가. 계약당사자의 일방이 계약을 해제하는 경우에 제3자의 권리를 침해할 수 없다고 할 것이나 그 제3자는 계약목적물에 관하여 권리를 취득한 자로서 계약당사자에게 권리취득에 관한 대항요건을 구비한 자를 지칭하는 것이므로 주권발행전의 주식을 양수한 자로부터 이를 다시 양수받은 자는 위 주식양도 계약 해제전에 위 주식에 대하여 발행된 주권을 적법히 취득하지 못하는 이상 위 제3자에 포함되지 아니한다.


나. 상법 제355조의 주권발행은 동법 제356조 소정의 형식을 구비한 문서를 작성하여 이를 주주에게 교부하는 것을 말하고 위 문서가 주주에게 교부된 때에 비로소 주권으로서의 효력을 발생하는 것이므로 회사가 주주권을 표창하는 문서를 작성하여 이를 주주가 아닌 제3자에게 교부하여 주었다 할지라도 위 문서는 아직 회사의 주권으로서의 효력을 가지지 못한다.


다. 구 상법 (1984.4.10 법률 제3724호로 개정되기 전의 것) 제335조 제2항에 의하여 주권발행전에 한 주식의 양도는 회사가 이를 승인하여 주주명부에 그 변경을 기재하거나 후일 회사에 의하여 주권이 발행되었다 할지라도 회사에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없다.
주문
원심판결중 원고들의 본소중 주주권확인청구 부분과 피고 1의 반소에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
원고들의 본소중 주권인도청구 부분에 대한 상고를 기각한다.
상고기각부분의 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 ○○교통주식회사의 원시주주인 원고들(이중 원고 1은 반소피고, 이하 반소피고를 생략한다) 및 소외 1이 1980.2.6 그들 소유의 주권발행전의 주식 4,400주를 피고 2에게 매도하고 피고 2는 같은 달 10 위 주식중 피고 3, 피고 4에게 각 800주를, 피고 1(반소원고, 이하 피고 1이라고만 한다)에게 1,600주를, 소외 2에게 400주를 각 매도하고, 위 소외 2는 그후 위 400주를 다시 피고 5에게 양도한 사실, 피고 1과 피고 2는 같은 해 4.5 위 피고 1이 매수한 주식중 800주에 대하여 당분간 피고 2를 형식상 주주로 하기로 약정한 사실, 위 소외 회사는 같은 해 6. 중순경 주권을 발행함에 있어 원심판결의 별지목록 1 내지 6, 9, 10 기재의 주권을 원고 1 앞으로, 7 기재 주권을 원고 2 앞으로, 8기재 주권을 원고 3 앞으로 각 발행하고, 이어 위 소외회사의 주주명부에 위 1 내지 3기재 주권의 주주를 피고 2로, 4 기재 주권의 주주를 피고 3으로, 5 내지 8기재 주권의 주주를 피고 4로, 9기재 주권의 주주를 피고 1로, 10기재 주권에 대한 주주를 소외 2로 각 등재한 다음, 위 1 내지 9기재 주권은 피고 3에게, 10기재 주권은 위 소외 2에게 각 교부한 사실, 피고 3은 위 1 내지 9기재 주권을 교부받고는 피고 2에게 위 각 주권배서란에 원고들의 배서를 받아오도록 한바, 피고 2는 위 1 내지 6, 9기재 주권의 배서란에 원고 1의 날인만을 받고, 위 7, 8 기재 주권에 대하여는 원고 2, 원고 3의 날인조차받지 못한 채로 이들을 피고 3에게 반환하자, 피고 3은 위 1내지 6,9 기재 주권의 배서양도인란에 원고 1의 이름을 기재하고, 7, 8 기재 주권에도 원고 2, 원고 3의 이름만을 각 기재하여 이중 1 내지 3 기재 주권은 피고 2에게, 5 내지 8 기재 주권은 피고 4에게, 9기재 주권은 피고 1에게 각 교부하고, 나머지 4기재 주권은 피고 3이 가진 사실, 1981.7.