가. 사립학교법 시행 이전에 이루어진 학교법인소유 부동산 매매행위에 대하여는 사립학교법이 적용될 수 없다.


나. 사립학교법의 규정은 법원의 직권 조사 사항이 아니다.
주문
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 다툼없는 사실, 원래 원고 법인의 전신인 재단법인 대성의숙의 소유이던 별지목록기재 제 1,2,3 부동산(이하 단순히「이 사건부동산」이라고 줄여서 쓴다)에 관하여 피고 1이 원고를 상대로 제기하여 승소한 소유권이전등기청구사건의 확정판결에 터를 잡아 1969.7.30.자로 피고 1앞으로 청구취지에 적은 바와 같은 소유권이전등기가 경료된 뒤 그중 같은 목록 제 3부동산에 관하여 1969.8.8.자로 피고 조흥은행앞으로 청구취지에 적은 바와 같은 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 경료되어 있는 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다.
2. 피고 1에 대한 청구부분 판단
원고 소송대리인은, 피고 1이 원고를 상대로 제기하여 승소한 앞서 밝힌 소유권이전등기청구사건의 확정판결에 증거가 된 매매계약서와 이사회결의록등은 같은 피고가 당시 원고법인의 대표이사이던 소외 2에 대하여 대금채권 금 430,000원이 있음을 기화로 멋대로 그가 임치하고 있던 그의 인장과 당시 같은 법인의 이사이던 소외 3, 4의 인장을 도용하여 위조한 것임이 뒤늦게 밝혀졌으니 피고앞으로 경유된 소유권이전등기는 원인이 결여된 무효의 등기라고 아니할 수 없고 따라서 그 등기는 말소를 면치 못할 것이라고 주장하고, 예비적으로 가사 위 청구원인이 이유없다 하더라도 피고 1이 원고를 상대로 제기한 앞서 밝힌 소유권이전등기청구의 소가 법원에 계류중이던 1963.6.26. 제정 공포된 사립학교법 제28조 제2항과 같은 해 12.16. 공포된 같은법시행령 제12조에 의하여 당시 원고법인이 경영하던 광주 숙문실업중고등학교 및 광주 숙문국민학교의 교지와 체육장인 이 사건 부동산은 법률상 불융통물이 되었으니 법원으로서는 마땅히 신민법상 그 소유권이 이전되기 이전의 피고의 위 소유권이전등기청구는 배척하였어야 옳았을 터인데, 이를 인용하였음은 강행법규인 위 사립학교 법에 위배되는 것으로서 그 판결은 당연무효라 아니할 수 없고 따라서 그 판결에 기하여 같은 피고앞으로 이루어진 위 소유권이전등기 역시 무효로서 말소되어야 할 것이라고 주장함에 대하여, 피고 1 소송대리인은, 원고는 피고 1이 제기한 위 소유권이전등기청구사건에서 이 사건 청구원인과 같은 이유를 내세워 응소 항쟁하였다가 패소확정되었으니 이 사건 청구소송은 전소 기판력에 저촉되는 것이라고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증(을 제5호증), 갑 제11호증(을 제6호증), 갑 제12호증(을 제7호증), 갑 제13호증(을 제9호증), 을 제2 내지 4호증, 을 제10 내지 12호증(이상모두 판결임)의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고 1이 원고로서 원고법인을 피고로 상대하여 광주지방법원에다 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다가 같은 법원에서 1963.8.1. 이사건 부동산이 원고 법인의 기본 재산임을 전제로 하여 문교부장관의 허가를 받지 아니한 매매행위는 무효이라는 이유로 패소판결( 63가104 판결)을 내리자 이에 불복 항소한 끝에 광주고등법원에서 1964.4.8. 