[1] 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서, 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 될 것이다.


[2] 국어학이나 논리학 과목이 아닌 전문분야 시험의 출제기법으로서 문항과 답항의 구성에서의 다의적(다의적) 용어의 사용은 어느 정도 불가피한 면이 있어서 전문용어가 아닌 일반용어를 사용하는 과정에서 엄밀하게 정확한 용어를 사용하지 아니함으로써 생긴 모든 출제상의 잘못을 예외없이 재량권이 남용, 일탈된 것으로 그의 위법성을 단정할 것은 아니다.


[3] 사법시험 객관식 문제의 출제에 있어서, 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하며, 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 사법시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 법리상의 오류는 없고 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성 요령이나 전체의 문항과 답항의 종합·분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 사법시험의 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 잘못을 들어 재량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어려울 것이므로, 사법시험 출제행위에서 재량권을 벗어났다거나 재량권이 남용되었다고 할 수 있으려면 출제와 답안작성 관련 규정의 규제내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할 것이다.


[4] 사법시험 객관식 문제에 조금 미흡하거나 정확하지 못한 표현이 사용되었다 하더라도 평균적인 수험생으로 하여금 문제의 의미 파악과 정답항의 선택을 그르치게 할 정도는 아니어서 그 출제행위에 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 없다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심판결의 요지
가. 원심인정 사실의 요지
(1) 원고(선정당사자, 아래에서는 '원고'라 쓴다.)는 1994. 3. 6. 시행된 제36회 사법시험 제1차시험에 응시하였다. 채점결과 피고가 결정한 합격점수는 평균 80.31이었는데 피고가 사정한 원고의 평균점수는 80.00이었다.
(2) 그 시험 중 헌법과목의 [1]번 및 [24]번 문제는 이러하다.
[1] 헌법상 위헌법률심사권에 대한 설명 중 타당하지 않는 것은?
①법률의 위헌 여부는 당해 사건의 담당판사가 헌법재판소에 제청한다. ②구체적 규범통제만 인정하고 있다. ③국민의 자유와 권리의 보장기능을 가진다. ④헌법의 최고법규성을 담보하는 의미도 있다. ⑤심사의 대상은 판결시 효력을 가지는 형식적 의미의 법률이다.
[24] 국회가 입법형성권을 벗어난 법률을 제정하거나 필요한 법률을 제정하지 아니할 경우의 통제방법으로서 우리의 역대 헌법이 채택하지 아니한 것은?
①입법청원(국민) ②법률안거부(대통령) ③법률국민투표(국민) ④위헌법률심사(헌법재판소) ⑤헌법소원(헌법재판소)
(3) 피고는 답안을 채점함에 있어 [1]번 문제에 대하여는 ①항을 [24]번 문제에 대하여는 ③항을 정답으로 하였고, 원고는 그 문제들의 정답으로 모두 ⑤항을 각기 선택하여 그 각 답항 모두 틀린 것으로 처리되었다.
(4) 사법시험 제1차시험 과목은 8과목으로서 각 과목당 40문제 합계 320문제를 출제하고 각 과목당 100점, 총 800점을 만점으로 하며 1문제에 배정된 평균점수는 0.31이며 매과목 40점 이상 전과목 평균 60점 이상 득점자 중에서 시험위원회가 정한 합격자 수에 찰 때까지 득점순위로 합격되는데 원고의 경우 40점 미만을 얻은 과목은 없어서 그 [1]번과 [24]번 문제 중 어느 문제라도 맞은 것으로 처리되었더라면 원고는 합격기준인 80.31 이상이 될 수 있었다.
나. 원심 판단의 요지
원심은 그의 인정 사실을 기초로, 이 사건 제36회 사법시험 제1차 시험의 헌법과목 문제 중 [1]번과 [24]번 문제는 설문과 제시된 답항의 내용에 비추어 시험위원들이 선정한 답항이 원고가 선정한 것보다 해당 문제의 출제의도에 보다 더 부합한다 할 수 없어 그 답항만을 정답으로 볼 수 없고 아울러 원고가 선택한 답항도 각기 정답으로 될 수 있으며, 따라서 그 시험실시기관이 위의 각 문제에 대하여 원고가 선택한 답항에 대하여는 정답으로 인정하지 아니한 것으로 채점한 결과 시험의 합격 기준 점수 이상을 득점하였을 원고를 불합격으로 결정한 것은 그 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로서 위법하고, 그러한 결과는 그 시험실시기관인 당시의 총무처장관이 사법시행령 제10조 제2항의 취지에 따라 응시자의 객관적인 지식수준을 평가하기에 적정한 문제의 출제와 정확한 채점이 이루어지도록 하는 데 필요한 주의의무를 다하지 아니한 과실로 인한 것이라는 요지로 판단하였다.
