[1] 기존 채권·채무의 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우 그 약정을 갱개로 볼 것인가 또는 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고, 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제로서, 기존 채무와 신 채무가 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 준소비대차로 보아야 하지만, 신 채무의 성질이 소비대차가 아니거나 기존 채무와 동일성이 없는 경우에는 준소비대차로 볼 수 없다.


[2] 금융기관과 기업 사이에 실질적, 경제적으로 수출어음대출금의 변제기한을 연장하는 효과를 얻기 위해 일반자금대출을 하였다고 하더라도, 수출어음대출이 이루어질 당시의 구 은행법(1982. 12. 31. 법률 제3608호로 개정되기 전의 것) 등의 규정상 수출지원금융에 대하여는 원칙적으로 변제기의 연장이 금지되어 있었던 데다가 수출지원금융과 일반대출은 이자율이나 변제기 등의 여러 조건이 다른 것이 일반적이므로, 위 일반자금대출은 수출어음대출금에 대한 변제기의 연장으로서 준소비대차에 해당하는 것이 아니라 갱개에 해당하는 것으로 볼 여지가 있는데도, 이를 준소비대차라고 단정하여 수출어음대출금에 대한 연대보증의 효력이 일반자금대출금채무에 미친다고 본 원심판결을 파기한 사례.
주문
원심판결 중 피고 1, 피고 5, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12의 각 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 6의 각 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 6의 각 상고로 인한 부분은 같은 피고들이 부담한다.

이유
1. 피고 1, 피고 5, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12의 각 상고이유에 대한 판단
가. 원심판결에 의하면 원심은, 원래 주식회사 한일은행(아래에서는 ‘한일은행’이라고 한다)은 1980. 1. 19.경 주식회사 삼화(아래에서는 ‘삼화’라고 한다)에 대하여 화환어음 잔액 미화 1,546,805달러의 채권을 가지고 있었는데, 1980. 7. 11. 삼화가 한일은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음거래로 인한 일체의 채무를 이행하기로 하는 내용의 은행거래약정을 체결하고 한일은행이 삼화에게 수출어음대출금 1,052,291,441원을 대출해 준 사실, 망 소외 1은 위 수출어음대출금채무를 연대보증한 사실, 한편 한일은행은 삼화의 부도발생을 막기 위하여 다른 5개 은행들과의 협의에 따라 1979. 5. 28.부터 1992. 2. 22.까지 사이에 16차에 걸쳐 위 수출어음대출금을 일반자금대출로 대환하여 변제기를 연기하여 온 사실, 망 소외 1은 1982. 4. 9. 사망하여 위 피고들이 그 공동재산상속인의 일부로 된 사실 등을 인정한 다음, 위 수출어음대출금을 일반자금대출금으로 대환한 것은 기존 채무가 여전히 동일성을 유지한 채 존속하는 준소비대차로 보아야 하고 한일은행이나 삼화, 위 망인 또는 그 재산상속인들 사이에 대환에 의하여 변제기를 연장하면서 보증인의 책임을 면하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 보이지 않으므로 위 망인의 재산상속인인 위 피고들은 그 상속지분에 상응하는 연대보증책임을 면하지 못한다고 판단하였다.
나. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
갱개나 준소비대차는 모두 기존채무를 소멸케 하고 신 채무를 성립시키는 계약인 점에 있어서는 동일하지만 갱개의 경우에는 기존채무와 신 채무 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차의 경우에는 원칙적으로 동일성이 인정된다는 점에 차이가 있는바, 기존 채권·채무의 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우 그 약정을 갱개로 볼 것인가 또는 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제라 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 준소비대차로 보아야 할 것이지만, 신 채무의 성질이 소비대차가 아니거나 기존채무와 동일성이 없는 경우에는 준소비대차로 볼 수 없다고 할 것이다( 대법원 1989. 6. 27. 선고 89다카2957 판결, 2003. 9. 26. 선고 2002다31803, 31810 판결 등 참조).
이 사건에서 한일은행과 삼화 사이에서는 실질적, 경제적으로 수출어음대출금의 변제기한을 연장하는 효과를 얻기 위해 일반자금대출을 한 것이었다고 하더라도, 수출어음대출이 이루어질 당시에 시행되던 구 은행법(1982. 12. 31. 법률 제3608호로 개정되기 전의 것) 등의 규정상 수출지원금융에 대하여는 원칙적으로 변제기의 연장이 금지되어 있었던 데다가, 수출지원금융과 일반대출은 그 이자율이나 변제기 등의 여러 조건이 다른 것이 일반적이므로, 한일은행이 삼화에게 신규로 일반자금대출을 한 것은 위 수출어음대출금에 대한 변제기의 연장으로서 준소비대차에 해당하는 것이 아니라 갱개에 해당하는 것으로 볼 여지가 있고, 따라서 위 망인 또는 그 재산상속인들이 일반자금대출에 대하여도 수출어음대출금에 대한 경우와 동일한 조건으로 보증하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 위 망인이 위 수출어음대출금에 대하여 한 연대보증의 효력이 위 일반자금대출금채무에는 미치지 아니하는 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이다( 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카20576 판결, 1991. 12. 10. 선고 91다24281 판결 등 참조).
그럼에도 불구하고, 원심은 위 일반자금대출이 이루어진 시기, 그 당시의 법규정이나 은행실무상 수출지원금융에 관하여 변제기의 연장이 금지되는지 여부를 비롯한 규제의 내용, 수출지원금융과 일반대출의 이자율이나 변제기의 차이, 삼화가 수출지원금융이 아닌 일반자금대출을 받는 경우에도 위 망인이나 그 재산상속인인 위 피고들이 동일한 조건으로 보증하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정의 유무 등에 대하여 심리·판단해 보지 아니한 채 이 사건 한일은행의 삼화에 대한 일반자금대출을 수출어음대출금에 대한 준소비대차라고 단정하여 피고들의 보증책임을 인정하고 말았으니, 원심판결에는 대환에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 6의 각 상고에 대한 판단
위 피고들이 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지도 아니하였으며, 달리 원심판결에 직권으로 조사하여야 할 사유가 있다고도 할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 1, 피고 5, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12의 각 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하되, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 6의 각 상고는 민사소송법 제429조에 의하여 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.