비록 범죄사실과 범인이 누구인가가 발각된 후라 하더라도 또 수사기관에 의해 지명수배를 받은 연후라 하더라도 범인이 체포되기 전에 자발적으로 자기의 범죄사실을 수사기관에 신고한 이상 자수로 보아야 할 것이고( 65.10.5. 65도597 판결 참조) 또한 국가보안법 및 반공법에서 규정한 자수를 형법상의 자수와 구별하여 해석할 근거는 없다.


외국에서 우리나라로 귀국함에 있어 반국가단체의 구성원으로부터 국내에서의 동지포섭 및 지하당조직과 같은 지령만 받았을 뿐 국가기밀을 탐지보고하라는 지령을 전혀 받은 바 없다면 귀국행위가 바로 간첩죄의 착수가 된다고 할 수 없다


피고인이 1965.5.8경 평양에서 북괴중앙당 성명불상의 과장에게 "갑의 포섭경위" "재독학생 대한 한국정부의 대책" "재독학생에 관한 사상동향" "남한어민의 실태"를 제보한 행위는 그 제보의 구체적 내용이 밝혀진다 하더라도 구 국가보안법(60.6.10. 법률 제549호) 제2조, 형법 제98조 제1항 소정의 군사상기밀의 탐지 수집행위 자체에는 해당하지 아니함이 분명하다.


반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로부터 금전의 제공을 받음에 있어서 그 행위가 반국가단체의 이익이 된다는 점을 알고 있으면 반공법(폐) 제5조 제1항의 죄가 성립하고 제공받은 금전의 명목 여부는 동죄의 성립에 아무런 영향이 없다.


고인이 1962.4.5. 경 동백림에서 북괴공작책과 회합하여 동인으로부터 동년 8월 초순경 핀란드 수도 헬싱키에서 개최되는 세계공산청년축하대회에 참가하라는 지령을 받고 공작금 미화 800달러를 수수한 행위를 반공법(폐) 제5조 제1항 또는 제4조 제1항에 해당한다는 전제에서 공소시효 5년이 경과하였다고 판시한 원심조처는 정당하다.


구 국가보안법(60.6.10. 법률 제549호) 제6조 제1항, 제2항 소정의 탈출이나 잠입죄중 그 뒤에 시행된 반공법(폐) 제6조 각항 소정 각탈출 잠입죄의 구성요건과 같은 부분의 죄에 대한 형은 그 형이 위 반공법에 정한 형으로 변경되었다고 할 것이다.


피고인의 귀국행위가 반공법(폐) 제6조 제4항의 잠입죄를 구성하려면 피고인이 귀국하기 전에 반국가단체 또는 그 구성원으로부터 어떠한 지령을 받은 일이 있었다는 사실만으로서 는 부족하고 피고인에게 입국당시 그 지령사항 실천의 의사와 목적이 있어야 할 것이다.


반공법(폐) 제4조 제1항에 의하면 죄된 사실과 그 법정형이 명시되어 있으므로 죄형법정주의에 위배된 헌법위반의 법률이라고 할 수 없다.


피고인이 서백림에 도착한 후 공공피고인의 안내로 동백림에 이르러 북괴공작책에게 "한국 영세민의 생활은 말이 아니다"라고 제보한 사실 자체가 형법 제98조 제2항의 군사상 기밀을 누설하는 행위라고는 볼 수 없고, 다만 반공법(폐)제4조 제1항 소정의 반국가단체를 이롭게 하는 행위에 해당한다고 할 것이다.


반공법(폐) 제5조 제1항 소정의 회합, 통신, 금품수수 등 죄의 성립에 있어 그 상대방이 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자이면 되는 것이고, 범죄의 주체에 관하여 반국가 단체의 비구성원이거나 지령을 받지 아니한 자임을 요건으로 한다고는 볼 수 없으므로 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자 상호간에 위와 같은 행위를 한 경우에도 이 죄가 성립한다 할 것이다.


피고인과 공동피고인 갑이 다같이 북괴의 지령을 받아 가지고 입국해 있던 사람들이라고 하지만 친구이자 다같이 대학강사이었으므로 직장과 가정에서 예사로이 만날 수도 있었던 처지이었음이 기록상 명백함에 비추어 두 피고인의 회합이 북괴의 지령사항 수행과 아무런 관련이 없이 단순히 친구로서 만나기만 한 정도의 것이었다면 회합이 반국가단체의 이익이 된다 할 수 없을 것이니 그 행위는 반공법(폐) 제5조 제1항의 회합죄를 구성하지 않는다 할 것이다.


피고인이 1965.5.8.경 평양에서 북괴중앙당 성명불상의 과장에게 “갑의 포섭경위” 재독학생에 대한 한국정부의 대답 “재독학생에 관한 사상동향" “남한어민의 실태”를 제보한 행위에 대하여 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항을 적용처단한 원판결은 그 제보행위의 구체적 내용의 설시를 하지 않으므로써 결국 죄된 사실의 적시를 하지 아니한 위법을 범하였다 할 것이다.


적법한 공소장변경절차에 의하여 공소장기재의 적용법조중 일부가 철회되었음에도 불구하고 이(공소기재가 없는 사실)에 대하여 심판함은 위법이다.


북괴공작책에게 자기의 자서전을 제출하거나 포섭대상자로서 동창생 4명의 명단을 제출하여 제보한 행위는 다만 반공법(폐) 제4조 제1항에 해당한다고 볼 것임에도 불구하고 이에 대하여 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항 또는 동조 제2항을 적용처단한 원심조치는 위법이다.
주문
피고인 박성옥, 동 이응로, 동 주석균, 동 최창진, 동 공광덕의 각 상고를 기각한다.
