[1] 행정소송에 있어서 본안판결에 대하여 상소를 한 경우에 소송기록이 원심법원에 있으면 원심법원이 민사소송법 제501조, 제500조 제4항의 예에 따라 행정소송법 제23조 제2항의 규정에 의한 집행정지에 관한 결정을 할 수 있다고 봄이 상당하다.


[2] 행정소송에 있어서 본안판결에 대한 상소 후 본안의 소송기록이 송부되기 전에 원심법원이 한 집행정지에 관한 결정은 원심법원이 상소심법원의 재판을 대신하여 하는 2차적 판단이 아니라 그 소송기록을 보관하고 있는 원심법원이 집행정지의 필요 여부에 관하여 그 고유권한으로 하는 1차적 판단이고, 그에 대한 행정소송법 제23조 제5항 본문의 즉시항고는 성질상 원심법원의 집행정지에 관한 결정에 대한 것으로서 그에 관한 관할법원은 상소심법원이다.
주문
사건을 부산고등법원에 이송한다.

이유
기록에 의하면, 신청인이 피신청인을 상대로 건물철거대집행계고처분의 취소를 구하는 행정소송을 창원지방법원에 제기하여 위 법원 합의부가 신청인의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 신청인이 위 판결에 대하여 항소를 제기함과 동시에 위 처분의 효력정지를 구하는 이 사건 신청을 한 사실, 이에 위 본안사건의 소송기록이 항소심법원에 송부되기 전에 그 기록을 보관하고 있던 제1심법원이 신청인의 이 사건 신청을 기각하는 결정(이하 ‘이 사건 기각결정'이라 한다)을 한 사실, 신청인이 다시 이 사건 기각결정에 대하여 즉시항고를 제기하자, 제1심법원은 이 사건 즉시항고사건의 관할법원이 대법원이라고 보아 이 사건 신청사건의 소송기록을 대법원에 송부한 사실을 알 수 있다.
살피건대, 본안판결에 대하여 상소를 한 경우에 본안사건의 소송기록을 상소심법원에 송부하기까지 상당한 시일이 걸리므로( 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제400조, 제425조 참조), 그 소송기록이 있는 원심법원이 집행정지에 관한 결정을 하지 아니하면 기간의 경과 등으로 소의 이익이 소멸하는 등의 불이익이 있을 수 있고, 그렇지 않은 경우에도 본안판결에 대하여 상소를 한 후 발생한 사정변경을 바로 고려하기 어렵게 되어 본안판결의 실효성이나 당사자의 실질적인 권리구제를 도모할 수 없게 될 우려가 있는 점, 행정소송법 제23조 제2항은 집행정지사건은 ‘본안이 계속되고 있는 법원’의 관할에 속하도록 하고 있으나, 본안판결에 대하여 상소를 한 경우에 소송기록이 원심법원에 있을 때 집행정지에 관한 결정에 대한 관할법원을 정한 특별한 규정이 없고, 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제501조, 제500조 제4항의 각 규정에 의하면, ‘가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 한 경우에 소송기록이 원심법원에 있으면 그 법원이 강제집행을 일시정지하도록 명할 수 있’도록 하고 있는 점 등을 종합하면, 본안판결에 대하여 상소를 한 경우에 소송기록이 원심법원에 있으면 원심법원이 민사소송법 제501조, 제500조 제4항의 예에 따라 행정소송법 제23조 제2항의 규정에 의한 집행정지에 관한 결정을 할 수 있다고 봄이 상당하다.
한편, 본안판결에 대한 상소로 사건이 이심되면 비록 그 소송기록이 원심법원에 있다고 하더라도 상소심법원에 직접 집행정지신청을 할 수 있게 되므로 굳이 원심법원에서 한 집행정지에 관한 결정을 상소심법원의 재판을 대신하는 것으로 볼 필요성이 없는 점, 제1심법원이 본안판결에 대한 항소 후 그 소송기록이 항소심법원에 송부되기 전에 한 집행정지에 관한 결정을 항소심법원의 재판을 대신하는 것으로 보게 되면, 항소심법원이 본안판결에 대한 상고 후 그 소송기록이 송부되기 전에 한 집행정지에 관한 결정은 대법원의 재판을 대신하는 것으로 보아야 하고, 이 경우 그 결정에 대하여는 더 이상 즉시항고를 할 수 없게 되어 집행정지에 관한 결정에 대하여 불복수단으로 즉시항고제도를 둔 행정소송법 제23조 제5항의 입법 취지를 몰각하게 될 우려가 있는 점 등에 비추어 보면, 본안판결에 대한 상소 후 본안의 소송기록이 송부되기 전에 원심법원이 한 집행정지에 관한 결정은 원심법원이 상소심법원의 재판을 대신하여 하는 2차적 판단이 아니라 그 소송기록을 보관하고 있는 원심법원이 집행정지의 필요 여부에 관하여 그 고유권한으로 하는 1차적 판단이고, 그에 대한 행정소송법 제23조 제5항 본문의 즉시항고는 성질상 원심법원의 집행정지에 관한 결정에 대한 것으로서 그에 관한 관할법원은 상소심법원이라고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 제1심법원은 이와는 달리 이 사건 기각결정은 항소심법원의 재판을 대신하여 하는 2차적 판단이라는 전제하에 이 사건 기각결정에 대한 즉시항고사건의 관할법원이 대법원이라고 보아 이 사건 신청사건의 소송기록을 대법원에 송부하였는바, 이러한 원심의 조치에는 행정소송법 제23조 제5항 본문 소정 ‘집행정지에 관한 결정에 대한 즉시항고’의 관할법원에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
그러므로 이 사건을 관할법원에 이송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.