[1] 표시·광고의공정화에관한법률 제3조 제1항 제3호, 제5조 제1항, 같은법시행령 제3조 제3항의 각 규정에 의하면, 표시·광고행위에 있어서 표시·광고행위를 한 사업자등에게 표시·광고에서 주장하는 내용 중 사실과 관련한 사항이 진실임을 합리적·객관적 근거에 의하여 입증할 책임이 있는 것이고, 입증책임이 있는 당사자가 그 주장사실을 증명할 만한 아무런 증거를 제출하지 않은 채 상대방에게 반대증거의 제출을 요구하였으나 상대방이 이에 응하지 않았다고 하여 그 주장사실이 추정되거나 또는 입증의 필요가 상대방에게 돌아가게 되는 것은 아니다.


[2] 표시·광고의공정화에관한법률 제3조 제1항 제3호, 제5조, 같은법시행령 제3조 제3항, 제4조의 각 규정에 의하여, 광고주가 자기의 광고내용 중 사실과 관련한 사항이 진실임에 대한 입증은 합리적·객관적 근거에 의하여야 하고, 조사결과를 합리적·객관적 근거로 사용하기 위해서는 그 조사는 법령에 의한 조사기관이나 사업자와 독립적으로 경영되는 조사기관 등에서 학술적 또는 산업계 등에서 일반적으로 인정된 방법 등 객관적이고 타당한 방법으로 실시한 결과이어야 하며, 객관적이고 타당한 방법으로 실시한 조사가 되기 위해서는 조사기간, 표본설정, 질문사항, 인터뷰방법 등이 동일한 조건 등 합리적이고 공정한 조건하에서 이루어진 조사이어야 하고, 조사결과가 왜곡될 가능성 있는 특정한 조건하에서 이루어진 조사이어서는 아니된다고 할 것이므로, 조사결과가 왜곡될 가능성이 있는 특정한 조건하에서 이루어진 것으로서 합리적·객관적 근거가 되지 못하는 경우에는 비록 그 조사결과를 인용한 비교광고가 비교대상 및 비교기준이 명확하더라도 부당하게 비교하는 표시·광고에 해당할 수 있다.
주문
원심결정 중 채권자 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
1. 발행부수 1위라는 내용의 광고에 관하여
가. 원심의 인정 및 판단
원심은 기록 중의 자료들에 의하여, ① 채무자 발행의 대구벼룩시장은 대구지역 생활정보신문 중 유일하게 한국ABC협회에 가입하여 2001. 3.부터 발행부수 인증을 받고 같은 해 9.부터 이를 공개하여 오고 있는데, 그 협회가 인증한 대구벼룩시장의 2001년 매월 평균 발행부수는 84,201부인 사실, ② 한국ABC협회는 신문·잡지·웹사이트 등의 발행부수에 관하여 가장 공신력 있는 평가기구로 인정받고 있는 사실, ③ 채무자는 대구벼룩시장의 발행부수에 대한 신뢰를 높이기 위하여, 2001. 9. 3.부터 대구벼룩시장의 인쇄업체인 주식회사 대원인쇄에서 발행하는 세금계산서를 공개하고, 대구벼룩시장의 발행부수가 허위임을 밝히는 사람에게 1억 원을 지급하겠다는 내용의 광고를 하고 있으나 현재까지 허위임을 밝히는 신고가 된 적이 없는 사실 등을 인정한 다음, 그 사실에 터잡아 채무자 발행의 대구벼룩시장의 발행부수는 한국ABC협회로부터의 발행부수 인증 결과와 동일하며, 나아가, 채무자가 위와 같이 발행부수를 인증받고 그 결과를 공개하고 있음에 대하여, 채권자는 이 사건 신청절차 내에서 채무자 발행의 대구벼룩시장의 발행부수에 대하여 다투고만 있을 뿐 자신이 발행하는 대구교차로의 발행부수는 밝히지 않고 있는데, 이는 채권자 발행의 대구교차로의 발행부수가 채무자 발행의 대구벼룩시장에 대한 한국ABC협회로부터의 발행부수 인증결과에 미치지 못하고 있기 때문이라고 볼 수밖에 없고, 대구지역 생활정보신문 중 채권자 발행의 대구교차로와 채무자 발행의 대구벼룩시장이 다른 생활정보신문과는 큰 차이를 두고 1, 2위를 다투고 있으므로, 발행부수와 관련하여서는, 대구지역 생활정보신문 중 채무자 발행의 대구벼룩시장이 최고라는 점에 대하여 소명이 있다고 할 것이어서 발행부수가 1위라는 내용광고(다음부터 '발행부수 1위 광고'라 한다)는 허위광고가 아니며, 또한 이 사건 발행부수 1위 광고는 대구지역 생활정보신문 전부를 비교대상으로 하고, 2001. 9. 이후의 발행부수를 비교기준으로 하고 있음이 광고문구 자체로 명백하고 객관적 근거도 있으므로, 이를 법 제3조 제1항 제3호 소정의 부당하게 비교하는 표시ㆍ광고에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.