검사의 피고인 이순자, 동 조연수, 동 김옥희, 동 김종환, 동 천병희, 동 윤이상, 동 최정길, 동 강혜순, 동 박성옥, 동 김성칠, 동 여준, 동 강빈구, 동 이응로, 동 주석균, 동 김관옥, 동 최창진, 동 공광덕, 동 정상구에게 대한 각 상고를 기각한다.
원판결중 피고인 정하룡, 동 조영수, 동 김중환, 동 천병희, 동 윤이상, 동 최정길, 동 정규명, 동 김성칠, 동 어준, 동 강빈구, 동 임석훈, 동 정상구에게 대한 각 유죄부분을 파기하고, 그 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
제1. 서울고등검찰청 검사의 상고이유에 대한 판단.
1. 상고이유 1,2에 대하여,
국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항 소정의 간첩죄의 기수시기에 관하여, 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은자가 국가기밀을 탐지, 수집 행위를 한 때로 보고, 북괴로부터 남한에 잠입한 후에 다만 동지포섭 접선한 사실이 있을 뿐이요, 지적할만한 기밀의 탐지 수집행위 자체는 하지 아니한 경우에는 기수에 이르렀다고 볼 수 없다고 함이 본원의 판례이고, ( 대법원 1961.3.31. 선고 61형상61 판결, 1961.5.12. 선고 61형상115 판결 참조)이를 변경할 필요는 없다고 할 것이며, 또 소론이 지적하는 피고인들이 외국에서 학업을 마치고 우리나라로 귀국함에 있어, 반국가단체의 구성원으로부터 국내에 돌아가면, 동지포섭, 지하당조직과 같은 지령을 받고 돌아왔다면, 반공법 제6조 제4항 소정의 잠입죄에 해당함은 물론이나, 국가보안법 제2조, 형법 제98조 소정의 국가 기밀을 탐지, 보고하라는 지령을 전혀 받은 바 없다면, 귀국행위가 바로 위법조 소정의 간첩죄의 착수라고는 볼 수 없다 할 것이므로, 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
그리고 원판결에 소론과 같이 판단유탈의 잘못이 있다고 할 수 없고, 또 원판결에서 피고인 최정길, 천병희, 정규명, 김성칠 등에 대한 일부 판시사실에 대하여 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항을 적용 처단한 점에 대하여서는 각 피고인들의 상고이유에 대한 판단에서 언급하기로 하겠으므로 이점을 들어 원판결을 비난하는 논지로 채택될 바 못된다.
2. 같은 이유 3에 대하여,
현행 형법상으로서는 구형법과는 달리 자수에 관하여 「발각전」이라는 제한이 없으므로, 비록 범죄사실과 범인이 누구인가가 발각된 후라 하더라도, 또 수사기관에 의해 지명수배를 받은 연후라 하더라도 범인이 체포되기전에 자발적으로 자기의 범죄사실을 수사기관에 신고한 이상, 자수로 보아야 할 것이고 ( 대법원 1965.10.5. 선고 65도597 판결 참조) 또 국가 보안법 및 반공법에서 규정한 자수를 형법상의 자수와 구별하여 해석할 근거는 없으므로, 원판결이 피고인 2에게 대하여 자수를 인정한 조처는 정당하고 논지 이유 없다.
3. 같은 이유 4에 대하여,
북괴의 공작원으로부터 지령을 받고 하는 행위가 모두 소론과 같이 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항의 죄에 해당한다고는 할 수 없을 것이므로 원판결이 피고인 3이 1962.4.5.경 동백림에서 북괴공작책 공소외 1과 회합하여, 동인으로부터 동년 8월초순경 필란드 수도 헬싱키에서 개최되는 세계공산청년축하대회에 참가하라는 지령을 받고 공작금 미화 800달러를 수수한 행위를 반공법 제5조 제1항 또는 제4조 제1항에 해당한다는 전제에서 공소시효 5년이 경과하였다고 판시한 조처는 정당하고, 위 판시소위가 소론과 같이 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항에 해당한다고는 볼 수 없으므로 논지 이유 없다.
4. 같은 이유 5에 대하여,
원판결을 기록에 대조하여 검토하건데, 원심이 피고인 이순자, 조영수, 김옥희, 김중환, 윤이상, 강빈구, 최창진, 주석균등에게 대한 각 공소사실중에서 소론이 지적하는 사실에 대한 각 공소사실중에서 소론이 지적하는 사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고하여 무죄를 선고한 조처에 채증상 위법이 있거나, 법리를 오해한 잘못이 있다고 할수없으므로, 논지는 결국 원판결에 중대한 사실오인의 위법이 있다는데 귀착되는바, 검사는 그와같은 사유를 들어 피고인에게 불이익하게 상고할수 없으므로 논지 이유없다.
제2. 피고인 1의 변호인 변호사 문인구의 상고 이유에 대한 판단.
1. 상고이유 제1점에 대하여,
반공법 제6조 제4항의 잠입죄에 있어서는 잠입 자체가 반국가단체 또는 그 구성원의 지령에 의한 경우에만 한정한다고는 볼 수 없고, 또 같은 제2,3항에 있어서와 달리 그 잠입행위가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 부터의 잠입임을 요하지 않는다고 할 것이므로, 피고인이 소론과 같이 외국에 거주하고 있다가 귀국한 것이고, 귀국자체가 지령에 의한 것이 아니라 하더라도, 원판결 인정과 같이 그 전에 반국가단체의 지령을 받은 바 있었고 귀국당시 그지령사항 수행의 의사가 있었던 이상, 피고인의 행위는 반공법 제6조 제4항에 잠입죄가 된다 할 것이고, 같은 항의 탈출죄에 있어서도 국내에서 반국가 단체의 지배하에 있는 지역으로 직접 탈출하는 것을 그 요건으로 하고 있지 않으며, 소론 국가보안법 제6조 제4항, 제2항, 소정의 탈출이나, 잠입죄중, 그뒤에 시행된 반공법 제6조 각 항소정 각 탈출이나, 잠입죄의 구성요건과 같은부분의 죄에 대한형은 그 형이 위 반공법에 정한형으로 변경되었다 할것인바, 피고인에게 대한 원판시 제5,7 소위는 위 반공법이 시행된 뒤의 범죄행위임이 분명하므로, 피고인에게 대한 위 판시 소위에 대하여 반공법 제6조 제4항을 적용한 원판결 부분에 아무런 위법이 없다.
