가. 회사가 부채과다로 사실상 파산지경에 있어 업무도 수행하지 아니하고 대표이사나 그 외의 이사도 없는 상태에 있다고 하여도 적법한 해산절차를 거쳐 청산을 종결하기 까지는 법인의 권리능력이 소멸한 것으로 볼 수 없다.


나. 주식회사의 업무집행을 담당하지 아니한 평이사는 이사회의 일원으로서 이사회를 통하여 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 업무집행을 감시하는 것이 통상적이긴 하나 평이사의 임무는 단지 이사회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는데에 그치지 않으며 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 전반적인 업무집행을 감시할 수 있는 것이므로, 업무담당 이사의 업무집행이 위법하다고 의심할만한 사유가 있음에도 불구하고 평이사가 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다.


다. 주식회사의 이사 또는 감사의 회사에 대한 임무해태로 인한 손해배상책임은 일반불법행위 책임이 아니라 위임관계로 인한 채무불이행 책임이므로 그 소멸시효기간은 일반채무의 경우와 같이 10년이라고 보아야 한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
회사가 부채과다로 사실상 파산지경에 있어 업무도 수행하지 아니하고 대표이사나 그외의 이사도 없는 상태에 있다고 하여도 적법한 해산절차를 거쳐 청산을 종결하기 까지는 법인의 권리능력이 소멸한 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건에서 소외 대명모방주식회사(이하 소외회사라 한다)가 소론 주장과 같이 부채과다로 사실상 활동을 전혀 하지 않는 법인이라고 하여도 이런 사실만으로 그 권리능력이 소멸되어 존재하지 않는다고까지 말할 수는 없다.
원심이 위 소외회사의 이 사건 손해배상채권을 대위행사하는 원고의 청구를 받아들인 조치에 논지가 주장하는 것처럼 존재하지 않는 피대위자의 권리행사를 인용한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 1 등이 소외회사의 주권발행전에 주식을 양수한 주주아닌 자들에 의하여 개최된 주주총회에서 이사 또는 감사로 선임된 자들이므로 적법한 이사 또는 감사가 아니라는 피고들 주장에 대하여, 소외회사에서 피고 1등이 이사 또는 감사로 선임등기가 되어 있을 때까지 주권을 발행한 바 없는 사실은 인정되나 위 피고 1 등이 원시주주로부터 주권발행전의 주식을 양수한 자들만의 모임에서 이사 또는 감사로 선임되었다고 인정할 만한 증거가 없다 하여 배척하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당하고 소론 주장과 같은 채증법칙위반이나 이사 또는 감사선임의 절차 및 적법여부에 관한 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
3. 같은 상고이유 제3점, 제5점 및 제6점을 함께 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외회사가 각종사류의 수탁가공업을 하여 오던중 1967.6.1.부터 1969.12.31.까지 사이에 원심판결 제1목록(1) 내지 (3)의 기재내역과 같이 피고 1, 피고 9, 피고 11, 피고 12 등이 경영하던 소외 동양모직과 피고 13, 피고 7, 피고 10, 망 소외 1 및 그밖의 소외인들로부터 각 원료의 제공과 함께 모 또는 반제모의 혼방비율 50%이하인 혼방사의 가공위탁을 받아 가공한 다음 위 위탁자들에게 반출하고, 1970.1.1부터 1970.6.30까지 사이에 같은 목록 (4)의 기재내역과 같이 위 동양모직, 피고 7, 피고 10 및 그밖의 소외인들로부터 같은 방법으로 모 또는 반제모의 혼방비율 40% 이하의 혼방사의 가공위탁을 받아 가공하여 위 위탁자들에게 반출한 사실, 당시 시행되던 물품세법과 직물류세법의 규정에 의하면 혼방비율 50%이하의 혼방사(1969.12.31까지)나 40%이하의 혼방사(1970.1.1이후)에 관하여 