나. 이 법원의 판단
표시ㆍ광고의공정화에관한법률(다음부터 '법'이라 한다) 제3조 제1항 제3호는, "사업자 등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 다음 각 호의 행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 이를 행하게 하여서는 아니된다."고 규정하고, 그 제3호로 '부당하게 비교하는 표시ㆍ광고'를 들고 있으며, 법 시행령 제3조 제3항은, " 법 제3조 제1항 제3호의 규정에 의한 부당하게 비교하는 표시·광고는 비교대상 및 기준을 명시하지 아니하거나 객관적인 근거없이 자기 또는 자기의 상품이나 용역(다음부터 '상품등'이라 한다)을 다른 사업자 또는 사업자단체(다음부터 '사업자등'이라 한다)나 다른 사업자등의 상품등과 비교하여 우량 또는 유리하다고 표시·광고하는 것으로 한다."고 규정하고, 법 제5조 제1항은, "사업자등은 자기가 행한 표시·광고 중 사실과 관련한 사항에 대하여는 이를 실증할 수 있어야 한다."고 규정하고 있으므로, 표시ㆍ광고행위에 있어서 표시ㆍ광고행위를 한 사업자등에게 표시ㆍ광고에서 주장하는 내용 중 사실과 관련한 사항이 진실임을 합리적ㆍ객관적 근거에 의하여 입증할 책임이 있는 것이고, 입증책임이 있는 당사자가 그 주장사실을 증명할 만한 아무런 증거를 제출하지 않은 채 상대방에게 반대증거의 제출을 요구하였으나 상대방이 이에 응하지 않았다고 하여 그 주장사실이 추정되거나 또는 입증의 필요가 상대방에게 돌아가게 되는 것은 아니다.
이 사건에 있어 채무자는 자기가 발행하는 대구벼룩시장의 발행부수가 1위라는 배타성을 띤 절대적 표현의 비교표시ㆍ광고를 하였으므로 자기가 발행하는 대구벼룩시장의 발행부수가 다른 모든 생활정보신문의 발행부수와 비교하여 가장 많다는 사실을 스스로 합리적ㆍ객관적 근거에 의하여 입증하여야 할 것이고, 채무자가 그 주장사실을 증명할 만한 아무런 증거를 제출하지 않은 채 채권자에게 반대증거나 채권자 발행의 대구교차로의 발행부수의 제출을 요구하였으나 채권자가 이에 응하지 않았다고 하여 그 주장사실이 추정되거나 또는 입증의 필요가 채권자에게 돌아가게 된다고 할 수 없다.
그럼에도 견해를 달리한 원심은 입증책임이 있는 채무자에 의하여 채무자 발행의 대구벼룩시장의 발행부수가 채권자 발행의 대구교차로의 발행부수와 비교하여 더 많다는 사실에 관한 합리적ㆍ객관적 근거에 의한 입증이 이루어졌는지의 여부에 관하여 판단함이 없이 그의 판시와 같은 이유만으로 이 사건 발행부수 1위 광고는 허위광고 또는 부당하게 비교하는 표시ㆍ광고에 해당하지 않는다고 판단하였으니, 원심결정에는 법 제5조 제1항의 입증책임분배에 관한 법리를 오해하여 결정 결과에 영향을 끼친 위법이 있으므로 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
2. 접촉률 1위라는 내용의 광고에 관하여
가. 원심의 인정 및 판단
원심은 기록 중의 자료들에 의하여, 채무자는 2002. 3. 전문조사기관인 한국갤럽조사연구소에 최근 3개월간 대구지역 '생활정보신문 인지도에 관한 조사'를 의뢰하였고, 한국갤럽조사연구소는 2002. 3. 11. ① 조사대상 : 대구지역 만 18 - 49세 일반 성인 남/여 410명, ② 표본추출방법 : 전화번호부를 이용한 무작위 추출법(다만, 연령대와 성비의 어그러짐을 방지하기 위해 통계청에서 발간한 2001. 