[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제22조, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법 시행령’이라 한다) 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (가)목 3) 가) 본문의 내용 및 문언에 의하면, 입찰담합 및 이와 유사한 행위에서 과징금의 상한은 ‘계약금액에 100분의 10을 곱한 금액’이 되고, 이때 ‘계약금액’은 과징금의 기본 산정기준이 되며, 이는 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자뿐만 아니라 낙찰자 또는 낙찰예정자를 미리 정하는 내용의 담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자에 대하여도 마찬가지로 적용된다.
한편 사업자들이 수 개의 입찰방식 거래와 관련하여 각자의 거래지역을 제한하는 합의(이하 ‘지역분할 합의’라 한다)를 한 경우, 그러한 지역분할 합의가 있다는 사정만으로 곧바로 관련된 모든 입찰방식 거래의 계약금액 합계액을 기준으로 기본 과징금을 산정할 수 있는 것은 아니지만, 위와 같은 지역분할 합의를 실행하기 위하여 개별입찰에 관한 입찰담합에까지 나아갔다면 구 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서, 제61조 제1항 [별표 2]에 따라 각 사업자가 입찰담합의 당사자로 가담한 각 개별입찰에서의 계약금액을 기초로 하여 과징금을 산정할 수 있다.


[2] 공정거래위원회는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)상 과징금 상한의 범위 내에서 과징금 부과 여부 및 과징금 액수를 정할 재량을 가지고 있다. 그러나 공정거래법 제22조는 공정거래위원회가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 ‘대통령령이 정하는 매출액’에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 초과하지 아니하는 한도 내에서 과징금을 부과할 수 있도록 정하고 있고, 그 위임에 따라 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항은 본문에서 “공정거래법 제22조에서 ‘대통령령이 정하는 매출액’이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말한다.”라고 정하면서, 그 단서에서 “다만 입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 말한다.”라고 정하고 있다. 따라서 입찰담합에 관한 과징금의 기본 산정기준이 되는 ‘계약금액’은 위와 같은 법령의 해석을 통하여 산정되는 것이지 공정거래위원회가 재량에 따라 결정할 수 있는 것이 아니다.


[3] 사업자들이 수 개의 입찰방식 거래와 관련하여 지역분할 합의를 하고 그 합의를 실행하기 위하여 개별입찰에 관한 입찰담합에까지 나아간 경우, 각 사업자에 대한 과징금 산정의 기초가 되는 ‘계약금액’은 그 사업자가 입찰담합의 당사자로 가담한 각 개별입찰의 계약금액 합계가 된다. 이때 사업자가 특정 개별입찰에 관한 입찰담합으로 나아갔는지는 그 개별입찰에 관하여 낙찰자, 투찰가격, 낙찰가격, 그 밖에 입찰의 경쟁 요소가 되는 사항을 미리 정하는 합의에 참여하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 이 경우 만일 사업자가 특정 개별입찰에서 경쟁입찰의 외형을 가장하고자 형식적인 응찰을 한 사실이 인정된다면 특별한 사정이 없는 한 그 자체로 담합에 참여한 것으로 볼 수 있다. 그러나 위와 같은 형식적인 응찰을 하지 않았다고 하여 그러한 사정만으로 담합에 참여하지 않은 것으로 볼 수는 없다. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 부당한 공동행위는 합의로써 성립하고 구체적인 실행행위를 요하는 것이 아니며, 입찰담합은 응찰하지 아니하는 방법으로도 가담할 수 있기 때문이다.
주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고 주식회사 원경과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 주식회사 원경이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고의 상고이유에 대하여
가.「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제22조, 구「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라고 한다) 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (가)목 3) 가) 본문의 내용 및 문언에 의하면, 입찰담합 및 이와 유사한 행위에서 과징금의 상한은 ‘계약금액에 100분의 10을 곱한 금액’이 되고, 이때 ‘계약금액’은 과징금의 기본 산정기준이 되며, 이는 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자뿐만 아니라 낙찰자 또는 낙찰예정자를 미리 정하는 내용의 담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자에 대하여도 마찬가지로 적용된다.