제공된 원료로 가공을 위탁받아 공임을 받고 가공하여 위탁자에게 반출하는 때에는 이를 소관 세무서장에게 신고하여 승인을 얻고 지정기간내에 위탁자에게 반입되었음을 증명한 경우에 한하여 위탁자를 제조자로 보아 그에게 과세하나 이러한 신고등 절차를 밟지 아니한 경우에는 위탁받아 가공한자를 제조자로 간주하고 그에게 과세하도록 되어 있으므로, 소외 회사로서는 위와 같이 위탁받아 가공하여 반출한 수량전부에 대하여 소관세무서장에게 신고하여야 함에도 불구하고 그중 원심판결 첨부 제2목록 기재 수량에 관해서만 소외 회사가 스스로 제조한 것으로 신고하여 도합 107,163,279원의 물품세 또는 직물류세를 납부하고 동액상당의 금원을 가공임과 함께 위탁자들로부터 수금하여 충당하였을 뿐 그 나머지 수량에 관하여는 신고를 하지 아니한 사실, 그후 이러한 사실이 조세당국에 발각되어 소외 회사가 위와 같이 임가공 반출한 물품전량에 관하여 제조자로 간주되어 1967.6.1.부터 1971.6.30.까지의 누락분에 관한 추가과세로서 도합 307,157,643원의 물품세 또는 직물류세가 부과되고 이중 132,326,749원이 징수된 사실, 피고 1은 소외 회사의 대표이사, 피고 8은 상무이사, 피고 11, 망 소외 1 및 피고 7은 1969.이후부터 피고 1 대신 대표이사 직무를 사실상 대행한 자들로서 위임가공제품의 잔량을 신고할 임무가 있고, 또 피고 12, 피고 13을 제외한 이사들인 피고들은 소외 회사의 업무집행에 관한 결정권을 가진 이사회의 구성원으로서 위 제품전량이 신고되도록 업무집행에 관한 결의를 하여야 할 임무가 있으며, 피고 12, 피고 13은 감사로서 생산제품에 관한 세무신고가 정당하게 집행되지 않고 있음을 주주총회에 보고하여 시정을 촉구할 임무가 있음에도 불구하고 각 임무에 위배하여 소외 회사의 가공료수입에 관한 세금을 포탈하고 위탁자가 부담하여야 할 물품세 또는 직물류세의 탈세를 돕고자 위와 같이 가공한 물품중 일부를 은폐하여 신고를 하지 아니하였던 사실을 인정하고, 위 피고들 및 망 소외 1은 소외 회사의 이사 또는 감사로서 공동으로 그 임무에 위배하여 가공위탁자들이 납부하여야 할 물품세 또는 직물류세를 소외 회사로 하여금 부과징수 당하게 함으로써 추가납부할 세액 126,690,775원 상당의 손해를 입게 하였으니 위 사람들은 상법 제399조, 제414조의 각 규정에 의하여 연대하여 소외 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있다.
(2) 첫째로, 논지는 물품세법상 모의 혼합비율이 50% 이상인 혼방사는 비과세물건으로서 신고의무가 없으므로 소외 회사는 이러한 신고의무없는 것에 한하여 신고하지 아니한 것이고 신고의무있는 과세물건에 대하여는 모두 신고하여 납세하였는데 원심은 허무의 증거에 의하여 제조반출량 전부가 과세물건인 것으로 오인한 위법을 저질렀다는 것이다.
그러나 원심이 채용한 증거에 의하면 원심판시와 같이 소외 회사는 위탁가공한 혼방사중 일부를 자가제조로 신고하여 물품세 및 직물류세를 납부하고 나머지 일부는 제조반출 사실자체를 은폐하여 신고하지 아니하였으며 과세관청은 이와 같이 신고하지 아니한 수량 전부를 물품세 및 직물류세의 과세대상 물건으로 인정하여 이에 대한 과세 및 징수처분을 한 사실이 인정되는 바, 위와 같이 과세관청이 소외 회사에 대하여 과세물건에 대한 탈세를 한 것으로인정하여 과세처분을 한 사실이 증명되는 이상 소외 회사의 이사 또는 감사인 피고들이 탈세를 하여 그 임무에 위배하였음을 주장하는 원고로서는 일단 그 입증을 다한 셈이므로, 과세관청의 위 인정과는 달리 소외 회사가 신고하지 아니한 물품은 모의 혼합비율이 50%이상의 비과세물건으로서 이를 신고하지 아니하여도 탈세가 아니라는 사실은 이를 주장하는 피고들에게 그 입증의 필요가 돌아간다고 할 것이다(위 과세처분을 대상으로 하여 그 취소를 구하는 항고소송에서 과세요건에 관한 입증책임이 과세관청에게 있는 것과는 다르다).
그런데 기록을 살펴보아도 원심이 적법히 배척한 증거외에 위 피고들 주장을 수긍할만한 증거를 발견할 수 없으므로 원심이 위 주장을 받아들이지 아니한 조치는 정당하고 위 논지는 이유없다.