2. 이 법원의 판단
가. 일반적으로는, 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서, 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며(대법원 1998. 7. 10. 선고 97누13771 판결 참조), 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 될 것이다.
나. 그런데 전문분야 시험에서의 출제행위의 경우 그 시험의 목적이나 성격상 일정수준의 난도는 유지되어야 할 필요가 있다. 즉, 국어학이나 논리학 과목이 아닌 전문분야 시험의 출제기법으로서 문항과 답항의 구성에서의 다의적(다의적) 용어의 사용은 어느 정도 불가피한 면이 있어서 전문용어가 아닌 일반용어를 사용하는 과정에서 엄밀하게 정확한 용어를 사용하지 아니함으로써 생긴 모든 출제상의 잘못을 예외없이 재량권이 남용, 일탈된 것으로 그의 위법성을 단정할 것은 아니다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85누990 판결 참조).
나아가, 사법시험의 객관식 출제에 한정해 볼 때, 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하며, 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 사법시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 법리상의 오류는 없고 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성 요령이나 전체의 문항과 답항의 종합·분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 사법시험의 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 잘못을 들어 재량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어려울 것이다.
따라서, 사법시험 출제행위에서 재량권을 벗어났다거나 재량권이 남용되었다고 할 수 있으려면 출제와 답안작성 관련 규정의 규제내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할 것이다.
다. 이제 이 사건 출제 중 다툼있는 부분을 구체적으로 살펴본다.
(1) 위의 헌법 [1]번 문제는 주어진 답항 중 '헌법상 위헌법률심사권에 대한 설명으로 타당하지 않은 것'이 무엇인지를 고르는 문제로서, 시험위원이 선정한 정답인 '①법률의 위헌 여부는 당해 사건의 담당판사가 헌법재판소에 제청한다.'란 답항에서는 법률의 위헌심사제청권자를 정답인 '법원'이 아닌 법원의 개별적 구성원인 '판사'로 틀리게 표시하고 있는 부분이 타당하지 않은 것이다.
그리고 원고가 정답으로 선택한 '⑤심사의 대상은 판결시 효력을 가지는 형식적 의미의 법률이다.'란 답항에서는 '판결시 효력을 가지는 형식적 의미의 법률'이 '심사의 대상'임에는 틀림이 없으므로 그 문장을 그대로 이해하면 타당하지 않은 것은 아니나, 그 문장을 '위헌심사의 대상은 판결시 효력을 가지는 형식적 의미의 법률뿐이다'라는 의미로 고쳐 해석할 경우에는 '판결시 효력을 가지는 형식적 의미의 법률' 외에도 위헌심사의 대상이 되는 것이 있을 수 있다는 의미에서 타당하지 않은 것으로 지적될 여지가 있다 하겠다.
그러나 위와 같은 그 문항과 각 답항의 내용을 모두 관련시켜 비교해 볼 때 위헌법률심사제도의 성격과 기능, 그 제청권자, 대상 등 위헌법률심사제도의 일반적 내용을 이해하고 있는지를 시험하기 위하여 그 문제가 출제된 것으로 이해될 수 있으니, 주어진 답항 중 법률의 위헌심사제청권자를 잘못 나타낸 ①번 답항은 전혀 타당하지 않은 것으로서 정답이 되는 것인 반면, 원고가 정답으로 선택한 ⑤번 답항은 판결시 효력을 가지는 형식적 의미의 법률이 당연히 위헌법률심사의 대상에 포함되는 법리인 이상 그 답항의 문언 자체로는 타당치 않다고 할 수 없어 정답항이 될 수 없다고 할 것이다. 더구나, 굳이 그 ⑤번 답항을 논리법칙상 가능한 다른 해석방법을 써서 '위헌심사의 대상은 판결시 효력을 가지는 형식적 의미의 법률뿐이다' 라고 문장을 고쳐 인식하는 경우를 가정하여 그 ⑤번 답항도 타당하지 않은 것으로 볼 여지가 생긴다고 하더라도 그 답항은 위헌법률심사의 대상의 주된 것(판결시 효력을 가지는 형식적 의미의 법률)을 제시한 것으로서 그 대상 중 극히 일부분(폐지된 법률이나 형식적 의미의 법률 외의 조약 등 법률의 효력을 가진 것)을 망라하지 못했을 따름이므로 그렇게 가정하는 경우에도 ①번 답항과 ⑤번 답항의 타당하지 않는 정도를 비교하면 ①번 답항이 명백히 타당하지 않은 정도에 비하여 ⑤번 답항의 그것은 휠씬 낮은 바이므로 문항의 취지에 가장 적합한 답항 하나만을 선택하여야 하는 객관식 시험의 답으로서는 ⑤번 답항은 정답이 될 수 없는 것이다.
