공작물의 설치보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 본래 갖추어야 할 안전성을 결여한 것을 말하는 바, 이 사건 사고는 보 옆의 하상에 생긴 웅덩이에서 발생한 것이고 하천의 하상에 웅덩이를 없애고 평탄하게 유지하는 일은 위 보의 용도와는 관련이 없는 것이니 하상에 생긴 웅덩이는 보 자체의 설치 보존상의 하자로 볼 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유(보충 상고이유서 기재이유는 위 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단)를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 정읍천에 저수관개시설인 이 사건 보(보)를 설치 관리하여 오면서 1978.11.20부터 1979.5.20까지 이를 개축하는 과정에서 보의 윗부분 바닥을 폭 7미터 길이 2미터 가량 굴착하였던 바 이 부근은 수영금지 구역이긴 하나 정주읍내와 가깝게 위치하여 여름이면 어린아이들이 몰려들어 수영 등 물놀이를 하는 일이 많은 곳이므로 피고는 위 보의 준공시에 굴착한 부분을 원상태로 복구하여야 하고 위 보에 출입금지 시설을 함으로써 예상되는 익사사고 등을 방지하여야 할 것인데도 이런 시설을 제대로 갖추지 아니한 탓으로 피해자 망 소외인(당시 10세 10월 남짓)이 위 보의 주변 웅덩이에서 물놀이를 하다가 익사 한 사실을 인정한 다음, 피고는 피고가 소유, 점유하는 공작물인 위 보의 설치 또는 보존의 하자로 말미암아 원고들에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
요컨대 원심은 굴착한 웅덩이를 원상복구하지 아니한 피고 피용인의 행위에 대한 사용자 책임을 인정한 것이 아니라 보의 설치 또는 보존의 하자로 인한 보의 점유, 소유자 책임을 인정하고 있는 것이다.
(2) 그러나 민법 제758조 제 1 항에 규정된 공작물의 설치 또는 보존의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 본래 갖추어야 할 안전성을 설치 당시부터 결여하거나 또는 설치 후 결여하게 된 것을 말하는 것 이며, 이러한 안전성 결여로 말미암아 발생한 손해에 대하여만 그 공작물의 점유자 또는 소유자에게 배상책임을 물을 수 있는 것이다.
기록에 의하면 이 사건 보는 정읍천에 관개를 위한 저수와 수량조절을 목적으로 설치된 것인데 이 사건 익사사고가 발생한 곳은 위 보 옆의 정읍천 하상에 생긴 웅덩이 속임이 명백한 바, 하천의 하상에 웅덩이가 없도록 하상을 평탄하게 유지하는 일은 위 보의 용도와 관련이 없는 일이며 그와 같이 하상을 평탄하게 유지하지 못한 것이 위 보 자체의 설치 또는 보존의 하자로서 위 보가 그 용도에 따라 본래 갖추어야 할 안전성을 결여한 것이라고 말할 수는 없다.
더구나 기록에 의하면 위 사고 지점은 양변의 호안공사까지 마쳐진 정읍천내이며 수영금지구역으로서 사고 당시에도 수영금지 게시판까지 설치되어 있었음이 인정되는데 이러한 곳에까지 들어와 수영하는 아이들을 위하여 하천의 하상을 평탄하게 유지하거나 또는 출입금지의 방책시설을 하지 아니한 것이 위 보의 하자라고까지 말할 수는 없는 것이다.
(3) 결국 원심은 공작물의 설치 또는 보존상 하자 책임에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.