경 피고 2는 위 1 내지 3기재 주권을 피고 1에게 배서양도한 사실, 또한 피고 5는 위 10 기재 주권에대하여 원고 1과 소외 2로 부터 순차 배서양도를 받은 사실, 한편 원고들과 피고 2 사이의 앞서의 주식매매계약은 피고 2의 잔대금지급불이행으로 1981.12.1 해제된 사실 등을 인정하고 이어 피고 3, 피고 4, 피고 1 등이 점유하고 있는 위 1 내지 6 및 9기재 각 주권의 배서란에 양도인 원고 1 명의의 기명날인경위가 위 인정과 같다하여 위 원고 1의 배서가 원고들 주장과 같이 위조되었다고 단정할 증거없고, 위 7,8기재 주권배서란에 양도인의 날인이 누락되어 그 양도방법이 적법하지 아니하여도 이를 양도한 원고들로서는 피고 2를 거쳐 이를 양수한 나머지 피고들에게 적식의 양도절차를 갖추어 주어야 할 의무가 있으며, 한편 원고들과 피고 2 사이의 위 계약해제는 1 내지 3기재 주권에 대하여는 피고 1 앞으로 배서양도되어 적식의 주식양도절차가 갖추어진 이후이고, 4 내지 6, 9, 10기재 주권에 대하여는 피고 3, 피고 4, 피고 1, 피고 5 앞으로 배서양도되어 소외 회사에 명의개서까지 종료된 이후이며 7, 8 기재 주권에 대하여는 배서가 적식의 방법에 의한 것은 아니지만 소외 회사에 이미 피고 4 명의로 명의개서가 되어 같은 피고가 주주권을 행사한 이후이므로원고들로서는 위 계약해제의 효과로서 위 피고들이 취득한 위 권리를 해하지 못한다 할 것이니 위 피고들에게 주주권 확인과 주권인도를 구하는 원고들의 위 피고들에 대한 본소청구는 이유없고, 또한 위에서 본바에 비추어 위 2, 3기재 주권의 주주는 피고 1이고, 또한 같은 피고가 이를 점유하고 있으므로, 원고, 원고 1이 그 주주임을 전제로 피고 2에게 주주권의 확인과 위주권의 인도를 구하는 청구 역시 이유없으나 피고 1이 원고 1에게 위 2, 3기재 주권에 대한 주주권이 같은 피고에게 있음의 확인을 구하는 위 피고의 반소청구는 이유있다고 판단하였다.
2. 그러나 기록에 의하면, 원고 1은 위 1내지 6, 9, 10기재 주권에 대한 날인사실이나 배서양도사실을 부인하고 있으므로 위 날인이나 배서양도의 진정성립에 관한 입증책임은 피고들에게 있다할 것인바, 기록상 피고 3, 피고 4, 피고 1 제출의 증거를 아무리 살펴보아도(피고 2, 피고 5는 1심 및 원심의 각 변론기일에 출석하거나 증거를 제출한 바 없다) 위 1 내지 6, 9기재 주권의 배서란에 있는 원고 1의 인영이 위원고의 날인에 의한 것이라거나 위 원고가 위 10기재 주권에 배서양도하였다고 볼 자료를 찾아 볼 수 없으므로(다만, 위 1 내지 6, 9기재 주권에 대하여는 피고 2가 원고 1 명의의 인영이 날인된 위 각 주권을 피고 3에게 반환하면서 위 인영은 위 원고가 날인한 것이라고 말한 사실만이 인정될 뿐이다), 원심이 원고 1이 위 1 내지 6, 9기재 주권배서란에 날인하였고, 위 10기재 주권에 배서양도한 사실을 인정하고 이어 위 1 내지 6, 9기재 주권상의 원고 1의 배서가 위조되었다는 원고의 주장사실을 인정할 증거가 없다하여 이를 배척하였음은 증거없이 사실을 인정하였거나 입증책임에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인한 것으로 위법한 것이라 할 것이고, 한편 계약당사자의 일방이 계약을 해제하여도 제3자의 권리를 침해할 수 없음은 물론이나 그 제3자는 계약목적물에 관하여 권리를 취득한 자로서 계약당사자에게 권리취득에 관한 대항요건을 구비한 자를 지칭하는 것이므로( 당원 1962.1.18 선고 4294민상576 판결 참조) 주권발행전의 주식을 양수한 자로부터 이를 다시 양수받은 자는 위 주식양도계약해제전에 위 주식에 대하여 발행된 주권을 적법히 취득하지 못하는 이상 위 제3자에게 포함되지 아니하는 것이고, 상법 제355조의 주권발행은 같은법 제356조 소정의 형식을 구비한 문서를 작성하여 이를 주주에게 교부하는 것을 말하고, 위 문서가 주주에게 