[1] 액젓 저장탱크의 제작·설치공사 도급계약에 의하여 완성된 저장탱크에 균열이 발생한 경우, 보수비용은 민법 제667조 제2항에 의한 수급인의 하자담보책임 중 하자보수에 갈음하는 손해배상이고, 액젓 변질로 인한 손해배상은 위 하자담보책임을 넘어서 수급인이 도급계약의 내용에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 인하여 도급인의 신체·재산에 발생한 손해에 대한 배상으로서 양자는 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정된다.


[2] 수급인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자발생 및 그 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작할 수 있다.


[3] 액젓 저장탱크의 하자보수비용과 액젓 변질로 인한 손해배상책임을 인정함에 있어 도급인의 과실을 각 80%와 90%로 참작한 원심의 조치는 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 한 사례.
주문
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.

이유
상고이유(원고와 피고가 상고이유서 제출기간이 도과한 후 제출한 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 피고의 상고이유 제1점 내지 제3점에 대하여
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 이 사건 저장탱크의 하자가 도급인인 원고의 지시에 기인한 것이라고 볼 수 없고, 원고와 피고 사이의 1995. 10. 8.자 합의가 이 사건 저장탱크에 구조적 결함이 있어 사용불능의 상태가 되는 것까지 예상하여 이루어진 것으로 볼 수 없고, 원고의 의뢰로 홍화봉이 시행한 방수공사에 부실이 있었다고 하더라도 이 사건 저장탱크의 구조상 결함에 의한 담보책임을 면책시키는 사유가 될 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 판단유탈, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 처분문서의 해석과 민법 제669조에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
원고가 이 사건 저장탱크의 하자로 담보책임이 없음을 묵시적으로 특약하였다는 주장은 원심에서 제기한 바 없는 새로운 주장으로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 피고의 상고이유 제4점 및 원고의 상고이유에 대하여
가. 표면방수공사비용에 대하여
원심은, 이 사건 저장탱크에 발생한 균열은 철근·콘크리트의 부족이라는 구조적 결함으로 인한 것으로 방수공사로 보완할 수 없어 판시와 같은 보수공사가 필요한 사실, 원고가 피고와 공사도급계약을 체결하면서 표면방수공사는 공사대상에서 제외한 사실(따라서 피고는 이 사건 저장탱크에 미장단계에서 시멘트에 방수액체를 섞어 바르는 액체방수만을 하였다.)을 인정한 다음 위 하자보수비용 중 표면방수공사비용을 제외한 부분이 피고가 지급하여야 할 하자보수비라고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 원고의 상고이유의 주장과 같이 법률행위 해석 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다.
나. 하자보수비와 액젓 손해배상에 대하여 각기 다른 과실참작비율을 적용할 수 있는지
원심은 이 사건 저장탱크의 하자보수비에 대하여는 원고의 과실을 80% 참작하고, 위 탱크의 균열로 탱크에 저장되어 있던 액젓이 변질되어 원고가 입은 액젓의 시가 상당 손해에 대하여는 원고의 과실을 90% 참작하여 손해배상의 범위를 정하였다.
위 보수비용은 민법 제667조 제2항에 의한 수급인의 하자담보책임 중 하자보수에 갈음하는 손해배상이고, 액젓 변질로 인한 손해배상은 위 하자담보책임을 넘어서 수급인이 도급계약의 내용에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 인하여 도급인의 신체·재산에 발생한 손해에 대한 배상으로서 양자는 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정되는 것이다 .
그리고 수급인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자발생 및 그 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작할 수 있다 ( 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다923, 924 판결 등 참조).
따라서 원심이 각 손해에 대하여 원고의 과실을 참작하면서 그 참작하는 비율을 달리 정한 것 자체는 정당하고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같이 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수는 없다.