2. 같은 이유 제2점에 대하여,
반공법 제5조 제1항 소정의 회합, 통신, 금품 수수등 죄의 성립에 있어, 그 상대방이 반국가 단체의 구성원, 또는 그 지령을 받은 자이면 되는 것이고, 범죄의 주체에 관하여 반국가 단체의 비구성원이거나, 지령을 받지 아니한 자임을 요건으로 한다고는 볼수 없으므로, 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자 상호간에 위와 같은 행위를 한 경우에도 이 죄가 성립한다고 할 것이다.
따라서 피고인이 반국가단체의 구성원에 해당한다 하더라도 상대방 역시 반국가단체의 구성원, 또는 그 지령을 받은 자이고, 피고인이 그러한 정을 알고 회합하였다함이 원판결이 인정하고 있는 바이니, 피고인이 원판시 제7의 회합, 금품 수수죄의 주체가 될 수 없다는 논지는 이유 없다.(본 상고이유중 논지가 지적하는 구체적 회합이 다른 이유로 죄가 되지 않는다는 부분에 대한 판단은 뒤에 따로 판단한다.)
3. 같은이유 제3점에 대하여,
반공법 제4조 제1항에 의하면, 죄된 사실과 그 법정형이 명시되어 있으므로, 소론과 같이 죄형법정주의에 위배된 헌법 위반의 법률이라고 할수 없고, 기록(32-32-2-3827장)에 의하면, 원심은 최종변론기일에 피고인 본인과 변호인에게 최종의 의견을 진술할 기회를 주었음이 분명하므로 논지 이유없다.
4. 같은 이유 제5점에 대하여,
원판결 이유의 일부에 의하면, 원심은, 피고인에게 대한 판시 제7 법죄사실의 일부로「…… 1966.11.월 중순경 외국어 대학에서 전시 피고인 5와 재접선회합하고,……1967.5.10경 서울특별시 소재 피고인 5의 집에서 피고인 5와 접선회합하고, 다시 동년 6월 4일 동소에서 피고인 5와 회합한 것이다」라는 사실을 인정하고, 위 판시 소위에 대하여 반공법 제5조 제1항에 해당한다라고 판시하였다.
그러나 피고인과 피고인 5가 다 같이 북괴의 지령을 받아가지고 입국해 있던 사람들이라고는 하지만 친구이자 다 같은 대학강사이었으므로, 서로의 직장과 가정에서 예사로이 만날 수도 있었던 처지이었음이 기록상 분명함에 비추어 두 피고인의 회합이 북괴의 지령 사항수행과 아무런 관련이 없이 단순히 친구로서 만나기만한 정도의 것이었다면, 그 회합이 반국가단체의 이익이 된다고 할 수 없을 것이니 그 행위는 반공법 제5조 제1항의 회합죄를 구성하지 않는다 할 것인 바, 원판결이 피고인의 범죄사실로 인정한 위에서 본 피고인이 피고인 5와 1966.11. 중순경 외국어대학에서 접선회합했다는 부분, 1967.5.10.경 서울특별시 소재 피고인 5의 집에서 동인과 접선회합했다는 부분, 및 1967.6.4. 동소에서 피고인 5와 회합했다는 부분에 있어서는 원판결이 그 회합내용에 관하여 아무런 사실적시를 한 바 없고( 위 각일시의 회합내용 또는 회합시의 범행으로 공소된 사실에 대하여는 원심이 무죄 판시를 했다), 원판결이 채택하고 있는 각 증거의 내용을 기록에 의하여 살펴 보아도, 피고인이 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 그 와 같은 회합을 하였다거나, 그 회합이 북괴를 이롭게 했다고 볼만한 자료가 없으므로 (상호간에 연락이라도 하기 위하여 회합하였다고 인정할만한 자료도 없다), 원판결에는 이점에 있어서 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 아니면, 반공법 제5조 제1항 소정 회합죄의 법리를 오해한 위법이 있다할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할는 부분의 논지 이유있고, 따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 이정으로 파기를 면치못할 것이다.
제3. 피고인 조영수의 변호인 변호사 한격만, 같은 박승서의 각 상고이유에 대한 판단.
1. 상고이유 제1, 3점에 대하여,
피고인이 1965. 10. 7. 불란서 파리에서 귀국하게 된 경위가 소론과 같이 북괴의 지령자체에 의한 것이 아니었었다 하더라도, 귀국전에 피고인에게 북괴로부터의 지령사항이 있었고, 귀국 당시 그 지령사항 수행의 의사가 있었다고 인정되는 이상, 피고인의 귀국행위는 반공법 제6조 제4항의 죄를 구성한다 할 것인바, 원판결을 기록과 대조하여 검토해보면, 논지가 들고 있는 원판시 부분의 내용을 피고인이 북괴로부터 귀국후의 임무로 지령받을때 있는 같은 판시 제4적시의 각 지령사항 수행의사를 가지고 귀국 잠입했다는 취지임이 분명하고, 그 사실인정과정에 아무런 위법이 없으므로 원판결이 피고인에 대한 판시 제5사실중 소론의 부분에 대하여 반공법 제6조 제4항을 적용한 조처는 정당하고, 은밀한 탈출과 잠입행위만이 같은법 소정의 탈출죄와 잠입죄를 구성한다 할수없으며, 일건기록을 살펴보아도, 피고인에게 대한 원판시 각 범죄행위가 강요된 행위 또는 반대행위의 기대가능성이 없는 행위 이었다고는 인정되지 아니하므로, 논지 이유없다.
