재경매의 결과 전의 경락인으로부터 보관받은 담보금이 배당할 부동산매각대금에 포함되어 그 전체가 근저당채무의 변제에 충당되었다 하더라도 위 담보금은 근저당물의 경매와 관련한 것이기는 하나 근저당물 자체의 출연으로는 볼 수 없으므로 채무자에 대하여 구상할 수 있는 범위에 포함되지 아니한다.
주문
원판결을 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고에게 금 9,151,717원과 이에 대한 1978.3.18.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송비용은 제1,2심을 통하여 이를 10분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
원판결중 가집행선고가 되지 아니한 위 제2항 금원지급부분에 한하여 가집행할 수 있다.

이유
1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제2호증(경락대금교부표등본)의 각 기재와 원심증인 소외 1의 일부증언에 변론의 전취지를 모아보면 원고는 피고회사가 소외 한국신탁은행으로부터 금원을 대부받음에 있어서 그의 소유이었던 수원시 (주소 생략) 대지 145평 및 동 대지상 철근콘크리트스라브즙 평가건 사무실 1동 건평 22평 3홉 6작과 부속건물 철근콘크리트스라브즙 주택 1동 건평 35평 7홉 8작을 담보로 제공하여 1974.3.30., 1979.2.10. 및 1976.5.12.등 3차례에 걸쳐서 위 각 부동산 위에 채무자 피고회사, 채권최고액 23,400,000원으로 된 근저당권설정등기를 소외 은행앞으로 마침과 동시에 피고회사는 위와 같이 위 부동산을 담보로 하여 소외은행으로부터 금 31,768,513원을 대부받았는데 그 후 위 대부금반환채무 금 31,768,513원과 이에 대한 이자 금 6,482,027원을 변제하지 아니하자 위 근저당권자인 소외 은행은 위 채권을 변제받기 위하여 1977.6.3. 서울지방법원 수원지원에 위 근저당물의 경매를 신청하여 같은법원 77타227호 사건으로서 경매가 진행되어 소외 2가 금 9,250,000원으로 경락을 하게 되었는 바, 동인이 그 경매신청의 담보로서 경매가격의 10분의 1에 해당하는 경매보증금 925,000원을 집달리에게 보관시켜 경락허가 결정을 선고받았으나 그 대금지급기일에 그 지급의무를 이행하지 아니함으로써 재경매가 실시되어 1978.2.2. 경락대금 9,246,760원으로 소외 3에게 그 경락허가결정이 선고 확정되었고 그 후 위 경락대금이 완납되어 원고는 위 부동산의 소유권을 상실하게 된 사실, 그 후 1978.3.17.에 위 법원에 의한 배당이 실시된 결과 위 경락대금 9,246,760원과 전의 경락인인 소외 2가 그 반환을 청구하지 못하게 된 위 경매신청담보금인 금 925,000원을 합한 금 10,171,760원이 배당의 대상이 된 부동산매각대금으로 확정되어( 경매법 제1조 , 민사소송법 제648조 , 제655조등 참조)위 금원에서 근저당권실행비용 금 178,240원, 위 근저당물에 대한 체납지방세 금 95,043원이 우선 충당되고 그 나머지 금 9,898,477원{10,171,760-(178,240+95,043)}이 위 근저당채권자이었던 소외 은행에게 교부됨으로써 동액상당으로 위 대부금반환채무의 일부로 변제충당된 사실 등을 각 인정할 수 있고 이에 일부 배치되는 앞서든 증인 소외 1, 당심증인 소외 4의 각 일부증언은 믿기 어렵고 그밖에 이와 달리할 자료가 없다.
