피해자로부터 범행의 과정을 들었다는 증인의 증언내용이 경찰과 법정에서 서로 달라 일관성이 없거나 객관적인 사실과 상치되는 경우에는 선뜻 믿기 어렵다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고인 및 그 변호인 변호사 서석구의 상고이유를 함께 판단한다.
원심판결이 그대로 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면 피고인이 1983.1.25. 16:00경 피고인 집에서 피해자 (17세)의 충치를 치료하던중 그녀에게 원인불상의 쇼크가 와서 항거불능 상태가 되자 갑자기 욕정을 일으켜 그녀를 눕힌뒤 하의를 벗긴후 1회 간음하고 그로 인하여 그녀에게 치료기간 미상의 처녀막파열상을 가하였다고 판시하고 (공소사실중 무면허 치과의료행위 부분은 피고인이 이를 자백하고 상고이유에서 이를 다투지 아니한다) 위 준강간치상 사실인정의 증거로서
1. 피고인의 법정에서의 판시일시, 장소에서 피해자를 치료한 사실이 있다는 진술.
1. 증인 손은희의 법정에서의 이에 부합하는 취지의 진술( 피해자가 사망하기 전날인 1983.1.25 피고인에게 판시사실과 같이 치료를 받고 그날 17:30경 집으로 와서 증인에게 이빨치료를 하던중 갑자기 머리가 어지러워 졌는데 의사가 조그만 방에 데리고 가서 눕히더니 정신은 약간 있는데 몸이 말이 듣지 아니하는중에 처음에는 머리와 손을 만져주고 다음에는 옷속에 손을 넣어 배·유방 등을 쓰다듬었고 안아주며 입을 맞추었는데 정신을 차리고 보니 남방싸츠 단추가 열려있고 자크달린 바지도 열려있었다고 말하더라는 진술등.)
1. 증인 김경순, 나양희의 법정에서의 이에 부합하는 취지의 각 진술( 피해자가 음독후 사망직전에 쥐약봉투를 들고 “이빨 아저씨”가 라고 말하였다는 취지의 진술).
1. 증인 이창성, 이순자의 법정에서의 이에 부합하는 취지의 각 진술
1. 검사작성의 손은희에 대한 진술조서 및 사법경찰관 사무취급작성의 김경순, 손은희, 이순자에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 취지의 각 진술기재
1. 피해자 작성의 유서중 무서웠다는 기재.
1. 국립과학수사연구소 조달재, 최상규 작성의 감정서 및 조달재, 이영애 작성의 감정서중 증인 서우효의 법정에서의 진술에 의하여 인정되는 피해자가 사망하던날 및 그 전날에 입었던 팬티 2개와 피해자 자신의 음부를 막아 놓았던 백색탈지면에서 모두 정액이 검출되었다는 각 감정기재.
1. 의사 이창성 작성의 사체검안서중 처녀막파열상이 있다는 진단의 기재 등을 들고 있다.
그러므로 기록에 비추어 제1심판결이 들고 있는 증거를 차례로 살펴보면
1) 피고인은 수사기관 이래 위 범죄사실을 부인하면서 피해자를 강간한바 없다고 다투고 있고
2) 각 감정서중 피해자가 사망하기 전날과 사망한 날 입었던 팬티 등에서 정액이 검출되었다는 기재는 그 정액이 피고인의 정액이라는 확증이 없어서 이 사건 증거로 하기에 미흡하고
3) 증인 이순자의 증언과 사법경찰관 사무취급의 그에 대한 진술조서의 기재내용은 모두 증인 손은희, 김경순, 나양희로부터 들었다는 전문증거이고
4) 사체검안서중 처녀막이 파열되었다는 기재는 그 검안서를 작성한 이창성의 증언에 의하더라도 그 파열상은 탈지면으로 질구를 막을 때 일어났는지 그전에 생긴 상처인지 알 수 없다는 것이고
5) 유서내용 중 “정말 무서웠읍니다”라는 말이 무엇이 정말 무서웠다는 뜻인지 그 기재만으로는 도저히 사실을 헤아릴 수 없으며
6) 증인 김경순, 나양희의 각 증언과 사법경찰관의 그들에 대한 각 진술조서의 기재내용은 피해자 사망당일 피해자가 자기 방에서 뛰어나오면서 “아줌마 살려줘요” 하면서 쓰러지기에 위 김경순이가 부축하고 나양희가 피해자가 거처하던 방으로 들어가 보니 토하여 놓고 방을 어지럽게 해 놓았기에 연탄가스에 중독되었느냐고 물으니 고개를 가로젓고 약을 먹었느냐고 물으니까 고개를 끄덕여서 “니 요즘 치과에 다니재 왜 저질렀냐” 하고 물으니 피해자가 “이빨 때문에, 아저씨 때문에, 아저씨 때문에...”라고 말하다가 입을 다물어 버렸다는 것인바 이는 극히 간접적인 정황증거에 불과하고,
