[1] 담보제공자가 담보권리자의 동의 없이 담보취소신청을 한 경우에 담보권리자가 권리행사의 최고를 받고도 권리를 행사하지 아니하면 담보취소에 동의한 것으로 본다(민사소송법 제125조 제3항). 최고를 받은 담보권리자가 소의 제기, 지급명령의 신청 등 소송의 방법으로 권리행사를 한 경우에도 권리 주장의 범위가 담보공탁금액 중 일부에 한정되어 있을 때에는 초과 부분에 대해서는 담보취소에 대한 동의가 있다고 보아야 하므로, 법원은 그 부분 일부 담보를 취소하여야 한다.


[2] 강제집행의 정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 공탁금은 강제집행절차의 정지 때문에 발생한 손해의 배상에 한정하여 담보하는 효력을 가질 뿐이므로, 담보권리자가 권리행사를 위하여 제기한 소송에서 주장한 손해배상청구의 내용 중 위와 같은 배상청구권의 범주에 속하지 않는 것은 담보취소를 저지하는 권리행사로서의 효력이 없다. 다만, 담보의 대상이 되는 손해의 범위는 민법 제393조에 의할 것이므로, 통상의 손해뿐 아니라 특별한 사정으로 인한 손해도 배상의무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었다면 거기에 포함될 수 있다. 따라서 담보권리자의 주장 자체에 의하더라도 강제집행 정지로 인하여 발생할 수 없음이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 담보권리자가 소송에서 주장한 손해가 통상의 손해가 아니라는 이유만으로 담보에 대한 권리행사의 효력이 미치지 않는다고 단정할 것은 아니다. 그리고 담보권리자가 주장한 권리 내용에 지연손해금이나 소송비용이 포함되어 있는 등으로 구체적인 손해액을 확정하기 어려운 경우에도, 법원으로서는 제출된 자료를 기초로 상당하다고 인정되는 범위에서 권리행사가 있었던 것으로 보고 이를 초과하는 부분에 대한 담보를 취소하여야 한다.
주문
원심결정을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
1. 담보제공자가 담보권리자의 동의 없이 담보취소신청을 한 경우에 담보권리자가 권리행사의 최고를 받고도 권리를 행사하지 아니하면 담보취소에 동의한 것으로 본다(민사소송법 제125조 제3항). 최고를 받은 담보권리자가 소의 제기, 지급명령의 신청 등 소송의 방법으로 권리행사를 한 경우에도 그 권리 주장의 범위가 담보공탁금액 중 일부에 한정되어 있을 때에는 그 초과 부분에 대해서는 담보취소에 대한 동의가 있다고 보아야 하므로, 법원은 그 부분 일부 담보를 취소하여야 한다(대법원 2004. 7. 5.자 2004마177 결정, 대법원 2013. 5. 16.자 2013마454 결정 참조).
그런데 강제집행의 정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 공탁금은 그 강제집행절차의 정지 때문에 발생한 손해의 배상에 한정하여 담보하는 효력을 가질 뿐이므로, 담보권리자가 권리행사를 위하여 제기한 소송에서 주장한 손해배상청구의 내용 중 위와 같은 배상청구권의 범주에 속하지 않는 것은 담보취소를 저지하는 권리행사로서의 효력이 없다고 보아야 한다(대법원 1979. 11. 23.자 79마74 결정 참조). 다만, 담보의 대상이 되는 손해의 범위는 민법 제393조에 의할 것이므로(대법원 2004. 7. 5.자 2004마177 결정 참조), 통상의 손해뿐 아니라 특별한 사정으로 인한 손해도 배상의무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었다면 거기에 포함될 수 있다. 따라서 담보권리자의 주장 자체에 의하더라도 강제집행 정지로 인하여 발생할 수 없음이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 담보권리자가 소송에서 주장한 손해가 통상의 손해가 아니라는 이유만으로 담보에 대한 권리행사의 효력이 미치지 않는다고 단정할 것은 아니다. 그리고 담보권리자가 주장한 권리 내용에 지연손해금이나 소송비용이 포함되어 있는 등으로 구체적인 손해액을 확정하기 어려운 경우에도, 법원으로서는 제출된 자료를 기초로 상당하다고 인정되는 범위에서 권리행사가 있었던 것으로 보고 이를 초과하는 부분에 대한 담보를 취소하여야 한다.
2. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
1) 피신청인이 재항고인을 상대로 제기한 부산지방법원 2012가합8089호 매매대금 청구 사건에서 위 법원은 2013. 1. 17. 재항고인은 피신청인에게, ① 725,000,000원 및 그중 250,000,000원에 대하여는 2011. 9. 1.부터, 250,000,000원에 대하여는 2011. 12. 1.부터, 150,000,000원에 대하여는 2012. 3. 1.부터, 75,000,000원에 대하여는 2012. 5. 1.부터 각 2013. 1. 17.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, ② 2012. 5. 1.부터 2013. 4. 30.까지는 월 5,000,000원씩을, 2013. 5. 1.부터 2014. 4. 30.까지는 월 4,500,000원씩을 매월 10일에 각 지급하라고 명하면서 위 ① 부분에 대하여 가집행을 허용하는 판결(이하 ‘이 사건 제1심판결’이라고 한다)을 선고하였다.
2) 재항고인은 이 사건 제1심판결에 대한 강제집행 정지를 신청하였고(부산지방법원 2013카기278호), 법원은 2013. 2. 4. 재항고인이 피신청인을 위하여 담보로 200,000,000원을 공탁할 것을 조건으로 이 사건 제1심판결에 대한 강제집행을 항소심판결 선고 시까지 정지하는 결정을 하였으며, 이에 따라 재항고인은 2013. 2. 5. 200,000,000원을 공탁하였다.
3) 이 사건 제1심판결에 대한 항소심[부산고등법원 2013나928(본소), 2015나205(반소), 2013나2894(독립당사자참가의 소)]에서 법원은 2016. 2. 17. 이 사건 제1심판결을 변경하여 재항고인은 피신청인에게 839,000,000원 및 그중 250,000,000원에 대하여는 2011. 9. 1.부터, 250,000,000원에 대하여는 2011. 12. 1.부터, 150,000,000원에 대하여는 2012. 3. 1.부터, 75,000,000원에 대하여는 2012. 5. 1.부터 각 2013. 1. 17.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라고 명하면서 이에 대하여 가집행을 허용하는 판결(이하 ‘이 사건 항소심판결’이라고 한다)을 선고하였다.
4) 재항고인은 이 사건 항소심판결에 대한 강제집행 정지를 신청하였고(부산고등법원 2016카정8호), 법원은 2016. 2. 23. 재항고인이 피신청인을 위한 담보로 450,000,000원을 공탁할 것을 조건으로 이 사건 항소심판결에 대한 강제집행을 상고심판결 선고 시까지 정지하는 결정(이하 ‘이 사건 강제집행 정지결정’이라고 한다)을 하였으며, 이에 따라 재항고인은 2016. 2. 25. 450,000,000원을 공탁하였다(부산고등법원 2016년 금제1316호, 이하 ‘이 사건 공탁금’이라고 한다).
5) 이 사건 항소심판결에 대한 상고심[대법원 2016다16566(본소), 2016다16573(반소), 2016다16580(독립당사자참가의 소)]에서 2016. 6. 23. 재항고인의 상고가 기각되었다.
6) 재항고인은 2016. 7. 8. 부산고등법원 2016카담38호로 이 사건 권리행사 최고 및 담보취소 신청을 하였다. 권리행사 최고를 받은 피신청인은 2016. 8. 3. 부산지방법원 2016가단331407호로 재항고인에 대하여 손해배상청구소송(이하 ‘이 사건 손해배상청구소송’이라고 한다)을 제기한 후 원심법원에 위 손해배상청구소송의 소장 사본과 접수증명원을 제출하면서 이 사건 공탁금에 대한 권리를 행사하였다고 신고하였다. 이에 원심법원은 2016. 8. 8. 피신청인의 권리행사 신고가 있었다는 이유를 들어 위 신청을 전부 기각하였다.
