수사경찰관이 수사과정에서 피고인이 범행을 자백하게 된 수사경위를 진술한데 불과한 내용의 증언이나 피해자가 참고인으로서 한 같은 취지의 진술은 형사소송법 제312조 제2항의 취지로 보아 피고인이 범죄사실을 부인하는 이상 증거능력이 없다 할 것으로 이런 경우에 증거능력이 있다고 한다면 피고인의 경찰진술은 증거능력이 없는데 반하여 그 경찰에서의 진술을 들었다는 증언이나 진술기재는 증거능력이 있다는 불합리한 결과가 되고 만다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 유지하고 있는 제1심판결 이유에 의하면 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하는 증거로서
1. 피고인의 법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술
1. 증인 박효동, 전시갑, 송재언, 이만재, 윤기현, 조현택의 이 법정에서의 판시 관계부분에 부합하는 각 진술
1. 검사작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재
1. 검사의 송재언, 이만재, 윤기현, 전시갑, 조현택, 박효동에 대한 각 진술조서중 판시 관계부분에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰관 사무취급작성의 이만재, 윤기현, 조현택에 대한 각 진술조서중 판시 관계부분에 부합하는 각 진술기재 등을 들고 있다.
그러므로 기록에 의하여 제1심이 들고 있는 증거를 순차로 살펴보면 (1) 피고인은 검찰이래 이 사건 공소사실을 극력 부인하면서 1983.3.22 밤에 충북 음성군 생극면 관성리에 간것은 밤에 비가온다는 뉴스를 듣고 저수지에 고기가 놀고 있는가 보러 갔었다고 변소하고 있으며 (2) 증인 송 재언의 증언 및 그에 대한 검사의 진술조서의 기재내용은 수사경찰관으로서 그 수사과정에서 피고인이 범행을 자백하게 된 경위를 진술한데 불과한바, 사법경찰관에 대한 피의자의 진술은 피고인이 공판정에서 그 내용을 인정한 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정한 형사소송법 제312조 제 2항의 취지에서 보아 수사경찰관으로서 수사경위를 진술한데 불과한 위 증언과 진술기재는 증거능력이 없다 고 할 것이고 ( 대법원 1979.5.8. 선고 79도493 ; 1983.6.14. 선고 83도1011 각 판결 참조) (3) 증인 윤기현의 증언과 그에 대한 경찰·검찰에서 작성한 각 진술조서의 기재내용은 그가 판시일시에 리어카 1대를 도난당하였다는 것 뿐이고 (4) 증인 전시갑, 조현택의 각 증언 및 전시갑에 대한 검찰에서 작성한 진술조서와 조현택에 대한 경찰, 검찰에서 작성한 각 진술조서의 기재내용은 1983.3.23 아침 충북 음성군 생극면 신양리 국도변에서 전시갑이가 피고인더러 그곳 길가에 있는 쌀 2가마가 피고인 것이냐고 물으니까 피고인이 아니라고 하였고, 전시갑과 조현택이가 그 쌀 2가마를 조 현택의 집으로 옮겨놓았는데 그 후에 피고인이 전화로 그 쌀은 자기동생의 품삭을 미리 받아온 것인데 왜 남의 쌀을 옮겨갔느냐고 따지더라는것 뿐이고 (5) 증인 박효동의 증언 및 그에 대한 검찰에서 작성한 진술조서의 기재내용은 1983.3.23 아침 위생극면 신양리 국도상에서 피고인을 만났는데 피고인 말이 친구들과 고스톱을 치다가 돈을 잃고 돌아가는 중이며 그 부근에 있던 쌀 2가마를 피고인의 쌀이냐고 물으니까 아니라고 하더라는 것 뿐이며 (6) 증인 이만재의 증언 및 그에 대한 경찰, 검찰에서 작성한 각 진술조서의 기재내용은 판시일시에 쌀 2가마를 도난당하였고, 용의자를 찾아서 피고인의 집에 경찰관과 같이 갔더니 피고인이 도주하다가 100미터가량 가서 붙잡혔으며, 경찰과 같이 택시를 타고 가면서 피고인이 이 사건 범행을 저질렀다고 순순히 말하더라는 것인바 그중 피고인이 경찰관의 면전에서 이 사건 범행을 자백하더라는 부분은 피고인이 공판정에서 경찰에서의 진술내용을 부인하고 있는 이상 그 부분증언과 진술기재는 증거능력이 없다 할 것이며 이런 경우에 증거능력이 있다고 한다면 피고인의 경찰진술은 증거능력이 없는데 반하여 그 경찰에서의 진술을 들었다는 증언이나 진술기재는 증거능력이 있다는 불합리한 결과가 되고만다( 대법원 1983.7.26. 선고 82도385 판결 참조), 위에서 살펴본 (4), (5), (6)에서 인정되는 바에 의하면 피고인이 충북 음성군 생극면 신양리에 오게된 경위에 대한 진술이 불일치하고, 경찰관이 연행하려하자 피고인이 도망하다가 붙잡혔으며, 이 사건 쌀 2가마가 자기소유라고 전화로 따졌다는 사실 등을 인정할 수 있으나 이는 모두 정황에 불과한 간접사실일 뿐이고, 더구나 증인 이만재의 증언에 의하면 피해자 이만재의 정미소와 쌀이 버려져 있던 곳까지는 4킬로미터 이상이나 되고 그 사이에 높은 고개가 있어서 혼자서 쌀 2가마를 리어카에 싣고 넘어 올수는 없다는 것이고 보면, 위 인정의 간접사실만으로서는 이 사건 공소사실을 인정하기에 미흡하다 할 것이다. 그런데도 불구하고 원심판결이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 그를 전제로 하여 감호원인사실을 인정하고 있는 제1심판결을 그대로 유지하고 있는 것은 증거없이 사실을 인정하였거나 증거의 증명력을 오해한 위법을 범하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것인바 이를 탓하는 논지는 그 이유있어 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.