2. 같은이유 제2점에 대하여,
「원판결 이유에 의하면, 피고인의 범죄사실 제5의 일부로서, 「1966. 11월 초순경 서울특별시 소재 외국어대학에서 위 정하룡과 접선회합하고, ·····1967. 5. 10. 위 정하룡과 접선회합하고, ····· 또한 1967. 5. 10. 위 정하령과 회합하고···」라는 사실을 인정하고, 그 각 사실에 대하여 반공법 제5조 제1항을 적용처단하였다.
그러나 피고인과 공동피고인 정하룡이 다같이 북괴의 지령을 받아가지고 입국해 있던 사람들이라고는 하지만, 친구이자 다같은 대학강사 이었으므로 직장과 가정에서 예사로이 만날수도 있었던 처지이었음이 기록상 분명함에 비추어, 두 피고인의 회합이 북괴의 지령사항수행과 아무런 관련이 없이 단순히 친구로서 만나기만한정도의 것이었다면, 그 회합이 반국가단체의 이익이 된다고 할수 없을 것이니, 그 행위는 반공법 제5조 제1항의 회합죄를 구성하지 않는다 할것인바, 원판결이 피고인의 범죄사실로 인정한 위에서본 피고인이 공동피고인 정하룡과 1966. 11.초순경 외국어대학에서 접선회합 했다는 부분, 1967. 5. 10. 접선회합했다는 부분 및 1967. 6. 4. 회합했다는 부분에 있어서는 원판결이 그 회합내용에 관하여 아무런 사실적시를 한바없고, (위 각 일시의 회합내용 또는 회합시의 범행으로 공소된 사실에 대하여는 원심이 무죄판시를 했다)원판결이 채택한 각 증거내용을 기록에 의하여 살펴보아도 피고인이 반국가의 이익이 된다는 정을 알면서 그와같은 회합을 하였거나 그 회합이 북괴를 이롭게 했다고 볼만한 자료가 없으므로(상호간에 연락이라도 하기위하여 회합하였다고 인정할 자료도 없다), 원판결에는 이점에 있어서 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 아니면, 반공법 제5조 제1항 소정 화합죄의 법리를 오해한 위법이 있다할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이니, 상고이유중 이점을 논난하는 부분의 논지는 이유있고, 따라서 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
제4. 피고인 6의 변호인 변호사 문인구의 상고이유 제1,3점에 대한 판단.
원판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에게 대한 판시 제5 범죄사실로서 「1965.4.1 전시 공작임무를 수행할 목적으로 전시 후 랑크 훌트시를 출발……를 경유 일본국 동경에 도착, 동소에서 공로로 동년 5.16. 김포공항에 도착귀국함으로서 북괴의 지령을 받고 국내에 잠입한 후 동년 9.2. 주거지에서 피고인 6 피부과의원 간판하에 진료실, 약국등을 설비한 의원을 개설하여 북괴의 활동에 동조하고」라는 사실을 인정한다음, 「……피고인에 대한 판시소위중, 제5의 지령을 받고 잠입한 행위는 반공법 제6조 제4항, 3항, 같은 동조의 점은 같은법 제4조1항에,……각 해당하므로,……판시 제5의 지령을 받고 잠입한 죄에 정한 형중에서 유기징역형을 선택하고,……판시 제5의 지령을 받고 잠입한 죄의 형에 경합가중한 형기 범위내에서 피고인을 징역 10년에 처한다」라고 판시하였다.
그러나 피고인의 원판시 귀국행위가 반공법 제6조 제4항의 잠입죄를 구성하려면, 피고인이 귀국하기전에 반국가 단체 또는 그 구성원으로부터 어떠한 지령을 받은 일이 있었다는 사실만으로서는 부족하고, 피고인에게 입국당시 그 지령사항 실천의 의사와 목적이 있었어야 할 것인바, 기록에 의하면 피고인은 원심 및 제1심법정에서 원심판시 제4사실과 같이 귀국전에 동부백림에 가서 공소외 1을 만났던 것은 사실이나, 그 목적이 귀국에 따르는 지령을 받기위해 갔던 것이 아니라 공소외 2가 귀국하기 전에 한번 만나보고 가라고 권유하기 때문에 갔던 것이고, 또 그 자리에서 공작지령을 받았으나 거절하였다는 진술을 하므로서, 입국당시에는 지령사항을 수행할 의사와 목적이 없었다고 다투고 있고, 원심증인 공소외 2도 피고인의 귀국전 동부백림 방문사유가 피고인의 귀국전 동부백림 방문사유가 피고인의 다투는 내용과 같다는 취지(원심 공판기록 3756, 3757, 3765면) 및 피고인이 귀국전에 동부백림에 다녀 오면서, 야간열차내에서 북괴를 비판하고, 욕하는 내용의 말을 했다는 진술 (기록 3762-3764장)을 하여, 피고인의 위 다투는 내용에 부합하는 증언을 하고 있으며, 그밖에 피고인이 귀국후에 개설하도록 지령받았다는 병원은 북괴공작원을 환자로 위장 입원시키기 위하여 입원실을 완비하도록 되어 있었는데(원심판시 제4참조) 피고인이 귀국후에 개설한 병원에는 아무런 입원실이 없었던점, 의사인 피고인이 병원을 개설하였다는 것은 보통 상태에 속하는 일이라고 볼 수 있는점, 원판결 인정사실에 의하더라도 피고인이 귀국한후에 지령에 따른 행위를 한 일이 아무것도 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 원판시 제4 사실에서 인정한 북괴의 지령사항실천의 의사와 목적을 가지고 원판시 제5사실과 같이 귀국했었다고 보기는 어렵고, 원판결이 들고 있는 각 증거내용을 기록에 의하여 살펴보아도, 피고인에게 귀국당시 공작임무수행의 목적이 있었다는 원판시 사실에 부합하는 아무런 자료가 없다. 그렇다면 원판시 피고인의 귀국행위와 귀국후의 병원 개설행위가 반공법 제6조 제4항, 같은법 제4조1항의 죄를 구성한다고 보아 앞서와 같이 판시한 원판결에는 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 논지 이유있다.