다. 과실참작비율이 상당한지
(1) 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원래 철근과 콘크리트를 충분히 사용하는 설계도를 작성하여 원고에게 제시하였으나 원고가 무리하게 공사단가를 낮추어 달라고 요구하여 두 번의 설계 변경 끝에 터무니없이 낮은 금액으로 설치공사를 하게 되었다는 점, 이 사건 공사를 제대로 시공하려면 표면방수공사비만도 1억 9,000만 원 내지 3억 5,000만 원이 소요되는 데다가 원심이 인정하는 하자보수비용도 원래의 도급금액을 훨씬 초과하고 있다는 점, 피고는 1995. 10. 18.자 합의에 따라 이미 하자보수공사비로 4,000만 원을 지급하였다는 점 등의 사정에 비추어 볼 때 원고로서는 부실한 저장탱크의 제조를 스스로 자초한 것이나 다름없는 반면, 지방의 영세한 건축업자인 피고에게 막대한 손해배상을 부담시키는 것은 가혹하다는 점, 또한 원고는 1995. 10. 18.자 합의를 통하여 당시까지 저장된 액젓에 대한 손해배상을 청구하지 않기로 합의하였는데 이 사건에서 원고가 손해배상을 구하는 변질된 액젓 중에는 위 합의에 포함된 부분도 범위가 명확하지는 않지만 일부 포함되어 있는 점, 원고가 1995. 10. 18. 이후에도 만연히 액젓을 탱크에 저장시킴으로써 손해가 확대되도록 하였고, 피고는 그 과정에 전혀 개입할 수 없었다는 점 등을 들어 위와 같이 80% 및 90%의 비율로 원고의 과실을 참작하였다.
(2) 대법원의 판단
그러나 이러한 원심의 조치는 수긍하기 어렵다.
(가) 하자보수비용에 대하여
우선, 아무리 기록을 살펴보아도 원고가 무리하게 설계 변경을 요구하였다는 사실을 인정하기 어렵다.
원심의 인정과 판단에 의하더라도 저장탱크에 균열이 생긴 근본적인 원인은 구조체에 응력이 작용하면서 단배근으로 인한 철근 부족과 콘크리트 강도저하로 내력이 감소한 한편, 탱크를 매설한 지반이 진흙으로서 구조물을 유지하기 위한 지내력도 부족하기 때문이다.
그런데 피고는 이 사건 원심의 변론종결시까지 콘크리트 두께가 25cm로 설계되어 있는 설계도(을 제3호증)와 공사금액이 1억 7,600만 원으로 계산된 공사비예산내역서(갑 제6호증)를 증거로 제출하였을 뿐, 변경 전의 설계도나 내역서를 증거로 제출하지 못하였는바(피고의 직원 등 이해관계를 같이 하는 증인들의 증언이 있을 뿐이다.), 과연 피고가 튼튼한 구조물을 위하여 콘크리트를 40cm로 한다는 등의 공사내용이 명시된 설계도를 제시하였음에도 원고가 지반공사나 콘크리트·철근 사용량까지 관여하면서 설계 변경을 요구하였는지 의심이 든다.
게다가 지반보강공사나 철근·콘크리트의 사용량은 수급인이 전문적인 지식에 기초하여 결정·시공할 사항이므로 이에 대한 원고의 과실을 참작하려면 통상 공사도급계약 과정에서 가격을 결정하기 위하여 당사자가 벌이는 협상의 정도를 벗어나 피고가 원고의 무리한 요구를 받아들일 수밖에 없는 특별한 사정이 인정되어야 할 것인데, 피고가 홍성군 직원을 통하여 원고를 접촉하여 공사계약을 체결한 경위에 비추어 볼 때 달리 피고가 원고의 무리한 요구를 받아들였어야 할 특별한 사정이 엿보이지도 아니한다.
다음으로 원·피고 사이의 계약상 도급금액이 하자없는 시공을 위한 공사금액에 비하여 현저히 낮은 금액이라고 인정하기도 어렵다.
기록에 의하면, 이 사건 도급금액은 지반공사와 저장탱크설치공사를 합하여 1억 7,000만 원이고 제1심의 감정 결과에 의하여 밝혀진 하자보수비용(표면방수공사비용 제외)은 293,991,363원이지만 위 공사금액의 상당 부분을 차지하는 인건비가 도급계약 당시에 비하여 감정일 무렵 47% 상승하였고 이러한 요인이 하자보수비용의 산정에 영향을 미친 것으로 보이고, 이 사건 하자보수비용은 앞서 본 바와 같이 시공상의 하자로 인한 균열에 대한 것으로서 표면방수공사비용은 제외되었을 뿐 아니라 표면방수공사의 미비가 균열에 영향을 미친다고 볼 사정도 인정되지 아니한다.
