[1] 고객이 증권회사의 직원과 주식매매위임계약을 체결하면서 매매할 주식의 수량, 가격 및 시기는 물론 그 종류 등 일체의 사항에 관한 결정권을 증권회사 직원에게 일임하여 그의 판단에 따라 고객을 위하여 주식매매를 한 것은 증권거래법의 금지규정에 불구하고 유효한 행위이고, 그 결과 주가의 하락 등 사정으로 인하여 고객의 예탁금 잔액이 감소되었다 하더라도 추이를 예견하기 어려울 정도로 주가변동이 심한 주식시장의 특성상 이를 위 증권회사 직원의 고의 또는 과실로 인한 손해라고 할 수 없으므로, 결국 증권회사 직원에게 위의 일임매매로 인하여 발생한 고객의 손해를 배상할 책임을 지울 수는 없다.


[2] 증권회사 직원이 고객의 주식거래로 인한 손실을 보상하겠다는 취지의 원상회복약정은 증권거래업무를 취급하는 증권회사의 직원이 고객에 대하여 일정한 수익을 보장하는 약정의 성격을 가지고 있다 할 것인데, 증권거래법에서는 증권회사의 임직원이 고객에 대하여 주식의 매매거래에서 발생하는 손실을 자신이 부담할 것을 약속하면서 거래를 권유하는 행위를 금지하고 있으므로, 증권회사 직원의 고객에 대한 위 수익보장약정은 증권거래법에 위반하여 무효이다.
주문
1. 피고들은 각자, 원고에게 금 12,900,000원 및 이에 대하여 1997. 12. 14.부터 1998. 7. 16.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 10분하여 그 1은 피고들의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 사실 관계
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 3호증, 제6호증의 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 3, 제2, 3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면 이를 각 인정할 수 있고 반증 없다.
가. 주식매매거래계좌의 설정
원고는, 1989. 6.경 피고 회사에 주식매매거래계좌를 설정하고 주식투자를 할 당시 피고 회사의 직원으로서 주식투자에 관한 자문을 하여 주면서 알고 지내던 피고 1의 권유에 의하여, 1992. 2. 26. 피고 회사에 주식매매거래계좌를 설정하고(계좌번호：004-01-105482) 주식거래를 하여 왔다.
나. 피고 1의 거래행위
피고 1은 1996. 10. 12. 원고 명의의 위 주식매매거래계좌에서, 삼양중기 주식 4,300주를 주당 47,000원에 매도하여 금 200,484,250원을 입금시킨 뒤(이로써 계좌잔고는 금 235,342,570원이 되었다), 같은 날 6회에 걸쳐 대유통상 주식 4,900주를 주당 46,400원 내지 46,900원에 매입하면서 위 계좌에서 금 229,545,000원을 출금하였으며, 다음날 다시 대유통상 주식 100주를 주당 40,400원에 매수하여 금 4,040,000원을 출금하였는데(위와 같이 출고된 돈 및 그 거래에 따른 수수료가 출고됨으로써 계좌잔고는 금 604,420원이 되었다.), 그 후 위 대유통상 주식의 주가가 떨어지는 바람에 위 계좌에서 약 1억 3천만 원의 손해가 발생하였다.
다. 원상회복약정의 체결
피고 1의 위와 같은 주식매매로 인하여 손해를 보게 된 원고가 위 피고에게 항의를 하자, 피고 1은 1996. 11. 29. 원고에게 '원상회복 계획서'를 작성하여 교부하면서 원상회복약정을 하였는데, 위 약정에 의하면, 위 삼양중기 주식의 매도와 대유통상 주식의 매수로 인하여 원고에게 1억 3천만 원 정도의 손실을 입게 함으로써 위 계좌에서 관리하고 보유중인 주식가액 및 잔고가 약 1억 원인데, 이를 1997. 3.경까지 1억 5천만 원으로, 같은 해 6.경에는 2억 원으로, 1998. 3. 말경까지는 4억 원으로 늘릴 수 있도록 위 피고의 책임하에 구좌운영을 하면서 노력하며, 이를 달성하지 못할 때에는 원고에 대한 도덕적 책임을 지고 원고의 지시에 따르겠다고(금전적 손실도 감수) 약정하면서 책임범위를 '원금에 대한 공금리 범위 내 한정'하였고, 위 목표의 달성을 위하여 원고는 위 피고가 요청하는 지점으로 구좌를 이관하고, 원고의 동의 없이 매매할 수 있도록 허락하며, 종목 선택의 자유를 보장해 주기로 하였다.
