[1] 구 지방세법(2009. 12. 30. 법률 제9889호로 개정되기 전의 것) 제243조 제6호의 ‘종업원’은 사업주 등과 체결한 계약의 명칭이나 형식 등을 불문하고 그 실질에서 당해 사업소에 근무하면서 근로를 제공하여 사업에 종사하면서 당해 사업소로부터 급여를 지급받은 사람을 말한다.


[2] 구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것)에 의한 시공참여자 및 그 소속 근로자가 구 지방세법(2009. 12. 30. 법률 제9889호로 개정되기 전의 것) 제243조 제6호, 구 지방세법 시행령(2009. 12. 15. 대통령령 제21887호로 개정되기 전의 것) 제204조 제1항 및 제2항에 따른 전문건설업자의 종업원에 해당하는지 여부는 시공참여자와의 약정의 성격 및 내용, 실제 업무의 내용 및 업무수행과정에 있어서 전문건설업자의 구체적이고 개별적인 지휘 및 감독을 받는지 여부, 전문건설업자에 의하여 근무시간 및 장소가 정해지는지 여부, 공사의 재료와 설비를 공급하는 자가 누구인지 여부, 공사대금이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부, 전문건설업자가 근로소득세를 원천징수하는지 여부 등 전문건설업자와 시공참여자 및 그 소속 근로자 사이에 실질적인 사용·종속관계가 존재하는지 여부를 종합적으로 판단하여야 한다.


[3] 시공참여계약에 의하면 전문건설업자가 시공참여자들에게 지급하는 계약금액에 근로자들의 노임, 식대, 퇴직급여, 시간외수당, 국민건강보험, 국민연금 등 시공참여자들이 근로자 고용에 따른 사업주로서 부담하여야 하는 모든 비용이 포함되어 있어, 그 계약금액을 ‘단순한 근로의 대가’만으로는 보기 어려운 점, 시공참여계약에 의하여 실제 지급하는 계약금액이 ‘단순한 근로제공일수’를 기준으로 산정된 것이 아니라 단가 별 또는 면적 별로 정해지고, 기성고에 따라 순차적으로 지급되도록 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 시공참여자들이 고용한 근로자들을 전문건설업자의 종업원으로 보고 위 사업장의 종업원 수가 50인을 초과한다고 하여 부과한 종업원할 사업소세 부과처분은 위법하다고 한 사례.
주문
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 공사하도급계약
원고는 소외 1 주식회사로부터 대구 달성군 다사읍 죽곡리 e(이)-편한세상 아파트 신축공사 중 철근콘크리트공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 하고, 이 사건 공사 현장을 ‘이 사건 사업장’라고 한다)를 하도급받아 2005. 9. 12.부터 2007. 12. 30.까지 이 사건 공사를 진행하였다.
나. 시공참여계약
원고는 2005. 11. 11. 및 2006. 4. 19. 구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 제4항 단서 규정에 따른 시공참여자인 소외 2, 3(이하 ‘이 사건 시공참여자들’이라고 한다)과 사이에 각 범위( 소외 2; 콘크리트공사, 소외 3; 철근조립공사)를 나누어 공사기간 내에 그 공사를 완성하기로 하는 시공참여계약을 각 체결하였고, 이 사건 시공참여자들은 일용근로자들을 고용하여 이 사건 공사를 진행하였다.
다. 이 사건 부과처분
피고는 이 사건 사업장은 사업소세 과세대상이 되는 인적·물적 설비를 갖춘 사업장에 해당되고 원고가 고용한 근로자와 이 사건 시공참여자들이 고용한 근로자들을 모두 원고의 종업원이라고 판단하여 이 사건 사업장의 종업원수가 50인을 초과한다고 본 후, 2008. 3. 14. 원고에게 이 사건 사업장에 대한 종업원할 사업소세를 별지 세액 표 기재와 같이 각 부과하였다(이하 위 각 부과처분을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
라. 심판청구 및 기각
원고는 2008. 6. 2. 조세심판원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2008. 10. 30. 원고의 청구를 기각하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3, 4호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
이 사건 시공참여자들이 고용한 근로자들(이하 ‘이 사건 근로자들’이라고 한다)은 시공참여자들의 종업원일 뿐 원고의 종업원이라고 할 수 없음에도 이들을 원고의 종업원이라고 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
다. 판단
(1) 종업원할 사업소세의 과세요건이 되는 ‘종업원’의 의미
(가) 지방세법 제244조는 ‘종업원할 사업소세는 환경개선 및 정비에 필요한 비용에 충당하기 위하여 종업원에게 급여를 지급하는 사업주에게 부과한다.’라고 규정하고 있고, 지방세법 제243조 제6호는 ‘종업원할 사업소세의 과세요건이 되는 종업원이라 함은 사업소에 근무하거나 사업소로부터 급여를 지급받는 임원·직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자를 말한다.’라고 규정하고 있으며, 그 위임에 따른 지방세법 시행령 제204조는 제1항에서 ‘ 법 제243조 제6호에서 임원·직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자라 함은 제203조 규정에 의한 급여의 지급여부에 불구하고 사업주 또는 그 위임을 받은 자와의 계약에 의하여 당해 사업에 종사하는 자를 말한다.’라고 규정한 다음, 제2항에서 ‘ 제1항의 계약은 그 명칭·형식 또는 내용을 불문한 일체의 고용계약을 말한다.’라고 규정하고 있다.
