승계집행문에 기하여 강제집행을 하는 집행관이 집행개시 현장에 도착하여서야 비로소 승계집행문에 기하여 인도집행을 개시할 것을 고지하고 인도집행을 종료한 사안에서, 강제집행 전에 채무자의 승계인에게 승계집행문을 송달하여 그 승계집행문에 대해 불복절차를 취할 수 있는 기회를 보장하지 않은 위법한 인도집행으로 유치권을 소멸시켰으므로, 국가가 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.
주문
1. 피고는 원고에게 512,500,000원 및 이에 대하여 2008. 11. 12.부터 2009. 1. 5.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
3. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
가. 소외 1, 2, 3, 4(이하 ‘건축주들’이라고만 한다)은 2002. 3. 23. 소외 5 주식회사와 사이에 그들 소유의 서울 서초구 (이하 생략) 외 3필지 지상에 지하 1층, 지상 6층 규모의 ‘ ○○빌라(이하 ‘이 사건 빌라’라 하고 이 사건 빌라의 각 세대를 그 호수로 특정하기로 한다)’ 18세대를 신축하기로 하는 공사계약을 체결하였다.
나. 소외 5 주식회사는 2002. 10. 16. 소외 6 주식회사에게 위 공사 중 실내 인테리어 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 20억 5,000만 원, 공사기간 2002. 10. 17.부터 2003. 2. 28.까지로 정하여 하도급하였다(그 후 두 차례의 계약변경을 거쳐 공사기간이 2003. 5. 31.까지로 연장되었다).
다. 소외 6 주식회사는 2003. 5. 15. 이 사건 공사를 완공하였으나 소외 5 주식회사로부터 이 사건 공사대금을 전혀 지급받지 못하자 이 사건 빌라에 관하여 유치권을 가진다고 주장하면서 이 사건 빌라 18세대 중 402호를 포함한 14세대에 대하여 현관 시정장치 및 내부 방실 열쇠를 소외 5 주식회사에게 인도하지 아니하고 계속 보관하면서 2004. 12.경부터는 위 14세대의 현관문에 소외 6 주식회사가 위 각 세대에 대하여 유치권을 행사하고 있다는 내용의 경고문을 부착하는 등으로 유치권을 행사하기 시작하였다.
라. 소외 7은 2006. 5. 11. 소외 6 주식회사와 사이에 402호에 관하여 점유관리위탁계약을 체결하고 소외 6 주식회사에게 시설보호예치금 1억 원을 예치한 후 402호에서 거주하기 시작하였다.
마. 소외 6 주식회사는 2006. 1. 27. 소외 8 주식회사에게 이 사건 공사대금채권 20억 5,000만 원과 그에 대한 이자채권 및 위 각 채권으로 인하여 발생·유지하고 있는 이 사건 빌라 14세대에 관한 유치권을 양도하였고, 2006. 8. 21. 소외 5 주식회사에게 위 채권양도를 통지하였다.
바. 소외 8 주식회사는 2006. 12. 6. 원고와 소외 9에게 소외 6 주식회사로부터 양도받은 위 권리 일체를 양도하면서 소외 5 주식회사에 대하여 채권양도통지를 할 수 있는 권한을 위임하였고, 이에 원고와 소외 9는 2006. 12. 6. 소외 8 주식회사를 대리하여 피고에게 위 채권양도를 통지하였다.
사. 원고와 소외 9는 소외 7에게 이사비 명목으로 돈을 지급하고 소외 7로부터 402호를 인도받아 2007. 3.경 202호와 402호를 점유하기 시작하였고, 원고는 2007. 4. 12. 402호로 전입신고를 마쳤다.
아. 원고와 소외 9는 소외 6 주식회사가 소외 5 주식회사를 상대로 제기한 이 사건 공사대금 중 일부인 7억 원을 청구하는 소송에 독립당사자참가를 하여 2007. 7. 26. ‘ 소외 5 주식회사는 원고와 소외 9에게 7억 원 및 이에 대하여 2003. 5. 16.부터 2007. 7. 12.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라’는 판결[ 서울중앙지방법원 2006가합61517, 2007가합24034(참가)]을 선고받았고, 위 판결은 2008. 9. 5. 확정되었다.
자. 원고와 소외 9는 2007. 11.경 이 사건 빌라에 관한 서울중앙지방법원 2007타경26821 부동산강제경매사건에서 202호와 402호에 관하여 유치권 신고를 하였다.
