[1] 무면허 운전의 도로교통법위반죄의 공소사실이 이미 판결이 확정된 무면허 운전의 도로교통법위반죄의 범죄사실 중에 포함되어 있어서 확정판결이 있는 때에 해당하므로 면소의 판결을 선고하여야 한다고 본 사례.


[2] 형사소송법 제246조와 제247조에 의하여 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있으나, 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다.


[3] 피고인이 절취한 차량을 무면허로 운전하다가 적발되어 절도 범행의 기소중지자로 검거되었음에도 무면허 운전의 범행만이 기소되어 유죄의 확정판결을 받고 그 형의 집행중 가석방되면서 다시 그 절도 범행의 기소중지자로 긴급체포되어 절도 범행과 이미 처벌받은 무면허 운전의 일부 범행까지 포함하여 기소된 경우, 그 후행 기소가 적법한 것으로 보아 유죄를 인정한 원심판결에는 공소권 남용에 관한 법리 오해 또는 심리미진의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 ① 1999. 7. 28. 23:00경 고양시 일산구 주엽동 17 소재 썬프라자 지하 주차장에서 간판작업용 공구가 적재된 채 주차되어 있던 피해자 박문빈 소유의 서울81마4788호 포터화물차를 소지하고 있던 보조열쇠로 시동을 걸고 운전하여 가 이를 절취하고, ② 관할관청으로부터 자동차운전면허를 받지 아니하고 위 일시경 위 주차장으로부터 성남시 태평3동 앞길까지 약 20㎞의 거리에서 위 화물차를 운전하였다는 공소사실(이하 '이 사건'이라 한다)을 모두 유죄로 인정한 다음, 피고인이 2000. 1. 27. 수원지방법원에서 징역 6월의 형을 선고받아 같은 날 확정된 도로교통법위반죄(이하 '종전 사건'이라 한다)와 그 판결이 확정되기 전에 범한 이 사건 절도죄 및 도로교통법위반죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다는 이유로 형법 제39조 제1항에 따라 판결을 받지 아니한 이 사건에 대하여 징역 6월의 형을 선고하였다.
그런데 기록에 의하면, 피고인은 위와 같이 절취한 화물차를 운전면허 없이 운전하고 다니다가 1999. 12. 2.경 안산경찰서 목감경찰초소에서 검거된 후 이러한 무면허 운전의 범죄사실로 구속 기소되어 위와 같이 실형을 선고받았고, 이 사건 수사과정에서 종전 사건의 내용과 처벌받은 경위를 진술하였으며 그 공판과정에서도 그러한 사정을 들어 이 사건 공소제기는 이중 기소에 해당한다는 취지의 주장을 한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 의하면 종전 사건의 범죄사실은 피고인이 위와 같이 화물차를 훔친 때로부터 검거될 때까지 무면허로 운전하였다는 것으로 보이고, 사정이 그러하다면 이 사건 도로교통법위반의 점은 종전 사건의 범죄사실 가운데 포함되어 있어 확정판결이 있는 때에 해당하므로 면소의 판결을 선고하였어야 할 것이다.
그럼에도 종전 사건의 범죄사실 가운데 이 사건 도로교통법위반의 점이 포함되어 있는지 여부를 조사하지 아니한 채 이 사건 공소사실 전부에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 확정판결의 존부에 관한 심리미진 내지 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 제1점에 대하여
가. 형사소송법 제246조와 제247조에 의하여 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있다. 그러나 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2658 판결, 1998. 7. 10. 선고 98도1273 판결, 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 등 참조).
나. 기록에 의하여 인정되는 이 사건과 종전 사건의 사실관계 및 공소제기의 경위는 다음과 같다.
(1) 간판업을 영위하던 피해자 박문빈은 종업원으로 근무하던 피고인이 앞서 본 바와 같이 그 소유의 화물차를 훔쳐가자 1999. 7. 29. 고양경찰서 주엽2파출소에 피고인의 차량절취 장면이 녹화된 테이프를 제출하며 도난신고를 하였고, 이에 고양경찰서는 피해자에 대한 진술조서를 작성하고 위 화물차를 도난차량으로 수배하는 한편 피고인의 소재를 파악하였으나 소재불명으로 밝혀지자 1999. 10. 18. 피고인에 대하여 절도죄로 지명수배하고 1999. 11. 18. 서울지방검찰청 의정부지청에 사건을 송치하였으며, 위 지청의 검사는 1999. 11. 25. 위 사건을 기소중지하였다.