(나) 위 각 규정의 문언 내용과 체계 및 지방세법 시행령 제204조의 개정 경과 등을 종합하여 보면, 지방세법 제243조 제6호 소정의 ‘종업원’은 사업주 등과 체결한 계약의 명칭이나 형식 등을 불문하고 그 실질에 있어 당해 사업소에 근무하면서 근로를 제공하여 사업에 종사하면서 당해 사업소로부터 급여를 지급받은 사람을 말한다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007두17083 판결 등 참조).
(다) 그러므로 구 건설산업기본법에 의한 시공참여자 및 그 소속 근로자가 지방세법 제243조 제6호, 지방세법 시행령 제204조 제1항 및 제2항에 따른 전문건설업자의 종업원에 해당하는지 여부는 시공참여자와의 약정의 성격 및 내용, 실제 업무의 내용 및 업무수행과정에 있어서 전문건설업자의 구체적이고 개별적인 지휘 및 감독을 받는지 여부, 전문건설업자에 의하여 근무시간 및 장소가 정해지는지 여부, 공사의 재료와 설비를 공급하는 자가 누구인지 여부, 공사대금이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부, 전문건설업자가 근로소득세를 원천징수하는지 여부 등 전문건설업자와 시공참여자 및 그 소속 근로자 사이에 실질적인 사용·종속관계가 존재하는지 여부를 종합적으로 판단하여야 한다.
(2) 이 사건 시공참여자 및 이 사건 근로자들이 원고의 ‘종업원’인지 여부
(가) 앞서 든 증거와 갑 제2호증의 1, 2, 을 제2, 3, 5, 6, 8호증에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고가 이 사건 근로자들에 대한 근로소득세 등을 원천징수하였다는 내용의 일용근로원천징수신고내역을 작성하여 관할 세무서에 제출한 사실, ② 이 사건 각 시공참여계약서에는, 시공참여자들이 원고에게 기성금 청구시 노무비, 장비대, 식대 등 비용 영수증 및 당월 신규 채용한 근로자에 대한 근로계약서를 제출하도록 한 사실(시공참여계약서 제6조), ③ 이 사건 시공참여자들은 계약기간 내에 성공적인 수행을 위해 전체 및 기간별 공정관리계획을 수립하여 원고에게 승인을 득하여야 하며(공사시행조건 제15조), 원고의 지시나 승인 없이 임의로 운반, 이동 및 기타 작업 중 안전사고가 발생할 경우 시공참여자들이 배상의 모든 책임을 지며(공사시행조건 제10조), 시공참여자들의 소속 근로자에 대한 안전보호구는 원고가 지급하도록 하는 내용이 기재되어 있는 사실, ④ 원고는 이 사건 시공참여계약금액을 ‘외주비’로 산입하지 않고 이 사건 근로자들에게 지급한 노무비를 인건비 항목으로 회계처리한 사실을 인정할 수 있다.
