[1] 채무자가 채무를 변제하지 아니한 채 그의 유일한 재산인 부동산에 관하여 제3자와 사이에 신탁계약을 체결하고 그 제3자 명의로 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 신탁계약은 채권자를 해함을 알고서 한 사해행위라고 봄이 상당하다.


[2] 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이지만, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산의 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심변론 종결시를 기준으로 하여야 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 상고보충이유서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
1. 제1점에 대하여
원심 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 원심 공동피고 1이 1992. 1. 27. 소외 1이 운영하는 	주식회사 ○○건설 및 소외 2와 사이에 원심 공동피고 1 소유의 서울 영등포구 (주소 생략) 소재 대지에 지하 3층, 지상 8층 건물을 신축하기로 하는 공사도급계약을 체결함에 있어, 공사기간은 1992. 1. 27.부터 1993. 5. 30.까지로 하고, 공사대금은 5,180,000,000원으로 하되 이는 위 부동산을 담보로 제공하여 융자받을 은행대출금과 완공 후 임대분양을 하여 받을 임대보증금으로 충당하며, 임대분양은 수급인들의 책임 아래 행하나 만일 임대분양의 부진으로 공사대금이 모자라도 공사를 중단함이 없이 계속하여 준공하기로 특약한 사실, 소외 1은 1992. 3. 5.경 착공하여 같은 해 11.경 골조공사를 마무리하고 1993. 6.경 임대분양을 시작하였으나 예상 외의 분양 부진으로 공사비가 부족하게 되자, 원심 공동피고 1과 함께, 공동수급인인 소외 2에게 자금융통을 부탁하여 그의 아들인 소외 3이 발행한 액면 합계 금 23억여 원 상당의 약속어음 여러 매를 교부받은 다음, 그 어음에 원심 공동피고 1로부터 직접 배서를 받거나 그의 승낙 아래 원심 공동피고 1 명의로 배서한 후 이를 할인한 금원 또는 그 어음 자체를 위 공사의 하청업자들에게 공사대금조로 지급해 왔는데, 1993. 12. 11. 위 약속어음들은 소외 3이 자금 여력이 없는 데다가 소외 1 및 원심 공동피고 1도 결제대금을 소외 3에게 제 때에 지급하지 못함으로써 결국 부도처리된 사실, 한편 소외 2는 그 사이 위 약속어음들의 부도를 막기 위하여 위 부도 직전까지 소외 3의 처남인 원고 1로부터 금 514,000,000원을, 자기 딸인 원고 2로부터 금 340,000,000원을 각 차용하여 액면 합계 금 854,000,000원 상당의 약속어음들을 결제하였는데, 원고들로부터 그 변제에 대한 담보를 요구받고, 원심 공동피고 1에게 이와 같은 사정을 말하고 소외 3이 발행한 액면 금 330,000,000원, 액면 금 184,000,000원 및 액면 금 340,000,000원인 약속어음 3매에 원심 공동피고 1의 배서를 각 받아 그 중 액면 금 330,000,000원 및 액면 금 184,000,000원인 약속어음 2매를 원고 1에게, 액면 금 340,000,000원인 약속어음 1매를 원고 2에게 각 교부하였으나, 위 어음들 역시 다른 어음들과 마찬가지로 그 무렵 부도처리되자, 원고들은 원심 공동피고 1에 대한 위 약속어음금 채권 합계 금 854,000,000원을 피보전권리로 하여 서울지방법원 남부지원 93카단10742호로 부동산가압류 신청을 하여 1993. 12. 27.자 가압류 결정에 따라 위 대지에 가압류등기가 마쳐진 사실, 원심 공동피고 1은 원고들의 위 가압류로 인하여 신축중인 건물에 대한 임대분양이 더욱 어려워지자 1994. 6. 3. 원고들에게 위 채무의 지급을 담보하는 의미에서 위 건물 중 3, 4층을 임대보증금 738,000,000원(그 중 금 328,000,000원은 원고 1, 금 340,000,000원은 원고 2, 나머지는 소외 4의 각 몫으로 하였고, 그 무렵 소외 2가 소외 1로부터 금 186,000,000원을 받아 원고 1에게 원심 공동피고 1에 대한 위 채권의 일부로 지급함으로써 원고 1의 몫이 줄어들었다.), 임대차기간 준공일로부터 24월로 하여 임대한다는 내용의 임대차계약서 및 위 임대 부분이 제3자에게 분양되는 경우에는 그로부터 받은 임대보증금을 원고들에게 먼저 지급하고서 제3자의 입주를 허용하기로 하며, 건물 준공 후 융자를 받게 되면 재임대와 관계없이 융자금에서 우선 위 채무를 변제한다는 내용의 이행각서를 각 작성하여 주고, 이에 대하여 원고들은 그 무렵 위 가압류를 해제하였으며, 한편 위 신축건물에 관하여 1994. 12. 8. 원심 공동피고 1 명의의 소유권보존등기가 대위로 경료되었고 위 건물은 1996. 초경 완공된 사실을 각 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 원심 공동피고 1은 원고들에게 위 임대차계약서 및 이행각서를 작성하여 줌으로써 소외 2의 원고들에 대한 채무를 인수하여 위 임대차보증금 중 각 그 해당 몫을 원고들에게 직접 지급하여 주기로 약정하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 원고들의 원심 공동피고 1에 대한 위 각 채권의 발생시기에 관한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
