가. 피고인이 투자금의 회수를 위해 피해자를 강요하여 물품대금을 횡령하였다는 자인서를 받아낸 뒤 이를 근거로 돈을 갈취한 경우, 피고인의 주된 범의가 피해자로부터 돈을 갈취하는 데에 있었던 것이라면 피고인은 단일한 공갈의 범의하에 갈취의 방법으로 일단 자인서를 작성케 한 후 이를 근거로 계속하여 갈취행위를 한 것으로 보아야 할 것이므로 위 행위는 포함하여 공갈죄 일죄만을 구성한다고 보아야 한다.


나. 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득할 권리가 있는 자라고 할지라도 사회통념상 일반적으로 용인될 수 없는 정도의 폭행, 협박의 방법을 사용하여 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득한 때에는 이는 정당한 권리행사라고 볼 수 없으므로 공갈죄를 구성한다.


다. 형법 제276조 제1항에 규정된 감금죄에 있어서의 감금행위는 사람으로 하여금 일정한 장소 밖으로 나가지 못하도록 신체의 자유를 제한하는 행위를 가리키며 그 방법은 반드시 물리적인 장애를 사용하는 경우 뿐만 아니라 무형적인 수단으로서 공포심에 의하여 나갈 수 없게 한 경우도 포함한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
1. 피고인 변호인들의 상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 포장용 테-프 등 제조판매업체인 공소외 1 업체를 경영하는 공소외 2(피고인 생질)에게 도합 금 14,400,000원을 투자하였으나 공소외 2가 공소외 1 업체의 물품대금 일부를 유용하여 영업부장인 공소외 3, 4와 공동으로 경남 창원에서 카바레를 인수 경영하는 과정에서 공소외 1 업체가 부실하게 되고 채권자들로부터 공소외 1 업체의 경영진이 고소를 당하게 되는 사태에 이르게 되자, 피고인의 투자금 회수를 염려한 나머지 공소외 4로부터 공소외 3과 공모하여 공소외 1 업체의 물품대금을 횡령하였다는 자인서를 받아낸 뒤 이를 근거로 공소외 4로부터 돈을 갈취할 것을 결의하고, ① 1982.9.5. 11:00경 피고인이 건물관리인으로 있는 대호건설주식회사 3층 사무실에서 공소외 4에게 “지금 대공분실장의 특별지시로 너희들 동업체에 대하여 조사를 하고 있으니 꼼짝말고 앉아 있어라, 나는 김천일대에서 쪽제비로 이름이 나 있어 모르는 사람이 없는데 오늘 맛 좀 보여 주겠다, 말을 듣지 않으면 대공분실 지하실에 데리고 가서 거꾸로 매달아 오줌물을 먹이고 죽여버려도 쥐도 새도 모른다”고 말하는등 동인을 협박하고, 같은 날 19:30경 그곳에서 공소외 4에게 공소외 3과 함께 공소외 1 업체의 물품대금 70,000,000원을 횡령하였다는 내용의 자인서를 작성할 것을 요구하다가 공소외 4가 피고인의 마음에 맞게 쓰지 않는다는 이유로 공소외 4의 얼굴을 5,6회 구타하고 발로 동인의 전신을 여러 번 찬뒤 마치 대공분실장에게 인계하여 신체에 위해를 가할듯한 태도를 취하면서 공소외 4에게 자인서작성을 강요하여 동인으로 하여금 “ 공소외 2, 3, 4 등이 창원캬바레를 운영하기 위하여 테-프회사를 상대로 금 70,000,000원 정도의 물건을 착복하였다”는 요지의 자인서를 작성하게 하고, ②전항에 계속하여 공소외 4가 이 겁을 먹고 있는 상태를 이용하여 돈을 갈취할 목적으로 “대공분실장에게 보고를 하였더니 받을 수 있는 돈은 받으라고 한다. 돈 50,000,000원을 내어 놓되 우선 30,000,000원을 준비하여 오라”고 협박하여 공소외 4로부터 돈 20,000,000원을 주겠다는 승낙을 받았으나 동인이 위 돈을 교부하지 아니하므로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이라는 사실을 인정한 다음, 위 ①항의 폭력에 의한 권리행사 방해의 점에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제324조를, 위 ②항의 공갈미수의 점에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제6조, 제2조, 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항을 적용하고 위 두 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하였다.
(2) 상고이유 제1, 제4, 5 및 8점
원심이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판시 사실이 넉넉히 인정되고 그 사실인정의 과정에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.
