가. 군형법 제35조 제2호 및 제3호에 해당한다고 한 사례.


나. 적법행위의 기대가능성이 없었다고는 볼 수 없다고 한 사례.
주문
이 상고를 기각한다.

이유
변호인 이병우의 상고이유를 본다.
변호인 조기항과 피고인 본인은 상고이유서를 제출하지 아니하다.
원심이 인용하고 있는 이 사건 제1심 판결서에 의하여 피고인에게 대하여 인정된 범죄사실을 보면 다음과 같다. 즉, 피고인은 1970.3.2. 02:00경 경기도 연천군 중면 마거리 262,296 지점에서 전방철책선 순찰을 하고 있었는데 그때 순찰 나온 중대장 공소외 1 대위를 만났다 한다.
이때 공소외 1이 머리가 아프다면서 소대 본부로 향하여 가던중 전방 철책선 제15 철문으로 부터 남방 약 200미터 떨어진 지점에서 공소외 1이 갑자기 소총으로 피고인을 위협하여 피고인이 휴대중이던 칼빈 엠2를 뺐고 또 그 전방 2미터 앞에 걸어가던 공소외 2의 소총인 칼빈 엠2도 뺏은 다음 "월북하려고 하니 철문을 열라"고 소총으로 위협 강요하였다 한다. 이리하여 위의 제15철문을 향하여 공소외 1, 2 등과 앞서거니 뒷서거니 하면서 내려가던 중위의 철문으로부터 남방 약 7미터 떨어진 엘엠지 잠복호 부근에 이르러 피고인이 공소외 1에게 대하여 철문을 못열겠다고 불응하였으나 공소외 1이 빨리 철문을 열라고 소총으로 계속 위협 강요하므로 이것에 이기지 못하여 위의 철문을 향하여 내려가다가 공소외 1과의 거리가 떨어지자 이때를 이용하여 피고인이 도망하면서 중대장이 월북하니 중대장을 사격하라는 취지의 공격지휘를 할 수 있었는데 다만 "연락하라"고만 두세번 소리치고 여기서 약 400미터 떨어진 수색중대로 도주하였다는 것이다. 피고인의 행위가 위와 같다면 피고인의 행위는 군형법 제35조 제2호에서 말하는 장교로서 병원을 인솔하여 그 임무를 수행함에 있어서 위난에 처하여 정당한 사유없이 병원을 유기한 경우에 해당한다고 볼 수 있는 동시에 한편으로는 직무상 공격하여야 할 적에 대하여 정당한 사유없이 이를 공격하지 아니하거나 직무상 당면하여야 할 위난으로부터 이탈한 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 이 사건의 경우처럼 피고인의 직속 중대장이 갑자기 월북을 기도한 것처럼 전혀 예상하지 아니하였던 적을 만나서 총기를 빼앗기고 월북에 협조하도록 총기로서 강요당한 상태에 있었고, 피고인이 이러한 긴박상태에서 위난을 벗어나기 위하여 위난 장소 주변의 병원에게 연락하라고 만 지시하게 된 것이였으며, 피고인은 당시 의사결정이 전적으로 박탈당한 포로의 상태하에서 탈출하게된 사정(수색중대로 도주한 점)이 있었다손 치더라도 피고인의 이 사건 행위가 병원의 유기행위로 해석할 수 없다는 논지는 이유없다. 또 피고인이 월북하려는 소속 중대장의 의사에 따라 기계적으로 움직이는 포로의 상태하에 있었고 이러한 포로의 상태하에서의 탈출행위이었다 할지언정 피고인의 행위는 적에 대한 공격을 하지 아니하고 당면하여야 할 위난으로부터 이탈한 행위가 될 수 있다고 보는 것이 상당하다. 그리고 피고인이 이 사건 행위에 이르게된 경우에 있어서 원심은 정당한 사유가 없는 취지로 판시한 것이라고 볼 수 있고, 또 원심판결의 취지는 피고인이 이 사건 행위에 이르게 된 것이 피고인과 같은 지위에서 근무하는 장교로서는 아무도 피고인이 취한 행동 이상의 행위를 기대할 수 없었다고는 볼 수 없노라는 취지로 풀이할 수 있다. 이러한 원심판단의 취지는 적법하고 잘못이 없다. 필경 원심판결에는 군형법 제35조 제2호, 제3호의 법리를 오해한 위법사유가 없고, 그렇다고 심리미진 내지 판단유탈의 허물도 없다.
그렇다면 피고인의 이 상고는 그 이유없다 할 것이므로 군법회의법 제437조에 의하여 기각하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.