따라서 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 파기를 면할 수 없다.
제5. 피고인 7의 변호인 변호사 오제도의 상고이유 제1점 및 본인의 상고이유에 대한 판단.
원판결이 피고인에게 대한 범죄사실 적시 제4 사실중, 피고인이 1965.5.8.경 평양에서 북괴중앙당 성명불상의 과장에게 “ 공소외 3의 포섭경위” “재독학생에 대한 한국 정부의 대책” “재독학생에 관한 사상동향” “남한 어민의 실태”를 제보한 행위를 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항을 적용처단하고있다.
그러나 원판결은 피고인이 제보한 것이 “ 공소외 3의 포섭경위” “재독학생에 대한 한국정부의 대책” “재독학생에 관한 사상동향” “남한 어민의 실태”라고만 판시하고, 피고인이 공소외 3을 어떻게 포섭하였다든가, 재독 학생에게 대한 한국정부의 대책이 무엇인가, 재독학생의 사상동향이 어떻다든가, 남한어민의 실태가 어떻다든가 등의 구체적 내용의 설시를 하지 않으므로서 결국 죄된 사실의 적시를 하지 아니한 위법을 범하였다고 할 것이다(원판결이 채택한 증거내용에 의하더라도 그 구체적 내용을 알 수 있는 자료를 찾아볼 수 없다).
그리고 위 적시 제보자체는 그 구체적 내용이 밝혀진다고 하더라도 그 행위는 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항 소정의 군사상 기밀의 탐지, 수집, 행위자체는 해당하지 아니함이 분명하다.
따라서 원판결의 위 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 딴 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
제6. 피고인 윤이상의 변호인 변호사 김중길, 같은 황성수의 각 상고이유에 대한 판단.
1. 각 상고이유 1,2점에 대하여,
수사기관에서 피고인에게 대한 범죄사실을 수사하기 위해, 서독으로부터 피고인을 국내로 연행함에 있어, 서독정부의 승인을 받지 아니한 사실이 있었다 하더라도 그점이 판결의 결과에 영향을 미친 헌법위반이 된다고 할수 없고, 피고인이 소론과같이 반공법이 공포시행되기 전에 출국하여, 외국에서 거주하고 있었던 사정은 인정되나, 일건기록에 의하더라도 피고인의 원판시 범행이 법령상 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하고 한 행위였다고는 인정되지 않으며, 원판결을 기록과 대조하여 보아도 각 논지가 지적하고 있는 범죄사실들을 인정함에 있어서, 증거에 의하지 아니하고, 사실을 인정하였거나, 증거능력이 없는 증거에 의하여, 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지 이유없다.
2. 같은 이유 3점에 대하여,
기록에 의하면, 피고인은 10여년전에 고국을 떠나 그동안 계속 불란서, 서독등지에 거주하여 국내 실정에 어두웠다는 사정, 피고인이 원판시 범행을 저지르게 된 최초이 계기가 사상적으로 공산계열에 동조하였던 점에 있지 않고, 원판결이 인정하고 있는 바와 같이 1958.8.경 국제현대음악제에서 우연히 만난 동독여대생으로부터 동독에 북한유학생, 친구가 많다는 말을 전해듣고 동인을 통해친구인 공소외 4의 소식을 알아 보려고한 잘못에 있었던 점, 그 당시 독일에 있어서는 서부백림과 동부백림간의 왕래가 자유로웠다는점, 피고인이 그동안 음악예술을 통한 활동으로 우리나라를 널리 해외에 소개하였다는점, 그간 재독 한국인 교민회 회장직에 있으면서 한독친선에 공허한바 많았다는 사정 및 본건 범행후 전비를 뉘우치고 깊이 회개하고 있는 사정등을 엿볼 수 있고, 원판결이 인정하고 있는 피고인의 범행사실에 의하더라도 피고인이 반국가 단체인 북괴의 지배하에 있는 평양까지 갔다 왔고, 그동안 여러차례 동백림을 왕래하면서 북괴측으로부터 금품도 수수하였고, 지령도 받았으나 피고인의 활동내용이 대부분 서독에서의 대인포섭 활동 및 그 기도에 지나지 않았음이 분명한 바, 양형의 조건이 되는 이상의 모든 사정에비추어 볼 때, 피고인에게 징역 15년을 선고한 원판결의 양형은 심히 부당하다고 하지 않을 수 없으므로 논지 이유 있어 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
제7. 피고인 최정길 본인 및 그 변호인 변호사 김종길, 동 황성수의 각 상고이유에 대한 판단,
1. 변호인 김종길의 상고이유에 대하여,
수사기관에서 피고인에게 대한 범죄사실을 수사하기 위해 서독으로부터 피고인을 한국으로 연행함에 있어, 서독정부의 승인을 받지 아니한 사실이 있다고 하여서 그점이 판결의 결과에 영향을 미친 헌법위반이 된다고 할 수 없다.
2. 변호인 김종길의 상고이유 2. 변호인 황성수 및 본인의 상고이유에 대
하여,
원판결이 피고인에게 대하여 인정한 제1판시 범죄사실에 의하면, 피고인은 1964.9.18. 한국으로부터 서백림에 도착한 후 같은 달20일 피고인 3의 안내로 동백림에 이르러, 북괴공작책 공소외 1에게 “한국은 실업자가 많고, 생산은 잘 안되어 영세민들의 생활은 말이 아니다”라고 제보하여 간첩을 하였다고 판시하여, 위 소위를 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항을 적용처단하였다.
