[1] 공직선거 및 선거부정방지법 제86조 제1항 제6호의 선거에 영향을 미치는 공무원 등의 행위라고 하여 금지하고 있는 선거기간 중 '정상적 업무 외의 출장행위'에 해당하기 위해서는 그 행위가 명목상, 형식상이나마 당해 공무원 등의 업무와 관련한 출장행위의 외관을 지니고 있음을 전제로, 그 실질에 있어서 통상적인 업무수행의 일환으로 인정되지 아니하는 경우라야 한다.


[2] 한국조폐공사의 감사로 재직중인 피고인이 근무시간 중에 위 감사직 취임 이전소속 정당의 지구당 선거사무실 개소식에 들러 그 직함과 이름이 소개되도록 하고 관용차를 이용하여 귀사한 행위가 위 감사로서의 업무와 전혀 무관하게 단지 위 선거사무실 개소식을 축하한다고 하는 개인적 차원에서 이루어진 것으로서 공직선거 및 선거부정방지법 제86조 제1항 제6호 위반행위에 해당하지 않는다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원으로 환송한다.

이유
1. 원심판결의 요지
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 정부투자기관관리기본법에 규정된 정부투자기관인 한국조폐공사의 상근 임원인 감사로 재직중인 자로서, 2004. 4. 2. 14:00경부터 14:20경까지 대전 서구 을 열린우리당 공소외인 후보자 선거사무실 개소식에 참석하여 100여 명의 참석자들에게 '조폐공사 감사 (피고인 이름 생략)'라고 인사하는 등 선거기간 중 정상적 업무외의 출장행위를 함으로써 공직선거 및 선거부정방지법(이하 '공선법'이라고 한다) 제86조 제1항 제6호의 규정(이하 '이 사건 규정'이라고 한다)을 위반하였다는 것이다.
위 공소사실에 대하여 원심은, '출장(출장)'의 사전적 의미는 업무관련성을 전제로 '업무를 위하여 외부로 나가는 행위'를 의미하거나 단순히 '볼 일을 보기 위하여 외부로 나가는 행위'를 의미하기도 하는데, 공선법 제86조의 표제가 '공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지'로 되어 있고, 그 금지행위로서 위 출장행위와 아울러 정당홍보, 금품제공, 불요불급한 기공식의 거행 등 종래 공무원의 선거관여 행태로서 논의되어 온 것들이 열거되어 있을 뿐 동조 제1항 제7호 이외에는 업무관련성이 요건으로 규정되어 있지 아니한 점, '업무외의 행위'는 출장의 개념에 포함되지 아니함에 비추어 '정상적 업무외의 출장행위'에 업무관련성을 요구함은 개념상 모순된다는 점 등의 사정을 들어, 이 사건 규정에서 금지하는 출장행위는 당해 공무원 혹은 공선법 제86조 제1항 소정의 의제 공무원(이하 '공무원 등'이라고 한다) 등의 업무와 관련성이 있을 것을 요하지 아니하고 단지 '선거에 영향을 미치는 행위'로서 '정상적 업무외의 출장행위'이면 족하다 할 것이므로 객관적으로 그 직무, 직위, 직함과 전혀 무관하거나 전적으로 개인적, 사적인 행위로서 선거에 영향을 미치지 아니하는 경우를 제외하고, 선거에 영향을 미치는 행위인 이상 업무관련성과 상관없이 정상적 업무외의 출장행위를 널리 포함하는 것으로 해석되어야 하고, 그렇지 아니하면 이 사건 규정의 입법 취지가 몰각될 것이라고 판단한 다음, 근무시간 중에 국회의원 후보자의 선거사무실 개소식에 들러 그 직함과 이름이 소개되도록 하고 관용차를 이용하여 귀사한 피고인의 행위는 한국조폐공사의 감사로서의 업무관련성과 상관없이 이 사건 선거에 영향을 미치는 행위로서 이 사건 규정위반의 행위에 해당한다는 이유로 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 피고인의 항소를 기각하였다.