(2) 피고인은 위 화물차를 운전하고 다니다가 1999. 12. 2.경 안산경찰서 목감경찰초소에 설치된 차량자동판독기에 위 화물차가 도난차량으로 확인되어 그 곳에 근무하던 경찰관들에게 이 사건 절도 범행의 기소중지자로서 검거되었다.
(3) 그런데 안산경찰서 경찰관은, 피고인이 이 사건 절도 범행뿐만이 아니라 종전 사건의 도로교통법위반 범행도 저지른 사실이 밝혀지자, 피고인의 신병을 수배관서인 고양경찰서에 인계하지 아니한 채, 종전 사건의 범인으로 피고인을 구속하여 종전사건만을 조사한 다음 수원지방검찰청에 송치하였고, 위 화물차도 압수하지 않고 있다가 1999. 12. 6. 피해자에게 반환하였다.
(4) 수원지방검찰청 검사 또한 송치받은 종전 사건을 조사하여 1999. 12. 13. 수원지방법원에 종전 사건의 도로교통법위반 범행만을 기소하였다.
(5) 피고인은 2000. 1. 27. 수원지방법원에서 도로교통법위반죄로 징역 6월의 형을 선고받고 같은 날 항소 포기로 그 판결이 확정되어 수원교도소에서 그 징역형을 복역하다가 2000. 5. 10. 가석방으로 출소하던 중 수원경찰서 경찰관들에게 이 사건 절도 범행의 기소중지자로 긴급체포되어 고양경찰서로 인계되었다.
(6) 고양경찰서 경찰관은 같은 날 이 사건 절도 범행의 피의자로서 조사를 받은 피고인으로부터 종전 사건의 내용과 긴급체포된 경위에 관한 진술을 받았고 그 범죄경력 조회서에도 종전 사건의 전과 내용이 기재되어 있음에도, 피고인이 이 사건 절도 범행을 자백하면서 그 범행의 경위로서 평소에도 운전면허 없이 위 화물차를 운전하였다고 진술하자, 종전 사건의 내용을 확인하지 않은 채, 이 사건 도로교통법위반죄를 추가로 인지한 다음, 서울지방검찰청 의정부지청에 기소중지자 소재발견보고를 하고 그 수사지휘에 따라 2000. 5. 11. 피고인에 대하여 이 사건 절도죄와 도로교통법위반죄로 구속영장을 청구하였다.
(7) 위 영장청구를 받은 서울지방법원 의정부지원의 담당판사는 수사기관이 이 사건 절도 범행으로 인하여 피고인에 대하여 1999. 10. 18. 지명수배조치가 취하여진 사실을 알고 있었음에도 불구하고 1999년 12월경 피고인을 별개의 도로교통법위반(무면허운전)죄로 구속 기소하면서 이 사건 절도 범행에 대하여는 아무런 조치를 취하지 않다가 위 도로교통법위반죄로 인한 징역형을 복역하고 출소하는 날 피고인을 이 사건 절도 범행을 들어 긴급체포한 것은 피고인에게 가혹하고 수사권남용의 여지가 있다는 이유로 구속영장을 발부하지 아니하였다.
(8) 이어 서울지방검찰청 의정부지청의 검사는 2000. 7. 21. 피고인에 대한 피의자 심문에서 피고인으로부터 화물차를 절취한 후 6개월간 무면허로 운전하다가 1999. 12. 2. 안산시 목감검문소에서 검거되었다는 진술을 받았고 그 검찰서기의 수사보고를 통하여 피고인이 2000. 1. 27. 종전 도로교통법위반죄로 징역 6월의 형을 선고받고 그 형을 복역하다가 2000. 5. 10. 가석방된 사실도 알고 있었음에도, 종전 사건의 내용을 확인하지 아니한 채, 2000. 7. 28. 이 사건 절도죄와 아울러 이미 처벌받은 도로교통법위반죄도 기소하였다.
