'파산채권자가 파산선고 후에 파산재단에 대하여 채무를 부담한 때'에 상계를 금지하는 파산법 제95조 제1호는 제2호와 달리 '채무의 부담이 법정의 원인에 기한 때' 등의 상계금지의 예외사유를 규정하지 아니한 점, 파산법이 그와 같은 상계금지 규정을 둔 취지는 파산자의 파산선고 이후에 취득한 파산채권을 자동채권으로 하여 파산자에 대하여 상계를 할 수 있도록 허용하면, 결과적으로 그 파산채권자에게 우선변제권을 인정하는 셈이 되어 파산절차의 가장 중요한 지도원리인 채권자평등의 원칙을 해치게 되기 때문에 이를 방지하기 위한 것인 점, 합병은 합병 당사자 사이의 의사합치에 의하여 이루어지므로 파산채권자가 파산선고 후에 합병을 통하여 파산자에 대한 채무를 부담하고 있는 다른 합병 당사자를 합병한 다음 그 파산채권과 합병하여 부담하게 된 채무를 상계함으로써 결과적으로 그 파산채권자가 우선변제권을 취득하는 것을 허용하게 되어 채권자평등의 원칙을 위하여 위와 같이 상계금지를 규정한 파산법 제95조 제1호의 입법 취지를 잠탈하게 되는 점, 파산채권자의 상계를 허용하지 아니하더라도 파산채권자는 합병 전과 비교하여 특별히 불리하게 되었거나 또는 예상치 못한 불이익을 받은 것이라고는 볼 수 없다는 점 등에 비추어 보면, 파산채권자가 파산선고 전에 이미 채무를 부담한 경우에 준하는 정도로 높은 상계기대가 있는 극히 예외적인 경우를 제외하면, 파산선고 후에 부담한 채무가 파산선고 전에 생긴 원인에 기한 것이라도 채무를 현실로 부담한 시기가 파산선고 후이면 상계를 할 수 없다 할 것이고, 파산채권자와 피합병법인의 합병이 비록 채권, 채무의 포괄적 승계이고 파산선고 이전에 그 합병절차가 진행 중이었다고 하더라도, 그로 인한 파산채권자의 파산자에 대한 채무부담이 소급하여 효력을 갖는다거나, 파산선고 전에 이미 채무를 부담한 경우에 준한다고 볼 수는 없다.
주문
1.당심에서 확장된 원고의 청구를 포함하여 원심판결 주문 제1항을 아래와 같이 변경한다.
가.피고는 원고에게 668,715,519원 및 이에 대하여 2000. 10. 16.부터 2001. 4. 4.까지는 연 6%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
나.원고의 나머지 청구를 기각한다.
2.소송 총비용은 피고가 부담한다.
3.제1의 가. 부분 중 원심에서 가집행이 선고되지 아니한 부분은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 2, 을 제6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가.소외 파산자 신세계종합금융 주식회사(이하 '파산자'라 한다)는 1997. 10. 15. 소외 주식회사 보람은행(이하 '보람은행'이라 한다)에 신세계장기공사채투자신탁(1)호 수익증권 501,200,000좌(1좌당 원본의 액은 1원)를 위탁하였다.
나.파산자는 1998. 9. 26. 부산지방법원으로부터 파산선고를 받았고, 피고는 그 이후인 1999. 1. 1. 보람은행을 합병(존속법인은 피고)하였다.
다.원고는, 2000. 7. 14. 부산지방법원으로부터 파산자의 파산관재인으로 선임되어 2000. 10.경 피고에 대하여 위 수익증권위탁계약을 해지하고, 위 위탁금의 반환을 청구하였다.
라.2000. 10. 16. 현재 위 수익증권위탁금의 운용잔액은 711,724,236원이고 여기에서 원천징수되는 법인세 42,104,840원, 신탁보수금 903,877원을 공제한 잔액은 668,715,519원이다.
2. 당사자의 주장 및 판단
가. 원고의 주장에 대한 판단
위 인정 사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 수익증권위탁금 잔액 668,715,519원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 할 의무가 있다.
나. 피고의 항변 등에 관한 판단
(1)피고는, 원고의 위 수익증권위탁금 잔액 채권은 2000. 12. 13. 피고의 파산채권 2,254,320,000원과 대등액에서 상계되어 소멸하였다고 항변한다.
