도 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있다.


[2] 검사가 관련사건을 수사할 당시 이 사건 범죄사실이 확인된 경우 이를 입건하여 관련사건과 함께 기소하는 것이 상당하기는 하나 이를 간과하였다고 하여 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈한 위법이 있다고 보여지지 아니할 뿐 아니라, 검사가 위 항소심판결 선고 이후에 이 사건 공소를 제기한 것이 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 의한 것으로 인정되지 아니한다고 본 사례.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 보증보험회사의 대출보증보험증권 등이 있으면 시중 보험회사에서 군인 등 직장인에게 금 500만 원 내지 1,000만 원의 신용대출을 해준다는 사실을 알고 보험회사를 상대로 신용대출을 받아 금원을 편취하기로 마음먹고, 1992. 6. 24.부터 1993. 1. 20.까지 사이에 자신이 근무한 바 있는 공군 제○○○○부대장 명의의 현역복무확인서 11통을 각 위조하고, 1992. 10.중순경 공소외 1, 공소외 2가 각기 분실한 그들 소유의 지갑과 주민등록증 1매씩을 주운 것을 기화로 같은 해 11. 26.경 부산직할시 (동 생략)동장 작성 명의의 위 공소외 1, 공소외 2에 대한 인감증명서 각 3통씩을 위조한 후, 그 무렵 공소외 3 주식회사 중부지점에 위 위조한 현역복무확인서와 인감증명서를 마치 진정하게 작성된 것처럼 제출하여 보증보험증권 4장을 발급 받아 이를 편취하고, 나아가 공소외 4 주식회사 부산총국 등에 위 보증보험증권 등이 마치 진정하게 발부된 것처럼 제출하여 4회에 걸쳐 합계 금 40,000,000원을 대출 받아 이를 편취하였다가 발각이 되어 구속된 후, 경찰 및 검찰에서 조사를 받으면서 위 범죄사실을 모두 자백하였고, 위 보증보험회사 및 보험회사 직원 등의 참고인 진술과 위조한 서류사본 등의 현출로 피고인의 위 범죄사실을 뒷받침할 증거가 충분하다고 판단한 검사는 1993. 3. 11. 공문서위조, 동 행사, 사기, 점유이탈물횡령죄로 피고인을 기소하였는데, 그 당시 위 공소외 1, 공소외 2 명의의 인감증명서 위조사실만 기소대상에서 누락이 되었고, 그 후 부산지방법원은 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 1993. 5. 7. 피고인에 대하여 징역 1년 6월을 선고하고, 이에 대하여 피고인이 양형부당을 이유로 항소한 결과 부산고등법원은 같은 해 7. 29. 원심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 1년을 선고하였으며, 이 판결은 그대로 확정되었는데 그 사이 (동 생략)동장이 같은 해 2. 18.경 피고인의 위 인감증명서 위조사실을 뒤늦게 알고 이를 경찰에 고발하는 바람에 피고인은 그 사실에 대하여 다시 경찰 및 검찰의 조사를 받았고, 그 후 같은 해 7. 29. 검사에 의하여 이 사건 공소가 제기되기에 이른 사실을 인정한 다음, 검사는 수사의 주재자로서 수사결과 범죄의 객관적 혐의가 인정되고 유죄의 판결을 받을 수 있다고 판단될 때에는 공소를 제기할 권리를 가지나, 이러한 검사의 공소권도 어디까지나 헌법과 형사법의 정신을 해치지 않는 범위 내에서 적정하게 행사되어야만 하고, 비록 공소권의 행사가 형식적으로는 적법하더라도 실질적으로는 부당한 특별한 경우에는, 검사의 공소권에 대하여 권리남용이론을 적용함으로써 피고인을 조기에 형사절차에서 해방시키고 검사의 부당한 공소권 행사를 통제할 필요성도 없지 아니한바, 이 사건의 경우 현역복무확인서와 인감증명서 등을 위조한 후 이를 이용하여 보험회사를 상대로 금원을 편취한 일련의 범죄행위에 