[1] 도급인과 수급인 사이에 계약보증금의 한도에 관한 약정이 있었을 뿐, 보증금에 해당하는 금액을 위약벌 내지 제재금이나 손해배상액의 예정으로 하는 특약이 있었다고는 인정되지 아니하는 경우, 도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 보증인에 대하여 계약보증금을 청구하기 위하여는 보증인이 이행을 보증한 수급인의 구체적인 채무 및 그 채무액에 대한 입증이 필요하다고 할 것이므로 공사도급계약이 해제되었다는 사유만으로 계약보증서에 정한 보증금 전액을 청구할 수 없다.


[2] 구 건설공제조합법(1993. 12. 10. 법률 제4600호로 개정되기 전의 것) 제2조 제6호는, 계약보증이라 함은 조합이 발주자에 대하여 조합원이 도급받은 공사에 대한 계약의 이행을 보증함을 말한다고 규정하고 있으므로, 계약보증이란 수급인이 공사도급계약상 부담하는 모든 채무의 이행을 보증하는 것으로서 그 보증책임은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 귀책사유로 인한 도급계약의 해제에 따른 수급인의 원상회복의무에도 미친다.


[3] 공사도급계약상 지체상금 약정의 적용범위를 정하는 것은 도급계약에 나타난 당사자 의사의 해석문제로서, 그 약정의 내용과 약정이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 이로써 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하고, 특히 건설공사의 경우 공사가 비교적 장기간에 걸쳐 시행되기 때문에 그 사이에 자연현상의 변화, 경제적 환경의 변동 등 외부적인 장애나 당사자의 경영상태 악화 등 공사의 완성에 장애가 되는 사정이 발생할 가능성이 많으므로, 이러한 경우에 대비하여 도급인의 손해액에 대한 입증 곤란을 덜고 손해배상에 관한 법률관계를 간명하게 처리할 목적에서 지체상금 약정을 하는 것이 통례인 점을 감안하여 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 다음 그 적용 여부를 결정하여야 하고, 또한 지체상금은 약정준공일 다음날부터 발생하되, 그 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 이를 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니고)부터 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 완성할 수 있었던 시점까지이고, 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 하며, 한편 이와 같이 산정한 지체상금이 당사자의 지위, 계약의 목적 및 내용, 지체상금을 예정한 동기, 공사도급액에 대한 지체상금의 비율, 지체상금의 수액, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정에 비추어 부당히 과다하다고 인정되는 경우는 이를 감액할 수도 있다
주문
원심판결 중 피고 건설공제조합에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고들의 상고를 모두 기각하고, 이 부분 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고 창도종합건설 주식회사(이하 피고 회사라 한다)의 상고이유 제1점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 회사가 14일 이상 공사를 중단하였음을 이유로 한 원고의 이 사건 공사도급계약 해제는 적법하다고 판단하고, 그 적법성을 다투는 피고 회사의 주장들을 배척한 조치는 옳다고 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이에 대한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 피고 회사의 상고이유 제2점에 대하여
공사도급계약의 해제 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 그 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 도급계약은 미완성 부분에 대해서만 실효되어 수급인은 해제된 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 건물에 대한 공사비 상당의 보수를 지급하여야 할 권리의무관계가 성립하는 것이고, 이 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것이 아니라, 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총공사금을 기준으로 하여 그 금액에서 수급인이 공사를 중단할 당시의 공사기성고율에 의한 금액이 되고, 공사기성고율은 기성 부분과 미시공 부분에 실제로 소요되거나 소요될 공사금을 기초로 하여 산정하여야 한다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결, 1995. 6. 9. 선고 94다29300, 29317 판결 등 참조).
