가. 부동산의 신축양도가 사업소득세 및 부가가치세의 과세요건인 건설업 및 부동산매매업에 해당하는지 여부는 그 신축양도행위가 수익을 목적으로 하고, 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있는 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 비추어 가려져야 하고, 부가가치세법시행규칙 제1조는 부동산매매업으로 볼 수 있는 경우를 예시적으로 규정한 것에 불과하여 그 부동산 거래가 전체적으로 사업목적하에 계속성과 반복성을 갖고 이루어진 이상 위 규정상의 판매횟수에 미달하는 거래가 발생하였더라도 그 과세기간 중에 있은 거래의 사업성이 부인되는 것은 아니다.


나. 구 소득세법(1994.12.22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제120조, 소득세법시행령 제169조의2의 규정에 따라 국세청장이 결정한 소득표준율표에 의하면, 분류번호 830.부동산매매업에는 부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함하고 주택을 신축하여 판매하는 경우를 제외한다) 또는 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하는 등의 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다고 하면서 위 세분류 부동산매매업을 세세분류 830010. 부동산매매와 세세분류 830020. 건물신축판매로 각 구분하여 지정하고 있는 한편 같은법시행령 제33조 제2항은 주택의 신축판매는 건설업으로 보고 있는바, 납세의무자가 신축하여 판매한 건물이 모두 근린생활시설과 주택 겸용의 건물이나 주택부분의 면적이 근린생활시설부분 면적에 훨씬 미치지 못하는 건물이라면, 그 각 건물은 같은법시행령 제33조 제3항에 규정한 주택에는 해당되지 아니하므로 그 각 건물을 신축하여 판매한 것은 건설업에 해당되지 아니한 것이 분명하고 이는 영업형태로 보아 위 소득표준율표상의 세분류 부동산매매업 중 세세분류 부동산매매가 아니라 세세분류 건물신축판매에 해당한다고 봄이 상당하다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서제출기간 도과 후에 제출된 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서).
제1점에 대하여.
부동산의 신축양도가 사업소득세 및 부가가치세의 과세요건인 건설업 및 부동산매매업에 해당하는지 여부는 그 신축양도행위가 수익을 목적으로 하고, 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있는 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 비추어 가려져야 할 것이고, 부가가치세법시행규칙 제1조는 부동산매매업으로 볼 수 있는 경우를 예시적으로 규정한 것에 불과하여 그 부동산 거래가 전체적으로 사업목적하에 계속성과 반복성을 갖고 이루어진 이상 위 규정상의 판매횟수에 미달하는 거래가 발생하였더라도 그 과세기간중에 있은 거래의 사업성이 부인되는 것은 아니다(당원 1994.11.25. 선고 94누8396 판결 및 1994.4.15. 선고 93누22623 판결 각 참조).
원심이 원고가 1988년부터 1990년 사이에 2회에 걸쳐 타인으로부터 토지를 취득하여 그 지상에 각 지하 1층 지상 5층의 콘크리트조 슬래브지붕 근린생활시설 건물 2동을 신축하여 그 대지와 함께 판매하였고 원고가 이 사건 각 건물을 신축하여 보유한 기간이 3개월 내지 5개월 남짓에 불과하며 그 부동산의 양도대금 총액이 10억 5,000만원에 이를 뿐만 아니라 이 사건 부동산의 양도 외에도 1983년부터 1990년 사이에 20여 차례에 걸쳐 서울, 성남시 등지에서 부동산을 취득 및 양도한 바 있는 사실을 인정한 다음 원고가 이 사건 각 건물을 신축하여 판매한 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 행하여진 것으로 보아, 이 사건 각 건물의 신축판매등의 행위로 인한 원고의 소득은 소득세법 및 부가가치세법 소정의 사업소득으로 보아야 한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
원심은 이 사건 부동산의 각 거래로 인한 종합소득세 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류를 비치하지 아니한 사실을 원고가 자인하고 있으므로 피고가 추계조사의 방법으로 과세표준을 결정한 것을 적법하다고 판단하고, 나아가 원심은 이 사건 부동산의 거래를 소득표준율표상의 세분류 부동산매매업 중 세세분류 건물신축판매가 아니라 세세분류 부동산매매에 해당한다고 보아 소득표준율 34.4%를 적용하여 과세표준을 결정한 것을 적법하다고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보면 피고가 추계조사의 방법으로 과세처분을 한 것이 적법하다는 원심의 위 판단은 정당하다.
그러나 소득표준율 적용에 관한 원심판단은 수긍하기 어렵다.
소득세법 제120조, 같은법시행령 제169조의2의 규정에 따라 국세청장이 결정한 소득표준율표에 의하면, 분류번호 830. 부동산매매업에는 부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함하고 주택을 신축하여 판매하는 경우를 제외한다) 또는 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하는 등의 경우에는 부동산매매업(분류번호 830)을 영위하는 것으로 본다고 하면서 위 세분류 부동산매매업(분류번호 830)을 세세분류 830010. 부동산매매와 세세분류 830020. 건물신축판매로 각 구분하여 지정하고 있는 한편 소득세법시행령 제33조 제2항은 주택의 신축판매는 건설업으로 보고 있는바, 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이 원고가 신축하여 판매한 이 사건 제1 및 제2건물이 모두 근린생활시설과 주택 겸용의 건물이나 주택부분의 면적이 근린생활시설부분 면적에 훨씬 미치지 못하는 건물이라면, 위의 각 건물은 위 법시행령 제33조 제3항에 규정한 주택에는 해당되지 아니하므로 원고가 위 각 건물을 신축하여 판매한 것은 건설업에 해당되지 아니한 것이 분명하고 이는 영업형태로 보아 위 소득표준율표상의 세분류 부동산매매업(분류번호 830) 중 세세분류(분류번호 830010) 부동산매매가 아니라 세세분류(분류번호 830020) 건물신축판매에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이다.
그렇다면 피고가 이 사건 부동산의 거래에 대한 추계조사결정을 함에 있어서 소득표준율표상의 부동산매매업 중 세세분류 건물신축판매에 관한 소득표준율 24.7%를 적용하지 아니하고 세세분류 부동산매매의 소득표준율 34.4%를 적용하여 과세표준을 산정한 것은 위법하다고 할 것임에도 불구하고 원심이 이를 적법하다고 판단한 것은 소득표준율표의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미친 것임이 분명하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.