교부된 때에 비로소 주권으로서의 효력을 발생하고 회사가 주주권을 표창하는 문서를 작성하여 이를 주주가 아닌 제3자에게 교부하여 주었다 할지라도 위 문서는 아직 회사의 주권으로서의 효력을 가지지 못하 며( 당원 1977.4.12 선고 76다2766 판결 참조), 구 상법(1984.4.10법률 제3724호로 개정되기 이전의 것) 제335조 제2항은 주권발행전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다라고 규정하고 있으므로 주권발행전에 한 주식의 양도는 회사가 이를 승인하여 주주명부에 그 변경을 기재하거나 후일 회사에 의하여 주권이 발행되었다 할지라도 회사에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없는 것인바 ( 당원 1982.9.28 선고 82다카21 판결 참조), 원심이 확정한 사실에 의하면, 위 소외 회사는 1980.6.경 원고들이 주주임을 표창하는 위 1 내지 10기재 문서를 작성한 다음, 이들을 주주인 원고들에게 교부하지 아니하고 위 소외 회사에 대하여 주주로 볼 수 없는 피고 3과 소외 2에게 교부하였고, 그 후 위 7, 8기재 문서는 원고 2, 원고 3의 배서도 없이 피고 4가 이를 점유하고 있으며, 또한 위 1 내지 6, 9, 10 기재문서는 앞서 본 바와 같이 원고 1이 이에 배서한 사실을 인정할 증거가 없는 것이므로 이러한 사실관계등에 비추어 보면, 특단의 사정이 없는한 위 각 문서는 위 소외 회사가 발행한 주권이라고 할 수 없고, 따라서 피고 3 등이 이들을 소지하고 있다하여 이는 공허한 문서에 불과하고 피고 2로부터 양수받은 주식에 대한 주권을 취득한 것이라고 볼 수 없는 것이니 피고 3 등을 원고들의 위 계약해제에 의하여도 그 권리를 침해당하지 아니하는 제3자에 해당하지 아니하고 원고들은 위 계약해제에 의해 피고 2는 물론 나머지 피고들에게도 위 소외 회사의 주주임을 주장할 수 있다 할 것이다.
그럼에도 원심이 위 특단의 사정에 관한 아무런 심리판단도 없이 이와 달리 피고 3 등이 위 계약해제에 의하여 권리를 침해당하지 아니하는 제3자에 해당한다고 판시하면서 이를 전제로 하여 원고들의 피고들에 대한 본소청구를 모두 기각하고, 피고 1의 원고 1에 대한 반소청구를 인용하였음은 주권의 발행과 계약해제의 효력이 미치는 제3자에 관한 법리를 오해하였거나 아니면 심리미진 또는 앞서 살핀 바와 같이 증거없이 사실을 인정하고, 입증책임에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인한 것에 기인하는 것으로 위법하다 할 것이나, 한편 위 1 내지 10기재의 각 주권은 원고들의 주주권을 표창하기 위하여 작성된 문서에 불과하고, 원고들 앞으로 발행된 주권은 아니므로 원고들의 본소청구중 이들이 원고들 앞으로 발행된 주권임을 전제로 하여 피고들에게 그 인도를 구하는 부분은 그 이유없다 할 것이니(또한 기록에 의하면, 원심인정과 같이 피고 2는 원고 1이 인도를 구하는 주권을 점유하고 있지 아니함이 인정된다), 위 청구를 배척한 원심의 조치는 그 결론에 있어 정당하므로 원심의 위와 같은 위법은 결국 원고들의 본소중 주주권확인 청구부분과 피고 1의 반소청구에 관한 판결에만 그 영향을 미쳤다고 할것이다.
논지는 결국 이 부분에 한하여 그 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결중 원고들의 본소중 주주권확인청구부분과 피고 1의 반소에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하되 원고들의 본소중 주권인도청구부분에 대한 상고는 기각하고, 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.