(3) 둘째로, 논지는 간접세에 속한 소비세인 혼방사의 수탁 제조반출에 대한 물품세 또는 직물류세는 현물을 보지 않고는 과세할 수 없는 것임에도 불구하고 갑 제19호증에 기재된 제조반출량 전부를 아무 근거없이 모의 혼합비율이 50% 이하인 과세물건으로 추정하여 추계과세를 한 것은 당연무효의 처분이라고 하나, 가사 과세관청이 과세자료로 삼은 갑제19호증의 기재만으로는 모의 혼합비율이 불분명함에도 불구하고 과세관청이 별다른 증거없이 그 혼합비율이 50% 이하인 과세물건이라고 단정한 잘못이 있다고 하여도 이러한 정도의 과세자료에 관한 사실오인의 하자만으로 위 물품세 및 직물류세 부과처분을 당연무효라고 볼 수는 없으니 위 논지도 이유없다.
(4) 셋째로, 논지는 가사 이 사건 과세처분이 유효하다고 하여도 위법한 처분임에는 틀림없으니 소외 회사의 대표이사인 소외 2가 이를 다투어 행정소송을 제기하였더라면 과세처분이 취소되거나 과세액이 대폭 감소될 수 있었을 터인데 이를 게을리한 과실이 있으므로 과실상계를 하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 피고들의 과실상계 주장을 배척한 것은 위법하다는 것이다.
1969.12.31.까지 시행되던 물품세법 제1조 제1항 제3종 제3류 제3호, 같은법시행령 별표 1 제3종 제3류 제3호 바목의 규정에 의하면 모 또는 반제모와 기타의 섬유를 혼방한 사류는 모 또는 반제모의 혼합비율이 기타의 섬유와 같거나 보다 낮은 것, 즉 혼합비율이 50% 이하인 것에 한하여 물품세과세대상으로 삼고 있으며, 또 1970.1.1 이후 시행된 직물류세법 제1조 제1항 제1호 및 제8호, 같은법시행령 제1조 제1항 제1호 및 제8호의 규정에 의하면 모의 혼합비율이 100분의 40을 기준으로 하여 세율의 차이를 두고 있음이 인정된다.
그러므로 과세관청은 모 또는 반제모와 기타의 섬유를 혼방한 혼방사중 위 물품세법이 규정한 혼합비율 이하의 것에 대하여만 과세할 수 있고 또 직물류세법이 정한 혼합비율을 기준으로 세율을 정하여야 하므로, 과세관청의 과세처분에 대하여 항고소송이 제기된 경우에 과세관청은 위와 같은 과세요건과 세율의 인정이 적법함을 입증할 책임이 있음은 더 말할 필요도 없다(피고인이 임무를 위배하여 탈세하였음을 전제로 손해배상을 청구하는 이 사건 민사소송절차에서 앞서 보는바와 같이 그 과세처분이 비과세물건에 대한 것으로서 탈세행위가 되지 않는다는 점에 대한 입증의 필요가 피고들에게 있는 것과는 다르다).
그런데 기록(특히 갑 제11호증 기재와 원심증인 소외 3의 증언)에 의하면 소관 세무서장은 소외 회사에 대한 이 사건 과세처분을 함에 있어서 소외 4가 작성한 집계표(갑 제9호증)에 의하여 제조반출량을 파악하고 위 집계표 기재상으로는 혼방비율이 전혀 나타나 있지 않음에도 불구하고 관계인이 세무조사에 협조하지 아니하여 조사가 어렵다는 이유로 그 기재량 전부를 혼방비율이 50%이하 또는 40%이하로 인정하여 과세대상으로 삼거나 세율을 적용한 사실이 인정되는 바, 막연하게 관계인이 세무조사에 협조하지 아니한다는 것만으로 조사불능이라고 하여 제조반출량 전량을 혼방비율 50% 또는 40% 이하라고 간주할 수 없다고 할 것이므로 만일 위 과세처분에 대하여 항고소송을 제기하였더라면 과세관청은 위 제조반출량 전량의 혼방비율이 과세요건 및 세율기준에 합치됨을 입증할 책임이 있고 이를 입증하지 못하는 한 위 과세처분은 위법함을 면할 수 없었다고 할 것이다.
결국 소외 회사가 위 과세처분에 대하여 항고소송을 제기하고 위와 같은 위법성을 지적하여 다투었더라면 위 과세처분이 변경될 가능성이 전혀 없었던 것은 아니라고 보임에도 불구하고 기록에 의하면 소외 회사의 후임 대표이사인 소외 2는 위 과세처분에 대하여 부산지방국세청장에게 재조사청구를 한외에 그 이상의 불복절차를 취하지 아니하고 위 과세처분을 그대로 확정시킨 사실이 인정되므로 이러한 소외 회사측의 과실은 피고들의 배상책임을 정함에 있어서 마땅히 참작되어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 소외 회사의 후임 대표이사가 행정소송을 제기하여 다투었다고 하여도 위 과세처분액이 원심인정액보다 감액되었으리라고 인정한 증거가 없다하여 피고의 과실상계 항변을 배척하고 말았으니 이는 과세처분의 위법과 관련된 과실상계의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라고 하겠으니 이 점에 관한 논지는 이유있다.
