[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조는 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행한 자는 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에 정한 형으로 처벌한다.”라고 규정하고 있다. 이는 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것으로서, 원래 1994. 1. 5. 법률 제4702호로 제정될 당시에는 단순히 “신체장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여…”라고 규정하고 있던 것을 1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정하여 위와 같이 규정하기에 이른 것인데, 위와 같은 법률 개정은 장애인복지법에 명시된 신체장애 내지 정신장애 등을 가진 장애인을 망라함으로써 장애인의 범위를 확대하는 데에 개정 취지가 있다. 이러한 점을 고려할 때, 위 규정의 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음”이라 함은, 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하고, 그 중 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 한다.


[2] 피고인이 별다른 강제력을 행사하지 않고서 지적 능력이 4～8세에 불과한 정신지체 장애여성을 간음하였고 장애여성도 이에 대하여 별다른 저항행위를 하지 아니한 사안에서, 피해자가 정신장애를 주된 원인으로 항거불능상태에 있었음을 이용하여 간음행위를 한 것으로서 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의 ‘항거불능인 상태’에 해당한다고 본 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭법’이라 한다) 제8조는 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행한 자는 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에 정한 형으로 처벌한다”라고 규정하고 있다. 이는 장애인의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하는 것으로서, 원래 1994. 1. 5. 법률 제4702호로 제정될 당시에는 단순히 “신체장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여…”라고 규정되어 있던 것을 1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정하여 위와 같이 규정되기에 이른 것인데, 위와 같은 법률 개정은 장애인복지법에 명시된 신체장애 내지 정신장애 등을 가진 장애인을 망라함으로써 그 장애인의 범위를 확대하는 데에 그 개정 취지가 있는 것이다. 이러한 점을 고려할 때, 위 규정의 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음”이라 함은, 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 중 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상의 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 할 것이다.
2. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인은 공소사실과 같이 피해자가 정신상의 장애가 있음을 알고 피해자를 아무도 없는 야산으로 데리고 가거나 피해자의 집에서 아무도 없는 틈을 이용하여 피해자를 강제로 바닥에 눕히고 바지와 팬티를 벗긴 다음 8회에 걸쳐 간음한 사실, 피해자는 정신지체를 가진 장애여성으로서 지적 능력이 4-8세에 불과하고 특히 비일상적인 문제 상황에서 자신의 의사를 분명하게 표현하고 이를 해결하는 능력이 뚜렷하게 낮았던 사실, 피해자와 같은 정신지체를 가진 사람들은 자기보다 힘이나 능력이 우월한 사람에게는 위압감을 느끼고 누가 시키지 않아도 이에 절대적으로 복종하는 경향을 보이는 사실, 피고인은 위와 같이 피해자를 간음함에 있어서 별다른 폭행이나 협박 수단을 사용하지 아니하였고, 피해자는 피고인의 이 사건 각 간음행위에 대해 단순히 하지 말라고 말하거나 피고인을 한번 밀어내거나 혹은 피고인에 의해 바지와 팬티가 벗겨지는 것을 막기 위해 바지와 팬티를 붙잡고 있었을 뿐이었던 사실, 한편 피해자는 그 모(모) 및 작은오빠와 함께 피고인 소유의 2층 건물의 1층에 전세로 입주하여 거주하고 있었는데 그 모(모)가 피고인과 내연의 관계를 유지하고 있어 피고인이 피해자의 주거에서 동거하다시피 한 사실, 피고인은 평소 피해자의 모(모)에게 심한 폭력을 행사하였고 피해자의 작은오빠에게도 부(부)처럼 행동하면서 폭력을 행사하곤 한 사실, 피해자는 피고인이 평소 자신의 모(모)나 작은오빠에게 폭력을 행사는 것을 보았기에 피고인의 성행위 요구를 거부하면 자신에게도 그와 같이 폭력을 행사할 것으로 생각되어 겁을 먹고 거부하지 못하였다고 진술하고 있는 사실, 피해자의 부(부)는 피해자의 모(모)와의 불화로 거주지에서 멀리 떨어진 서울에서 별거상태에 있었고, 큰오빠도 거주지에서 멀리 떨어져 별거하고 있어 연락이 자유롭지 아니한 상태에 있었던 사실, 공소사실 제1항 범행은 아무도 없는 야산의 묘지 부근에서 이루어졌고, 공소사실 제2항, 제3항 범행은 피해자가 공소사실 제1항 범행으로 인하여 임신을 하여 낙태를 한 후 그 모(모)에게 피고인의 위 범행을 알려 도움을 청하였음에도 피해자의 모(모)와 피고인 사이에 잠시의 언쟁이 있다가 곧바로 종전의 관계로 돌아가 버리는 등 별다른 도움이 되지 못한 상태에서 이루어진 사실, 공소사실 제4항 내지 제8항 범행은 피해자의 작은오빠는 가출하고, 피해자의 모(모)도 업무관계로 장기간 집을 비워 피해자 혼자서 거주하고 있는 상태에서 이루어진 사실 등을 알 수 있다.
앞에서 본 법리 및 위 사실관계에서 나타난 피해자의 지적능력이나 문제해결능력, 정신지체 장애를 가진 사람들의 특성, 피고인의 이 사건 각 간음행위 당시 피고인 및 피해자의 행위 내용과 태도, 그리고 이 사건 각 간음행위가 이루어질 무렵의 피해자를 둘러싼 제반 환경 등에 비추어 보면, 피해자는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 피고인에 대하여 그 거부 또는 저항의사를 실행하는 것이 불가능하거나 현저하게 곤란한 상태에 있었다고 할 것이어서 성폭법 제8조 소정의 ‘항거불능인 상태’에 있었던 것으로 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피해자가 정신상의 장애로 ‘항거불능인 상태’에 있었다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 각 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 원심판결에는 성폭법 제8조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.