(나) 앞서 든 증거들 및 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제5 내지 10호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 4의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 이 사건 각 시공참여계약에 의하면, 원고가 이 사건 시공참여자들에게 지급하는 계약금액에 근로자들의 노임, 식대, 퇴직급여, 시간외수당, 국민건강보험, 국민연금 등 시공참여자들이 근로자 고용에 따른 사업주로서 부담하여야 하는 모든 비용이 포함되어 있어(시공참여계약서 제5조), 그 계약금액을 ‘단순한 근로의 대가’만으로는 보기 어려운 점, ② 이 사건 각 시공참여계약에 의하여 실제 지급하는 계약금액이 ‘단순한 근로제공일수’를 기준으로 산정된 것이 아니라 단가 별 또는 면적 별로 정해지고, 기성고에 따라 순차적으로 지급되도록 되어 있고(시공참여계약서 제5조 및 제6조) 이에 따라 이 사건 시공참여자들이 실제 지급받은 금액 및 지급일자와 이 사건 각 시공참여계약과 일치하지 않게 된 점, ③ 이 사건 각 시공참여계약에 의하면, 시공참여자의 원고에 대한 하자보증(유보금 및 지체상금)에 대한 내용이 포함되어 있는 점(시공참여계약서 제11조), ④ 원고가 이 사건 근로자들의 고용여부, 작업여부, 노임단가의 결정 및 지급에 관여하지 않았고 이를 이 사건 시공참여자들이 독립하여 처리한 점, ⑤ 이 사건 각 시공참여계약에 의하면, 이 사건 공사에 소요되는 공사자재나 기계·장비를 원고가 제공한 것이 아니라 이 사건 시공참여자들이 자신의 자금으로 조달하여 사용하고, 계약금액에 자재대금 등이 포함되어 있는 등 이 사건 시공참여자들이 ‘공사하수급인’의 사업방식으로 이 사건 공사를 시공한 점, ⑥ 이 사건 근로자들에 대한 근무태도 및 출·퇴근시간 관리 등은 시공참여자들이 마련한 장부 등에 근로자들이 직접 출근시간 및 이름을 기재하는 방법으로 이루어진 점, ⑦ 원고의 직원이나 현장소장이 구체적, 개별적으로 이 사건 근로자들을 지휘·감독한 사실은 없으며 이 사건 시공참여자들 소속 현장소장이 이 사건 공사현장에 상주하면서 이 사건 근로자들을 직접 지휘·감독한 점, ⑧ 이 사건 각 시공참여계약에 의하면, 이 사건 시공참여자들은 이 사건 근로자들에 대한 건강진단 및 안전교육, 임금지급 등 노동관계법상의 제반의무 등을 성실히 이행하는 등 이 사건 근로자들에 대한 관리책임을 부담하도록 되어 있는 점, ⑨ 원고가 이 사건 시공참여자들에게 지급한 돈을 ‘외주비’가 아닌 ‘인건비’로 계상하고, 이 사건 근로자들의 소득세를 원고가 원천징수·납부하고, 이 사건 시공참여자들로부터 비용 및 노임영수증 등을 교부받은 것은 이 사건 시공참여자들은 사업자등록을 하지 않아 원고에게 세금계산서를 교부할 수 없고, 소득세를 원천징수·납부할 수 없기 때문에 원고가 시공참여자들에게 계약대금을 지급한 다음 시공참여자들로부터 비용 및 노임영수증 등을 교부받아 이 사건 근로자들에게 지급한 노무비를 인건비 항목으로 회계처리하고 소득세를 원천징수·납부한 것으로 보이는 점, ⑩ 이 사건 시공참여자들이 공정관리계획을 수립하여 원고에게 승인을 득하도록 한 것은 계약기간 내에 성공적인 공사수행을 위한 최소한 관리의무를 위한 것이라 보이는 점, ⑪ 원고의 지시나 승인 없이 임의로 운반, 이동 및 기타 작업 중 안전사고가 발생할 경우 시공참여자들이 배상의 모든 책임을 지고, 시공참여자들의 소속 근로자에 대한 안전보호구를 직접 지급한 것은 원수급인인 원고가 이 사건 공사의 안전과 관련하여 철저한 관리감독을 함으로써 산업재해를 예방하기 위한 것으로 보이는 점, ⑫ 원고가 이 사건 근로자들과 고용관계를 맺었는지 여부는 이를 전제로 이 사건 처분을 한 피고에게 그 입증책임이 있다고 할 것인데, 피고가 이를 인정할 직접적인 증거를 전혀 제출하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 (2)의 (가)항에서 인정된 사실만으로는 원고가 이 사건 시공참여자들 및 이 사건 근로자들과 고용관계를 맺고 그들에게 보수를 지급하는 등 그들의 사용자 지위에 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(3) 소결
따라서 이 사건 근로자들이 원고의 종업원임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결론
원고의 청구를 인용한 제1심판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 기각한다.
[[별 지] 관계 법령 : 생략]