[1] 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.


[2] 밀항단속법 제3조 제1항에서 규율하는 밀항행위는 여권위조행위와는 전혀 별개의 행위로서 밀항에 반드시 위조여권이 필요한 것도 아니고 위조여권을 반드시 밀항행위에만 사용할 수 있는 것도 아니라는 이유로, 여권위조행위에 가담한 것만으로는 공동가공의 의사로 밀항행위에까지 가담하였다고 볼 수 없다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결 등 참조)).
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 '피고인이 여권브로커인 공소외 1, 여권위조기술자인 공소외 성명불상자와 순차 공모하여 공소외 1으로부터 공소외 2, 3의 여권위조를 부탁받고 일본에 체류 중인 위 성명불상자를 통하여 동인들의 여권을 위조한 다음 공소외 1을 통하여 이를 동인들에게 전달하여 줌으로써 동인들의 밀항행위에 가담하여 밀항단속법 제3조 제1항을 위반하였다.'는 취지의 공소사실에 대하여, 밀항단속법 제3조 제1항에서 규율하는 밀항행위는 여권위조행위와는 전혀 별개의 행위로서 밀항에 반드시 위조여권이 필요한 것도 아니고 위조여권을 반드시 밀항행위에만 사용할 수 있는 것도 아니므로, 여권위조행위에 가담한 것만으로는 공동가공의 의사로 밀항행위에까지 가담하였다고 볼 수는 없고, 제출된 증거만으로는 달리 피고인이 공소외 2, 3 등과 그들의 밀항에 대하여 사전에 그 계획·방법 등을 모의하였다거나 또는 출입국절차, 항공권구매절차 등을 대행하여 줌으로써 그들의 밀항행위에 직접 가담하였다는 사실을 인정할 수 없어 공소사실 자체로 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 여권위조와 밀항행위의 밀접성이나 공동정범의 주관적 요건에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.