한편 사업자들이 수 개의 입찰방식 거래와 관련하여 각자의 거래지역을 제한하는 합의(이하 ‘지역분할 합의’라고 한다)를 한 경우, 그러한 지역분할 합의가 있다는 사정만으로 곧바로 관련된 모든 입찰방식 거래의 계약금액 합계액을 기준으로 기본 과징금을 산정할 수 있는 것은 아니지만, 위와 같은 지역분할 합의를 실행하기 위하여 개별입찰에 관한 입찰담합에까지 나아갔다면 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서, 제61조 제1항 [별표 2]에 따라 각 사업자가 입찰담합의 당사자로 가담한 각 개별입찰에서의 계약금액을 기초로 하여 과징금을 산정할 수 있다(대법원 2017. 4. 27. 선고 2016두33360 판결 등 참조).
나. 원심은, 원고 대일에너지 주식회사(이하 ‘원고 대일에너지’라고 한다)가 거래지역을 제한하는 이 사건 제1 공동행위에 가담하였으나, 그 실행을 위한 개별입찰에 관하여는 그중 강릉 지역의 입찰에만 응찰하였을 뿐 인제, 원주, 춘천 지역의 입찰에는 응찰하지 아니한 사실을 인정한 다음, 입찰담합은 응찰하지 아니하는 방법으로도 가담할 수 있는 것이므로 실제로 응찰하지 아니한 입찰의 계약금액을 관련매출액에 산입하는 것 자체가 위법하다고 할 수는 없으나, 위와 같이 응찰하지 아니한 인제, 원주, 춘천 지역 입찰의 계약금액을 관련매출액에 포함시킬 경우 응찰한 강릉 지역 입찰의 계약금액만을 관련매출액으로 산정하는 것에 비하여 지나치게 과중하다는 등의 이유로, 원고 대일에너지에 대하여 강릉 지역 입찰의 계약금액 외에 인제, 원주, 춘천 지역 입찰의 계약금액까지 포함하여 관련매출액을 산정한 피고의 조치는 과잉금지원칙 내지 비례의 원칙을 벗어나 재량권을 일탈ㆍ남용한 것이라고 판단하였다.
다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
(1) 공정거래위원회는 공정거래법령상 과징금 상한의 범위 내에서 과징금 부과 여부 및 과징금 액수를 정할 재량을 가지고 있다. 그러나 공정거래법 제22조는 피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 ‘대통령령이 정하는 매출액’에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 초과하지 아니하는 한도 내에서 과징금을 부과할 수 있도록 정하고 있고, 그 위임에 따라 공정거래법 시행령 제9조 제1항은 본문에서 “공정거래법 제22조에서 ‘대통령령이 정하는 매출액’이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액(이하 ‘관련매출액’이라고 한다)을 말한다.”라고 정하면서, 그 단서에서 “다만 입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 말한다.”라고 정하고 있다. 따라서 입찰담합에 관한 과징금의 기본 산정기준이 되는 ‘계약금액’은 위와 같은 법령의 해석을 통하여 산정되는 것이지 공정거래위원회가 재량에 따라 결정할 수 있는 것이 아니다.