그러나 피고인이 북괴의 지령을 받고 또는 북괴의 이익이 된다는 정을 알면서 서독에 가기 전에 위 판시의 우리나라의 사정을 탐지하였다는 증거는 하나도 없을 뿐 더러 피고인이 위 적시사실을 북괴측에 제보하는 행위가 북괴의 이익이 된다는 것을 알고 하였다 하더라도, 위 적시 제보사실 자체가 형법 제98조 제2항의 군사상기밀을 누설하는 행위라고는 볼 수 없고, 다만 반공법 제4조 제1항소정의 반국가단체를 이롭게하는 행위에나 해당된다고 볼 것이니, 이점에 관한 법률적용의 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
그러므로 딴 상고논지에 대한 판단은 생략하고, 판결은 파기를 면치 못할 것이다.
제 8. 피고인 8의 변호인 변호사 김동섭의 상고이유에 대한 판단.
원판결이 유지한 제1심 판결이 피고인에게 대하여 국가 보안법제2조, 형법 제98조 제1항의 간첩죄로 처단한 범죄사실 적시에 의하면, 피고인은 1962.3.일자미상경 동백림에서 북괴공작책 공소외 1에게 자서전을 제출하고, 포섭대상자로 서울대학교 동창생인 서독뮨헨공대 물리학과생인 공소외 5, 불란서 슈트라스불 연구소연구생 공소외 6, 영국 리버풀대학 화학과학생인 공소외 7의 명단을 작성 제출함으로 간첩하였다고 판시하고, 피고인에게 대한 각판시 수죄는 경합범인 바, 위 적시 간첩죄에 정한 형인 사형을 선택하여 사형을 선고하였다.
그러나 피고인이 북괴공작책에게 자기의 자서전은 제출하거나, 포섭대상자로서 동창생 4명의 명단을 제출하여 제보한 행위자체는 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항 군사상 기밀의 탐지, 수집하는 행위라고는 할 수 없고, 또 형법 제98조 제2항의 군사상 기밀을 누설하는 행위라고도 볼 수 없으며, 다만 반공법 제4조 제1항의 반국가단체를 이롭게하는 행위에나 해당한다고 볼 것이므로, 이 점에 관한 법령적용의 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
그러므로 딴 상고논지에 대한 판단은 생략하고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
제9. 피고인 박성옥 본인 및 그 국선변호인 변호사 김종렬의 각 상고이유에 대한 판단,
원판결이 유지한 제1심판결을 기록과 대조하여 살펴보아도 소론가 같이 증거에 의하지 아니하고, 사실을 인정한 위법이나, 판결의 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반 또는 법령적용을 그릇한 위법이 있다고 할수 없고, 논지가 증거능력이 없다고 주장하는 사법경찰관작성의 피의자 신문조서나, 피고인의 진술서는 피고인에게 대한 판시 범행사실의 증거로 삼은바도 없다. 논지는 범행당시의 사정, 환경 등을 이유로 내세워 범의를 부인하고, 일부 범죄사실을 부인하면서 위와같은 적법한 증거에 의하여 피고인의 범죄사실을 인정하고 있는 제1심판결을 유지한 원판결에 사실오인이 있다고 주장하거나 그와 같은 사유는 징역 10년 이상의 형이 선고된바 없는 이 사건에 있어서 형사소송법상 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이므로, 논지는 모두 이유없다.
제10. 피고인 김성칠 본인 및 그 변호인 변호사 주도윤의 상고이유에 대한 판단.
원판결이 유지한 제1심판결이 피고인에게 대하여 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항을 적용 처단한 범죄사실 적시에 의하면,
(1) 피고인은 1966. 12. 23.경 동백림에 도착하여 북괴공작원 김모에게 친구중 포섭대상자로 전일범, 김영택, 배한윤등을 구두로 보고함으로서 간첩하였고,
(2) 피고인은 1967. 6. 8. 동백림에서 북괴 김모 공작원에게 서독에서의 피고인의 활동상황 보고로서 (가) 1967. 2. 초순경 피고인과 박성옥은 서독주재 우리나라 대사관 이효석, 노무관에게 연행되어, 동독왕래 사실 및 사상관계를 심문당한가 부인하였다. (나) 북괴방문은 적당한 기회를 보고 있는 중이다. (다) 박성옥은 신병으로 약 3개월간 병원에 입원하였다....., (라) “카스트롭” 지구 한인광부는 약150명이고, ..... 보수는 1개월 800-1,000말크정도이고, 생활비 200말크를 공제하고는 잔액을 고향에 송금하는 등의 보고를 하여 간첩하였다고 판시하고, 위 (1)에서 본죄의 형에 경합가중하여 처단하고 있다.
그러나 위에서 적시한 제보사실 자체는 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항 소정의 군사상 기밀의 탐지, 수집하는 행위라고는 할 수 없고, 또 형법 제98조 제2항의 군사상 기밀을 누설한 행위라고도 볼수없으며, 다만 반공법 제4조 제1항의 반국가단체를 이롭게하는 행위에나 해당한다고 볼것이니, 이점에관한 논지는 이유있고 원판결의 위 법령적용의 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
그러므로 딴 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 이점으로 파기를 면치못할 것이다.
그리고 기록에 의하면, 원심 최종변론기일에서 피고인과 변호인에게 최종의 의견을 진술할 기회를 주었음이 분명하다.
제11. 피고인 어준 본인 및 그 국선변호인 변호사 김종렬의 상고이유에 대한 판단.
