변호사법 제109조 제1호, 법무사법 제3조, 제23조 제3항 및 제5항의 규정 취지에 비추어 보면, 비록 형식상으로는 법무사의 사무원의 지위에 있는 사람이라 하더라도 단순히 사무를 보조하는 역할을 넘어 실제로는 법무사의 지도·감독을 받지 않고 자신의 독자적인 책임과 계산하에 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 지급받기로 약정한 경우에는 변호사법 제109조 제1호에 기한 변호사법 위반죄가 성립한다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 50일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 사기의 점은 무죄.

이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
(1) 변호사법위반의 점에 대한 사실오인
경매대리행위는 법무사의 업무범위에 속하는데, 피고인은 법무사 공소외 1의 사무원으로서 공소외 1의 지시에 따라 경매대리행위를 하였으므로 법무사법에 기한 정당한 업무행위를 한 것에 불과하다. 그럼에도, 원심이 이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점에 대하여 유죄로 인정한 것은 사실을 오인한 위법이 있다.
(2) 사기의 점에 대한 사실오인
이 사건 경매의 진행과정, 임대차보증금 현황 등 제반 사정에 의하면, 피고인이 피해자를 기망하여 4,000만 원을 편취한 적이 없음에도, 원심이 이 사건 공소사실 중 사기의 점을 유죄라고 판단한 것은 사실을 오인한 위법이 있다.
나. 검 사(양형부당)
피고인이 이미 6회에 걸쳐 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있는 점, 변호사의 자격없이 경매행위를 대리하였을 뿐만 아니라 경매에 관한 지식이 부족한 피해자를 기망하여 수천만 원에 이르는 돈을 편취하는 등 죄질이 극히 불량한 점, 수사단계에서부터 원심법정에 이르기까지 범행 일체를 부인하고 개전의 정을 전혀 보이지 않은 점 등 이 사건의 여러 정상을 참작하면, 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 10월, 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 피고인의 항소이유에 관한 판단
가. 변호사법위반의 점에 대한 사실오인 주장에 대한 판단
변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 포함된다. 따라서 경매 대상 부동산의 낙찰을 희망하는 사람을 위하여 입찰가격을 결정하여 주고 그에 따라 입찰표를 작성하게 하는 등 입찰서의 명의인을 기재하여 제출하는 것을 제외한 모든 경매과정에 관여하여 경매부동산을 낙찰받도록 하여 주는 등 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 지급받기로 약정한 것은 변호사법 제109조 제1호의 ‘대리’에 해당한다( 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결 등 참조).
한편, 2003. 3. 12. 법률 제6860호로 개정된 법무사법에 기해, 법무사의 업무로 ‘민사집행법에 의한 경매사건과 국세징수법 그 밖의 법령에 의한 공매사건에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청 또는 입찰신청의 대리’가 추가되었고( 동법 제2조 제5호), 법무사는 그 사무를 보조하기 위하여 사무원을 둘 수 있다( 동법 제23조 제1항).
그러나 변호사법 제109조 제1호, 법무사법 제3조, 제23조 제3항 및 제5항의 규정 취지에 비추어 보면, 비록 형식상으로는 법무사의 사무원의 지위에 있는 사람이라 하더라도, 실제로는 법무사의 지도·감독을 받지 않고 단순히 사무를 보조하는 역할을 넘어 자신의 독자적인 책임과 계산하에 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 지급받기로 약정한 경우에는 여전히 변호사법 제109조 제1호에 기한 변호사법위반죄가 성립한다고 보아야 한다.