다. 위에서 인정한 사실관계에 비추어 보면, 종전 사건만을 송치받아 수사한 검사로서는 그 수사기록과 피고인에 대한 심문을 통하여 피고인이 이 사건 절도 범행으로 기소중지된 사정을 알고 있었을 것이므로 서울지방검찰청 의정부지청으로 하여금 이 사건을 재기하여 이송하도록 하거나 종전 사건을 위 지청에 이송하여 관련 사건인 이 사건과 종전 사건이 함께 기소되도록 하여야 함에도 그러한 조치를 취하지 아니한 채 종전 사건만을 기소한 것으로 보이고, 이 사건을 수사한 검사로서도, 기소중지자체포업무처리지침(대검예규)상 기소중지자를 체포한 경찰관서는 수배 경찰관서를 통하여 기소중지한 검찰청에 보고하게 되어 있음에 비추어 기소중지된 피고인이 종전 사건으로 구속되었다는 보고를 받았을 것으로 보이며, 따라서 피고인의 소재가 파악되었을 뿐만 아니라 종전 사건이 구속 사건으로서 그 기소와 재판이 곧 이루어질 것으로 예상되므로 이 사건을 신속히 재기하여 종전 사건을 관할하는 수원지방검찰청에 이송하는 등의 조치를 취하여야 함에도 피고인이 종전 사건으로 재판을 받고 그 형을 복역하고 출소하기까지 별다른 이유 없이 이 사건을 재기하지도 아니한 채 내버려 둔 것이 아닌가하는 의심이 드는데다가, 이 사건과 종전 사건은 동일한 기회에 저질러진 경합범이고 종전 사건은 피고인이 이 사건 절도 범행의 기소중지자로 체포되면서 비로소 입건된 범행이며 종전 사건에 대한 기소 당시 피고인이 이 사건 절도 범행을 모두 자백하고 그 보강증거도 충분히 확보되어 이를 분리하여 기소할 필요도 이유도 없었으며, 종전 사건의 수사과정에서 피고인이 절취한 화물차가 피해자에게 반환되고 그 수사기록 등에서 피고인이 운전한 차량이 이 사건 절도 범행으로 취득한 화물차임이 나타나 종전 사건의 재판에서 그러한 사정이 양형의 요소로 참작되었다고 보여지고, 나아가 종전 사건의 공소사실 가운데 피고인이 무면허로 운전한 화물차가 이 사건 절도 범행으로 취득한 것임이 적시되어 그 공판과정에서 심리되었다면 피고인으로서는 종전 사건으로 처벌받음으로써 이 사건 절도 범행도 아울러 처벌받은 것으로 믿어 그에 대한 추가 기소와 처벌은 없을 것으로 기대함이 상당하다 할 것이다.
사정이 이러하다면 종전 사건의 판결이 확정되고 나아가 피고인이 그 형을 복역하고 출소한 다음에서야 이미 처벌받은 종전 사건의 일부 범죄사실까지 포함하는 이 사건 공소를 제기하여 다시 피고인에 대한 재판과 처벌을 반복하는 것은 관련 사건을 함께 재판받을 이익을 박탈함으로써 현저하게 피고인의 권리나 이익을 침해한다 할 것이어서 공소권을 자의적으로 행사한 것이 아닌가 하는 의심이 든다.
그렇다면 원심으로서는, 안산경찰서 경찰관들이 이 사건 절도 범행의 기소중지자인 피고인을 체포하고도 그 수배관서에 인계하지 않은 채 종전 사건으로 구속하였을 뿐만 아니라 그 체포 과정에서 확보된 화물차를 압수하지 않고 피해자에게 반환한 경위, 이 사건 절도 범행을 기소중지 한 서울지방검찰청 의정부지청의 검사가 종전 사건을 수사한 안산경찰서나 수원지방검찰청으로부터 피고인이 종전 사건으로 구속되었다는 통지를 받았는지 여부 및 그러한 통지를 받았다면 기소중지 한 피고인의 소재가 밝혀졌음에도 이 사건을 재기하지 않고 있다가 종전 사건의 형을 복역하고 출소하는 피고인이 기소중지자로 긴급 체포된 다음에야 이 사건을 재기한 이유와 경위 및 종전 사건의 공소사실에 무면허 운전에 이용된 화물차가 이 사건 절도 범행으로 취득한 사정이 적시되어 공판과정에서 그에 대하여 심리되었는지 여부 등을 상세히 조사하여, 검사의 이 사건 공소제기가 형사절차의 적정성의 원칙에 위반하는 자의적인 공소권의 행사로서 피고인의 적정하고도 신속한 재판을 받을 권리를 침해하는 등으로 그 소추재량권을 현저히 일탈하여 공소권을 남용한 것인지 여부를 따져 보았어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 만연히 이 사건 공소제기가 적법한 것으로 보아 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 기소편의주의와 공소권 남용에 관한 법리를 오해하였거나 이에 관한 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.