7) 피신청인이 이 사건 손해배상청구소송에서 제출한 소장에 기재한 청구취지는, 재항고인이 피신청인에게 154,129,440원 및 그 소장 부본 송달 다음 날부터 판결 선고일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 소송비용은 재항고인의 부담으로 하는 판결을 구하는 내용으로 되어 있다. 그리고 그 청구원인으로, 이 사건 항소심판결에 대한 이 사건 강제집행 정지로 인한 손해뿐 아니라 이 사건 제1심판결에 대한 강제집행 정지로 인한 손해까지 함께 주장하였다. 구체적인 청구내용으로, ① 이 사건 제1심판결에서 분할 지급이 선고되었다가 그 지급기한이 모두 도래한 이후 선고된 이 사건 항소심판결에서 일시 지급으로 전환하여 지급을 명한 114,000,000원에 대한 이자 상당의 손해 합계 68,850,000원, ② 피신청인이 사채를 빌리면서 추가로 부담하게 된 이자 상당의 손해 합계 56,000,000원, ③ 피신청인이 부담하게 된 양도소득세 가산금 상당의 손해 29,279,440원, 전체 합계 154,129,440원의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하였다. 또한 피신청인은 소장에서, 위 ①항의 114,000,000원에 대한 이자 상당의 손해를 주장하면서 기간별로 발생한 이자 내역을 밝히고, 위 ②항의 사채에 대한 이자 상당의 손해를 주장하면서 수차례에 걸쳐 차용한 사채의 차용일자, 원금액과 이에 대하여 발생한 기간별 이자 내역을 구체적으로 밝혔는데, 이에 의하면 이 사건 강제집행 정지 기간 동안에 발생한 부분과 그렇지 않은 부분이 구분된다.
3. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 재항고인은 이 사건 신청으로 이 사건 공탁금에 대한 담보취소를 구하고 있는데, 이 사건 공탁금은 재항고인의 신청에 따른 두 건의 강제집행 정지 중 이 사건 항소심판결을 대상으로 한 이 사건 강제집행 정지로 인한 손해배상책임만을 담보하는 것이다. 그러므로 원심법원은 담보권리자인 피신청인이 이 사건 손해배상청구소송에서 이 사건 강제집행 정지로 인하여 발생한 손해의 배상을 청구한 내용을 확인하였어야 한다. 이때 피신청인이 주장한 손해가 향후 본안소송에서 실제로 인정될지 여부까지 고려할 필요는 없고, 재항고이유 주장처럼 특별손해에 속하는 권리주장이라고 하여 담보에 대한 권리행사가 아니라고 함부로 단정할 것은 아니지만, 그렇게 확인된 권리행사 금액이 이 사건 공탁금 중 일부에 한정되어 있다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 원심법원으로서는 위 금액 범위를 초과하는 부분에 대해서는 담보취소에 대한 피신청인의 동의가 있다고 보아 그 부분 일부 담보를 취소하는 결정을 하였어야 한다.
그런데 이 사건 손해배상청구소송의 소장에는 피신청인이 주장한 손해 항목별로 발생원인, 내용 및 발생기간 등이 구체적으로 기재되어 있고, 이에 비추어 보면 피신청인의 주장 중 이 사건 강제집행 정지로 인하여 발생한 부분과 그렇지 않은 부분을 구별하는 것이 비교적 용이하다고 보인다. 피신청인이 구한 지연손해금이나 소송비용에 대해서도 상당한 범위를 정하여 인정할 수 있을 것으로 보인다.
그럼에도 원심은, 피신청인이 이 사건 손해배상청구소송을 통하여 권리를 행사하였다고 신고한 부분이 이 사건 공탁금에 의한 담보 범위에 속하는지를 면밀히 살피지 아니한 채, 단지 피신청인이 이 사건 손해배상청구소송을 제기하였다는 권리행사 신고가 있었다는 이유만으로 재항고인의 담보취소 신청 전부를 기각하였다. 이러한 원심의 조치에는 담보취소에 관한 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.