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2005. 1. 29.경 법무사 공소외 1의 사무원으로 채용되었는데, 당시 공소외 1은 고혈압에다가 왼쪽 귀의 청력을 상실하고 오른쪽 귀마저 어두워 고객과의 정상적인 의사소통이 어려웠던 사실, ② 피고인은 경매정보지와 생활정보지에 ‘ 공소외 1 법무사, 경매컨설팅 전문’이라는 광고를 게재하였고, 공소외 2는 2005. 10. 말경 위 광고를 보고 서울 마포구 합정동 (이하 생략) 공소외 1 법무사 사무실로 찾아간 사실, ③ 당시 공소외 1은 사무실에 없었고 사무장이라는 피고인이 있었는데, 피고인은 자신이 모든 일을 처리한다며 공소외 2와 상담하면서 서울남부지방법원 2004타경36489호로 경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다)가 진행 중인 서울 영등포구 영등포동2가 (지번 생략) 소재 상가주택(이하 ‘이 사건 상가주택’이라 한다)을 소개하고 이를 경락받아 주겠다고 한 사실, ④ 피고인은 이 사건 경매의 매각기일인 2005. 11. 1. 자신의 차로 공소외 2와 함께 서울남부지방법원으로 가서 그곳 경매법정에서 공소외 2에게 경락받을 물건 및 입찰가액 12억 8,520만 원을 제시하였고, 공소외 2는 피고인이 말해주는 대로 입찰표를 작성·제출하여 최고가매수신고인으로 이 사건 상가주택을 경락받은 사실, ⑤ 피고인은 2005. 11. 9. 경락대금 등 경매관련 제반 비용을 마련하기 위해 공소외 2와 함께 은행에 가서 공소외 2로 하여금 대출을 받을 수 있도록 해 주었고, 같은 날 위 법무사 사무실에서 공소외 2와 사이에 낙찰가액의 2%인 25,704,000원을 수수료 명목으로 지급받기로 하는 내용의 약정서를 작성한 사실, ⑥ 당시 공소외 1은 사무실에 있었지만, 위 약정서의 작성과정에 전혀 관여한 바 없고, 오히려 피고인이 공소외 2와 사이에 수수료 등 제반 중요내용을 결정하고 위 약정서를 작성한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 의하면, 피고인은 형식상으로는 법무사 공소외 1의 사무원의 지위에 있었지만, 실제로는 공소외 1의 지도·감독을 받지 않고 자신의 독자적인 책임과 계산하에 경매 대상 부동산의 낙찰을 희망하는 공소외 2를 위하여 거의 모든 경매과정에 주도적으로 관여하여 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 지급받기로 약정한 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 변호사법 제109조 제1호의 ‘대리’에 해당하고, 이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점은 넉넉히 유죄로 인정된다.
따라서 이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점에 관하여 사실오인을 다투는 피고인의 항소이유의 주장은 이유 없다.
나. 사기의 점에 대한 사실오인 주장에 대한 판단
(1) 공소사실의 요지
이 사건 공소사실 중 사기의 점의 요지는, 「피고인은 2005. 11. 9.경 서울 마포구 합정동 (이하 생략) 공소외 1 법무사 사무실에서, 사실은 피해자 공소외 2로부터 인수금 명목으로 금원을 받더라도 이를 서울 영등포구 영등포동2가 (지번 생략) 소재 상가주택에 입주하여 있는 세입자들에게 임대차보증금으로 반환하여 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 피해자에게 “세입자들에게 지급하여야 할 임대차보증금이 법원의 조정으로 1억 450만 원으로 조정되었으니 우선 인수금 중 일부인 4,000만 원을 달라”고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 위 공소외 1 명의의 농협 예금계좌를 통하여 세입자 임대차보증금 인수금 명목으로 4,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다」라는 것이다.
(2) 원심의 판단
원심은 공소외 2의 경찰, 검찰, 원심법정에서의 각 진술을 증거로 하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
(3) 이 법원의 판단
위 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 공소외 2의 경찰, 검찰, 원심법정에서의 각 진술 중 위 공소사실 관련 부분이 있다.