라. 원고의 손해 발생
원고는 위 약정에서 정한 바에 따라 1997. 5. 28. 위의 계좌로 거래하던 주식매매관계 및 잔고 금액을 피고 회사 강남지점(피고 1은 1997. 1. 17.부터 피고 회사 강남지점장으로 근무하였다.)에 개설된 새로운 주식매매거래계좌(계좌번호：030-02-003060)로 이관하였고, 피고 1은 위 계좌를 이용하여 주식거래를 하여 왔는데, 그 결과 1997. 12.경 원고 명의의 위 계좌에는 금 31,035,036원의 위탁금 부족분이 발생하게 되었다.
2. 판 단
가. 피고 1에 대한 손해배상청구에 대한 판단
(1) 불법행위 성립 여부에 관하여
(가) 삼양중기 주식의 매도행위
갑 제3호증, 제6호증의 1, 2의 각 기재 및 변론의 전취지에 의하면 원고가 1996. 9. 말경 피고 1에게 삼양중기 주식을 주당 금 50,000원 이상의 금액에서 매도할 것을 위임한 사실을 인정할 수 있고 반증 없으므로, 위와 같은 내용의 위임을 받아 원고의 사무를 처리하는 위 피고로서는 위 삼양중기 주식을 주당 50,000원 이상의 가격에서 매도하여야 함에도 위 인정과 같이 주당 47,000원에 매도함으로써 원고에게 금 12,900,000원(3,000원×4,300주)의 손해를 입게 하였다고 할 것이다.
위 피고는, 위의 매도행위 당시 원고가 피고 1에게 주식의 거래에 관하여 포괄적인 위임을 하였다고 주장하나, 설사 위 피고의 주장과 같이 원고가 위 피고에게 주식거래에 관한 포괄적 위임을 하였다 할 지라도, 위 인정에 의하면 적어도 위 삼양중기의 주식의 매도에 관하여는 원고가 위 피고에게 최저매도가액을 지정하여 위임하였으므로 그러한 위임의 취지에 반하여 위 주식을 매도하여 발생한 손해에 관하여는 책임을 면하기 힘들다 할 것이어서 위 주장은 받아들이지 않는다.
(나) 대유통상 주식의 매입 행위
원고는, 피고 1이 원고의 동의를 받거나 원고에게 통보하지 아니한 채 임의로 작전종목인 대유통상의 주식을 매수한 행위는 배임행위에 해당한다고 주장한다.
그러나 ① 갑 제6호증의 1, 2의 각 기재 및 변론의 전취지에 의하면, 원고는 위 인정과 같이 위 피고의 권유로 피고 회사에 주식매매거래계좌를 개설한 뒤 대부분의 주식 매도·매수를 위 피고의 추천에 따라서 행하거나 위 피고에게 그 처리를 맡겨두었던 사실을 인정할 수 있으므로 원고와 위 피고 사이에는 원고가 특별히 거래 종목 및 가격을 지정하지 아니하는 한 위 피고가 자신의 판단하에서 주식을 매매할 수 있는 포괄적인 위임의 약정이 있었다고 할 것이므로, 위 피고가 위 대유통상의 주식을 매입한 것을 두고 배임의 행위라고 보기는 어려우며, ② 위 피고가 작전세력의 일원으로서 또는 작전에 휘말려 손해를 볼 것을 알면서도 위 대유통상의 주식을 매입하였다거나 그러한 점을 과실로 알지 못하고 이를 매입하였다는 점에 관하여는, 갑 제4호증의 1, 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이에 관한 원고의 주장을 받아들이지 아니하여, 결국 위 피고가 위 대유통상의 주식을 매입한 행위를 불법행위라고 볼 수는 없다 할 것이다.
(다) 임의매매 행위
원고는, 피고 1이 위에서 본 바와 같은 원상회복약정을 한 뒤에 원고의 손실을 보장하여 준다는 취지로 임의매매를 한 것은 불법행위에 해당하고, 이로 인하여 입은 원고의 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살펴보기로 한다.