상고이유 중 원심이 원고들의 원심 공동피고 1에 대한 위 각 채권 발생일이 1996. 초경이라고 판시하였다는 주장 부분이 있으나, 원심판결의 전후 문맥에 비추어 보면 원심은 원고들의 원심 공동피고 1에 대한 위 각 채권이 위 임대차계약서 및 이행각서의 작성교부일 즉 1994. 6. 3. 발생한 것으로 판시한 취지라 할 것이므로 이 부분 주장도 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
원심 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 위 인정 사실에 이어, 원심 공동피고 1은 1995. 12. 8. 그의 유일한 재산인 위 대지와 건물(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 신탁하기로 하여 피고와 사이에 '① 신탁의 목적: 토지개발신탁(임대형), ② 신탁재산: 이 사건 부동산(그 당시 위 건물은 약 90%의 공정이 진행된 상태임), ③ 신탁재산의 개발 및 관리방법: 신탁토지에 신탁건물을 건축하며 임대·분양 및 관리에 관한 일체의 업무를 수행함, ④ 신탁 종료의 사유: 신탁기간의 만료, 신탁 목적의 달성 또는 신탁계약의 중도해지, ⑤ 신탁기간: 신탁계약 체결일로부터 5년간, ⑥ 신탁 종료시 신탁재산의 교부: 신탁 종료시 수익자인 원심 공동피고 1 또는 그가 지정하는 제3자에게 신탁계산을 거쳐 위 신탁재산 또는 정산금을 지급함'을 내용으로 하는 신탁계약을 체결하고, 같은 해 12. 11. 위 신탁재산에 관하여 신탁을 원인으로 하는 피고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 위 신탁계약을 체결할 당시 위 신탁재산의 가액은 토지의 경우 금 3,566,984,000원, 건물의 경우 금 4,078,131,000원 합계 금 7,645,115,000원 상당이었고, 위 신탁계약 체결 후 1995. 12. 12.부터 1997. 2. 20.까지 사이에 별지 근저당권목록 기재와 같이 위 신탁재산에 설정된 12개의 근저당권이 말소되었는데 그 피담보채무액의 합계는 금 4,780,000,000원인 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실들과 같은 경위로 원심 공동피고 1이 원고들에게 위와 같이 채무를 부담하고 있으면서도 이를 변제하지 아니한 채 그의 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 피고와 사이에 위와 같은 신탁계약을 체결하고 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으니 위 신탁계약은 채권자인 원고들을 해함을 알고서 한 사해행위라고 봄이 상당하다고 판단하였다.
기록에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 신탁행위 및 사해행위에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
3. 제3점에 대하여
부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이지만, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 할 것이므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산의 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심변론 종결시를 기준으로 하여야 할 것이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 사해행위인 이 사건 신탁계약이 체결된 이후에 위 신탁재산에 설정되어 있던 12개의 근저당권이 말소되었으므로 피고는 신탁재산인 이 사건 부동산의 가액 합계 금 7,645,115,000원에서 말소된 근저당권의 피담보채무액 합계 금 4,780,000,000원을 공제한 나머지 금 2,865,115,000원 중에서 원고들의 채권에 대한 보전의 필요성이 인정되는 범위인 그들의 채권액 합계 금 668,000,000원 부분에 한하여 위 신탁계약을 취소하고 그 원상회복으로서 원고 1에게 그 채권액 금 328,000,000원, 원고 2에게 그 채권액 금 340,000,000원을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 기록상 이 사건 부동산 가액이 위 신탁계약 체결 후 특별히 저하되었다고 볼 만한 자료를 찾아 볼 수 없는 이상 원심 판시의 이 사건 부동산 가액은 원심 변론종결 당시의 가액이라고 이해되므로, 상고이유의 주장과 같은 부동산 평가시점이나 공제액수 등의 원상회복 범위에 관한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.