[1] ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 제5조 제1항 제3호는 부착명령청구의 요건으로 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다) 그 습벽이 인정된 때’를 규정하고 있는데, 위 조항에서 규정한 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’라는 부분은 법원의 실체적 심리·판단을 통하여 성폭력범죄를 저지른 사실이 있었던 것으로 인정되는 경우 요건을 충족한다고 해석하는 것이 타당하다. 따라서 법원의 실체적 심리·판단이 없는 면소 또는 공소기각의 형식적 재판이나 검사의 기소유예 처분의 경우 등과는 달리, 소년보호절차에서는 일반 형사소송절차와 다른 특수성이 인정되더라도 소년의 비행사실에 대한 증거조사 등 법원의 실체적 심리·판단이 필요하므로, 소년보호처분이 있는 경우 역시 성폭력범죄를 범한 때에 해당한다.


[2] 피고인이 성폭력범죄를 2회 범하여 그 습벽이 인정된다고 하여 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 제5조 제1항 제3호 요건으로 부착명령이 청구되었는데, 성폭력범죄 중 하나에 대하여는 소년보호처분을 받았을 뿐이라는 이유로 부착명령청구를 기각한 제1심판결에 대하여 검사가 항소한 사안에서, 소년보호처분은 소년의 비행사실에 대하여 법원의 실체심리를 거친 후 내려지는 것인 점, 같은 법 제5조 제1항 제3호가 2010. 4. 15. 개정되면서 괄호 안에 추가된 ‘유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다’는 문언은, 개정 전 ‘2회 이상 범하여’라는 요건에 과거의 전과사실도 포함된다는 것을 분명히 하기 위한 것으로서 위 규정에서 소년보호처분을 특별히 배제하는 취지라고 단정할 수 없는 점, 소년보호처분이 상습성 인정의 근거 자료가 될 수 있는 점 등에 비추어, 피고인이 성폭력범죄에 대하여 유죄의 확정판결이 아닌 소년보호처분을 받았을 뿐이므로 위 제5조 제1항 제3호의 요건에 해당하지 않는다고 본 제1심판단에는 법리오해의 위법이 있으나, 제반 사정에 비추어 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이 있다고 보기 어렵다는 이유로, 부착명령청구를 기각한 제1심판결의 결론은 정당하다고 한 사례.
주문
피고인 겸 피부착명령청구자 및 검사의 항소를 모두 기각한다.

이유
1. 피고사건 부분
가. 항소이유의 요지
원심이 선고한 형(징역 10년)에 대하여 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)는 너무 무거워서, 검사는 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다.
나. 판단
이 사건 범행은 피고인이 흉기 등 범행도구를 미리 준비하여 피해자 주거에 침입한 후 피해자를 결박하여 강간하고 재물까지 강취한 것으로서 죄질이 매우 불량한 점, 피고인이 2006. 11. 30. 강도치상죄로 징역 4년을 선고받은 외 동종범죄로 처벌받은 전력이 다수 있음에도 출소한 지 2달 만에 다시 이 사건 범행에 이른 점, 피해자가 이 사건 범행으로 인하여 입은 충격이 상당할 것임에도 피해자로부터 용서를 받지 못하고 있는 점 등을 고려하면 피고인을 엄하게 처벌할 필요가 있다.
다만 피고인이 범행을 자백하고 잘못을 반성하고 있는 점, 이 사건 범행의 법정형은 ‘사형, 무기징역 또는 10년 이상의 유기징역’이어서 원심의 선고형인 징역 10년은 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 소정의 누범가중을 한 후 작량감경한 처단형의 최하한에 해당하는 점, 그 밖에 피고인의 성행, 지능과 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 고려하면, 원심이 선고한 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지 아니한다. 피고인 및 검사의 주장은 모두 이유 없다.
2. 부착명령사건 부분
가. 원심의 판단
원심은 피고인이 성폭력범죄를 2회 범하여 그 습벽이 인정되고 재범의 위험성도 있다는 원인사실의 이 사건 부착명령청구에 대하여, 그 중 하나의 성폭력범죄에 대하여는 유죄의 확정판결이 아닌 소년보호처분을 받았을 뿐이므로 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호가 규정하는 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우에 해당하지 않는다는 이유를 들어 이 사건 부착명령청구를 기각하였다.