4. 같은 상고이유 제4점을 본다.
(1) 주식회사의 업무집행을 담당하지 아니한 평이사는 이사회의 일원으로서 이사회를 통하여 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 업무집행을 감시하는 것이 통상적이긴 하나 평이사의 임무는 단지 이사회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는데에 그치지 않으며 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 전반적인 업무집행을 감시할 수 있는 것이므로, 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할만한 사유가 있음에도 불구하고 평이사가 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다고 할 것이다.
기록에 의하면 피고들 중 일부는 소외 회사의 업무집행을 담당하지 아니한 평이사들이긴 하나 평이사라는 이유만으로 그 책임을 면할 수 없을뿐 아니라 이들은 앞서 본바와 같이 소외 회사에게 이 사건에서 문제된 혼방사의 가공위탁을 한 위탁업체와 관련이 있는 자들로서 업무담당이사의 위 가공위탁과 관련된 부정한 업무집행을 알 수 있었던 사실이 인정되므로, 위와 같은 이사로서의 감시의무위반책임을 인정한 원심판단은 정당하고 이와 다른 견지에서 원심판결을 탓하는 논지는 이유없다.
(2) 이 사건 당시 시행되던 상법 제412조(1984.4.10 법률 제3724호로 개정되기 전의 규정)에 의하면 감사의 감독권은 회계장부와 서류의 열람 또는 등사와 이사에 대한 회계보고의 요구 및 직무수행상 필요한 경우의 회사의 업무 및 재산상태의 조사등 회계감사에 국한되고 일반적인 업무감사권은 부여되어있지 않으나, 원심이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면 피고들 중 감사인 피고 12와 피고 13은 가공위탁업체인 동양모직주식회사 및 신방모방공업사의 경영에 관여한 자들로서 소외 회사가 수탁가공하여 반출하고도 신고를 은폐한 사실을 능히 알 수 있는 지위에 있어 회계감사권의 발동으로 이를 밝힐 수 있었는데도 위 감독의무를 위반한 사실이 넉넉히 인정되므로, 위 피고들에 대하여 감사로서의 감독의무 위반을 인정한 원심판단은 정당하고 이와 다른 견지에서 원심판결을 탓하는 논지는 역시 이유 없다.
5. 같은 상고이유 제7점을 본다.
주식회사의 이사 또는 감사의 회사에 대한 임무해태로 인한 손해배상책임은 일반 불법행위책임이 아니라 위임관계로 인한 채무불이행책임이므로 그 소멸시효기간은 일반채무의 경우와 같이 10년이라고 보아야 할 것이다.
같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 불법행위로 인한 손해배상채권의 단기소멸시효기간이 적용되어야 한다는 전제아래 원심판결을 탓하는 논지는 이유없다.
이밖에 논지는 채권소멸시효는 채권자 본인이 제소한 경우에만 중단되고 채권자를 대위하여 제소한 경우에는 중단의 효력이 없다고 주장하나, 근거없는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다.
또 논지는 1967.6.1.부터 1967.12.31.까지의 사업년도분 신고은폐부분에 대하여는 이미 이 사건 제소전에 10년이 경과하였으므로 이 부분에 대한 손해배상채권은 소멸시효가 완성되었다고 주장하나, 원고가 주장하는 이 사건 손해배상청구권은 피고들의 임무해태로 말미암아 소외회사가 과세관청으로부터 물품세 및 직물류세를 부과징수당함으로써 입게 된 손해에 대한 배상청구권이므로 그 소멸시효기간은 배상청구권을 행사할 수 있는 위 손해발생시부터 진행되는 것이고 당초의 신고은폐시점부터 진행되는 것은 아니므로 위 논지도 이유없다.
6. 같은 상고이유 제8점을 본다.
기록에 의하여 살펴보아도 소외 회사의 피고들에 대한 손해배상채권을 대위행사하는데에 불과한 원고에 대하여 채권자 또는 피해자로서 이 사건 손해발생에 기여한 어떠한 과실점을 인정할 여지가 없으므로 소론 과실상계 항변에 관한 판단유탈은 원심판결 결론에 영향이 없으니 이점 논지도 이유없다.
7. 그러므로 원심판결을 위 3항 (4)에서 설시한 이유로 파기하고 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.