(2) 한편 앞서 본 법리에 의하면, 사업자들이 수 개의 입찰방식 거래와 관련하여 지역분할 합의를 하고 그 합의를 실행하기 위하여 개별입찰에 관한 입찰담합에까지 나아간 경우, 각 사업자에 대한 과징금 산정의 기초가 되는 ‘계약금액’은 그 사업자가 입찰담합의 당사자로 가담한 각 개별입찰의 계약금액 합계가 된다. 이때 사업자가 특정 개별입찰에 관한 입찰담합으로 나아갔는지 여부는 그 개별입찰에 관하여 낙찰자, 투찰가격, 낙찰가격, 그 밖에 입찰의 경쟁 요소가 되는 사항을 미리 정하는 합의에 참여하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 이 경우 만일 사업자가 특정 개별입찰에서 경쟁입찰의 외형을 가장하고자 형식적인 응찰을 한 사실이 인정된다면 특별한 사정이 없는 한 그 자체로 담합에 참여한 것으로 볼 수 있다. 그러나 위와 같은 형식적인 응찰을 하지 않았다고 하여 그러한 사정만으로 담합에 참여하지 않은 것으로 볼 수는 없다. 공정거래법상 부당한 공동행위는 합의로써 성립하고 구체적인 실행행위를 요하는 것이 아니며, 입찰담합은 응찰하지 아니하는 방법으로도 가담할 수 있기 때문이다.
(3) 결국 원심은 원고 대일에너지가 지역분할 합의 이후 강릉 지역의 개별입찰에 관한 담합에 참여하는 외에 인제, 원주, 춘천 지역의 개별입찰에 관한 담합에도 참여하였는지 여부를 살펴 그에 따라 이 부분 관련매출액을 산정하였어야 한다.
라. 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 원고 대일에너지가 응찰하지 아니한 입찰의 계약금액을 관련매출액에 포함하는 것은 지나치게 과중하다는 등의 이유를 들어 피고의 관련매출액 산정에 재량권 일탈ㆍ남용의 위법이 있다고 판단하였으므로, 이러한 원심판단에는 과징금의 기본 산정기준이 되는 관련매출액에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 원고들의 상고이유에 대하여
가. 이 사건 제1 공동행위의 입찰담합 해당 여부(원고 대일에너지)
원심은 그 판시와 같은 이유로 원고 대일에너지 등 이 사건 제1 사업자들이 2007년부터 2013년까지 각 사업자의 영업지역을 구분하고 이를 기준으로 낙찰사 또는 수의계약사, 들러리사, 투찰가격의 수준을 서로 협의하여 결정하였으므로, 이 사건 제1 공동행위는 지역분할 담합일 뿐만 아니라 입찰담합에도 해당한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 입찰담합에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다.
나. 이 사건 제2 공동행위의 경쟁제한성 인정 여부(원고들)
원심은 그 판시와 같은 이유로 원고 대일에너지와 원고 주식회사 원경(이하 ‘원고 원경’이라 한다) 등 이 사건 제2 사업자들의 공동행위로 인하여 이 사건 구매입찰에서의 경쟁이 감소하여 낙찰가격이나 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미쳤으므로, 이 사건 제2 공동행위의 경쟁제한성이 인정된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 경쟁제한성에 관한 채증법칙 위반, 이유모순, 심리미진 등의 잘못이 없다.
다. 개정된 고시 적용의 위법 여부(원고들)
원심은, 피고가 재량준칙인「과징금부과 세부기준 등에 관한 고시」에 따라 원고들에 대한 과징금을 산정하면서 처분 당시의 개정된 고시를 적용하였다 하더라도 그러한 사정만으로 헌법상 금지되는 소급적용이라고 볼 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 재량권 행사의 적정성에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
라. 부과기준율 적용의 위법 여부(원고 대일에너지)
원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고가 원고 대일에너지에 대한 과징금을 산정하면서 이 사건 제1 공동행위에 관하여 7%의 부과기준율을 적용한 데에 재량권을 일탈한 위법이 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 비례원칙에 관한 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진 등의 잘못이 없다.
마. 조사협력 감경률 적용의 위법 여부(원고들)
원심은, 피고가 동방산업 주식회사 등 다른 사업자들과 달리 원고들에게 10%의 조사협력 감경률만을 적용한 것은 위 고시가 규정한 바에 따라 원고들이 당초 행위사실을 부인하다가 뒤늦게 인정한 점 등을 고려한 것으로서 재량권의 일탈이 아니라고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 조사협력 판단 기준에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고 원경과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 원경이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.