제1심 변호인의 변론요지서에 피고인이 정신저능상태라고 기재되어 있고 원심에서 변호인은 피고인에게 그 정신상태에 대한 발문을 하였으며 피고인의 부가 작성제출한 진정서에 피고인의 정신감정을 간청하면서 정신박약에 가까워 진학지도에 효과가 없다는 내용의 피고인의 출신중학교 생활기록부 사본을 제출하고 있음을 볼 때 피고인의 심신미약으로 인한 형의 감면사유의 주장이 있는 것으로 볼 것이므로 이 점에 관한 심리 및 판단을 하여야 한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기록에 의하면, 제1심 1982.11.15의 변론에서 피고인의 변호인은 피고인에게 유리한 변론을 하다라고 동일의 공판조서에 기재되어 있고 동일자 동 법원 접수의 변론요지에서 동 변호인은 피고인이 성년을 넘었으나 불과 10세 아이들 정도의 정신저능상태라고 기술하고 있으므로 이는 형사소송법 제323조 제2항 후단의 소위 형의 감면이유 되는 사실의 진술이라고 볼 것이며 원심공판정에서도 변호인은 피고인에 대하여 그 정신상태에 관한 발문을 하고 있음이 뚜렷하고 피고인의 아버지는 원심에 진정서등 서면을 제출하여 피고인은 정신박약자이므로 정신감정을 간청하고 피고인은 정신박약에 가까운 진학지도에 효과가 없다는 내용의 피고인의 출신중학교의 생활기록부사본(학교장의 인증있음)을 제출하고 있음을 볼 때 원심에서도 피고인의 심신미약으로 인한 형의 감면사유 사실의 주장을 유지하고 있다고 할 것임에도 불구하고 원심은 이 점에 관한 심리를 한바 없을 뿐 아니라 원심판결은 이에 대한 판단을 명시하고 있지 않다.
그렇다면, 원심은 피고인의 정신상태에 관한 심리를 다하지 아니하고 또 형사소송법 제323조 제2항에 위배하여 형의 감면사유에 대한 판단유탈의 위법이 있다 고 할 것이니 논지 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.