나. 항소이유의 요지
소년보호처분은 법원이 실체심리를 마친 후 내려지는 것이므로 소년보호처분을 받은 성폭력범죄는 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우’라는 요건에 해당되고, 피고인의 범죄전력에 비추어 습벽이 있다고 인정됨에도 이 사건 부착명령청구를 기각한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
다. 당심의 판단
(1) 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호는 부착명령청구의 요건으로 “성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다) 그 습벽이 인정된 때”를 규정하고 있는바, 위 조항에서 규정한 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’라는 부분은 법원의 실체적 심리·판단을 통하여 성폭력범죄를 저지른 사실이 있었던 것으로 인정되는 경우 그 요건을 충족하는 것으로 해석함이 상당하다. 따라서 법원의 실체적 심리·판단이 없는 면소 또는 공소기각의 형식적 재판이나( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7282, 2009전도21 판결 참조), 검사의 기소유예 처분의 경우 등과는 달리 소년보호절차에서는 일반 형사소송절차와 다른 특수성이 인정된다고 주1) 			하더라도 소년의 비행사실에 대한 증거조사 등 법원의 실체적 심리·판단이 필요하므로 소년보호처분이 있는 경우는 성폭력범죄를 범한 때에 해당한다고 봄이 상당하다. 한편 위 제5조 제1항 제3호가 2010. 4. 15. 개정되면서 추가된 괄호 안의 ‘유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다’는 부분으로 인하여 소년보호처분을 받은 범죄사실은 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’에서 제외되어야 하는 것이 아닌가 하는 의문이 생길 수 있으나, 이는 개정 전의 ‘2회 이상 범하여’라는 조문의 해석과 관련하여 과거의 전과사실을 포함하지 아니하고 당해 부착명령청구의 원인이 되는 사실이 2회 이상인 경우만을 가리킨다는 하급심의 견해가 제기됨에 따라 과거의 전과사실도 포함된다는 것을 분명히 하기 위하여 추가되었는데 이러한 조문의 개정 취지 등에 비추어 위 규정이 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’에서 소년보호처분을 특별히 배제하는 취지라고 단정할 수는 없다. 그리고 소년법 제32조 제6항은 “소년의 보호처분은 그 소년의 장래 신상에 어떠한 영향도 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있으나, 위 규정이 소년보호처분을 습벽 인정의 자료로 하는 것까지 제한·금지하는 취지라고 해석되지는 않는다( 대법원 1973. 7. 24. 선고 73도1255 판결, 대법원 1989. 12. 12. 선고 89도2097 판결 등 참조).
따라서 피고인이 성폭력범죄에 대하여 유죄의 확정판결이 아닌 소년보호처분을 받았을 뿐이므로 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호가 규정하는 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우에 해당하지 않는다는 이유로 부착명령청구를 기각한 원심판결에는 법리를 오해한 위법이 있다.
(2) 나아가 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이 있는지에 관하여 보건대, 피고인에게 강도, 절도 등 다수의 범죄전력이 있지만 성폭력범죄는 이 사건 범행 이외에는 약 17년 전인 1993. 12. 24. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(특수강간)죄로 소년부송치결정을 받은 전력밖에 없는 점, 보호관찰관의 청구전조사 의견에서도 피고인에게 성적 일탈성 및 성폭력에 대한 인지적 왜곡이 나타나지 않았다고 평가하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이 있다고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 부착명령청구를 기각한 원심판결의 결론은 정당하다. 검사의 주장은 결국 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 피고인 및 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 의하여 이를 모두 기각한다.
주1) 		소년보호절차의 특수성에 비추어 소년보호처분을 받은 경우는 성폭력범죄를 범한 때에는 해당되지 않는 것으로 해석하는 견해도 있다. 서울고법 2010. 7. 1. 선고 2010노933, 2010전노56 판결 참조.