원판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 범죄사실의 일부로서 「제4..... 귀국잠입한후 ..... (나) 지하당조직지령을 수행할 목적으로 동년9월초순경, 자기가 근무하는 호남비료, 나주공장 계기과 사무실에서 동 과원인 배상수 당 35세, 및 성명미상 1명에 대하여 북괴의 공업발전상을 찬양하는 일방, 포섭을 기도하여 동조하고, 1966. 4.초순경 서울소재 호남엔지니어링 공장으로 전근됨에 제하여, 동일 시간미상경 나주시내 일미식당에서 동 과원 전시 배상수 및 서덕균 당 38세를 초대, 주식을 제공하면서, 북괴공업발전상을 찬양하고」라는 사실을 인정하고, 이에 대하여 반공법 제4조 제1항을 적용처단하였다.
그러나 기록에 의하면, 피고인은 위 사실에 관하여 검사의 제1회 피의자 신문당시 「귀국후 배상수등에 대하여 북괴를 찬양하여 동조 받으려고 하였다는 점은 포섭할려고 한 것이 아니고, 북괴의 발전상에 관한 서울 신문기사를 읽고, 본인이 보충하여 이야기한 것입니다.」
(기록 32책중 13책, 7359장), 같은 제2회 신문당시, 「1965. 9. 초순경 호남 나주공장 계기과 사무실 및 1966. 4. 초순 경 나주 일미식당에서 호비 직원인 배상수, 서덕균과 만난 자리에서 남북한 공업발전상에 대한 이야기를 하면서 우리나라도 공업이 발전되어야 될것이다라는 말을 하여 상대방의 생각을 타진하는 정도로 끊쳤고, 동인등을 포섭치는 아니하였습니다」(기록 32책중 13책, 7396장)라고 부인하는 진술을 하였고, 제1심 및 원심법정에서도 동 사실을 부인하고 있는바, 원판결이 들고 있는 증거중 “검사가 작성한 배상수, 서덕균의 진술조서”라는 것을 제외한 나머지 증거중에는 위 원판시 범죄사실을 인정할만한 아무런 자료가 없고, 위에 적은 “검사가 작성한 배상수, 서덕균의 진술조서라는 것은 일건기록상 없는 증거이며, 다만 기록 p32책중 15책에 사법경찰관이 작성한 같은 증인들에 대한 진술조서가 있을뿐인바, 이는 원심이 증거로 한것도 아니지만, 피고인의 증거로 함에 동의한바도 없는 진술조서임이 원심 및 제1심 공판조서 기재내용에 의하여 분명하다.
그렇다면 원심은 이 부분에 관하여 증거에 의하지 아니하고, 범죄된 사실을 인정한 위법이 있고, 이는
판결의 결과에 영향이 있다할것이니, 상고이유중 이점을 논난하는 부분의 논지 이유있고, 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 이점으로 파기를 면치 못할 것이다.
제 12. 피고인 9의 변호인 변호사 이용훈의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 범죄사실로서 「제3. 1963.2.21.경, 전기 "강하이드론, 개린드"를 동반, 김포공항에 도착하여 북괴의 지령을 받고 국내에 귀국잠입한 후, 공소외 1의 지령에 의거 (1)……하고, (2)……(9)……한 것이다」라는 사실을 인정한 다음, 「판시 제3사실에 있어 지령을받고 잠입한 점은 반공법 제6조 제4항 제3항에,……에 각 해당하므로, 지령을 받고 잠입한 죄에 대하여는 소정형중, 유기징역형을 선택하여, 그 죄의형에 경합가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 10년에 처한다」라고 판시하였다.
그러나 기록에 의하면 검사는 최초에 피고인을 국가보안법 제2조, 반공법 제3조 제1항, 같은 법 제5조 제1항, 같은법 제6조 제3항, 제4항, 형법 제98조 위반의 죄로 공소제기하였다가 (기록32-27책, 공소장 10장), 제1심 1967.11.27. 제7차 공판기일에서 피고인에게 대한 공소장 기재의 적용법조중 반공법 제6조 제3항 제4항을 적법한 공소장 변경절차에 의하여 철회하였으므로(기록 32-30책, 744, 748장), 피고인에게 대하여는 반공법 제6조 제4항, 제3항 위반의 사실에 관한 검사의 공소제기가 없다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 위 사실에 대하여 검사의 공소제기가 있는 것으로 오인하여, 앞서 설시한 바와 같이 판시하였으니, 원판결에는 검사의 공소제기가 없는 사실에 대하여 심판을 한 위법이 있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하니, 다른 상고논지 및 변호인 오연근의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 이점에서 파기를 면치못할 것이다.
제13. 피고인 임석훈의 변호인 변호사 신창동의 상고이유에 대한 판단.
원판결이 피고인의 자수주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다고 하여 배척한 조처에 위법이 있다고는 볼 수 없다.
그러나 피고인이 비록 법률상 요건을 갖춘 자수는 한바가 없다고 하더라도 기록에 의하면, 피고인과 같이 서독에 있다가 귀국하게된 공소외 실형 임석진과 장차 취할바 방도에 대하여 의논한점, 그후에 귀국한 임석진이가 당국에 자기의 범죄사실에 대하여 자수하면서 자기의 동생인 피고인의 범죄사실도 아울러 신고한 사실, 위 임석진은 동인의 신고로 이 사건 전체에 관한 수사를 하기 위해 도독하게 된 수사관련으로 피고인에게 수사에 협조하라는 서신을 보내여 그것을 받아 본 피고인은 전비를 회개하고, 수사기관에게 자기의 범죄사실을 모두 고백하고, 동인 등의 서독에서의 수사에 협력한 사실을 엿볼수 있고, 또 피고인은 1959. 3.에 서독에 가서 오랫동안 고국을 떠나 있었기 때문에 국내실정을 잘몰르고 있던차, 친형인 위 임석진의 권유로 같이 동백림 소재 북괴대사관에 가게 됨으로써, 점차 본건범행을 하기에 이르렀다는등 사정에 비추어 볼때에 피고인에게 사형을 선고한 원판결의 양형은 심히 부당하다고 하지 않을 수 없으므로, 이점에 관한 논지는 이유있어, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
제14. 1. 피고인 이응로의 변호인 변호사 김재옥 같은 한승헌의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단.