차. 소외 5 주식회사는 2006. 11. 15. 소외 7을 상대로 402호에 관하여 점유이전금지가처분결정( 서울중앙지방법원 2006카단96510호)을 받고 2006. 11. 21. 위 가처분집행을 마쳤으며, 건축주들을 대위하여 소외 7을 상대로 402호에 관하여 건물명도 소송( 서울중앙지방법원 2006가단413050)을 제기하여 2008. 5. 20. ‘ 소외 7은 건축주들에게 402호를 인도하라’는 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 선고받았고, 이 사건 판결은 2008. 6. 17. 확정되었다.
카. 소외 5 주식회사는 2008. 10. 10. 서울중앙지방법원에 소외 7이 이 사건 판결에 기한 인도집행을 면탈하기 위하여 원고에게 402호를 인도하였다고 주장하면서 원고에 대한 승계집행문부여신청을 하여 원고에 대한 승계집행문을 부여받았다.
타. 소외 5 주식회사로부터 이 사건 판결에 기한 집행신청을 받은 서울중앙지방법원 집행 △부 소속 집행관은 2008. 11. 12. 08:00경 402호 현관 앞에 도착하여 위 승계집행문에 기하여 인도집행을 개시할 것을 고지하면서 원고에게 402호를 임의 인도하라고 하였으나 원고가 402호에 관한 유치권을 주장하면서 40분 동안 현관문을 열어주지 않다가 그 후 원고의 남편 소외 10이 현관문을 열어 주어 402호로 들어간 다음 원고와 소외 10에게 위 승계집행문부여 사실을 고지하였고, 그 직후 원고와 소외 10이 원고측 변호사에게 전화를 하여 상의를 하고도 임의 인도하지 않자 원고의 점유를 해제하고 소외 5 주식회사에게 402호를 인도하는 강제집행(이하 ‘이 사건 인도집행’이라 한다)을 실시하였고, 이 사건 인도집행은 2008. 11. 12. 10:35에 종료되었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11호증, 을 제1 내지3호증의 각 기재(가지번호 붙은 서증 포함), 변론 전체의 취지
2. 청구원인에 대한 판단
가. 손해배상책임의 발생
(1) 402호에 관한 유치권의 재취득
주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있고, 물건에 관련한 채권을 가진 자가 후에 그 물건을 점유하기에 이른 경우 또는 유치권자가 일시 물건의 점유를 상실하였다가 후에 다시 동일 물건을 점유하게 된 경우에는 각각 그 채권을 위하여 유치권을 취득할 수 있는 것인바( 대법원 1955. 12. 15. 선고 4288민상136 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 95다16219 판결 참조), 원고가 이 사건 공사대금채권을 변제받기 위하여 이 사건 유치권을 행사하던 소외 6 주식회사로부터 소외 8 주식회사를 거쳐 이 사건 공사대금채권을 양수한 사실 및 원고가 소외 5 주식회사를 상대로 이 사건 공사대금 중 7억 원의 지급을 명하는 판결을 선고받아 위 판결이 확정된 사실 및 원고가 2007. 3.경 소외 7로부터 402호를 임의 인도받아 이를 점유하기 시작한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 소외 7로부터 402호를 임의 인도받음으로써 402호에 관한 점유를 회복하여 유치권을 다시 취득하였다고 할 것이다.
(2) 소외 7에 대한 위 점유이전금지가처분의 효력이 원고에게 미치는지 여부
앞서 본 바와 같이 원고는 402호에 관한 유치권을 다시 취득하였으므로 402호에 관하여 새로운 법률원인으로 발생한 이해관계를 맺은 자이어서 소외 7의 점유를 승계하였다고 볼 수 없으므로, 원고에게 위 점유이전금지가처분의 당사자항정효가 미친다고 볼 수 없다.
(3) 이 사건 인도집행의 적법 여부
이 사건과 관련된 민사집행법의 규정을 살펴보면 다음과 같다.
제31조 (승계집행문)
① 집행문은 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 내어 줄 수 있다. 다만, 그 승계가 법원에 명백한 사실이거나, 증명서로 승계를 증명한 때에 한한다.
② 제1항의 승계가 법원에 명백한 사실인 때에는 이를 집행문에 적어야 한다.
제32조 (재판장의 명령)
① 재판을 집행하는 데에 조건을 붙인 경우와 제31조의 경우에는 집행문은 재판장(합의부의 재판장 또는 단독판사를 말한다. 이하 같다)의 명령이 있어야 내어 준다.
② 재판장은 그 명령에 앞서 서면이나 말로 채무자를 심문(심문) 할 수 있다.
③ 제1항의 명령은 집행문에 적어야 한다.
제39조 (집행개시의 요건)
① 강제집행은 이를 신청한 사람과 집행을 받을 사람의 성명이 판결이나 이에 덧붙여 적은 집행문에 표시되어 있고 판결을 이미 송달하였거나 동시에 송달한 때에만 개시할 수 있다.