우선, 위 공소사실 중 피고인이 공소외 2에게 “세입자들에게 지급하여야 할 보증금이 법원의 조정으로 1억 450만 원으로 조정되었다.”고 거짓말하였다는 점에 관하여 보건대, 이에 부합하는 공소외 2의 진술 부분은 뒤에서 보는 바와 같이 공소외 2의 진술을 믿지 아니하는 사정에 비추어 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다음, 위 공소사실 중 피고인이 더 나아가 세입자들에게 보증금을 반환하여 줄 의사나 능력이 없었다는 점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사하여 채택한 증거들에 피고인이 원심에 제출한 증거들을 종합하면, ① 이 사건 경매에는 당초부터 “경매대상목적물인 이 사건 상가주택에 대한 상가 및 주택 임차인들에 대하여는 배당요구 및 배당실시에 관한 규정을 적용하지 아니하여 배당을 하지 아니한다.”는 특별매각조건이 부가되어 있어 기존의 임차인 중 대항력 있는 임차인의 임대차보증금을 경락인이 모두 인수하는 것으로 예정되어 있었던 사실, ② 이 사건 경매의 매각물건명세서(수사기록 제71면)에 의하면, 경매개시결정에 의한 압류의 효력이 발생하기 전에 대항요건을 구비한 임차인의 임대차보증금으로 경락인이 인수하여야 할 금액만도 합계 9,600만 원에 이르는 사실, ③ 공소외 2는 2005. 11. 1. 이 사건 경매의 매각기일에 입찰하여 2005. 11. 8. 경매법원으로부터 최고가매수신고인으로 매각허가결정을 받았는데, 당시 위 특별매각조건에 기해 대항력 있는 임차인의 임대차보증금을 모두 인수하여야 한다는 사정을 잘 알고 있었던 사실, ④ 한편, 피고인은 2005. 11. 9. 공소외 2와 사이에 약정서를 작성하면서 공소외 2로부터 수수료 명목의 25,704,000원 외에 인수합의금 명목으로 총 1억 450만 원을 지급받아 낙찰시점을 기준으로 3개월 이내에 이 사건 상가주택의 명도를 완료해 주기로 하되, 위 1억 450만 원 외에 추가부분이 발생한다 하더라도 추가비용은 피고인이 모두 책임지기로 약정하였고, 같은 날 공소외 2로부터 4,000만 원을 송금받았는데, 위 인수합의금 1억 450만 원은 기존의 임차인들로부터 이 사건 상가주택을 명도받기 위해 필요한 제반 비용을 모두 합산한 금액으로서 경락인인 공소외 2가 인수하여야 할 임대차보증금 9,600만 원 외에 대항력 없는 임차인으로부터 이 사건 상가주택을 신속·원만하게 명도받기 위해 필요한 제반 비용도 포함된 금액인 사실, ⑤ 공소외 2는 2005. 12. 2.경 이 사건 상가주택을 방문하여 기존의 임차인들의 임대차보증금에서 그동안 연체된 월세를 공제하면 자신이 인수하여야 할 금액이 합계 약 6,500만 원밖에 되지 않는다는 이야기를 듣게 되자, 2005. 12. 26.경 피고인에게 이 사건 경매와 관련하여 체결한 위임계약을 해지한다고 통고하면서 당초 피고인에게 지급하기로 약정한 수수료, 인수합의금 등의 제반 비용이 과다하다며 이를 조정해 줄 것을 요구하였는데, 피고인이 이에 응하지 않자, 공소외 2는 2006. 3. 16.경에서야 피고인 등을 상대로 “피고인은 경매전문가를 자칭하여 경매에 전혀 문외한인 고소인에게 많은 수수료를 받으면서도 권리관계분석을 통한 그릇된 정보로 고소인을 속이고 많은 돈을 편취하였다.”라는 취지로 고소한 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 비추어 보면, 공소외 2의 위 각 진술 중 위 공소사실 관련 부분은 피고인이 위 약정서 작성 당시 이 사건 상가주택에 대한 권리분석을 잘못했다는 취지이거나 사후에 드러난 사정만을 기초로 위 약정서 작성 당시 피고인에게 편취의사가 있었다고 추측한 것에 불과하여 선뜻 믿기 어렵거나 위 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 피고인이 공소외 2로부터 인수금 명목의 금원을 받더라도 이를 세입자들에게 임대차보증금으로 반환해 줄 의사나 능력이 없었다고 인정할 증거가 없다.