2. 대법원의 판단
가. 공선법은 각종 부정선거운동에 대하여는 엄격한 규제를 함으로써 선거의 공정을 도모하면서도 국민의 참정권과 선거에서의 표현의 자유를 최대한 보장하기 위하여 선거운동 규제의 방법으로 포괄적 제한 및 금지 대신 개별적 제한 및 금지의 방식을 취하면서 공선법에서 개별적으로 제한·금지되지 아니한 선거운동은 이를 허용함을 원칙으로 하고 있는데(제58조 제2항), 그 부정선거운동 규제의 일환으로 공선법은 공무원 등의 직무의 정치적 중립성을 보장하고 선거의 공정 및 자유를 침해하는 관권선거의 폐해를 방지하기 위하여 공무원 등을 선거운동을 할 수 있는 주체에서 제외하고(제60조 제1항), 그 지위를 이용하여 선거운동을 한 공무원을 가중처벌하는 한편(제85조 제1항), 이러한 선거운동에까지 이르지 않았다 하더라도 선거의 공정을 해할 염려가 있는 행위 유형을 정형화하여 선거에 영향을 미치는 행위로서 이를 금지하고 있고(제86조 제1항), 그 중 제86조 제1항의 경우 제1 내지 4호는 부정선거운동의 일종으로 보아 공선법 제255조(부정선거운동죄)의 죄로 처벌함에 반하여 그와 성질을 달리 하는 제5 내지 7호는 제256조(각종제한규정위반죄)의 죄로 처벌하고 있다.
나. 위와 같은 바탕하에서 이 사건 규정에서 선거기간 중 선거에 영향을 미치는 행위라 하여 금지하고 있는 '정상적인 업무외의 출장'의 개념을 살피건대, 아래의 사정들에 비추어 여기에는 업무관련성을 필요로 한다고 봄이 상당하고, 이와 달리 업무관련성과 상관없이 선거에 영향을 미치는 행위이기만 하면 원칙적으로 이 사건 규정위반의 행위에 해당한다고 본 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
첫째, 이 사건 규정의 문리적 해석에 관하여 보건대, ① 증거로 제출된 각종 국어사전(증제2호증의 1 - 10)에 수록된 '출장'의 개념에 따르면, "용무로 어떤 곳에 가거나 임시로 파견되는 것", "회사나 직장의 업무를 위하여 근무하는 곳을 벗어나 외부의 장소에 나가는 것", "직무를 띠고 어느 곳으로 나가는 것", "공적인 일을 보러 외부에 나가거나 임시로 파견되는 것"이라고 하여 '용무(직무)와 관련한 타처 방문 혹은 파견'이라고 정의하고 있는데, 여기서 '용무'라고 하는 것은 그 문맥 및 예시문장, 복합어(출장비, 출장소 등) 등에 비추어 방문처 혹은 파견처 등 특정 목적지와 관련한 소정의 직무상 용무를 의미하는 것으로 해석되고, 원심이 그 가능한 해석으로 제시한 '단순히 개인적 볼일을 보기 위하여 외부로 나가는 행위'는 '외출'의 사전적 의미에 부합할 뿐이라는 점, ② 피고인의 근무처인 한국조폐공사사규집이나 공무원 근무사항에 관한 규칙 (총리령 제600호) 제5조, 기타 기록에 나타나는 각종 공사의 사규집에도 출장의 개념을 위 사전적 의미와 동일하게 해석하면서 그 신청 및 허가의 절차, 여비 등에 관하여 규정하고 있는 점, ③ 이 사건 규정이 언급하고 있는 것은 '업무외'의 출장이 아니라 '정상적 업무외'의 출장일 뿐이므로 거기에 업무관련성을 요구함은 개념상 모순이라는 원심의 해석은 합리적 근거가 없다 할 것이고, 오히려 그 문맥상 업무관련성을 전제로 당해 출장의 목적인 업무의 정상성 여부를 기준으로 그 위법성 여부를 평가하겠다는 취지로 해석된다는 점 등의 사정에 비추어, 이 사건 규정은 그 문리적 해석상 명목상 혹은 형식상이나마 업무와 관련성 있는 출장행위의 존재를 전제로 한 것이라고 해석하지 아니할 수 없다.
