제1심판결이 인용한 금액의 상당부분이 항소심에서 변경되어 그에 대한 청구가 기각되었다면 특단의 사정이 없는 한 항소심에서의 이행의무의 존부나 범위에 관한 피고의 항쟁은 상당한 근거가 있었다고 보여짐에도 불구하고, 항소심에서 인용된 금액에 대하여 1심판결 선고일부터 완제시까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 것은 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항의 법률해석을 그르친 것이다.
주문
원심판결 중 피고(반소원고) 패소부분을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
1. 피고(반소원고, 이하 피고라 한다) 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고(반소피고,이하 원고라 한다)가 피고사이에 1982.8.4. 이 사건 여관건물을 신축하기로 하는 도급계약을 체결하면서 공사대금은 100,000,000원, 공사기간은 착공일로부터 120일 이내로 하기로 하였는데, 원고는 1982.8.18. 공사에 착수하여 약정기간보다 100일을 초과한 1983.3.25. 준공검사를 마쳐 피고인에게 이 사건 여관을 인도한 사실을 당사자 사이에 다툼이 없다고 판시하고 있다.
그러나 기록을 살펴보아도 피고는 원고가 1983.3.25. 준공검사를 받은 사실은 인정하고 있으나 이날 피고가 건물전체의 인도를 받은 사실까지 인정한 흔적이 없고, 오히려 원심 제12차변론기일에 진술한 1988.6.7. 자 준비서면에서 피고는 원고가 이 사건 지하실 중 64.8 평방미터는 1984.8.10. 경에 천장 및 벽의 도배, 카페트깔기, 내부조명기구 등의 공사를 제외한 공사만을 준공하여 그달 14. 자로 준공검사를 받아 비로소 피고에게 인도하였다고 주장하고 있음이 인정된다.
결국 피고는 원고가 위 지하실부분을 포함한 건물전체를 1983.3.25. 피고에게 인도하였다는 원고주장을 다투고 있음이 명백하므로 원심으로서는 증거에 의하여 그 인도시기를 확정하여야 함에도 불구하고 피고가 이를 자백한 것으로 잘못 판단한 위법을 저지르고 있어 이 점에 관한 논지는 이유있다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
원심판결에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 공사금청구에 대하여 11,726,245원 및 1983.9.26.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명한 1심판결에 대하여 피고의 항소를 상당부분 받아들여 피고 패소부분 중 164,345원 및 이에 대한 1983.9.26.부터 1심판결선고일인 1986.1.30. 까지 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고 이 부분에 대한 원고의 청구를 기각하고 있다.
그러나 위와 같이 제1심판결이 인용한 금액의 상당부분이 항소심에서 변경되어 그에 대한 청구가 기각되었다면 특단의 사정이 없는 한 항소심에서의 이 사건 공사금이행의무의 존부나 범위에 관한 피고의 항쟁은 상당한 근거가 있었다고 보여짐에도 불구하고, 위 인용금액에 대하여 1심판결선고후부터 완제시까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 것은 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항의 법률해석을 그르친 것으로서 이 점에 관한 논지도 이유있다.
3. 결국 위에서 본 원심판결의 위법은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.