원고법인 이사회의 결의에 의하여 이 사건 부동산을 처분하는 경우에는 사전에 문교부장관의 승인을 필요로 할 뿐만 아니라 원고 법인의 이사는 문교부장관의 취임승인이 있어야만 그 업무를 집행할 수 있다는 정관규정은 이사의 외부에 대한 법인대리권을 제한하는 규정으로 볼 것이니 위와 같은 정관규정을 알지 못하고 매수한 선의의 제3자인 피고 1에 대하여는 대항할 수 없다는 견해로서 원판결을 취소하고 같은 피고 승소판결( 63나246 판결)을 선고하였으나, 원고가 이에 불복 상고한 결과 대법원은 1965.2.23. 구민법규정과 원고 법인의 정관규정의 해석상 원고법인의 기본재산인 이 사건 부동산의 처분은 기부행위의 변경이라고 해석함이 상당하고 따라서 주무관청인 문교부장관의 인가는 이사의 대리권제한이 아니라 기부행위의 변경에 관한 효력발생 요건이라는 이유로 원판결을 파기하여 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송( 64다698 판결)하므로서 같은 법원에서는 위 대법원 판결이유에 기속되어 1966.3.ll. 이 사건 부동산은 원고 법인의 기본재산전환인가신청에 의한 1953.1.25.자 문교부장관의 인가에 의거하여 나라로부터 매수하여 그 소유권이전등기를 마친 원고법인의 기본재산이니, 문교부장관의 인가없이 이루어진 이 사건 부동산에 대한 매매행위는 무효이라는 이유로 같은 피고 패소판결( 65나118 판결)을 선고하고 이에 같은 피고가 불복 상고하자 대법원에서는 1966.6.21. 이 사건 부동산은 1953.1.25.자 문교부장관의 기본재산전환인가를 받아 당초 원고 법원의 기본재산이던 농지가 농지개혁법의 실시로 나라에 매수됨에 따라 발급된 지가증권 5매의 보상금을 가지고 나라로부터 매수하여 그 소유권이전등기를 마친 원고법인의 기본재산인 사실을 인정할만한 자료가 전혀 없는 데도 원심판결이 이를 인정하였음은 결국 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있어 파기를 면치 못한다는 이유로 원심판결을 파기하여 다시 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하자( 66다703 판결) 같은 법원에서는 다시 위 대법원의 견해에 따라 1967.3.7. 원고 법인의 원래의 기본재산인 농지가 농지개혁법에 의하여 나라에 매수되므로써 발급된 지가증권을 처분하여 이 사건 부동산을 매수하여도 좋다는 문교부장관의 인가가 있었음은 인정되나, 달리 원고 법인의 정관규정에 따른 정관변경절차를 밟아서 새로이 취득한 이 사건 부동산을 원고 법인의 기본재산으로 편입한뒤 문교부장관의 인가를 얻었다는 인정자료는 전혀 없으니 이 사건 부동산은 같은 피고에게 환매특약부로 매도할 당시인 1959.10.16. 현재 원고 법인의 기본재산이 아니었다고 해석할 것이므로 문교부장관의 인가없이 이루어진 위 매매행위는 유효하다는 이유로 같은 피고 승소판결( 66나320 판결)을 선고하였고 이에 대하여 원고가 불복 상고하자 대법원에서는 1969.7.22. 이 사건 부동산이 원·피고사이에 매매가 이루어진 1959.10.16. 현재 원고 법인의 기본재산이 아니었으므로 문교부장관의 인가없이 한 위 매매행위는 유효하다고 단정한 원심판결 과정에 채증법칙을 어긴 허물이 없다고 판시( 67다568 판결)하므로서 비로소 이 사건 부동산이 원고 법인의 기본재산이 아니라는 사실을 재판상 확정시킨 사실, 원고가 이미 확정된 위 67다568 판결에 대하여 대법원에다 재심의 소를 제기하였으나 법원에서 1969.12.23. 이 사건 부동산이 원고 법인의 기본재산임을 전제로 한 주장은 적법한 재심사유가 되지 못한다는 이유로 기각( 69사93 판결)하자, 다시 위 66나320 판결에 대하여 광주고등법원에다 재심의 소를 제기하였으나, 같은 법원 역시 1970.11.10. 