이 사건 조세포탈은 기장담당직원의 착오로 인한 기장누락 등에 의한 단순한 신고누락이 아니라 정당하게 발급된 출고증을 회수하고 납세증지를 영업소별로 안배하여 내용허위의 출고증을 각 영업소에 송부, 이를 세무서에 제출케 하는 등 조세의 포탈을 가능하게 하는 사회통념상 부정이라고 인정되는 적극적인 행위 등에 의한 것임이 인정되므로 이는 조세범처벌법 제9조 소정의 “사기 기타 부정한 행위”에 해당한다.
주문
원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1,2,3,8의 각 점에 관하여,
일건기록에 의하여 원심거시의 증거 등을 모아 보면 피고인은 1967년경부터 서울특별시 성동구 에서 천일사라는 상호로 전축, 라디오, 목제가구 등의 제조판매업을 하여 오다가 위 개인업체와 별도로 1974.7.1 위 같은 장소에서 공소외 1 주식회사를 설립하여 그 대표이사로서 전축, 라디오, 텔레비죤, 목제가구 등을 제조판매 하여 왔으며 1977.6.20 위 회사의 대표이사직을 사임하고 원심공동피고인 1이 그 대표이사로 선임되었으나 피고인은 공소외 1 주식회사나 천일사의 실질적인 사주로서 그 경영을 총괄하여 왔으며 공소외 1 주식회사의 대표이사를 사임한 것도 이를 원심공동피고인 1에게 양도한 것이 아니라 그 무렵 위 두 업체에서의 탈세혐의가 드러나 그 세무사찰이 진행중이었음에 위 법인체의 대표이사직을 사임한 것으로서 일시 피신한 사실이 있으나 그 사이에도 계속하여 원심판시의 세법상 비치를 요하는 각종 장부, 증빙서류 등의 은닉을 지시하는 등 사업체 운영을 총괄하여 온 사실 등이 인정되어 원심이 그 거시증거를 모아 피고인이 공소외 2 또는 원심공동피고인 1 등을 비롯한 회사직원 등과 공모하여 각종 세금을 포탈하고 또는 장부, 증빙서류 등을 은닉한 사실 등을 확정한 조치는 정당하고 이에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 이유모순 및 조세범처벌법 제3조의 법리오해( 조세범처벌법 제3조는 양벌 규정으로서 원심이 적법하게 피고인을 조세법처벌법상의 행위자로 확정한 이 사건에서는 행위자외에 공소외 1 주식회사를 처벌하는 법적근거가 될 뿐 피고인이 그 죄책을 면할 규정은 아니다) 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 모두 그 이유가 없다.
2. 상고이유 제4점 및 그 제7점에 관하여,
조세범처벌법 제9조가 정하는 사기 기타 부정한 행위라고 함은 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 어떤 다른 행위의 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니한 것은 부정행위에 해당되지 아니한다고 함은 과연 소론과 같다.
그러나 일건기록에 의하여 원심거시의 증거 등을 모아보면 원심판시 각 조세 포탈 사실은 기장담당직원의 착오로 인한 기장누락 등에 인한 단순한 신고누락이 아니라 정당하게 발급된 출고증을 회수하고 납세증지를 영업소별로 안배하여 내용 허위의 출고증을 각 영업소에 송부 하여 이를 세무서에 제출케하는 등 조세의 포탈을 가능하게 하는 사회통념상 부정이라고 인정되는 적극적인 행위 등에 의한 것임이 인정되므로 이와 같은 취지에서 피고인의 조세포탈 사실에 대하여 조세범처벌법 제9조를 적용한 원심조치는 정당하여 이에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없고 피고인의 이 사건 조세포탈행위는 위와 같이 단순한 신고누락에 의한 것이 아니라 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위에 의한 것이 명백한 이상 소론 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못하여 논지 또한 그 이유가 없다.
3. 상고이유 제5점 및 제6점에 관하여,
원심판결 이유기재에 의하면 원심은 판시 3의 나, 라, 마, 바, 사, 아, 의 각 항에서 피고인이 원심 공동피고인 1, 2, 3 및 천일사의 영업담당이사인 공소외 3, 공소외 1 주식회사 계리과장 대리인 공소외 4 등과 공모하여 경기도 파주군 주내면 파주리 11에 있는 천일사 공장에서 생산되는 전축 플레이어 및 스피커 외 수종의 물품 등의 매출총액을 허위신고 하는 등의 방법으로 1977.7.1부터 같은해 12.31까지의 사이에 특별소비세 금 16,551,938원 1978.1.1부터 같은해 3.31까지의 사이에 특별소비세 금 50,235,021원, 같은해 4월중에 특별소비세 금 51,117,032원, 같은해 5월중에 특별소비세 금 40,850,565원, 같은해 6월중에 특별소비세 금 32,165,218원, 같은해 7월중에 특별소비세 금 72,571,374원을 각 포탈한 사실을 확정하였다.
그러나 원심은 매출물품명을 위와 같이 전축 풀레이어 및 스피커 외 수종의 물품이라고만 판시하여 구체적으로 매출누락한 물품을 확정하기는 어려우나 제1심 감정인 최완석 작성의 감정서 등 원심거시의 증거 등에 의하면 이 물품중에 라디오가 포함되어 있는 것이 명백한바 이 사건 과세기간중 시행된 특별소비세법 제1조 제2항, 제4항, 같은법시행령 제1조 및 별표의 규정에 의하면 위 천일사 및 공소외 1 주식회사에서 생산하는 물품으로서 특별소비세의 과세대상이 되는 물품은 가구, 텔레비전 수상기, 전기음향기기(축음기 레코드플레이어, 가청주파 증폭기, 스피카 녹음기)등으로서 라디오는 그 과세대상이 아님이 명백하다.
한편 일건기록에 의하여 원심 의용의 자료를 살펴보면 위 천일사와 공소외 1 주식회사에서는 전축의 플레이어를 자가생산하지 아니하고 이를 다른 생산업자로부터 납품받아 조립하고 있어 이를 구입할 때 이미 특별소비세를 납부한 사실과 따라서 이 점에 관하여는 국세심판 과정에서 그 세액상당이 공제된 사실 등이 인정되므로 원심으로서는 플레이어의 매출누락분에 대하여서는 이와 같은 점에 관하여서도 아울러 심리하였어야 할 것이다.
그렇다면 플레이어에 대한 특별소비세가 이미 납부되었는지에 관하여 아무런 심리도 하지 아니한 채 매출누락분 전부에 관하여 소정 세율에 따른 특별소비세 포탈세액을 산출한 점과 매출누락 물품을 심리확정하지도 아니한 채(특별소비세 부과대상품목에 따라 그 세율이 각별히 정하여져 있으므로 그 세액 계산은 물론 이 사건 부과처분에는 부과대상이 아닌 라디오도 포함되어 있음이 분명하므로 먼저 이를 확정하였어야 한다) 매출누락분 전부를 전축판매 대금으로 하여 특별소비세 포탈세액을 산출한 점에서 원심판결에는 심리미진으로 인한 사실오인이나 의율착오 내지는 이유불비의 위법이 있다고 하겠으므로 매출금액에 포함될 수 없는 금액이 포함되어 있다는 등 나머지 논지에 대한 판단의 필요없이 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다고 할 것이고 따라서 이 점에 관한 상고논지는 그 이유가 있다.
4. 결국 상고는 상고이유 제5점 및 제6점은 그 이유가 있고 그 제1,2,3,4,7,8의 각 점은 그 이유가 없으나 피고인에 대한 각 공소범죄 사실은 모두 경합범관계에 있으므로 원심판결을 모두 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.