도로교통법 제41조 제2항에 의하여 경찰공무원이 운전자에 대하여 음주 여부나 주취정도를 측정함에 있어서는 그 측정방법이나 측정회수에 있어서 합리적인 필요한 한도에 그쳐야 하겠지만 그 한도 내에서는 어느 정도의 재량이 있다고 하여야 할 것인바, 경찰공무원이 승용차에 가족을 태우고 가던 술을 마시지 않은 운전자에게 음주 여부를 확인하려고 후렛쉬봉에 두 차례 입김을 불게 했으나 잘 알 수 없어 동료경찰관에게 확인해 줄 것을 부탁하였고 그가위와 같은 방법으로 다시 확인하려 했으나 역시 알 수 없어 보다 정확한 음주측정기로 검사받을 것을 요구했다면 다른 사정이 없는 한 위와 같은 상황에서의 음주 여부의 확인을 위하여 한 위 경찰공무원의 행위는 합리적인 필요한 한도를 넘은 것이라고 할 수 없어 적법한 공무집행에 해당한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 공소사실 중 공무집행방해부분에 관하여 피고인이 승용차에 가족을 태우고 가다가 의경 공소외 1로부터 음주측정을 받음에 있어서 위 공소외 1이 시키는 대로 두번이나 후렛쉬봉에 입김을 불었는데도 잘 모르겠다면서 그 앞에 있던 의경 공소외 2에게 다시 음주확인을 부탁하여 또 위 공소외 2가 시키는대로 입김을 불었으나 그도 잘 모르겠다고 하면서 음주측정기로 검사하자고 말하자 지나친 단속에 화가 난 피고인이 차에서 내려 위 공소외 2의 뺨을 때리고 멱살을 잡고 밀어 그에게 전치 10일 간의 전경부찰과상을 입게 한 사실을 인정하고 나서 술을 마시지 않은 피고인에게 세차례에 걸쳐 위와 같이 음주 여부를 확인하였음에도 또 다시 음주측량기로 확인하자는 것은 공무집행의 한계를 벗어난 적법하지 못한 행위라 할 것이어서 그에 대항하기 위하여 폭행을 한 피고인의 행위는 공무집행방해죄를 구성하지 아니한다고 판단하였다.
그러나 도로교통법 제41조 제2항은 경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다고 규정하고 있는데 경찰공무원이 음주여부나 주취정도를 측정함에 있어서는 그 측정방법이나 측정회수에 있어서 합리적인 필요한 한도에 그쳐야 하겠지만 그 한도 내에서는 어느 정도의 재량이 있다고 하여야 할 것이다 .
따라서 원심이 확정한 사실을 기록과 함께 살펴보아도 비록 피고인이 술을 마시지 않았고 가족들이 같이 있는 자리라 하더라도 판시와 같이 위 공소외 1이 음주 여부를 확인하려고 피고인으로 하여금 후렛쉬봉에 입김을 불게 했으나 잘 모르겠다고 하면서 위 공소외 2에게 확인해 줄 것을 부탁하였고 위 공소외 2가 위와 같은 방법으로 다시 확인하려 했으나 역시 알 수 없어 보다 정확한 음주측정기로 검사받을 것을 피고인에게 요구했다면 다른 사정이 없는 한 위와 같은 상황에서의 음주 여부의 확인을 위하여 한 위 공소외 2의 행위는 합리적인 필요한 한도를 넘은 것이라고 할 수 없어 적법한 공무집행에 해당한다고 하지 않을 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하고서도 위 공소외 2의 행위가 공무집행의 한계를 넘은 것이라고 단정하여 피고인이 위 공소외 2를 폭행한 것이 공무집행방해죄를 구성하지 아니한다고 판시한 것은 공무집행방해죄의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.