[1] 기존의 채무를 정리하는 방법으로 다른 재산권을 이전하기로 하면서 일정 기간 내에 채무 원리금을 변제할 때에는 그 재산을 반환받기로 하는 약정이 이루어졌다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 간에는 그 재산을 담보의 목적으로 이전하고 변제기 내에 변제가 이루어지지 않으면 담보권 행사에 의한 정산절차를 거쳐 원리금을 변제받기로 하는 약정이 이루어진 것으로 해석하여야 한다.


[2] 부동산에 관하여 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보 약정이 이루어졌다면 채권자는 채무의 변제기 후 반드시 담보권 실행을 위한 정산절차를 거쳐야만 하는 것이고, 채무자로서는 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무를 변제하고 부동산에 대한 채권자 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것인바, 이는 양도담보 약정 당시 당해 부동산의 시가가 채권 원리금에 미달한다 하더라도 마찬가지이다.


[3] 법정대리인인 친권자가 부동산을 미성년자인 자에게 명의신탁하는 행위는 친권자와 사이에 이해상반되는 행위에 속한다고 볼 수 없으므로, 이를 특별대리인에 의하여 하지 아니하였다고 하여 무효라고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인들의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 제1점에 대하여
기존의 채무를 정리하는 방법으로 다른 재산권을 이전하기로 하면서 일정 기간 내에 채무 원리금을 변제할 때에는 그 재산을 반환받기로 하는 약정이 이루어졌다면, 다른 특단의 사정이 없는 한 당사자 간에는 그 재산을 담보의 목적으로 이전하고 변제기 내에 변제가 이루어지지 않으면 담보권 행사에 의한 정산절차를 거쳐 원리금을 변제받기로 하는 약정이 이루어진 것으로 해석하여야 할 것이다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91다11223 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여, 제1심 공동피고 소외인이 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 합계 금 37,500,000원 상당의 근저당권을 소외 서울신탁은행에게 설정하여 주고 금전을 차용하였다가 그 돈을 갚지 못하자 위 은행의 신청으로 임의경매절차가 진행되던 중 위 소외인이 피고로부터 1986. 7. 23. 금 45,000,000원 및 같은 달 말경 추가로 금 5,000,000원을 각 차용하여 위 은행빚을 변제하고 위 근저당권설정등기를 말소한 사실, 위 소외인은 위 1986. 7. 23.자로 피고와 사이에 위 금 45,000,000원을 대금으로 하여 이 사건 부동산을 피고에게 일시불로 매도하는 내용의 매매계약서를 작성하고 같은 달 30. 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였는데, 위 매매계약서 작성 당시 위 소외인이 같은 날부터 1991. 7. 23.까지 5년 이내에 위 금 45,000,000원 및 이에 대한 은행이자 상당을 일시불로 피고에게 지급하면 이 사건 부동산을 반환받기로 하되, 위 기간이 경과하도록 위 금원을 지급하지 아니하면 위 약정은 무효가 된다는 내용의 합의를 한 사실, 위 약정 당시 이 사건 부동산의 가액은 금 58,129,900원 정도인 사실 등을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 위 소외인과 피고 사이에는 이 사건 부동산에 관하여 위 추가 차용금을 포함한 합계 금 50,000,000원을 피담보채무로 하여 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보 약정이 이루어진 것으로 보아야 하며, 가사 이를 대물변제의 예약으로 본다 하더라도 예약 당시의 차용 원리금은 위 금 50,000,000원으로서 당시 이 사건 부동산의 가액이 그 차용 원리금을 초과하므로 대물변제의 예약 자체는 무효이고 다만 양도담보로서의 효력만이 인정되어 채권자인 피고로서는 여전히 가등기담보등에관한법률 소정의 청산절차를 거쳐야 한다고 판단하였다.
기록에 의하면 원심이 위 소외인과 피고 사이에 이 사건 부동산에 관하여 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보 약정이 이루어졌다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 환매와 양도담보에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
그리고 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 위 소외인과 피고 사이에 이 사건 부동산에 관하여 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보 약정이 이루어졌다면 피고는 위 채무의 변제기 후 반드시 담보권 실행을 위한 정산절차를 거쳐야만 하는 것이고, 위 소외인으로서는 피고가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무를 변제하고 이 사건 부동산에 대한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것인바, 이는 위 양도담보 약정 당시 이 사건 부동산의 시가가 채권 원리금에 미달한다 하더라도 마찬가지라고 할 것이다. 이에 반하여 위 양도담보 약정 당시 이 사건 부동산의 시가가 위 채권 원리금을 초과하지 아니한 이상 이 사건 부동산에 대하여는 정산절차를 요하지 아니한다는 논지는 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
상고이유 제2점의 요지는 원심의 가정적 판단에 법리오해의 위법이 있다는 것이나, 위에서 본 바와 같이 이 사건 부동산에 관하여 위 소외인과 피고 사이에 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보 약정이 이루어졌다는 원심의 판단이 정당한 이상 원심의 가정적, 부가적 판단에 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결의 결과에 아무런 영향을 미친 바 없어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
3. 제3점에 대하여
법정대리인인 친권자가 부동산을 미성년자인 자에게 명의신탁하는 행위는 친권자와 사이에 이해상반되는 행위에 속한다고 볼 수 없으므로, 이를 특별대리인에 의하여 하지 아니하였다고 하여 무효라고 볼 수는 없다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.