위 인정된 사실에 의하면 원고는 피고회사의 소외 은행에 대한 위 대부금반환채무를 담보하기 위한 물상보증인(근저당권설정자)으로서 위 근저당권 실행으로 인하여 위 근저당물의 소유권을 상실하였으므로 위 근저당물의 경매에 의한 출연액 범위안에서 위 채무자인 소외 피고회사가 면책받은 금액과 그 이후의 법정이자 및 저당권의 실행비용등 피할 수 없는 비용 기타의 손해배상액에 한하여서 피고회사에 대하여 그 구상권을 행사할 수 있다 할 것인 바( 민법 제360조 , 제370조 , 제341조 제441조등 참조)이에 따라 그 구상할 수 있는 범위는 설사 피고회사의 소외은행에 대한 채무로서 금 9,898,477원이 위 근저당물의 경매와 관련되어 소멸되었다 하더라도 위 근저당물 자체의 출연으로 볼 수 있는 것은 그 경락대금인 금 9,246,760원에서 위 근저당물에 대하여 원고스스로 부담하여야 할 체납지방세 금 95,043원을 공제한 나머지 금 9,151,717원(9,246,760원-95,043원)인 만큼 위 금원을 초과할 수는 없다 할 것이고 부동산 매각금으로서 산입되어 배당의 대상이 된 위 경매신청담보금 925,000원은 위와 같이 경매법 제1조 , 민사소송법 제648조 제1항 , 제5항 , 제655조 제2항 제4호의 규정에 의하여 소외 2의 출연으로 몰취 산입된 것인 만큼 위 금원상당은 그 구상범위에 들 수 없다 할 것이니 결국 원고가 위 근저당권의 실행으로 인하여 피고회사에게 구상할 수 있는 범위는 위 금 9,151,717원과 이에 대한 연책된 날인 1978.3.17. 이후로서 피고가 구하는 1978.3.18.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 법정지연손해금이라 할 것이다.
2. 그런데 피고소송대리인은 피고회사는 원래 원고의 남편인 소외 1이 단독으로 경영했었던 1인 기업체이었고 위 소외 1이 그 대표이사로 있으면서 피고회사의 이름으로 사채를 무작정 끌어들여서 별도로 개인사업을 하는 등 부실운영을 하다가 부도를 내고 대표이사직마저 사임하였으며, 그동안 그의 처인 원고의 명의로 되어 있는 것을 담보로 하여 융자를 받아서 이를 개인적으로 모두 탕진한 채 피고회사에 입금시킨 흔적조차 없어 피고회사의 채무로도 볼수 없으며 또한 원고는 이사건 부동산의 실질적인 소유자가 아니고 그의 남편인 소외 1로부터 그 소유명의를 신탁받은 자에 지나지 아니하여 이사건 부동산이 원고의 소유이었거나 또는 위 근저당권에 의하여 담보된 채무가 피고회사의 채무이었음을 전제로 원고의 이사건 청구는 부당하다고 다투나 이에 들어맞는 을 제1호증(통고서)의 기재 및 당심증인 소외 4의 일부증언은 믿기 어렵고 을 제2호증(주민등록등본) 내지 을 제5호증의 1,2(표지 및 유동부채보조부)의 각 기재만으로 이를 인정하기에는 미흡하며 그밖에 달리 이를 인정할 자료가 없어 위 항쟁은 그 이유가 없다 할 것이다.
피고소송대리인은 나아가 소외 1은 피고회사의 대표이사직을 그만 두기전에 그가 피고 회사에게 지급하여야 할 소득세 체납액 7,377,744원 상당의 구상채무, 피고회사의 가불금 미상환액 금 83,290,873원을 합한 금 90,668,617원의 채무를 피고회사에 대하여 지고 있었으므로 원고의 위 구상채권에 대하여 대등액 범위안에서 이를 상계한다고 주장하나 원고가 구하고 있는 이사건 구상채권은 위 인정된 사실에 의하면 원고자신의 피고회사에 대한 채권이고 이사건 구상채권이 소외 1로부터 이를 양도받은 채권인 점등 특단의 사유가 엿보이지 아니하므로 설사 소외 1이 피고회사에 대하여 위와 같은 채무를 지고 있다 하더라도 이를 자동채권으로 하여 원고자신의 위 구상채권을 수동채권으로 하여 상계할 수는 없다 할 것이니 더 나아가 살필 나위없이 위 항변 또한 받아들일 수 없다 할 것이다.
3. 그렇다면 피고는 원고에게 위 금 9,151,717원과 이에 대한 1978.3.18.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 법정지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이사건 청구는 이상 인정된 범위안에서 그 이유가 있어 이를 일부 받아들이고 그 나머지 청구는 부당하여 이를 기각할 것인 바, 원판결은 당심과 일부 결론을 달리 하였으므로 이를 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제95조 , 제92조를, 가집행선고에 관하여서는 민사소송에 관한 임시조치법 제3조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.