원판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 원판시 각 금전수수, 회합, 통신의 범행을 하였다는 사실을 인정하고, 그 각 소위에 대하여 반공법 제5조 제1항 을 적용하였음이 분명한바, 위 조처에 반공법 제5조 제1항 의 법리를 오해했건, 이유모순 또는 이유불비의 위법사유가 있다고 할수없고, 적시된 각 증거의 내용을 기록과 대조하여 보면, 피고인이 원판시 각 금전수수, 회합, 통신의 범행을 함에 있어서, 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알고 있었다는 원판시 사실을 인정하기에 충분하므로, 논지 이유없다.
2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단,
반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은자로부터 금전의 제공을 받음에 있어서, 그 행위가 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알고 있었으면, 반공법 제5조 제1항 의 죄가 성립하는 것이고, 제공받은 금전의 명목이 그당시 여비이었느냐 또는 공작금이었느냐의 여부는, 같은죄의 성립에 아무런 영향이 없다할 것인바, 원판결을 기록과 대조하여 검토해보면, 피고인이 원판시 각 금전을 제공받음에 있어, 그 표면상 명목이 여비조였었다 하더라도 상대방은 피고인을 포섭하는 의도로서 제공하였음이 분명하고, 피고인 역시 그러한 정을 알고 받았음이 분명하므로, 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다할수 없고, 논지 이유없다.
제15. 피고인 주석균 본인 및 그 변호인 변호사 오제도의 각 상고이유에 대한 판단
원판결이 유지한 제1심 판결을 기록과 대조하여 검토하면, 그 채택하고 있는 각 증거내용에 의하여, 피고인이 제1심 판시 각 회합을 함에 있어서, 그 행위가 반국가단체인 북괴의 이익이 된다는 정을 알고 있었고, 또 같은 판시2의 금전을 제공받은 사실을 인정하기에 충분하므로, 증거에 의하지 아니하고, 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없고, 그 채증과정에 채증법칙 위반의 위법이 있음을 찾아볼수 없으며, 피고인에게 대한 제1심 판시 각 소위가 소론과 같이 강요된 행위였다고 인정되지 않는바이니, 논지는 모두 이유없다.
제16. 피고인 최창진의 변호인 변호사 염동호의 상고이유에 대한 판단.
원판결이 인용한 증거들의 내용을 기록과 대조하여보면, 그 증거들에 의하여, 피고인은 반국가단체인 북괴의 이익이 된다는 정을 알면서 그 구성원인 동백림소재 북괴 대사관직원 이원찬과 만나 원판시 내용과같이 회합하였다는 사실을 인정하기에 충분하고, 피고인에게 대한 위의 원판시 소위는 반공법 제5조 제1항 에 해당하므로, 논지는 결국 원판결에 사실오인의 위법이 있다는 주장에 귀착되는바, 피고인에게 징역1년이 선고된 이 사건에 있어서 그와같은 사실오인의 주장은 적법한 상고이유가 될수 없는 것이므로, 논지 이유없다.
제17. 피고인 공관덕의 국선변호인 변호사 김종렬의 상고이유에 대한 판단.
원판결이 유지한 제1심판결을 기록과 대조하여 검토해 보아도 소론과 같이 증거에 의하지 아니하고, 사실을 인정한 위법이나, 판결의 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반의 위법이 있다고 볼수 없으므로, 논지 이유없다.
제 18. 피고인 10의 변호인 변호사 박승서 및 같은 김호섭의 상고이유에 대한 판단.
원판결이 유지한 제1심 판결이 피고인에게 대하여 국가 보안법제2조, 형법 제98조 제1항의 간첩죄로 처단한 범죄 사실 적시에 의하면, 피고인은 1964.8.월 초순경 동백림에서 북괴 공작책 공소외 1에게 기술습득차 도독한 공소외 8, 9, 10등에게 대한 출신 성분과 현재 동향을 제보한 사실을 들고, 위 간첩죄에 피고인에게 대한 딴죄의 형을 각각 경합가중하여 처단하였다.
그러나 위 적시 제보사실 자체는 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항 소정의 군사상 기밀을 탐지, 수집하는 행위라고는 할 수 없으며, 또 형법 제98조 제2항의 군사상 기밀을 누설한 행위라고도 볼 수 없고, 다만 반공법 제4조 제1항 소정의 반국가단체를 이롭게 하는 행위에나 해당한다고나 볼 수 있을 것이니, 이점에 관한 법령적용의 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
그러므로 딴 상고논지에 대한 판단은 생략하고, 원판결은 이점으로 파기를 면치 못할 것이다.
제19. 결론
이에 피고인 박성옥, 동 이응로, 동 주석균, 동 최창진, 동 공광덕의 각 상고와 검사의 피고인 이순자, 동 조영수, 동 김옥희, 동 김중환, 동 천병희, 동 윤이상, 동 최정길, 동 강혜순, 동 박성옥, 동 김성칠, 동 어준, 동 강빈구, 동 이응로, 동 주석균, 동 김광옥, 동 최창진, 동 공광덕, 동 정상구에게 대한 각 상고는 이유없으므로 기각하고, 피고인 정하룡, 동 조영수, 동 김중환, 동 천병희, 동 윤이상, 동 최정길, 동 정규명, 동 김성칠, 동 어준, 동 강빈구, 동 임석훈, 동 정상구의 각 상고는 이유있으므로, 원판결중 위 각 피고인들에게 대한 유죄부분을 파기하고, 그 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.