원심이 이러한 방법으로 공사기성고율 및 미완성 건물에 대한 보수를 산정한 다음, 원상회복으로서 피고 회사는 이미 지급받은 공사금 중 보수 상당액을 공제한 나머지 금액을 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고, 미리 지급받은 공사금 전부를 공사에 투입하였기 때문에 현존하는 이익이 없다는 주장은 원상회복으로 보수액을 초과하여 지급된 공사금의 반환청구를 다투는 적절한 사유가 될 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 피고 회사의 상고이유 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심이 피고 회사에 대하여는 지체상금의 지급을 명하고 있지 아니함이 명백하므로, 지체상금에 대한 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
4. 원고의 상고이유 제1점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원고와 피고 회사 사이에는 계약보증금의 한도에 관한 약정이 있었을 뿐, 나아가 피고 회사가 그 보증금에 해당하는 금액을 위약벌 내지 제재금이나 손해배상액의 예정으로 하는 특약이 있었다고는 인정되지 아니하므로, 원고가 피고 회사의 채무불이행을 이유로 피고 건설공제조합(이하 피고 조합이라 한다)에 대하여 계약보증금을 청구하기 위하여는 피고 조합이 이행을 보증한 피고 회사의 구체적인 채무 및 그 채무액에 대한 입증이 필요하다고 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 이 사건 공사도급계약이 해제되었다는 사유만으로 계약보증서에 정한 보증금 전액을 청구할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 건설공제조합법상의 계약보증의 성질과 효력에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
5. 원고의 상고이유 제2점에 대하여
구 건설공제조합법(1993. 12. 10. 법률 제4600호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제2조 제6호는, 계약보증이라 함은 조합이 발주자에 대하여 조합원이 도급받은 공사에 대한 계약의 이행을 보증함을 말한다고 규정하고 있으므로, 계약보증이란 수급인이 공사도급계약상 부담하는 모든 채무의 이행을 보증하는 것으로서 그 보증책임은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 귀책사유로 인한 도급계약의 해제에 따른 수급인의 원상회복의무에도 미치는 것이다(대법원 1972. 5. 9. 선고 71다1474 판결, 1996. 3. 22. 선고 94다54702 판결 등 참조).
그럼에도 불구하고 원심이, 계약보증은 수급인의 채무불이행 그 자체로 인한 손해의 배상을 담보하는 것일 뿐 계약관계가 종료됨으로써 발생하게 되는 채무의 지급을 담보하는 것으로는 볼 수 없다는 이유로, 이 사건 공사도급계약이 해제됨으로써 피고 회사가 반환하여야 할 초과 지급된 공사금에 대하여는 피고 조합에 지급책임이 없다고 단정한 것은 구 건설공제조합법상의 계약보증에 따른 보증채무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
6. 피고 조합의 상고이유 제1점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 소외인이 이 사건 공사를 시행하기로 한 원심 판시 1992. 10. 28.자 약정은 피고 회사가 원고의 동의 아래 잔여공사를 소외인에게 하도급하는 내용임을 알 수 있는바, 같은 전제에서, 그 약정으로써 피고 회사는 공사도급계약상의 채무를 면하고 피고 조합의 보증책임도 소멸되었다는 피고 조합의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 그 주장과 같은 법리오해나 채증법칙으로 인한 사실오인이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
7. 원고의 상고이유 제3점 및 피고 조합의 상고이유 제2점에 대하여
공사도급계약상 지체상금 약정의 적용범위를 정하는 것은 도급계약에 나타난 당사자 의사의 해석문제로서, 그 약정의 내용과 약정이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 이로써 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하고, 특히 건설공사의 경우 공사가 비교적 장기간에 걸쳐 시행되기 때문에 그 사이에 자연현상의 변화, 경제적 환경의 변동 등 외부적인 장애나 당사자의 경영상태 악화 등 공사의 완성에 장애가 되는 사정이 발생할 가능성이 많으므로, 이러한 경우에 대비하여 도급인의 손해액에 대한 입증 곤란을 덜고 손해배상에 관한 법률관계를 간명하게 처리할 목적에서 지체상금 약정을 하는 것이 통례인 점을 감안하여 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 다음 그 적용 여부를 결정하여야 한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 96다6158 판결 참조).
그리고 지체상금은 약정준공일 다음날부터 발생하되, 그 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 이를 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니고)부터 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 완성할 수 있었던 시점까지이고, 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 하며(대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6273, 6280 판결, 1998. 2. 24. 선고 95다38066, 38073 판결 등 참조), 한편 이와 같이 산정한 지체상금이 당사자의 지위, 계약의 목적 및 내용, 지체상금을 예정한 동기, 공사도급액에 대한 지체상금의 비율, 지체상금의 수액, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정에 비추어 부당히 과다하다고 인정되는 경우는 이를 감액할 수도 있는 것이다(대법원 1995. 9. 5. 선고 95다18376 판결, 1995. 11. 10. 선고 95다33658 판결 등 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 같은 취지에서 원심이, 이 사건 지체상금 약정은 피고 회사가 약정한 기간 내에 완공하지 아니한 경우는 물론, 피고 회사의 귀책사유로 인하여 도급계약이 해제되고 그에 따라 원고가 수급인을 다시 선정하여 공사를 시행하느라 완공이 지체된 경우에도 적용된다는 전제 아래 판시와 같이 공사지체 기간 및 지체상금을 산출한 다음, 판시와 같은 사정을 들어 피고 회사가 부담할 지체상금을 그 판시와 같이 감액한 조치는 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 그 주장들과 같은 지체상금과 손해배상액 예정에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
8. 그러므로 원심판결 중 피고 건설공제조합에 대한 원고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고 창도종합건설 주식회사 및 피고 건설공제조합의 상고는 모두 기각하며, 이 부분 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.