특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조는 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다”고 규정하고 있는바, 이 조문은 특정강력범죄의 누범에 관한 법정형을 강화하기 위한 것으로서 그 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있고 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있어, 검사가 같은 법 제3조를 공소장에 적용법조로 명시하였는지 여부에 따라 피고인의 방어에 실질적으로 중대한 영향을 미치는 점 등에 비추어 볼 때, 위 조항은 새로운 구성요건을 창설한 규정이라고 보아야 하고 형법 제35조를 보충하는 데 불과한 규정이라고 볼 수 없다. 따라서 법원이 같은 법 제3조를 적용하기 위하여는 검사가 공소장에 위 조항을 기재하거나 적용법조의 추가·변경 절차에 의하여 법원에 그 적용을 구하여야 하고, 그렇지 않은 한 법원이 직권으로 위 조항을 적용할 수는 없다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 6년에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 135일을 위 형에 산입한다.

이유
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인의 점
피고인은 공소장 기재 일시경 두꺼비 식당에서 술 취한 피해자를 식당 밖까지 부축해 준 것이 전부이고 피고인이 피해자를 폭행하고 현금 50만 원을 강취한 것이 아님에도, 원심이 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
나. 양형부당의 점
이 사건 범행의 경위와 결과 등에 비추어 원심이 피고인에게 선고한 징역 10년의 형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판 단
가. 사실오인 주장에 대한 판단
피고인은 원심에서 위 항소이유와 동일한 주장을 하여 원심은 그 판결문 제2쪽 제2의 나항에서 ‘피고인의 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 피고인의 위 주장 및 현장부재(알리바이) 주장과 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거들 및 증인 공소외 1, 공소외 2(이들이 수사기관 및 원심에서 한 진술은 피고인의 현장부재 주장과 일부 부합하는 점이 있으나, “당시 피해자가 두꺼비 식당을 나간 후 피고인이 도로를 건너가 택시를 잡아타고 가는 것을 보았다.”는 공소외 1의 진술은 피고인이 택시를 잡는 자세로 손을 흔들면서 도로를 건너갔고 잠시 후 피고인이 보이지 않아 추측으로 진술하였다는 것이고, “피고인이 2006. 11. 4. 새벽에 솥뚜껑삼겹살 식당에서 공소외 3과 함께 술을 마시고 있었다.”는 공소외 2의 진술은 피고인이나 피고인의 모가 피고인과 공소외 3이 술 마신 날짜가 위와 같다고 이야기하는데다가 11. 4.자 장부에 기재된 내용을 보고 그렇게 진술한 것이나 이는 피고인측의 주장대로 진술한 것인데다가 11. 4.자 장부에 기재된 내용은 그날 오후 4시경부터 다음날 새벽까지의 주문 메뉴 등 영업상황을 기재한 것으로서 위 장부대로 한다면 피고인이 공소외 3과 술을 마신 날짜는 11. 5. 새벽이 되어야 하는 점에 비추어 볼 때 이들의 위 각 진술 부분은 신빙성이 없다)의 당심법정에서의 증언과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.
나. 직권 판단
검사는 이 사건 공소사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고 한다) 제5조의5, 형법 제337조(사형·무기 또는 10년 이상의 징역)만을 적용하여 공소를 제기하였고(구형 징역 10년), 원심은 이에 대하여 유기징역형을 선택한 후 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(이하 ‘특강법’이라고 한다) 제3조, 제2조 제2항, 제1항 제4호, 형법 제42조 단서에 의하여 누범가중을 하고(20년 이상 25년 이하의 징역) 작량감경을 한 형기(10년 이상 12년 6월 이하의 징역) 범위 내에서 피고인에게 처단형의 하한인 징역 10년을 선고하였다.
그러나 원심의 위와 같은 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정된 특강법은 제3조에서 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.”고 규정하고 있는바, 이 조문은 특정강력범죄의 누범에 관한 법정형을 강화하기 위한 데 있다고 보이고, 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있고, 형법 제35조가 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하도록 규정하고 있으나 특강법 제3조는 장기 및 단기의 2배까지 가중하도록 규정하고 있어 검사가 특강법 제3조를 공소장에 적용법조로 명시하였는지 여부에 따라 피고인의 방어에 실질적으로 중대한 영향을 미치는 점 등에 비추어 볼 때, 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한 법정형에 의하여 처벌한다는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 규정이라고 새기는 것이 옳고, 이와 달리 누범가중에 관한 형법 제35조를 보충하는 데 불과한 규정으로 새길 것이 아니므로, 법원이 특강법 제3조를 적용하기 위하여는 검사가 공소장에 위 조항을 기재하거나 적용법조의 추가·변경 절차에 의하여 법원에 그 적용을 구하여야 하고, 그러한 기재 등이 없는 한 법원이 직권으로 특강법 제3조를 적용할 수는 없다고 보아야 할 것이다( 특가법 제5조의4 제6항의 해석에 관한 대법원 2006. 4. 28. 선고 2006도1296 판결 참조).
또한, 1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정·시행된 특가법 제5조의5는 “ 형법 제337조· 제339조의 죄 또는 그 미수죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 이들 죄를 범한 자는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하고 있는바, 특가법 제5조의5, 형법 제337조 위반죄는 특강법 제2조 제2항, 제1항 제4호에 의하여 특정강력범죄에도 해당하므로 항상 특강법 제3조의 구성요건을 충족하게 된다. 따라서 특가법 제5조의5, 형법 제337조 위반죄에 대하여 특강법 제3조를 적용하여 두 번에 걸쳐 거듭 가중처벌을 하는 것은 죄형의 균형을 이루지 못하고 실질적 법치주의에 위반되거나 신체의 자유를 과도하게 제한하는 결과를 낳을 수 있을 뿐만 아니라( 부산고등법원 2007. 4. 5.자 2007노38 위헌제청결정, 전주지방법원 군산지원 2007. 7. 6.자 2007고합13 위헌제청결정 참조), 특가법 제5조의5, 형법 제337조 위반죄에 대하여 무기징역형을 선택하면 특강법 제3조를 적용할 여지가 없게 되어 작량감경을 한 처단형은 7년 이상 15년 이하의 징역이 되는 데 비하여, 유기징역형을 선택한 후 특강법 제3조를 적용하여 누범가중을 하게 되면 작량감경을 한 처단형이 10년 이상 12년 6월 이하의 징역이 되어, 법정형 중 유기징역형을 선택하는 경우 무기징역형을 선택하는 것보다 처단형의 하한이 더 높게 되는 불합리한 결과가 빚어진다.
이 사건에서는 검사가 위와 같이 위헌의 소지가 있는 특강법 제3조를 공소장에 기재하거나 적용법조의 추가·변경 등의 절차를 취하지 않았음에도 불구하고, 원심은 이를 형법상의 누범가중에 대한 특별규정으로 보고 직권으로 적용하여 누범가중을 하였으니, 이는 특강법 제3조의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
3. 결 론
따라서 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당 부분에 기재된 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의5, 형법 제337조(유기징역형 선택)
1. 누범가중
형법 제35조, 제42조 단서
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피해금액이 50만 원이고 상해 정도가 전치 2주로서 범행으로 인한 피해결과가 비교적 중하지 않은 점, 이 사건은 피고인이 피해자와 함께 합석하여 술을 마신 후 술에 취한 피해자가 술집을 나가 혼자서 걸어가는 것을 보고 순간적으로 금품을 강취할 욕심에 생겨 범행에 이른 것으로 보이는 점 등 참작)
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조