주민등록인구를 근거로 성/연령별 표본을 확보), ③ 자료수집방법 : 한국갤럽조사연구소의 전문 면접원이 구조화 된 질문지를 이용하여 1:1로 전화조사, ④ 조사내용 : 생활정보신문 최초인지도, 생활정보신문 총비보조인지도, 최근 3개월간 생활정보신문 접촉경험 등에 대한 조사를 실시한 사실, 한국갤럽조사연구소는 위 조사 중 최근 3개월간 생활정보신문 접촉경험 항목에서 조사대상자의 81.8%가 대구벼룩시장을, 68.5%가 대구교차로를 접촉한 것으로 응답하였고, 위 조사의 표본오차는 95% 신뢰수준에서 ±4.83%라고 분석한 사실, 채무자는 위 조사ㆍ분석결과를 근거로 2002. 5. 1.부터 대구벼룩시장 지면 등에 그 판시의 접촉률 1위 광고(다음부터 '접촉률 1위 광고'라 한다)를 하면서, '접촉률 1위'라는 제목하에, 조사기관, 조사일시 및 대상을 밝히고 "최근 3개월 동안 생활정보지를 본 적이 있는 시민 중 81.8%가 벼룩시장을 접촉(중복응답)한 것으로 응답해 대구시민들은 벼룩시장을 가장 많이 이용하고 있는 것으로 드러났다."라는 취지로 게재하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 사실관계를 기초로 대구교차로와 대구벼룩시장의 접촉률에 관하여 채무자의 의뢰에 따라 전문조사기관인 한국갤럽조사연구소에 의해 조사가 이루어졌고, 그 조사결과 채무자가 이 사건 접촉률 1위 광고에 게재하고 있는 바와 같은 응답결과가 나온 것 자체는 객관적 사실이며, 채무자는 이 사건 접촉률 1위 광고에서 그 조사기관, 조사일시 및 조사대상, '접촉률'의 의미를 함께 밝히면서 조사결과를 발표하고 있으므로, 결국 이 사건 접촉률 1위 광고는 객관적 사실에 부합하는 광고로서 허위광고가 아니라고 판단하였다.
나아가, 채권자가 위 조사는 채무자의 의뢰에 따라 이루어진 것으로서 설문의 구성방법이나 조사대상의 선택방법에 따라서 조사결과가 왜곡될 수 있어 비교광고에 있어서 사실과 관련한 사항에 대한 객관적인 근거가 될 수 없어 이 사건 접촉률 1위 광고는 허위광고 내지 부당하게 비교하는 표시ㆍ광고에 해당한다고 주장한 데 대하여, 원심은 채권자 주장의 위 사유들은 그와 같은 조사결과를 소비자가 얼마나 신뢰할 것인가 하는 평가에 관한 문제일 뿐이고, 채무자가 그 조사결과가 곧 객관적 진실이라고까지 광고하고 있지 않은 한 허위광고의 문제는 아니며, 이 사건 접촉률 1위 광고는 비교대상이나 비교기준이 그 광고문구상 명백하고 객관적 근거도 있으므로 법 제3조 제1항 제3호 소정의 부당하게 비교하는 표시·광고에 해당하지 않는다고 판단하였다.
나. 이 법원의 판단
법 제3조 제1항 제3호, 제5조, 법시행령 제3조 제3항, 제4조의 각 규정에 의하여, 광고주가 자기의 광고내용 중 사실과 관련한 사항이 진실임에 대한 입증은 합리적ㆍ객관적 근거에 의하여야 하고, 조사결과를 합리적ㆍ객관적 근거로 사용하기 위해서는 그 조사는 법령에 의한 조사기관이나 사업자와 독립적으로 경영되는 조사기관 등에서 학술적 또는 산업계 등에서 일반적으로 인정된 방법 등 객관적이고 타당한 방법으로 실시한 결과이어야 하며, 객관적이고 타당한 방법으로 실시한 조사가 되기 위해서는 조사기간, 표본설정, 질문사항, 인터뷰방법 등이 동일한 조건 등 합리적이고 공정한 조건하에 이루어진 조사이어야 하고, 조사결과가 왜곡될 가능성이 있는 특정한 조건하에서 이루어진 조사이어서는 아니된다고 할 것이므로, 조사결과가 왜곡될 가능성이 있는 특정한 조건하에서 이루어진 것으로서 합리적ㆍ객관적 근거가 되지 못하는 경우에는 비록 그 조사결과를 인용한 비교광고가 비교대상 및 비교기준이 명확하더라도 부당하게 비교하는 표시ㆍ광고에 해당할 수 있다고 할 것이다.
