강간함에 있어 피해자의 엉덩이와 허벅지를 2회 차고 주먹으로 가슴을 2회 정도 때렸으나 피해자가 발로 차인 부위에 약간의 통증을 느꼈을 뿐 외관상 상처는 물론 멍든 곳도 없어 병원에 갈 필요조차 없었다고 한다면 이러한 정도의 피해는 강간죄의 요건인 폭행에 당연히 수반되는 피해일 뿐 이를 초과하여 상해라는 결과가 새로이 초래된 피해라고는 할 수 없다.
주문
이 사건 공소를 기각한다.

이유
1. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 1986.2.6. 22:00경 안양시 안양3동 소재 샛별당구장에서 그날 저녁 피고인이 마신 술값을 받으러 온 피해자 공소외 1(36세)의 목에 쇠줄칼을 들이대면서 위협하여 피해자를 당구대 위에 눕게 한 다음 발로 피해자의 엉덩이와 허벅지를 2회 차고 주먹으로 그녀의 가슴을 2회 때려 항거불능하게 한 후 강제로 그녀의 치마와 팬티를 벗기고 1회 간음하여 강간하고 그로 인하여 그녀에게 약 2일간의 치료를 요하는 대퇴부 타박상을 입게 하였다는 것인바, 이에 대하여 피고인은 그가 단순히 쇠줄칼로 피해자를 위협하여 강간한 사실은 있으나 공소사실과 같이 피해자에 대한 일련의 폭력행위는 없었다는 것이고 따라서 이로 인한 상해의 결과도 있을 수 없으므로 강간죄가 아닌 형법 제301조의 강간치상죄로 의률함은 부당하다는 것이다.
2. 그러므로 보건대, 피고인의 검찰에서의 진술과 피해자의 수사기관 및 법정에서의 진술을 각 모아보면 피고인이 피해자를 강간함에 있어 공소사실과 같이 발로 피해자의 엉덩이와 허벅지를 2회 차고 주먹으로 가슴을 2회 때린 사실은 이를 인정할 수 있으나 나아가 과연 이로 인하여 피해자에게 공소사실 기재와 같은 대퇴부타박상이라는 상해의 결과가 발생하였는지 여부에 관하여 보건대, 피해자는 검찰에서 피고인의 폭행으로 말미암아 발로 차인 부위가 쑤셔서 약을 먹고 2일 동안이나 누워있었다고 진술하고 그의 남편인 공소외 2는 이에 덧붙여 검찰 및 이 법정에서 피해자가 상해부위에는 아프다고 손도 대지 못하게 할 정도였다라고 통증의 정도를 진술함으로서 피해자가 위 기간동안 치료를 요하는 상해를 입은 듯이 진술하고 있다.
그러나 피해자는 이 법정에서 상처나 멍든 곳은 없었고 발로 차인 부위에 약간의 통증은 있었으나 병원에 간 사실은 없고 다만 심장이 아파 이를 진정시키기 위해 신경안정제를 복용한 일이 있었다라고 증언하고 있으며 한편 일건 기록에 의하면 실제로 피해자는 이 사건 범행이 있었던 다음날인 1986.2.7.부터 2일간에 걸쳐 계속 경찰서에 직접 나가 피해진술을 한 사실을 엿볼 수 있고 또한 피해를 당한 다음날의 경찰진술에서 피해자는 자기의 신체피해가 경미하므로 진단서를 제출치 아니하겠다고 확언하고 있는 바, 이러한 점에 비추어 보면 피해자가 발로 차인 부위가 쑤셔서 2일 동안이나 들어 누워 있었고 또 그 치료를 위한 약을 복용하였다는 취지의 위 각 진술은 선듯 믿기 어려워 결국 피고인의 유형력 행사로 인하여 발생한 피해자의 피해정도라는 것은 고작 발로 차인 부위에 약간의 통증은 있었으나 외관상 상처는 물론 멍든 곳도 없어 병원에 갈 필요조차 없었다는 정도에 그치는바 이러한 정도의 피해는 강간죄의 요건인 폭행에 당연히 수반되는 피해일 뿐 이를 초과하여 상해라는 결과가 새로이 초래된 피해라고는 할 수 없다.
3. 따라서 이 사건은 상해의 부위 및 정도에 대한 증거가 없어 친고죄인 강간죄로서만 의률되어야 하는 바, 기록에 편철된 피해자 작성의 고소취소장 기재에 의하면 피해자는 1986.2.14. 이건 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 사건 공소는 이를 기각하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.