나아가 앞서 본 것처럼 수급인의 담보책임은 법정의 무과실책임이되 도급인과 수급인 사이의 형평을 실현하기 위하여 도급인측의 과실을 참작할 수 있는 것인데, 각종 공사를 영업목적으로 하는 법인체인 피고와 어민인 원고 사이에서 피고를 더 보호하여야 할 합리적 근거가 있다고 보기도 어렵다.
결국, 원심이 위 하자보수비손해에 대하여 원고의 과실을 80%나 참작한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 조치라고 할 것인바, 따라서 이 부분 원심의 인정 및 판단은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 수급인의 담보책임과 도급인의 과실참작에 대한 법리 오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 원고의 상고이유의 주장은 이유 있어 이를 받아들인다. 그리고 위 참작비율이 너무 낮아 부당하다는 피고의 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다.
(나) 액젓 손해배상에 대하여
기록에 의하면, 액젓은 최단 2년에서 최장 5년까지 저장하여 발효시킨 뒤 걸러내어 상품으로 출하하는바, 발효과정에서 탱크 벽면의 균열로 물이 들어가면 주변부의 액젓은 변질되지만 중심부까지는 물이 유입되지 않으므로 변질 여부를 확인할 수 없으며 출하하기 위하여 탱크 중심부에 관을 꽂아 펌프로 뽑아올리는 과정에서 주변의 변질된 액젓이 혼합되어 올라와 비로소 이를 알게 되는 사실, 원고가 1995. 10. 18. 합의를 할 당시에는 방수공사 미비로 인하여 저장된 액젓 일부가 밖으로 누출되어 액젓 수량이 감소한 것만이 문제되었고, 이에 따라 원고는 합의한 4,000만 원 전액을 방수공사에 지출한 사실, 당시 원고는 3,000드럼의 액젓을 저장하고 있었는데 원·피고는 합의서를 작성하면서 "액젓 손실에 따른 합의금(400만 원)"이라고 기재한 사실이 인정되는바, 위와 같은 1995. 10. 18.자 합의의 경위와 그 내용 및 합의액수에 비추어 볼 때 위 합의는 당시 발견된 액젓 누출로 인한 부족분만을 대상으로 하였을 뿐, 당시 탱크에 저장된 3,000드럼이라는 다량의 액젓 변질로 인한 손해배상까지는 포함하지 않았다고 볼 여지가 있다.
또한, 원심으로서는 손해배상의 대상이 될 수 없는 부분이 있다면 심리를 통하여 그 부분을 특정하여 제외하여야지 이를 포함하여 손해로 인정하면서 과실상계비율을 높이는 방법으로 조절할 수는 없다고 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 원심 감정인 김혜경이 액젓 변질로 인한 손해액을 감정함에 있어 34개의 저장탱크 중 32개의 탱크에 든 액젓이 변질되었으되 변질된 액젓의 양을 실측하는 것이 지극히 곤란하였기 때문에 총 저장량을 추산하고 여기에 변질된 액젓이 든 저장탱크의 숫자에 비례하여 변질된 양을 계산하였기 때문에 원고가 위 합의 이전에 저장시킨 3000드럼(이 사실은 원심도 인정하고 있다.)을 제외한 나머지 손해배상액을 계산하는 것이 불가능하다고 여겨지지 아니한다.
다음으로, 탱크에 저장된 액젓의 변질을 출하시까지는 인지할 수 없는 데다가 원고가 위 합의를 할 때까지도 액젓 변질사실을 알 수 없었다면 원고가 그 후에도 다량의 액젓을 탱크에 저장한 행위는 정상적인 사용의 범위에 포함될 뿐이어서 여기에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없을 것이다.
결국, 원심이 액젓 손해배상청구에 대하여 위와 같은 사정을 들어 90%의 비율로 과실상계를 한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 조치라고 할 것인바, 따라서 이 부분 원심의 인정 및 판단은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 심리미진, 과실상계에 대한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 원고의 상고이유의 주장은 이유 있어 이를 받아들인다. 그리고 위 참작비율이 너무 낮아 부당하다는 피고의 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다.
3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 상고는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.