따라서 ⑤번 답항에는 구성이나 표현상 조금 미흡하거나 부정확한 점이 있으나 그 점이 평균적 수험생으로 하여금 문항이나 답항의 이해와 정답항의 선택을 올바르게 못하게 한 정도는 아니라고 하겠다.
(2) 위의 헌법 [24]번 문제는 국회의 입법형성권에 대한 통제제도에 관한 헌법사적 문제로서, 시험위원이 그 설문의 '역대헌법'이라는 용어를 '현행헌법'을 포함하는 의미로 사용하면서도 이를 분명하게 밝히지 아니하여 '현행헌법'을 제외한 과거의 헌법만을 의미하는 것으로도 볼 수 있는 여지가 있어 출제상의 그 잘못이 다투어진 부분이다.
헌법학에서 사용되는 '역대헌법'이라는 용어는 헌법학자 또는 논의의 주제에 따라 '현행헌법'을 포함하는 경우와 그렇지 않은 경우로 함께 사용되고 있으며, 그 문제에서 제시된 각 답항 중 원고가 정답으로 선택한 '③법률국민투표(국민)'는 그 동안 헌법이나 법률에서 명문으로 채택·규정된 바도 없었고 다수학설의 해석상으로도 인정된 제도가 아니었던 점에 반하여 시험위원이 정답으로 선정한 '⑤헌법소원(헌법재판소)'을 비롯한 나머지 답항은 모두 과거 또는 현행의 헌법이나 법률이 명문으로 채택한 제도였음에 비추어 시험위원으로서는 응시생들이 그 점까지 고려하여 '역대헌법'이 현행헌법도 포함하는 뜻으로 이해하리라고 기대하고 출제하였던 것으로 보여서 ③번 답항만이 정답으로 시인되어야 할 것이다.
그러하니, [24]번 문제도 위의 여러 가지 관련 사정과 함께 고려할 때, '역대헌법'의 의미에 정확하지 않은 점이 있기는 하나 그 부정확성이 평균적 수험생으로 하여금 그 문항이나 답항의 의미파악과 정답항의 선택을 올바르게 못하게 한 정도라고 판단되지는 않는다.
(3) 결국, 이 사건에서는 [1]의 ⑤ 답항의 '심사의 대상은 판결시 효력을 가지는 형식적 의미의 법률이다'라는 문장이 '심사의 대상은 판결시 효력을 가지는 형식적 의미의 법률뿐이다'로 인식될 여지가 있다는 점과 [24]의 문항의 '역대'라는 용어가 당대를 제외한 의미로 인식될 수도 있다는 점에 있어서 논리학이나 국어 문법적으로 엄밀히 따질 때 표현이 조금 미흡하거나 정확성을 잃은 것이기는 하나, 위에서 본 각 문항과 답항의 구성을 비롯한 기록 중에 드러난 이 사건의 구체적 사실관계에 덧붙여 그 객관식 시험에서는 특수한 학설에 편파됨이 없이 일반적 학리 능력을 시험하며 가장 적합한 하나의 답항만을 선택할 것을 전제로 출제되는 것 등을 종합적으로 고려할 때, 사법시험의 평균적인 수험생으로서는 그와 같은 문항과 답항의 취지를 '심사의 대상으로 주된 것은 판결시 효력을 가지는 형식적 의미의 법률이다'와 '현행헌법이 포함된 뜻으로서의 역대헌법'의 의미로 선해할 수 있다 할 것이어서, 조금 미흡하거나 정확하지 못한 표현을 사용한 그 잘못을 들어 출제 담당위원이 재량권을 남용하였다거나 재량권의 범위를 벗어난 위법한 것이라고 단정할 수는 없다 하겠다.
라. 그럼에도 원심이 견해를 달리하여 원고에 대한 이 사건 불합격 처분이 출제 담당위원의 출제업무상의 재량권의 남용 또는 그 재량권 행사의 범위를 벗어난 위법행위의 결과라고 단정한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 재량행위로서의 출제행위의 위법성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
3. 결 론
그러므로 피고의 나머지 상고이유의 주장에 대한 판단을 보류하면서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.