② 판결의 집행이 그 취지에 따라 채권자가 증명할 사실에 매인 때 또는 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 하는 것이거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대하여 하는 것일 때에는 집행할 판결 외에, 이에 덧붙여 적은 집행문을 강제집행을 개시하기 전에 채무자의 승계인에게 송달하여야 한다.
③ 증명서에 의하여 집행문을 내어 준 때에는 그 증명서의 등본을 강제집행을 개시하기 전에 채무자에게 송달하거나 강제집행과 동시에 송달하여야 한다.
위 각 규정에 의하면, 승계집행문은 재판장의 명령이 있어야 부여할 수 있고, 재판장은 위 명령에 앞서 서면이나 말로 채무자를 심문할 수 있으나, 이는 임의적 절차에 불과하여 승계집행문을 신청한 채권자가 제출한 소명자료만으로 승계집행문부여요건을 심사하는 데에 한계가 있고, 만일 채무자의 승계인이 아닌 자에 대하여 승계집행문이 부여된 경우에는 위 승계집행문부여절차에 대하여 집행문부여에 대한 이의신청이나 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다 할 것이나, 만일 위 승계집행문에 기한 강제집행이 종료되면 그 신청이나 소의 이익도 없게 되는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 민사집행법 제39조 제2항이 통상의 강제집행과는 달리 채무자의 승계인에 대하여 강제집행을 하는 경우 강제집행 개시 전에 채무자의 승계인에게 승계집행문을 송달하여야 한다고 규정한 취지는 채무자의 승계인이 아닌 자에게 앞서 본 불복방법을 취할 수 있는 기회를 보장하여 그에 대하여 부여된 승계집행문에 기한 부당한 집행을 방지하기 위한 것이라고 할 것이다.
그러므로 승계집행문에 기하여 강제집행을 하는 집행관으로서는 강제집행의 기밀성에도 불구하고 민사집행법 제39조 제2항에 따라 강제집행 전에 채무자의 승계인에게 승계집행문을 송달하여 그 승계집행문부여에 대하여 불복절차를 취할 수 있는 기회를 보장하여야 할 의무가 있다 할 것인데, 위 집행관은 이 사건 인도집행 당일 402호 현관 앞에 도착하여서야 비로소 원고에게 위 승계집행문에 기하여 인도집행을 개시할 것을 고지하였고 그로부터 약 2시간 30분이 경과한 후 이 사건 인도집행을 종료하였으므로, 원고로서는 위 승계집행문 부여에 대하여 볼복절차를 취할 기회를 보장받지 못하였다고 할 것이다.
따라서 이 사건 인도집행은 민사집행법 제39조 제2항에 위반하여 위법하다고 할 것이고, 이 사건 인도집행으로 인하여 원고는 402호에 관한 점유를 상실하여 그 유치권이 소멸하게 되었으므로, 피고는 원고에게 위 유치권 소멸로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
나. 손해배상의 범위
나아가 피고가 배상해야 할 손해의 액수에 관하여 살피건대, 유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있으므로, 유치권 소멸로 인한 손해액은 유치물의 가액의 범위 내에서 유치권의 피담보채권액이라고 할 것인바, 갑 제11호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 인도집행 무렵 402호의 가액은 8억 5,000만 원 상당인 사실을 인정할 수 있고, 한편 원고가 구하고 있는 손해액 5억 1,250만 원(=이 사건 공사대금 20억 5,000만 원 × 원고의 지분 1/2 × 1/2)은 8억 5,000만 원의 범위 내에 있으므로, 피고가 배상해야 할 손해액은 5억 1,250만 원이라고 할 것이다.
3. 피고의 항변에 대한 판단
피고는 이 사건 인도집행 이전 원고가 402호를 사용하였으므로 민법 제324조 제2, 3항에 따라 이 사건 유치권이 소멸하였다고 항변한다.
살피건대, 민법 제324조 제2항은 “유치권자는 채무자의 승낙없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못한다. 그러나 유치물의 보존에 필요한 사용은 그러하지 아니하다”고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 “유치권자가 전 2항의 규정에 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다”고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면, 유치권자는 채무자나 소유자의 승낙을 얻지 않더라도 유치물을 보존하는 범위 내에서 이를 사용할 수 있으므로, 원고가 402호를 그 보존의 범위를 넘어서 사용하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없는데다가, 채무자인 소외 5 주식회사가 원고에게 유치권 소멸청구를 하였다는 점에 관한 아무런 주장·입증도 없으므로, 피고의 위 항변은 어느 모로 보나 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 인도집행으로 인한 손해배상으로 512,500,000원 및 이에 대하여 이 사건 인도집행일인 2008. 11. 12.부터 이 사건 소장 송달일인 2009. 1. 5.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용한다.