변론주의의 위배를 이유로 원심판결을 파기한 사례
주문
원심판결 중 건물의 철거, 토지인도에 관한 피고의 패소부분을 파기하고, 그 부분사건을 대구고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
위 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고(원심, 원고 겸 피고, 이하 피고라고만 한다)의 소송대리인의 상고이유 제1점을 살펴본다.
1. 원심판결은 그 거시증거들에 의하여 피고는 1977.1.경 원고(원심, 피고 겸 원고, 이하 원고라고만 한다)의 제의에 따라 동업으로 바이올린활을 공동생산 판매하기로 하여 같은 해 7.15. 그로부터 1년간 원고소유의 원심판시 전 342평을 공장부지로 제공하기로 하고 같은 해 7.20. 원.피고 사이에 동업계약을 체결함에 있어서 피고는 금 3,000,000원을 출자하여 위 악기제조에 필요한 기계류, 공구, 원자재 및 사무용품등을 구입하고, 원고는 금 2,000,000원을 출자하여 그 소유의 지상에 약 30평 규모의 위 악기생산공장 및 부속시설을 건축하며, 공장건물 및 기계 등을 비롯한 모든 공장자산은 원.피고 공유로 하되 대외적으로는 피고의 단독명의로 하되 이익분배는 출자비율에 따름을 원칙으로 한다는 내용의 약정을 하였는데, 그 후 원고가 자신의 투자도 제대로 이행하지 않으면서 피고의 출자금마저 변태지출하여 그 일부를 횡령한 사실을 위 공장건축이 완공되기 전에 알게 되어 그때부터 원고에게 불만을 품게 되었고, 원고는 그 나름대로 피고로부터 불신을 당하자 공장건축은 물론 위 악기의 생산 및 판매활동에 냉담하게 되었을 뿐 아니라 같은 해 8.말경 공장건물은 완공되었으나(피고가 동업계약시 1년간 무상으로 공장부지로 사용하도록 제공된 원고소유의 위 토지위에) 경영의 부실과 판매부진으로 같은 해 12.말경에는 공장가동이 중단되면서 원.피고 사이에는 더 이상 동업관계를 유지할 수 없을 정도로 심한 반목불화의 상태에 이르게 된 사실을 확정한 후 그렇다면 위 공장건물은 특별한 사정이 없는 한 허여된 약정기간의 도과로 원.피고 사이에 동업관계가 지속된다 할지라도 피고는 적어도 그 합유지분 범위 안에서 권원 없는 점유가 될 것이고 더욱이 동업에 의한 조합관계에 있는 원.피고 간의 위 인정과 같은 심한 반목불화로 돌이킬 수 없는 상태에서 원고가 이와 같은 청구(이 사건 철거 및 대지의 인도청구로 보임)를 하고 있음을 볼 때 이는 원.피고 간의 동업에 의한 조합관계를 더 이상 유지할 수 없다고 하여 민법 제720조 소정의 부득이한 사유를 들어 소장부본 송달로 동업관계 즉 조합관계의 해산청구를 하고 그 청산절차로 피고에게 위 공장건물의 철거와 그 부지인 토지의 인도를 구한다고 보이며, 청산절차에 따른 잔무는 없고 단지 출자금의 비율에 따른 잔여재산의 분배만을 남겨놓고 있음은 피고 스스로 자인하는 이 건에서는 위 공장건물에 대하여도 원.피고 각자가 출자비율에 의하여 단순히 공유하는 관계에 지나지 않게 되어 피고는 원고에게 적어도 출자 간 비율 내지 그 지분범위에서 위 공장건물을 철거하고 그 부지인 위 토지를 인도할 의무가 있다 할 것이며 원고가 원심판시 출자금에 따른 지분이 있음에도 불구하고 위 공장건물의 철거와 동시에 그 부지인 토지의 인도를 구하고 있음은 원고가 위 건물에 대한 자기의 지분을 포기하고 나선 취지로 보아야 한다고 판시하였다.
2. 그러나 기록에 의하여 원고는 청구원인을 보면 원고는 그 소유인 이 사건 답 480평 중 40평을 피고를 위하여 1년간 공장부지로 임대하여 피고가 그 지상에 판시 공장 2동을 건축 점유하고 있으나 그 사용기간이 경과하였으니 그 건물을 철거하고 부지를 인도하라는 데 있음이 명백한바, 이에 대하여 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 공장건물은 판시와 같은 원.피고 사이의 바이올린활 공동생산판매에 관한 동업계약에 기하여 건축한 원.피고의 합유재산이라면 피고가 위 건물의 부지를 불법으로 점용하고 있다고는 할 수 없으므로 다른 원인에 의한 청구가 없는 한 원고의 위 청구는 배척되어야 할 것임에도 기록상 원고가 도리어 원.피고 사이의 판시 동업계약사실의 존재를 부인하는 이 사건에 있어 판시와 같은 동업계약사실을 인정하고 그 동업계약이 원고의 해산신청에 의하여 해산되었다는 전제아래 조합의 청산방법으로 위 건물의 철거청구는 그 건물에 대한 원고지분의 포기라는 이유로 피고에게 위 건물전부의 철거와 그 부지의 인도를 명한 원심조치는 필경 변론주의에 반하여 당사자가 주장하지 아니하는 사실을 근거로 하여 원고의 주장을 인용함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고, 동업계약의 해산사실을 부인하고 공장건물을 위한 지상권 또는 임차권을 내세워 철거의 부당성을 다투는 피고의 상고이유에는 결국 이와 같은 취지도 포함되어 있다고 보여지므로 논지는 이유있다.
원심판결 중 원고의 나머지 패소부분에 대하여는 상고이유서의 제출이 없으므로 상고기각을 면치 못한다.
따라서 원심판결 중 건물철거, 토지인도에 관한 원고의 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고 피고의 나머지 상고는 기각하고, 상고기각부분의 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.