피고인이 대공분실장의 지시를 받았다는 것과 자기자신이 폭력배임을 동시에 표방하였다고 인정한 것이 논지가 주장하는 것과 같이 경험칙상 모순된다고 볼 수 없고, 또 위와 같은 협박방법이 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하는 방법이 될 수 없다든가 정당한 권리행사에 불과하다는 취지의 논지도 독단론에 지나지 아니하여 원심판시에 이유불비의 흠이 있음을 주장하는 논지는 모두 이유없다.
(3) 상고이유 제2, 3점 및 6점
원심판결은 위에서 본 바와 같이 피고인이 피해자 공소외 4로부터 물품대금 횡령의 자인서를 받아낸 뒤 이를 근거로 돈을 갈취할 것을 결의하고 판시 ①의 폭력에 의한 권리행사방해 및 판시 ②의 공갈미수의 각 범행을 저지른 것이라고 인정한 뒤 위 두 죄를 실체적 경합범으로 처단하였다.
그러나 피고인의 주된 범의가 피해자로부터 돈을 갈취하는데에 있었던 것이라면 피고인은 단일한 공갈의 범의하에 갈취의 방법으로 일단 자인서를 작성케 한 후 이를 근거로 계속하여 갈취행위를 한 것으로 보아야 할 것이므로 피고인의 위 행위는 포괄하여 공갈미수의 일죄만을 구성한다고 보아야 할 것이며, 이와 달리 피고인의 처음 범의는 자인서를 받아내는데에 있었으나 자인서를 받아낸 후 금 전갈취의 범의까지 일으켜 폭행·협박을 계속한 것이라면 강요죄와 공갈미수죄의 실체경합으로 볼 여지가 있을 것인바, 원심판시 사실의 표현에 따르면 오히려 전자로 보여짐에도 불구하고 경합범으로 처단하고 말았으니 이점에서 원심은 심리미진 또는 죄수에 관한 법리오해와 이유불비의 위법을 범한 것이라고 보지 않을 수 없고 이점에 관한 논지는 이유 있다.
상고이유 제3점과 제6점에 관한 판단은 생략한다.
(4) 상고이유 제7점
재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득할 권리가 있는 자라고 할지라도 사회통념상 일반적으로 용인될 수 없는 정도의 폭행·협박의 방법을 사용하여 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득한 때에는 이는 정당한 권리행사라고 볼 수 없으므로 공갈죄를 구성한다고 보아야 할 것이다.
피고인이 가사 소론주장과 같이 피해자 공소외 4에게 채권을 가지고 있다고 하여도 원심판시와 같이 피해자에게 장시간 폭행.협박등 가혹한 행위를 가하여 금원지급의 승낙을 받아낸 것이라면 공갈미수죄의 성립을 인정할 수 있을 것이므로 공갈미수죄를 인정한 원심판단에 채증법칙위반과 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
2. 검사의 상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실중 피고인이 공소외 4로부터 돈을 갈취하려고 1982.9.5. 11:00경부터 위 피고인의 사무실에서 위 범죄사실 기재와 같이 공소외4 에 대하여 폭행·협박을 가하여 동인을 그 다음날 02:00까지 그곳에 감금하고 동인이 공소외 3과 같이 공소외 1 업체의 물품대금 70,000,000원을 횡령하였다는 자인서를 쓰게 하면서 피고인의 마음에 맞게 쓰지 않는다는 이유로 주먹으로 얼굴을 5, 6회 구타하고, 발로 전신을 수회 찬뒤 위 자인서를 쓰게 하는 등 공소외 4에게 가혹한 행위를 하였다는 공소사실에 대하여 다음과 같은 이유로 무죄를 선고하였다.
