[1] 강제집행정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 공탁금은 채권자가 강제집행정지 자체로 인하여 입은 손해배상금채권을 담보하는 것이나, 그 손해의 범위는 민법 제393조에 의하여 정해져야 할 것인바, 담보제공자의 권리행사최고에 따라 담보권리자가 권리행사를 위하여 제기한 소송의 소송비용은 강제집행정지로 인하여 입은 통상손해에 해당한다고 할 것이므로 위 소송비용은 강제집행정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 담보공탁금의 피담보채권이 된다고 할 것이다.


[2] 담보권자가 강제집행정지로 인한 손해배상을 구하는 소를 제기하였다고 주장하면서 소송비용의 상대방 부담을 명할 것을 구하는 취지의 소장 사본이나 소송비용의 상대방 부담을 명하는 취지의 판결문을 제출하였다면 그 소송비용에 대하여도 소명자료를 제출한 것으로 보아야 할 것이므로, 이러한 경우 담보취소결정신청사건을 심판하는 법원으로서는 소장 사본이나 판결문을 바탕으로 경험칙을 통하여 재량으로 소송비용을 포함하여 강제집행정지로 인하여 담보권자가 입은 손해를 산정하여 담보취소의 범위를 정하여야 할 것이다.
주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 기록에 의하면, 재항고인은 신청외 1에 대한 건물철거 및 토지인도의 승소 확정판결을 집행권원으로 하여 대체집행결정을 받아 건물을 철거하려 했으나, 신청외 2가 제3자 이의의 소를 제기하면서 잠정처분으로 강제집행정지신청을 하고, 수원지방법원 성남지원의 담보제공명령에 의하여 1억 원을 담보공탁하였으며, 위 법원은 위 강제집행을 위 제3자 이의의 소의 판결 선고시까지 정지하는 결정을 한 사실(이하 '이 사건 강제집행정지결정'이라 한다), 성남지원은 신청외 2의 제3자 이의의 소를 기각하고 그 판결은 그 무렵 확정된 사실, 신청외 2는 위 담보공탁금에 대한 권리행사최고를 신청하였고, 성남지원은 재항고인에 대하여 권리행사최고를 하였는데, 재항고인은 이미 신청외 2를 상대로 이 사건 강제집행정지결정에 의하여 철거 및 명도집행을 할 수 없게 되므로 인하여 입은 손해의 배상을 구하는 소를 제기하였다면서 성남지원 (사건번호 생략)호 손해배상청구사건의 소장 사본을 제출한 사실, 성남지원은 위 담보공탁금 중 7,000만 원에 한하여 담보취소결정을 하였으며, 위 결정은 재항고인의 항고가 기각됨으로써 확정된 사실, 한편 재항고인은 신청외 2를 상대로 한 위 강제집행정지로 인한 손해배상청구의 소에서 "신청외 2는 재항고인에게 2002. 5. 15.부터 2002. 9. 27.까지 월 10,762,000원의 비율에 의한 돈을 지급하라(이하 이 부분을 '주청구부분'이라 한다). 소송비용은 모두 신청외 2의 부담으로 한다."는 판결을 선고받은 사실, 재항고인은 위 가집행선고 있는 주청구부분의 집행을 위하여 2003. 6. 3. 이 사건 담보공탁금에 관한 신청외 2의 공탁금회수채권 중 그 때까지의 위 주청구부분의 인용금액에 해당하는 47,711,533원에 대하여 압류 및 추심명령을 취득하고, 위 추심명령에 기하여 추심명령상의 47,711,533원에 대하여 공탁금을 출급한 사실, 한편 신청외 2로부터 이 사건 담보공탁금에 관한 공탁금회수청구권을 전부받은 상대방은 성남지원에 공탁금 중 담보취소가 되지 않은 3,000만 원에 대하여 권리행사최고신청을 하였고, 성남지원이 재항고인에 대하여 권리행사최고를 하자, 재항고인은 이에 응하여 위 (사건번호 생략)호 손해배상청구사건의 소송비용 상당액의 손해를 입었으나, 위 손해배상청구사건이 항소중이어서 소송비용액이 확정되지 않아 가압류결정을 받아 두었으므로 위 손해배상청구사건이 확정되기 전에는 담보는 취소되어서는 안 될 것이라고 주장한 사실, 그런데 성남지원은 