대하여, 수사기관에서 이를 모두 자백한 상태에서 기소되어 재판절차를 마친 피고인으로서는, 자신이 저지른 일련의 범죄행위 모두에 대하여 기소되어 재판을 받을 위험이 이미 따랐다고 하여야 할 것인데, 수사결과 객관적으로 드러난 사회적 사실관계에 대하여 법률적 관점에서 이를 적절히 평가하여 소추할 책임을 지고 있는 검사가, 그 중 일부의 행위(인감증명서 위조사실)를 기소대상에서 누락시켰다가 뒤늦게 다시 그 행위에 대하여 공소를 제기함으로써, 결과적으로 피고인으로 하여금 자기의 책임 없는 사유로 인하여 판결확정 전에 저질러진 일련의 범죄행위에 대하여 동시에 재판을 받지 못함으로 인하여 집행유예 결격자가 되어 두 번의 실형을 선고(제1심은 이 사건 공소사실에 대하여 징역 6월을 선고하였다)받도록 하는 것은, 결과적으로 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 판단하여 제1심판결을 파기하고 공소기각의 판결을 선고하였다.
형사소송법 제246조와 제247조가 검사에게 자의적으로 무제한적인 소추권을 부여한 것은 아니라고 할지라도 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있는 것이다 ( 당원 1990. 9. 25. 선고 90도1613 판결, 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결 등 참조).
기록에 나타난 이 사건 소추경위와 공소사실 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 공소는 피고인이 징역 1년의 형을 선고받고 확정된 사건(이하 관련사건이라 한다)과 함께 입건되지 아니한 이 사건 범죄사실에 대하여 관할동장으로부터 고발조치가 있자 위 관련사건이 법원에 계류 중 이에 대하여 경찰 및 검찰이 별도로 수사를 진행하여 그 결과 제기된 것으로서, 비록 검사가 관련사건을 수사할 당시 이 사건 범죄사실이 확인된 경우 이를 입건하여 관련사건과 함께 기소하는 것이 상당하기는 하나 이를 간과하였다고 하여 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈한 위법이 있다고 보여지지 아니할 뿐 아니라, 이 사건 공소가 관련사건의 항소심판결 선고 이전에 행하여지지 아니하여(원심은 이 사건 공소가 관련사건의 항소심 선고일인 1993. 7. 29. 행하여진 것으로 인정하고 있으나 공소장을 법원에 제출하여 공소를 제기한 일자는 같은 달 30. 이다) 피고인이 관련사건과 병합하여 재판을 받지 못하게 되는 불이익을 받게 되었다고는 하나, 검사가 위 항소심판결 선고 이후에 이 사건 공소를 제기한 것이 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 의한 것으로 인정되지 아니하며, 피고인으로서는 관련사건이 법원에 계류 중 이와 별도로 이 사건 범죄사실에 대하여 수사를 받고 있느니 만큼 관련사건의 재판과정에서 이 사건 범죄사실에 대하여 추후 기소되는 경우 관련사건과 병합하여 재판을 받을 수 있도록 변론기일의 속행 내지 선고기일의 연기를 신청할 수도 있었을 터인데 아무런 조치를 취하지 아니한 채 관련사건에 대하여 확정판결을 선고받았으므로 이 사건 공소에 대하여 별도로 재판을 받는데 대하여 피고인에게 아무런 책임이 없다고도 볼 수 없다. 그러함에도 불구하고 원심은 피고인이 관련사건의 재판 때 이 사건 범죄사실에 대하여 병합하여 재판을 받지 못하였다는 점에만 주목하여 이 사건 공소제기가 공소권의 남용에 해당한다고 만연히 인정하고 말았으니, 원심의 이러한 조치에는 필경 기소편의주의와 공소권 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다. 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.