7) 피해자로부터 강간당하였다는 이야기를 직접 들었다는 증인 손은희의 증언과 그에 대한 각 진술조서의 기재내용을 자세히 살펴보면 경찰조서에서는 “이빨을 가는데 갑자기 어지럽고 머리가 아프고 힘이 없고 자꾸만 쓰러질려고 하더라 그러니 의사선생님이 조그만 방으로 데리고 가더니 방바닥에 조그만 요가 깔려 있는곳에 누우라고 해서 누은후 머리에 팔을 얹고 있으니 의사선생님이 처음에 머리를 만져주고 다음에 손을 만져주고 난후 계속 유방을 만지는데 꿈인지 생시인지 정신이 흐려지고 의사선생님이 자기 몸을 욕뵈는 순간 정신은 살아있는데 몸이 말을 듣지 않아 뿌리칠 수가 없었고 계속 욕을 뵈는 것을 그만 하고 내려오라고 하니 조금있다 이빨을 더 갈아야 한다고 하면서 일으켜 세우고 이빨에 하얀것을 붙여 주는 것을 끝으로 집으로 가라고 해서...” 라고 진술하고 검찰조서에서는 “갑자기 어지럽고 머리가 아프고 힘이 없어 자꾸만 쓰러질 것 같았는데 그때 의사선생님이 조그마한 방으로 데리고 가서 조그만 요가 깔린 위에 누우라하여 누우니 머리를 짚어 열이 있는지를 만져 본 후 손을 만지고 계속하여 유방을 만지는데 꿈인지 생시인지 모를정도로 정신이 흐려졌는데 의사선생님이 자꾸만 옷속으로 손을 넣고 할적에 정신을 차리지 못하고 있다가 다시 정신을 차려보니 의사선생님이 자기를 자꾸만 몸을 만지고 하여 몽롱한 상태에서 그러지 말라고 이야기하니 의사 선생님이 다시 일으켜 앉히면서 이빨을 한번만 더 갈자고 말을 하였는데 정신이 들어 옷을 보니 속옷 웃도리 단추가 다 열려있고 바지의 자크가 열려있는 상태였더라고...” 진술하고 제2차 공판기일에는 “...계속 유방을 만지는데 정신은 살아 있으나 몸이 말을 듣지않고 그후 어떻게 했는지 모르나 남방단추가 열려있고...”라고 진술하고 언니가 의사선생님에게 욕을 봤다는 말을 하던가요라는 물음에 욕을 봤다는 말은 없었으나 자기몸에 손을 대었다고 하였읍니다라고 진술하며, 제6차 공판기일에는 “...갑자기 어지럽고 머리가 아파서...그래서 아저씨가 나를 데리고 조그만 방으로 가더니 요가 깔려있고 베개가 놓여있는 곳에 나를 누우라고 하여 누웠다 그랬더니 아저씨가 처음에는 머리를 만져주고 그 다음 옷속으로 손을 넣어서 유방을 만지더라 그런데 머리는 멍청하게 정신은 약간 있으나 몸이 말을 듣지 않아서 그만 하라고 하니까 아저씨가 나를 일으켜 세우면서 한번만 더 치료하고 하며 나를 안고 얼굴에 입을 맞추고...”라고 진술하고, 아저씨가 성기를 언니의 성기속에 넣더란 말은 안하던가요 하는 물음에 그런말은 못들었읍니다 라고 답변하고 있으며 원심 제3차 공판기일에는 “...또 유방을 만지는데 정신은 있으나 몸이 말을 안들었는데 그후 정신이 없다가 깨어나니 골덴바지 자크가 열려있고 남방단추도 열려있어 남자들이 늑대같이 보여...”라고 각 진술하고 있는데, 첫째로 경찰진술에서는 피해자가 강간을 당하면서도 몸이 말을 듣지 아니하여 반항을 못하였다고 하더라고 분명히 말하고도 법정에서는 피해자가 강간을 당하였다고 말한일은 없고 몸에 손을 대었다고만 하더라고 달리 진술하고 있으며, 둘째로 경찰진술에서는 흐리지만 정신은 있는데 몸이 말을 듣지 아니하여 피고인에게 반항하지 못하고 강간을 당하였다고 하더라는 취지로 말하였는데 검찰이후 법정에서는 의식이 없어서 강간당하였는지 여부는 모르나 깨어나보니 바지 자크가 열려 있더라고 다르게 진술하고 있으며, 셋째로 증인 손은희는 계속 작은방으로 데리고 가서 깔려있는 작은 요위에 누우라고 하였다는 것인데 기록에 의하면 이 사건 이빨을 치료하던 방으로부터 데리고 들어갈만한 작은방이 없으니 이 부분 진술은 사실과 다르므로(그러기에 검사는 공소장에서는 “...그녀를 다락방으로 옮겨 눕힌뒤...”라고 기소하였다가 공판도중 위 부분을 철회하였다) 위 증인 손은희 진술조차도 그 진술내용에 일관성이 없을 뿐만 아니라 사실과 다른 내용이 있어 이를 선뜻 믿기가 어렵다 할 것이니 이 사건에 있어서 제1심판결이 들고 있는 증거 등을 종합하여 보아도 제1심이 인정한 바와 같이 피고인이 이 사건 준강간치상의 범행을 하였다고 단정하기에 충분한 증거가 되지 아니한다. 그렇다면 원심의 이 사건 준강간치상의 사실인정에는 증거없이 사실을 인정한 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.
따라서 보건범죄단속에 관한 특별 조치법위반과 준강간치상을 경합범으로 처단한 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.