소송완결 후 담보권자인 재항고인이 권리를 불행사하여 담보취소에 동의한 것으로 간주된다 하여 재항고인의 권리행사 주장을 배척하고 공탁금 3,000만 원에 대한 담보취소결정을 하였고, 이에 대하여 재항고인이 항고하였으나, 원심도 이 사건 담보공탁금은 재항고인이 강제집행정지로 인하여 입은 손해를 담보하기 위한 것인데, 재항고인이 성남지원 (사건번호 생략)호로 강제집행정지로 인한 손해배상을 구하는 소송을 제기하여 전부 승소 판결을 선고받고, 이 판결에 기하여 공탁금 중에서 손해배상으로 승소 판결금 전액을 지급받음으로써 재항고인 주장의 손해 전부를 배상받은 상태이며, 위 손해배상청구소송을 수행하기 위하여 지출한 소송비용은 위 공탁금이 담보하는 손해가 아니므로 이를 보전하기 위하여 가압류결정을 받았다 하더라도 이를 두고 공탁금에 대하여 권리를 행사하였다고 할 수 없다 하여 재항고인의 항고를 기각하고 제1심 담보취소결정을 유지한 사실을 인정할 수 있다.
2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
강제집행정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 공탁금은 채권자가 강제집행정지 자체로 인하여 입은 손해배상금채권을 담보하는 것이나( 대법원 1999. 12. 3. 자 99마2078 결정 등 참조), 그 손해의 범위는 민법 제393조에 의하여 정해져야 할 것인바 , 담보제공자의 권리행사최고에 따른 담보권리자의 권리행사는 담보의무자에 대하여 소송의 방법으로 하여야 하는 점( 대법원 1992. 10. 20. 자 92마728 결정 등 참조), 소송비용수액은 법원이 소송비용의 부담을 정한 재판에서 함께 정할 수도 있으나 그 재판에서 함께 정하지 아니한 경우에 그 재판의 확정 후 당사자의 신청에 의하여 결정으로 정하도록 규정되어 있어서, 소송비용확정절차에 있어서는 상환할 소송비용의 수액을 신청의 범위 내에서 정할 따름이고 그 상환의무 자체의 존부를 심리·판단할 수는 없는 것이고, 이미 본안판결 등의 집행권원에서 소송비용 상환의무의 실체관계 판단이 확정된 후에 그에 근거하여 법원이 상환청구권자인 당사자가 신청에 따라 한 소송비용확정결정은 집행권원의 소송비용 부담의 실체관계 판단을 계량적으로 구체화한 종국적 판단을 내용으로 하는 것에 불과한 것으로서 집행권원 등을 전제로 이를 보충하는 부수적인 재판에 불과하여 위 집행권원 등과 밀접불가분한 일체의 관계에 있다는 점( 대법원 1995. 4. 18. 자 94마2190 결정, 2002. 9. 23. 자 2000마5257 결정 각 참조) 등에 비추어 보면, 담보제공자의 권리행사최고에 따라 담보권리자가 권리행사를 위하여 제기한 소송의 소송비용은 강제집행정지로 인하여 입은 통상손해에 해당한다고 할 것이므로 위 소송비용은 강제집행정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 담보공탁금의 피담보채권이 된다고 할 것이고, 또한 담보권자가 강제집행정지로 인한 손해배상을 구하는 소를 제기하였다고 주장하면서 소송비용의 상대방 부담을 명할 것을 구하는 취지의 소장 사본이나 소송비용의 상대방 부담을 명하는 취지의 판결문을 제출하였다면 그 소송비용에 대하여도 소명자료를 제출한 것으로 보아야 할 것이므로, 이러한 경우 담보취소결정신청사건을 심판하는 법원으로서는 소장 사본이나 판결문을 바탕으로 경험칙을 통하여 재량으로 소송비용을 포함하여 강제집행정지로 인하여 담보권자가 입은 손해를 산정하여 담보취소의 범위를 정하여야 할 것이다.
따라서 이와 다른 취지의 원심결정에는 담보공탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 정당하다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.