살피건대, 피고는 1997. 10. 7. 파산자가 보증한 주식회사 화승 발행의 40억 원의 어음을 매입하였으나 위 어음이 무거래로 인하여 지급거절됨으로써 피고가 파산자에 대해 위 어음보증채권을 가지게 되었는데 그 후 일부 변제되어 나머지 2,254,320,000원의 파산채권을 가지게 된 사실 및 피고가 원고에게 2000. 12. 13. 위 수익증권위탁금 잔액 채권을 수동채권, 위 파산채권을 자동채권으로 하여 대등액으로 상계한다는 의사표시를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제2 내지 4호증의 각 기재에 의하여 인정할 수 있다.
그런데 파산법상 "파산채권자가 파산선고 후에 파산재단에 대하여 채무를 부담한 때"에는 상계가 허용되지 아니하는바( 파산법 제95조 제1호), 위 인정 사실과 같이 파산채권자인 피고가 파산선고 이후에 보람은행을 합병함으로써 비로소 보람은행의 파산자에 대한 채무를 부담하게 되었으므로, 이를 수동채권으로 한 피고의 상계는 파산법상 허용되지 아니하는 것으로 효력이 없다.
(2)피고는, 보람은행과의 합병은 보람은행의 권리 및 의무를 피고가 계속 부담하는 데 불과한 포괄승계이므로, 보람은행이 원고에게 채무를 부담한 때를 기준으로 판단해야 하고, 파산선고 당시 이미 합병이 확정되어 다른 파산채권자들도 모두 예견할 수 있는 상황이었으며, 피고가 보람은행의 채무를 취득하여 상계할 기대를 가졌다고도 볼 수 있으므로, 상계가 금지되지 아니하는 경우에 해당한다고 주장한다.
그러나 "파산채권자가 파산선고 후에 파산재단에 대하여 채무를 부담한 때"에 상계를 금지하는 파산법 제95조 제1호는 제2호와 달리 "채무의 부담이 법정의 원인에 기한 때" 등의 상계금지의 예외사유를 규정하지 아니한 점, 파산법이 위와 같은 상계금지 규정을 둔 취지는 파산자의 파산선고 이후에 취득한 파산채권을 자동채권으로 하여 파산자에 대하여 상계를 할 수 있도록 허용하면, 결과적으로 그 파산채권자에게 우선변제권을 인정하는 셈이 되어 파산절차의 가장 중요한 지도원리인 채권자평등의 원칙을 해치게 되기 때문에 이를 방지하기 위한 것인 점, 합병은 합병 당사자 사이의 의사합치에 의하여 이루어지므로 파산채권자가 파산선고 후에 합병을 통하여 파산자에 대한 채무를 부담하고 있는 다른 합병 당사자를 합병한 다음 그 파산채권과 합병하여 부담하게 된 채무를 상계함으로써 결과적으로 그 파산채권자가 우선변제권을 취득하는 것을 허용하게 되어 채권자평등의 원칙을 위하여 위와 같이 상계금지를 규정한 파산법 제95조 제1호의 입법 취지를 잠탈하게 되는 점, 이 사건에 있어서 피고의 상계를 허용하지 아니하더라도 피고는 합병 전과 비교하여 특별히 불리하게 되었거나 또는 예상치 못한 불이익을 받은 것이라고는 볼 수 없다는 점 등에 비추어 보면, 파산채권자가 파산선고 전에 이미 채무를 부담한 경우에 준하는 정도로 높은 상계기대가 있는 극히 예외적인 경우를 제외하면, 파산선고 후에 부담한 채무가 파산선고 전에 생긴 원인에 기한 것이라도 채무를 현실로 부담한 시기가 파산선고 후이면 상계를 할 수 없다 할 것이고, 피고와 보람은행의 합병이 비록 채권, 채무의 포괄적 승계이고 파산선고 이전에 그 합병절차가 진행중이었다고 하더라도, 그로 인한 피고의 파산자에 대한 채무부담이 그 주장과 같이 소급하여 효력을 갖는다거나, 파산선고 전에 이미 채무를 부담한 경우에 준한다고 볼 수는 없다.
결국, 피고의 위 항변은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 위 수익증권위탁금 잔액 668,715,519원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 원고의 위탁금 청구일 이후인 2000. 10. 16.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 원심판결 선고일인 2001. 4. 4.까지는 상법 소정의 연 6%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금(원심에서 원고는 피고의 항변에 따라 청구취지를 감축하였으므로 원심판결 선고일까지는 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁한 것이 상당하다고 인정되고, 한편 원심의 인용 금액 668,715,519원은 당심에서도 그대로 유지되고 있으므로 피고가 당심에서 위 인용 금액의 존부 및 범위를 다툰 것은 상당하다고 할 수 없다.)을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 원심판결은 부당하므로 원고의 당심에서 확장한 청구 및 부대항소와 피고의 항소 일부를 받아들여 원심판결을 위와 같이 변경하기로 한다.