수급인이 약정기한까지 완성된 공사의 하자부분을 재시공하여 건축주의 완료확인서를 받지 못할 때에는 공사대금 중 지급유보된 부분의 청구를 포기하기로 하는 내용은 수급인이 추가약정상의 재시공의무를 다시 불이행할 경우 이에 대한 그의 귀책사유나 도급인의 손해발생 또는 그 액수를 묻지 아니하고 위 금액을 도급인에게 배상하는 결과가 되는 것이므로 이러한 약정은 바로 민법 제398조 소정의 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정한 경우에 해당한다.
주문
원심판결 중 본소에 관한 원고(반소피고) 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각부분에 대한 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼이 없는 사실과 거시증거에 의하여 원고가 1986.12.22. 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)로부터 피고가 수원시 팔달로 1가 11의7 지상에 신축하는 소외 경수투자금융주식회사의 사옥신축공사중 석공사부분을 공사대금은 금 271,700,000원, 공사기간은 1986.12.22. 부터 1987.3.31까지로 정하여 하도급받은 후 위 석공사 중 외벽부분을 1987.4.29. 에, 내벽부분을 같은 해 5.10. 에 각 완공한 사실, 그런데 원고는 계약당시 건물외벽 1,628평방미터 전부를 가평석(경기도 가평에서 생산되는 화강암)으로 시공하기로 약정하였는데 그중 590평방미터를 경기 일동면에서 생산되는 화강암으로 시공함으로써 계약을 위반하게 되자 원고는 같은 해 5.16. 피고와 사이에 하자 있는 위 외벽부분 590평방미터를 동일색의 가평석으로 같은 해 6.30. 까지 재시공하며 이에 해당하는 공사대금은 당초의 계약내역서의 대금 중 금183,100,000원으로 정하여 그 지급을 유보하였다가 재시공완료후 이를 청구하기로 하되 만약 원고가 위 기한까지 하자부분을 재시공하여 건축주의 완료확인서를 받지 못하면 위 유보된 공사대금에 대한 청구를 포기한다는 내용의 약정을 하였으나 결국 원고가 위 기한까지 하자부분의 재시공 공사를 못함으로써 위 약정상의 의무를 불이행한 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 아무런 위법을 찾아볼 수 없다.
2. 원심은 원고가 위 약정에서 그 기한까지 위 하자부분을 재시공하지 아니하면 유보된 공사대금 183,100,000원의 청구를 포기하기로 한 것은 이른바 손해배상액을 예정한 것이므로 이 사건 석공사계약의 목적, 그후 원·피고사이에 위와 같은 약정이 이루어지게 된 경위와 그 재시공비용이 금 67,291,000원 상당에 불과한 점 등에 비추어 그 배상액수가 너무 과다하므로 감액되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 위 약정은 원고가 당초의 공사계약에서 정한 것과 달리 건물외벽 중 일부를 일동석으로 시공한 채무불이행의 사실이 발생한 후에 그로 인한 손해배상의 내용에 관하여 사후적으로 합의한 것이고 그 손해발생전에 미리 하여 두는 손해배상액의 예정에 관한 합의라고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유없다고 판시하고 있다.
그러나 위 1987.5.16. 자 추가약정(갑제4호증) 중 원고가 약정기한까지 그 하자부분을 재시공하여 건축주의 완료확인서를 받지 못할 때에는 공사대금 중 지급유보된 금 183,000,000원의 청구를 포기하기로 하는 내용은 원고가 위 추가약정상의 재시공의무를 다시 불이행할 경우 이에 대한 원고의 귀책사유나 피고의 손해발생 또는 그 액수를 묻지 아니하고 위 금액을 피고에게 배상하는 결과가 되는 것이므로 이러한 약정은 바로 민법 제398조 소정의 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다.
원심이 위와 같은 판시사실을 인정하고서도 위 추가약정이 손해배상액의 예정이 아니라고 판단한 것은 손해배상액의 예정에 관한 법리를 오해하였거나 위 추가약정의 내용을 잘못 해석한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 원심은 원고가 이 사건 석공사계약에 따라 공사를 하면서 당초 약정한 계약물량보다 합계 금 65,111,558원 상당의 물량이 추가로 소요되었으므로 그 지급을 구하는 것이라는 원고의 주장에 대하여, 그 거시증거에 의하여 당초의 계약물량보다 합계 금 65,111,558원 상당의 추가물량이 소요된 사실은 인정할수 있으나 위 추가물량이 당초계약에서 약정한 추가공사를 하기 위한 것이라거나 피고가 위 추가물량대금을 부담하기로 하는 별도의 약정이 있었음을 인정할 증거가 없다고 판시하여 원고의 주장을 배척하였다.
그러나 원심이 채용한 갑제1호증(계약서)의 기재에 의하면 그 내역서 비고란 제3항 및 특약사항 제6항에서 수량증감의 발생시 계약단가에 의거 정산처리 한다라는 특약을 한 사실을 알 수 있는 바 이 특약은 계약당시의 물량보다 추가로 물량이 소요될 경우에 피고가 추가물량대금을 계약당시의 단가에 의하여 부담할 것을 약정한 것이라고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 원·피고 사이에 추가물량에 관한 약정이 없었다는 이유로 원고의 청구를 배척한 것은 채증법칙을 위배하여 계약내용의 해석을 그르친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
4. 논지는 이 사건 공사에는 추가물량이 소요되는 추가공사가 있었으므로 공사기간 역시 그만큼 연장되어야 할 것인데도 원심이 원고에게 지체상금의 지급을 명한 것은 경험칙에 위반된다는 것이다.
그러나 원심이 그 판시 지체상금을 인정함에 거친증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 소론과 같은 경험칙위반의 위법이 없다.
5. 따라서 원심판결 중 본소에 관한 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며 상고기각부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.