즉 공소사실에 부합하는 공소외 3, 4의 원심 및 당심에서의 각 진술과 검사 및 사법경찰관 작성의 동인들에 대한 각 진술조서기재에 관하여 보건대, 우선, 공소외 4는 이 사건 수사의 단서가 된 진정서를 제출하여 피고인의 처벌을 구하고 있고 공소외 3 역시 피고인과는 이해관계를 달리 하는 처지에 있는 사람들로서 피고인의 변소나 이에 부합하는 다른 증거를 제외하고 공소외 3과 4의 진술 자체만에 의하더라도 동인들은 공소외 1 업체와 창원캬바레에 관한 실정을 피고인에게 해명하기 위하여 그들 스스로 피고인의 사무실을 찾아간 사실, 위 사무실은 피고인이 근무하는 회사의 사무실로서 피고인의 살림방이 바로 옆에 있으며 특별한 시정 장치가 되어 있지 아니할 뿐만 아니라 출입문 손잡이를 안에서 누르면 잠겨져 밖에서는 열 수 없으나 안에서는 손잡이만 돌리면 손쉽게 열 수 있는 문으로서 출입에 큰 지장을 주지 않는 장소인 사실, 공소외 4가 공소외 3과 같이 그곳에 들어갔을 때는 공소외 1 업체와 관련이 있는 공소외 안 우준, 공소외 2가 있어 동인들이 같은 날 13:00경까지 합석하여 있었던 사실, 그 시경 공소외 4의 전화연락을 받은 동인의 처 공소외 5가 창원캬바레 관계계약서를 들고 위 사무실에 찾아와 공소외 4에게 위 서류를 주고 가는 등 그의 가족과 접촉이 있었으며 특히 피고인은 그날 오후에 공소외 1 업체의 채무관계로 강서경찰서에 고소당하여 조사를 받고 있는 공소외 6을 면회하고 그 사건의 고소인들과 합의를 보기 위하여 1시간 가량 자리를 비우고 그날 18:00경 위 사무실에 돌아왔고 그 사이에는 공소외 3과 4만이 그곳에 남아 있었던 사실 등을 인정할 수 있는데, 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고인이 공소외 4에게 앞서 인정한 바와 같이 폭행·협박을 가한 사실이 인정된다 하더라도 이로 인하여 동인이 피고인의 사무실 밖으로 나갈 수 없었다거나 나가는 것이 현저히 곤란한 정도로 신체의 자유를 제한받았다고는 보여지지 아니하므로, 공소외 4가 같은날 11:00경부터 그 다음날 02:00경까지 감금당하였다는 공소외 3과 4의 진술 및 진술기재 부분은 이를 믿을 수 없다 할 것이고 당심증인 공소외 5의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하다 아니할 수 없으며 달리 공소외 4가 피고인의 협박이나 폭행 또는 피고인으로부터 당할 후환이 두렵다는 이유 등에서 마음대로 그 사무실을 나갈 수 없었다는 감금부분의 공소사실을 인정할 증거가 없으니, 이 사건 공소사실 중 위 감금을 전제로 하는 중감금 에 관한 부분은 결국 범죄의 증명이 없다는 것이다.
(2) 그러나 우선, 형법 제276조 제1항에 규정된 감금죄에 있어서의 감금행위는 사람으로 하여금 일정한 장소 밖으로 나가지 못하도록 신체의 자유를 제한하는 행위를 가리키며 그 방법은 반드시 물리적인 장애를 사용하는 경우 뿐만 아니라 무형적인 수단으로서 공포심에 의하여 나갈 수 없게 한 경우도 포함하는 것이다 .
원심이 인정하고 있는 것과 같은 피고인의 협박과 폭행행위로 말미암아 야기된 공포심으로 피해자 공소외 4가 판시장소 밖으로 나가지 못한 것이라면 가사 위 피해자가 처음에 위 장소에 간 것이 자발적인 것이고 또 위 장소에 시정장치등 출입에 물리적인 장애사유가 없었다고 하여도 감금이 성립한다고 볼 것인바, 원심은 피고인의 폭행·협박으로 말미암아 야기된 공포심으로 판시장소를 떠나지 못한 것이라는 위 피해자 및 공소외 3의 진술내용을 믿을 수 없다하여 배척하고 있으나, 만일 위 피해자가 위 장소를 자의로 떠날 수 있는 상태였다면 어찌하여 떠나지 아니하고 원심판시와 같이 다음날 새벽 02:00까지 그 장소에 남아 피고인으로부터 가혹한 폭행. 협박을 받아가면서 채무승인 자인서를 작성해주고 20,000,000원의 금원지급 약속까지 하였던 것인지 도무지 납득이 가지 않는 바이므로 위와 같은 원심의 증거배척은 경험칙에 반하는 증거판단이라고 볼 수 밖에 없다.
또 원심은 감금 이 성립되지 않는 이유로 당일 13:00위 피해자의 전화연락을 받은 동인의 처가 문제된 캬바레 관계계약서를 들고 위 장소에 찾아와 위 피해자에게 주고 가는 등 위 피해자와 그 가족의 접촉이 있었으며, 또 피고인은 그날 오후 강서경찰서에 볼일이 있어 약 1시간 가량 위 장소를 떠났다가 18:30경 돌아온 일이 있음을 들고 있으나, 위 피해자 및 공소외 3의 진술에 보면 피고인 몰래 위 장소를 떠나본들 다시 붙잡히게 될 것같아 떠나지 못한 것이라고 진술하고 있을 뿐 아니라, 적어도 피고인이 다시 돌아온 18:30경 이후부터 다음날 새벽 02:00경까지 사이의 체류상태에 대하여 그 전에 있었던 위와 같은 가족과의 접촉이나 피고인의 외출사실을 들어 감금성을 부인하는 근거로 삼기는 어려울 것이다.
(3) 결국 원심판결에는 감금죄에 관하여 채증법칙에 위반하여 증거의 가치판단을 그르친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.