둘째, 이 사건 규정의 입법 취지에 따른 목적론적 해석에 관하여 보건대, ① 현행 공선법상 선거운동의 자유를 원칙적으로 허용하면서 예외적으로 이를 규제하는 방식을 취하고 있는 이상 금지행위로 구체적으로 열거된 행위로 포섭될 수 있어야만 처벌의 대상이 될 수 있다 할 것이고, 따라서 공무원 등의 신분을 지닌 자의 행위가 실질적으로 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 것으로 평가될 수 있다고 하더라도 그것이 공선법 제86조 제1항의 제1 내지 7호의 각 행위유형에 포섭되지 않는 한 그 행위가 선거운동의 정도에까지 이르러 공선법 제60조나 제85조의 위반행위로 처벌할 수 있음은 별론으로 하고, 공선법 제86조 위반행위로 처벌할 수는 없다는 점, ② 공선법 제86조 제1항의 제1 내지 4호의 경우 그 실질이 부정선거운동에 해당하여 공선법 제255조에서 부정선거운동죄로 처벌하고 있다는 점에서 공선법 제256조 소정의 각종제한규정위반행위에 해당하는 공선법 제86조 제1항의 제5 내지 7호의 경우와는 그 성격 및 취지를 달리 하므로 이 사건 규정의 해석상 비교 대상으로 삼을 수 있는 것은 위 제5, 7호의 규정이라 할 것인데, 양자 모두 당해 공무원 등의 담당업무와 관련된 행위를 대상으로 하고 있어 업무관련성을 전제로 하고 있는 점, ③ 공선법 제86조 제1항의 제5 내지 7호의 규정 취지는, 통상적인 업무수행의 행태에 속하지 아니함에도 업무를 빙자하거나 업무와 관련 있는 기관, 시설을 방문하는 등의 방법으로 선거기간 중에 선거인과 접촉하는 불요불급한 행위를 통해 상대방의 공정한 선거권 행사에 지장을 초래하고 관권선거의 시비를 불러일으킬 우려가 있음을 감안하여 그 중 종래부터 문제되어 온 대표적이고 전형적인 행위유형을 특정하여 여기에 해당하는 경우에는 별도 입증이 없이도 선거에 영향을 미쳤다고 하는 점에 대한 소명이 된 것으로 간주하여 이를 처벌하고자 함에 있다고 볼 수 있는데, 공무원 등이 근무시간 중에 업무외의 목적으로 무단 외출하여 사적으로 선거인과 접촉하는 행위는 그러한 관권선거의 우려를 초래하는 전형적이고 구조적인 행위유형에 속한다고 보기 어려운 점, ④ 피고인의 이 사건 행위와 같이 선거기간 중의 공무원 등의 정치행사 기타 비공식적 행사에의 참석행위에 대하여는 공선법 제86조 제2, 4항에서 지방자치단체장의 경우에 한하여 별도의 금지행위로 정하여 이를 처벌하고 있는 점 등의 사정에 비추어, 이 사건 규정은 이러한 측면에서 보더라도 역시 업무와 관련성 있는 출장행위의 존재를 전제로 한 것이라고 해석하지 아니할 수 없다.
다. 그렇다면, 이 사건 규정위반의 행위가 되기 위해서는 그 행위가 명목상, 형식상이나마 당해 공무원 등의 업무와 관련한 출장행위의 외관을 지니고 있음을 전제로, 그 실질에 있어서 통상적인 업무수행의 일환으로 인정되지 아니하는 경우라야 할 것인데, 피고인의 이 사건 행위가 한국조폐공사 감사로서의 업무와 전혀 무관하게 단지 위 감사직 취임 이전의 소속 정당 지구당 선거사무실 개소식을 축하한다고 하는 개인적 차원에서 이루어진 것임은 기록상 명백할 뿐만 아니라, 원심도 인정하는 바와 같은 이상, 피고인의 행위는 이 사건 규정위반의 행위에 해당하지 아니한다 할 것임에도 위 '출장'의 개념을 문리적·목적론적 해석상 가능한 의미의 범위를 넘어서까지 유추 내지 확장 해석하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 형벌법규의 명확성이나 그 엄격해석을 요구하는 죄형법정주의의 원칙을 위반한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.