매매계약 중 일부만 무효이고 나머지는 유효인 경우 매도인은 매매계약 전부가 유효한 것으로 알고 있는 매수인에게 이행의 최고를 함에 있어서는 계약의 일부이행이 불능임을 알리고 이행이 가능한 나머지 부분의 이행의 제공을 하여 이행의 최고를 하여야지 이를 부인하거나 무시하고 한 이행의 최고는 적법하다고 할 수 없고, 매수인으로서는 계약의 전부 무효를 주장할 수 있는 경우에는 그 이행을 거부하는 것이 당연하다고 하겠으나, 무효인 부분이 없더라도 계약을 유지하고자 할 경우에는 그에 상응한 자신의 채무는 이행하는 것이 옳고 그렇게 하지 아니하면 이행지체의 책임을 진다고 보는 것이 상당하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결이유의 요지는 다음과 같다.
가. 원고가 1988.9.15. 그의 소유인 인천 남동구 (주소 생략) 임야 155㎡와 그 지상의 무허가 미등기건물인 이 사건 주택 건평 55.9㎡를 피고 1에게 대금 20,600,000원에 매도하고, 같은 날 계약금 1,500,000원, 같은해 9.22. 중도금 3,000,000원을 각 지급받고, 잔대금 16,100,000원 중 금 6,000,000원은 이 사건 주택의 세입자에 대한 임대차보증금 6,000,000원을 피고가 인수하는 것으로 갈음하고, 나머지 금 10,100,000원은 같은해 10. 2. 지급키로 약정한 사실, 그후 원고가 위 잔대금 10,100,000원을 지급받지 않은 상태에서 이 사건 주택을 같은 피고에게 명도하였고 같은 피고는 이 사건 주택 중의 일부를 피고 2에게 임대하여 현재 피고들이 이를 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
나. 피고 1이 위 매매잔대금 10,100,000원을 위 약정의 지급기일이 지나서도 지급하지 아니하자 원고가 1989.2.1. 같은 피고의 매매잔대금 채무불이행을 이유로 위 매매계약해제의 통지를 한 사실과, 원고는 이 사건 주택 중 적어도 매매계약서(갑 제1호증)에 목적물로 표시된 14.5평 부분에 대한 소유권보존등기를 마친 다음에 위 매매잔대금과 상환으로 같은 피고에게 그에 대한 이전등기까지 마쳐주기로 약정한 사실이 인정된다.
다. 그렇다면 원고로서는 위 약정에 따른 소유권이전등기의무의 이행을 제공을 하고 피고 1에게 위 매매잔대금의 지급을 최고한 다음에 그 이행지체를 이유로 하여서만 위 매매계약을 적법하게 해제할 수 있다고 할 것인데, 원고가 위와 같이 조처하였다고 인정할 수 있는 증거가 없으므로 위 매매계약의 해제는 부적법하다.
라. 이와 관련하여 원고는 이 사건 주택은 무허가건물로서 이에 대하여 소유권보존등기를 하는 것은 원시적 불능이었고, 따라서 원고는 위 매매계약체결시 피고 1에게 그 사정을 말하여 같은 피고도 이를 잘 알고 있었으며, 같은 피고로서는 매매목적물로서 이 사건 주택에는 관심이 없이 그 주택부지인 토지에만 관심을 가지고 매수하였던 것이고, 또 이 사건 매매계약서(갑 제1호증)의 단서조항인 “매도인은 보존등기 후 매도인에게 양도한다”는 문구는, 위와 같은 사정 때문에 이 사건 주택에 대한 소유권보존등기 후 이전한다는 뜻이 아니라 이 사건 주택부지를 원고가 국가로부터 불하받았던 관계로 아직 그 소유권이전등기를 받지 못한 상태에서 위 매매계약이 체결되었기 때문에 원고 앞으로 그 소유권이전등기를 마친 후 같은 피고에게 이전등기를 해 준다는 뜻이었는데 위 매매계약서 작성자가 보존등기와 이전등기에 관한 용어를 착각하여 위와 같이 기재하였을 뿐이므로, 결국 원고가 위 보존등기에 관한 이행의무의 제공없이 위 매매계약을 해제한 것은 적법하다는 취지의 주장을 하지만, 이 사건 주택이 무허가 미등기건물로서 양성화될 수 없어 이에 대한 소유권보존등기가 원시적 불능이었다고 하더라도 원고가 매매계약체결시 피고 1에게 그 사정을 말하여 같은 피고가 그 사정을 알았다고 인정할 수 있는 증거가 없으므로 받아들일 수 없고, 이 사건 주택에 대한 소유권보존등기가 원시적 불능이어서 이에 대한 약정이 무효라고 한다면, 원고로서는 이로 인하여 같은 피고가 받은 손해를 배상하지 아니하고서는 위 매매계약을 적법하게 해제할 수 있는 권리가 없다.
마. 그렇다면 위 매매계약이 적법하게 해제되었음을 전제로 하여 구하는 원고의 명도청구는 이유 없다.
2. 제1심법원이 한 인천 남동구청장에 대한 사실조회의 결과와 이 사건 매매계약을 중개한 제1심 및 원심증인 소외인, 매매계약에 입회하였다는 원심증인 피고 2의 증언에 의하면, 이 사건 주택은 무허가 건물로서 원래 14.5평이었는데 그후 원고가 증축한 것이고, 증축된 부분을 제외한 기존의 14.5평은 무허가건축물관리대장에 등재되어 있어 양성화 대상이 되므로 이에 관하여 원고 앞으로 보존등기 후 피고 1 명의로 이전등기한다는 의미로 위와 같은 단서조항을 기재하였다고 인정할 수 있어, 이 사건 매매계약의 내용이나 그 단서조항에 관한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 이것이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없다.
3. 그리고 사실이 그와 같다면 위의 매매계약이 효력이 없는 것이 아닌 한 원고는 토지뿐 아니라 이 사건 주택에 대하여도 피고 1에 대한 소유권이전등기의무의 이행의 제공을 하여야만 적법하게 잔대금의 지급을 최고하고 같은 피고를 지체에 빠트릴 수 있는 것인데 그렇게 하지 않고 한 원고의 계약해제는 적법하다고 할 수 없다.
다만 이 사건 주택 중 기존의 14.5평에 관한 소유권보존등기가 원시적으로 불능한 것이었다면 이 사건 매매계약의 일부 이행이 불가능한 것으로서 그 부분 약정은 무효라고 보는 것이 옳을 것이고, 이와 같은 경우에는 민법 제137조에 의하여 매매계약 전부를 무효로 보는 것이 원칙이나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 유효라고 보아야 할 것인바, 매매계약 전부가 무효라면 계약해제의 문제가 생길 여지가 없다 할 것이고, 일부만 유효이고 나머지는 유효인 경우라면 매도인인 원고로서는 이 사건 매매계약 전부가 유효한 것으로 알고 있는 피고 1에게 이행의 최고를 함에 있어서는 계약의 일부이행이 불능임을 알리고 이행이 가능한 나머지 부분의 이행의 제공을 하여 이행의 최고를 하여야지, 이 사건 주택에 대한 등기의 약정을 부인하거나 무시하고 한 이행의 최고는 적법하다고 할 수 없고, 매수인인 피고 1로서는 계약의 전부 무효를 주장할 수 있는 경우에는 그 이행을 거부하는 것이 당연하다고 하겠으나, 무효인 부분이 없더라도 계약을 유지하고자 할 경우에는 그에 상응한 자신의 채무는 이행하는 것이 옳고 그렇게 하지 아니하면 이행지체의 책임을 진다고 보는 것이 상당하다고 하겠다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.