(4) 소결론
따라서 원심판결 중 위 사기의 점에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 사실을 오인한 위법이 있고, 위 부분에 관하여 사실오인을 다투는 피고인의 항소이유의 주장은 이유 있으므로, 위 공소사실이 유죄라고 판단하여 위 공소사실과 나머지 변호사법위반의 점에 대한 공소사실 전부에 대하여 형법 제37조 전단의 경합범 규정을 적용하여 1개의 형을 선고한 원심판결은 검사의 항소이유를 판단할 필요 없이 그 전체가 더 이상 유지될 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 서울 마포구 합정동 (이하 생략) 공소외 1 법무사 사무실에서 사무장으로 근무하는 자인바,
변호사가 아니면서 금품을 받거나 받을 것을 약속하고 비송사건 등 법률사건에 관하여 대리, 법률상담 또는 법률관계 문서작성 등 기타 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선할 수 없음에도 불구하고, 경매정보지와 생활정보지에 경매대리업무를 취급한다는 내용의 광고를 게재한 다음 이를 보고 찾아오는 사람들로 하여금 부동산을 경락받을 수 있도록 사실상의 경매행위를 대리하여 주고 낙찰가액의 1% 내지 2%에 해당하는 금원을 수수료로 받던 중,
2005. 11. 1.경 서울 양천구 신정동 소재 서울남부지방법원에서 같은 법원 2004타경36489호 서울 영등포구 영등포동2가 (지번 생략) 소재 상가에 대한 경매사건에 대하여 피해자 공소외 2로부터 위 상가를 경락받아 달라는 의뢰를 받고, 피해자를 위하여 경매사건기록 등을 열람하여 입찰가액을 결정하여 주고 그에 따라 입찰표를 작성하게 하는 등 입찰표상의 명의인을 피해자로 기재하여 제출하는 것을 제외한 모든 경매과정에 주도적으로 관여하여 피해자로 하여금 위 상가를 12억 8,520만 원에 경락받도록 한 후 피해자로부터 낙찰가액의 2%에 해당하는 25,704,000원을 수수료로 지급받기로 약정하여 비송사건에 관하여 대리행위를 하였다.
【증거의 요지】
1. 증인 공소외 2의 원심법정에서의 이에 부합하는 일부 진술
1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 일부 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 피고인, 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 일부 진술기재
1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 공소외 2의 이에 부합하는 일부 진술기재
1. 검사 작성의 공소외 2에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 일부 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 공소외 2에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 일부 진술기재
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
변호사법 제109조 제1호(징역형 선택)
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항( 공소외 2와 합의한 점 등의 정상 참작)
【양형의 이유】
피고인은 이 사건 범행 이전에 변호사법위반죄로 집행유예 1회, 벌금형 1회를 받았고, 법무사법위반죄로 벌금형을 1회 받은 전력이 있음에도, 또다시 동종의 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인이 주도적으로 경매입찰을 사실상 대리해 주었음에도, 피고인이 현재까지 이를 부인하고 있는 점 등 죄질이 좋지 않다. 그 밖에 이 사건 범행의 동기 및 경위, 그 내용, 피해의 정도, 이 사건 범행으로 피고인이 취득한 이익의 정도, 범행 전후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 참작하면, 이 사건 공소사실 중 사기의 점이 무죄에 해당한다 하더라도, 피고인에게는 징역형의 집행유예를 선고함이 상당하므로, 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 사기의 점의 요지는 위 제2의 나. (1)항에서 본 것과 같은바, 위 제2의 나. (3)항에서 살펴본 것과 같이 위 공소사실은 이를 인정할 만한 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한다.