사립학교법 관계조항을 간과하고 한 판시는 판결결과에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 것이라는 재심청구인의 주장은 적법한 재심사유가 되지 못하고, 원소판결의 증거인 매매계약서 이사회회의록 및 차용금증서등은 모두 같은 피고가 앞서 밝힌 소외 2등의 인장을 도용하여 위조한 것일 뿐만 아니라, 소외 5가 위 서증들이 적법히 작성되었다고 허위증언을 하였으나 이들 범죄행위가 모두 1963.l1.30. 이전의 행위로서 사면되었으므로 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없는 경우에 해당한다는 재심청구인의 주장에 대하여는, 위 서증들이 위조되었거나 소외 5의 증언이 위증이라고 인정할만한 증거가 없다고 단정하고 재심청구를 기각하자( 69사7 판결) 이에 불복 상고한 결과 대법원에서는 1971.2.23. 원심이 이 사건 부동산이 원고 법인의 기본재산이냐를 따진 기준일 현재는 사립학교법이 제정 공포되기 이전이며, 사립학교법의 규정은 법원의 직권조사사항이 아닐 뿐만 아니라 사실인정에 관한 증거의 취사판단은 사실심인 원심법원 법관의 전권에 달린 터이므로 이를 비의하는 상고이유는 채택할 길이 없다는 이유로 상고기각판결( 70다2913 판결)을 선고하므로서, 마침내 위 매매계약서등이 위조된 것이 아닐 뿐만 아니라 소외 5의 증언도 허위가 아니라고 재판상 확정된 사실등을 인정할 수 있고 이에 배치되는 듯한 갑 제16호증(원고법인이 1953.11.25.자로 이 사건 부동산에 관하여 문교부장관으로부터 기본재산전환인가를 얻었다는 취지의 사실증명)의 기재는 당원이 믿지 아니하고 달리 반증없다.
그렇다면 이미 확정된 전소(원소와 재심의 소)와 본소와는 당사자와 목적물이 같을뿐만 아니라 이 사건 청구원인 역시 이미 전소에서 원고가 주장하였다가 배척된 것들로서 일단 전소에서 피고 1에게 이 사건 부동산에 관하여 위 매매에 기한 소유권이전등기청구권이 있음이 재판상 확정된 이상 그 등기청구권이 없음을 전제로 한 원고의 이 사건 소유권이전등기의 말소청구는 전소판결의 기판력에 저촉되어 부적법하다 아니할 수 없을 뿐만 아니라, 앞서 밝힌 이미 확정된 66나320 판결의 사실심 변론종결시인 1967.2.21. 이전인 1963.6.26. 사립학교법이 제정 공포되었음은 당원에 현저한 사실이고 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(공문)의 기재에 의하면 원고법인은 1964.3.31.자로 학교법인으로 조직변경인가가 된 사실을 인정할 수 있으니 이미 그 이전인 1959.10.16.에 한 매매행위에 대하여 위 사립학교법이 적용될 수 없음은 물론 위 사립학교법 규정이 직권조사사항이 아니한 위 변론종결시 이전에 발생한 원고 주장사유는 전소판결의 기판력에 의하여 차단되므로 그 뒤에는 이러한 사유를 들어 새로이 주장을 내세우거나 항변할 수 없다 할 것이므로 피고의 기판력항변은 이유있다.
3. 피고 조흥은행에 대한 청구부분 판단
이 사건 부동산에 관하여 피고 1앞으로 경유된 소유권이전등기가 무효임을 전제로 하여 별지목록기재 제 3부동산에 관하여 피고 조흥은행앞으로 경유된 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 각 말소등기를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이미 앞서 당원이 피고 1에 대한 청구부분에서 그의 앞으로 경유된 소유권이전등기가 무효가 아니라고 판단한 이상 나머지 부분에 관하여는 따져 볼 필요도 없이 이유없어 받아들일 수 없다.
4.결론
따라서 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 갈이 판결한다.
[별지 각 목록 생략]