위 인정에 의하면, 피고 1은 위 원상회복 약정에 의하여 자신의 주식거래로 인하여 손해를 입은 원고로부터 주식매매에 관한 권한을 전적으로 위임받아 향후 일정한 시기에 이르기까지 일정한 수익을 올려주겠다고 약정하였던바, 이와 같이 고객이 증권회사의 직원과 주식매매위임계약을 체결하면서 매매할 주식의 수량, 가격 및 시기는 물론 그 종류 등 일체의 사항에 관한 결정권을 증권회사 직원에게 일임하여 그의 판단에 따라 고객을 위하여 주식매매를 한 것은 증권거래법의 금지규정에 불구하고 유효한 행위라 할 것이고( 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다38199 판결), 그 결과 주가의 하락 등 사정으로 인하여 고객의 예탁금 잔액이 감소되었다 하더라도 추이를 예견하기 어려울 정도로 주가변동이 심한 주식시장의 특성상 이를 위 피고의 고의 또는 과실로 인한 손해라고 할 수 없으므로, 결국 피고 1에게 위의 일임매매로 인하여 발생한 원고의 손해를 배상할 책임을 지울 수는 없는 것이다.
(2) 피고 1의 채무불이행 성립 여부에 대한 판단
원고는 피고 1이 위 원상회복약정에서 원고의 손실을 보상하여 주겠다고 약정하고 이를 이행하지 아니함으로써 원고가 입은 손해, 즉 위 약정에서 정한 바와 같이 '원금에 대한 공금리 범위 내' 즉 위 삼양중기 주식의 매도와 대유통상 주식의 매수로 인하여 입은 손해가 발생하기 전의 계좌잔고액(235,342,570원)과 현재 계좌잔고액(이관한 계좌의 잔고액인 31,035,036원)의 차액인 금 266,377,606원 및 이에 대한 공금리로 연 14%의 비율에 의한 금원을 배상할 책임이 있다고 주장한다.
그러나 위의 원상회복약정은 증권거래업무를 취급하는 피고 회사의 직원인 피고 1이 고객인 원고에 대하여 일정한 수익을 보장하는 약정의 성격을 가지고 있다 할 것인데(위 피고가 약속한 수익이, 그 이전에 위 피고의 거래행위로 인하여 발생한 손실에 대한 회복의 의미를 가진다 할지라도 그 성격을 달리 볼 것은 아니다.), 증권거래법에서는 증권회사의 임직원이 고객에 대하여 주식의 매매거래에서 발생하는 손실을 자신이 부담할 것을 약속하면서 거래를 권유하는 행위를 금지하고 있는바( 제52조 제1호), 그렇다면 피고 1의 원고에 대한 위 수익보장약정은 위 법규정에 위반하여 무효라 할 것이므로(위 대법원판결 참조), 무효인 약정의 불이행을 이유로 하여 손해배상을 구하고 있는 원고의 청구는 이유가 없다 할 것이다.
(3) 소결론
그렇다면 피고 1은 원고에게 위 금 12,900,000원의 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
나. 피고 회사의 사용자책임 성립 여부에 대한 판단
피고 1이 위의 배임행위를 저지를 당시 피고 회사 수유지점에서 근무하고 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 주식의 매매업무를 취급하는 피고 회사의 직원으로서 원고로부터 주식거래에 관한 위임을 받아 위 주식을 매도한 행위는 객관적으로 그 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보아야 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 회사 역시 피고 1의 사용자로서 위의 손해배상책임을 부담하여야 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 피고들은 각자 원고에게 위 금 12,900,000원 및 이에 대하여 위 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 1997. 12. 14.부터 이 판결 선고일인 1998. 7. 16.까지는 민법에서 정한 연 5%의(원고는 연 14%의 지연손해금을 구하고 있으나, 그 청구의 근거가 되는 위 원금반환약정상의 공금리 한도보장의 약정 역시 수익보장약정의 성격을 가지므로 무효라 할 것이어서, 이를 받아들이지 아니한다.), 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 소송촉진등에관한특례법이 정하는 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 , 제93조를, 가집행 선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.