교육법 제111조의 2, 동시행령 제69조에 의하면 대학에의 편입학에 관한 사무는 특별한 사정이 없는 한 대학의 총장이나 학장의 임무에 속하고 학교법인의 상무이사가 처리할 임무가 아니므로 가사 피고인이 편입학에 대한 사례로 학교법인의 상무이사에게 재물을 공여한 것으로 인정되더라도 배임증재에는 해당하지 아니한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 피고인은 인천시 남구 도화동 235 소재 공소외 1 학교법인을 설립하여 동 학원의 이사의 직위에서 실제상은 동 이사장 직무까지 관장하면서 동 학원 및 동 학원 소속학교의 학사 및 경리 등 전반업무를 통합하여오던 동 학원 상무이사 공소외 2의 업무에 관하여 1981.3.2 공소외 2의 동 학원 사무실에서 공소외 2에게 동년 2.18 실시된 동 학원 산하에 있는 인천대학 전자과 3학년 편입시험에 불합격되어 편입할 자격이 없는 피고인의 아들 공소외 3을 동 대학 전자과 3학년에 편입시켜 달라는 부정한 청탁을 하고 동년 3.5동 학원 재정과 사무실에서 동 재정과 차장 공소외 4를 통하여 공소외 2에게 동 청탁금조로 금 10,000,000원을 공여한 사실을 인정하고 이를 형법 제357조 제2, 1항에 단죄한 제 1 심판결을 지지 하였다.
2. 형법 제357조 제 1 항은 타인의 사무를 처리하는자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 자는 5년 이하의 징역이나 5만원 이하의 벌금에 처한다 하고 그 제 2 항은 전항의 재물 또는 재산상의 이익을 공여한 자는 2년 이하의 징역이나 2만 5천원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다.
기록에 의하여 살피건대, 위 학교법인의 상무이사인 공소외 2가 위 학교법인이 설립한 인천대학의 학생 편입학에 관한 사무를 처리할 임무가 있다고 볼만한 자료를 발견할 수 없다. 오히려 교육법 제111조의 2에 의하면 대학의 입학은 제111조의 규정에 해당하는자 중에서 대통령령으로 정하는 선발 방법에 의한다 하고 동시행령 제69조에 의하면 학생의 입학, 퇴학, 전학, 편입학 및 휴학은 특별한 규정이 없는 한 학칙의 정하는바에 따라 학교장이 행한다고 규정하고 있으므로 별다른 사정이 없는 한 대학에의 편입학에 관한 사무는 대학의 총장이나 학장의 임무라 할 것인데도 불구하고 상세한 심리도 없이 위와같이 공소외 2의 처리할 사무로 보았음은 심리미진이 아니면 교육법의 편입학에 관한 법리오해 있다고 아니할 수 없다.
그리고 기록에 의하면 피고인은 시종일관하여 그 아들인 공소외 3의 편입학을 허가 하여준데 대한 사례로 위 학원 운영을 위한 기부 내지 참조의 뜻에서 판시 금원을 동 학원에 공여하였다는 취지로 진술하였지 공소외 2 개인에게 공여하였다는 뜻이 아님이 분명할 뿐 아니라 공소외 2 개인에게 공여하였다고 볼 자료도 없다. 그렇다면 설사 공소외 2가 편입학사무를 처리하는 지위에 있고 또 공소외 2 개인이 취득하려 하였다 하여도 동인에게 공여하지 아니한 본건에 선 위 형법 제357조 제 2 항의 배임증재죄가 성립된다고는 할 수 없을 것이니 이의 성립을 단정한 원심의 조치는 동 죄에 대한 법리오해가 있거나 아니면 증거없이 사실을 단정한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
그러므로 이 점들을 비난하는 소론은 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.