기록 중의 자료들에 의하니, 한국갤럽조사연구소가 채무자로부터 대구지역 '생활정보신문 인지도에 관한 조사'를 의뢰받은 2001. 12. 11.부터 2002. 3. 11.의 까지 3개월간은 채무자가 그 판시의 매출 1위라는 광고(다음부터 '이 사건 매출 1위 광고'라 한다)와 발행부수 1위라는 광고를 실시한 기간인데 그 광고들은 각각 허위광고이거나 부당하게 비교하는 표시ㆍ광고로 인정되는 사실, 생활정보신문 발행업체는 광고주로부터 광고료를 받고 의뢰받은 광고를 생활정보신문에 게재한 후 그와 같이 광고가 게재된 생활정보신문을 불특정 다수인에게 무료로 배포하는 방법으로 수익을 얻고 있으므로 당해 생활정보신문의 매출액이나 발행부수, 일반 소비자들의 인지도 등에 대한 외부의 일반적 평가는 수익과 직결되는 것으로 중요한 의미를 가지고 있고, 생활정보신문의 내용과 기능에 비추어 일반 소비자는 한편으로는 광고주가 될 수 있는 입장에도 있기 때문에 생활정보신문 중 매출 1위, 발행부수 1위의 생활정보신문이 어느 것인가에 관한 관심이 상당하리라고 짐작되는 사실, 이 사건 매출 1위 광고는 대구벼룩시장 지면은 물론 대구벼룩시장 배포함에도 게재하였고, 이 사건 발행부수 1위 광고는 대구벼룩시장 지면에 게재하였으며, 대구벼룩시장의 발행부수도 1개월에 평균 8­9만 부 정도에 이르는 사실, 한편 한국갤럽조사연구소의 대구지역 '생활정보신문 인지도에 관한 조사'를 위한 질문내용은 "생활정보지 하면 어떤 것이 생각나십니까?", "최근 3개월 동안 한 번이라도 생활정보지를 보신 적이 있습니까?", "평소에 주로 보시는 생활정보지는 어떤 것입니까?", "여러 생활정보지 중 ○○를 주로 보시는 가장 큰 이유는 무엇입니까?", "광고를 내신다면 이용하고픈 생활정보지는 어느 생활정보지입니까?", "생활정보지 중 가장 믿음이 가는 생활정보지는요?", "생활정보지 중 발행부수가 가장 많은 생활정보지는 어느 생활정보지라고 생각하십니까?", "ABC협회 즉, 발행부수공시협회에 가입하여 발행부수를 공시하고 있는 생활정보지가 있습니다. 이 생활정보지가 어느 생활정보지라고 생각하십니까?", "벼룩시장에서 공개하는 발행부수에 대해 믿음이 가십니까?", "생활정보지에 광고를 내야 한다면 그 생활정보지의 발행부수에 대하여 얼마나 중요하게 생각하실 것 같습니까?" 등으로 접촉률과 직접 관계없는 발행부수나 한국ABC협회에의 가입 여부 등의 내용을 상당수 포함하고 있어 이 사건 매출 1위 광고와 발행부수 1위 광고가 게재된 대구벼룩시장을 보았다면 그 각 광고에 대한 신뢰를 기초로 하여 실제 접촉한 횟수와는 달리 대구벼룩시장을 더 많이 접촉하였다고 대답할 가능성이 있을 뿐 아니라 질문내용 자체가 대구벼룩시장이라는 답변을 염두에 두거나 대구벼룩시장이라는 답변이 암시되어 있어 대구벼룩시장이라는 답변이 유도될 가능성마저 있는 사실을 알 수 있다.
이러한 사정을 기초로 하여 위의 규정의 취지에 비추어 볼 때, 결과적으로 위 조사ㆍ분석결과는 비교결과가 왜곡될 가능성이 있는 특정기간에, 부당하게 설정된 질문내용에 터잡아 이루어진 것으로서 비교광고에 있어서 사실과 관련한 사항에 관한 합리적ㆍ객관적 근거가 된다고 할 수 없다.
그럼에도 견해를 달리한 원심은 채무자가 이 사건 접촉률 1위 광고에서 한국갤럽조사연구소의 조사결과를 인용하면서 그 조사결과가 곧 객관적 진실이라고까지 광고하고 있지 않은 한 허위광고의 문제는 아니고, 이 사건 접촉률 1위 광고는 객관적 근거도 있다는 이유로 이 사건 접촉률 1위 광고가 허위광고 또는 부당하게 비교하는 표시ㆍ광고에 해당하지 않는다고 판단하였으니, 원심결정에는 허위광고 또는 부당하게 비교하는 표시ㆍ광고에 있어서의 객관적 근거에 관한 법리를 오해하여 결정 결과에 영향을 끼친 위법이 있으므로 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장도 받아들인다.
3. 결 론
그러므로 원심결정 중 채권자 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다.