가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나, 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다. 그러나 본안 소송에서 패소확정된 보전처분의 집행채권자가 그 신청이유로서 주장한 피보전권리의 존부가 사실관계의 차이에 의한 것이 아니라 매매계약의 해석 및 매매계약의 해제에 관한 법적 해석 내지는 평가상의 차이에 기인한 것이고 집행채권자의 그에 대한 법적 견해가 보전처분법원과 본안소송의 제2심법원에서 인용된 바 있었다면, 그 채권자가 피보전권리가 있다고 믿었음에 과실이 있다고 할 수는 없다.
주문
1. 원고(반소피고)의 피고 1 주식회사에 대한 본소청구와 피고 2 주식회사에 대한 청구를 모두 기각한다.
2. 피고 1 주식회사의 원고(반소피고)에 대한 반소청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용 중 원고(반소피고)와 피고 1 주식회사 사이에 생긴 부분은 본소로 인한 부분은 원고(반소피고)가, 반소로 인한 부분은 피고 1 주식회사가 각 부담하고, 원고(반소피고)와 피고 2 주식회사 사이에 생긴 부분은 원고(반소피고)가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
다음의 사실은 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1 내지 7, 갑 제3호증의 1, 2, 을가 제2호증의 2, 9, 13, 23, 34, 41, 을가 제3호증의 2, 5, 7, 9, 10, 을가 제4호증의 2 내지 6, 을가 제5호증의 2, 5, 12, 19, 을가 제6호증의 3, 6, 10, 을가 제7호증의 1, 6, 을가 제8호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 1) 피고 1 주식회사는 원고로부터 원고 소유의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)과 그 지상의 미완성건물 및 원고 명의의 주택사업권 일체를 매수하기 위하여 우선 2005. 6. 16. 원고와 사이에 정식 매매계약체결일을 2005. 6. 30.로, 매매대금을 260억 원으로, 계약금을 26억 원으로 하고 중도금 없이 잔금 234억 원을 2005. 8. 31.에 지급하기로 하는 내용의 양해각서를 작성하고, 당일 그 이행보증금으로 5억 원을 지급하였는데, 위 양해각서를 작성하면서, 피고 1 주식회사는 계약체결일의 연기를 요구할 수 없고 계약체결시 여하한 사유로도 매매대금 또는 지급기일 등 계약조건의 변경을 요구할 수 없는 것으로 합의하였다(제5조).
2) 피고 1 주식회사는 위 양해각서에 따라 2005. 6. 30. 원고와 사이에 이 사건 부동산과 그 지상 미완성건물 및 주택사업권 일체에 관하여 매매대금을 260억 원으로 하여 정식 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 위 이행보증금 5억 원을 계약금의 지급으로 갈음함에 따라 원고에게 나머지 계약금 21억 원을 지급하였으며, 나머지 매매대금은 위 양해각서의 취지에 따라 중도금 없이 잔금 234억 원을 2005. 8. 31.에 지급하기로 되어 있었는데, 이 사건 매매계약서에는 그 지급에 관하여 “매매대금은 원고의 본점 소재지에서 지급하되, 피고 1 주식회사는 원고가 지정한 계좌로 온라인 송금을 함으로써 이를 갈음할 수 있다. 피고 1 주식회사가 잔금지급일을 경과할 경우 원고는 일방적으로 계약을 해제할 수 있으며, 피고 1 주식회사는 계약금의 반환을 요구할 수 없다(제1조 제4항 본문, 이하 ‘이 사건 해제 약정’이라 한다). 다만, 원고가 상당한 사유가 있다고 판단되어 인정한 경우 1회에 한하여 15일간 잔금지급일을 연장할 수 있다(제1조 제4항 단서).”라고 규정되어 있는 한편, “ 피고 1 주식회사가 매매대금을 납부기한까지 납부하지 아니한 때에는 원고가 계약을 해제할 수 있다(제4조 제1호)”는 별도의 규정을 두었다.
3) 그런데 피고 1 주식회사는 2005. 8. 29. 원고에게 이 사건 매매계약서 제1조 제4항 단서에 기하여 잔금지급기일을 2005. 9. 15.까지 연장해 달라고 요청하였고, 원고가 이를 받아들여 잔금지급기일을 2005. 9. 15.까지로 연장해 주었다. 그러나 피고 1 주식회사는 2005. 9. 15.까지도 잔금을 지급하지 못하였고, 원고에게 잔금지급기일을 2005. 9. 22.까지 다시 연장해 달라고 요청하였으나 원고는 연장요청을 거절하였는데, 2005. 9. 17.부터 9. 19.까지는 추석 연휴기간으로서 원고와 같은 건설업체가 자금을 필요로 하는 시기였다.
4) 원고는 추석 연휴기간이 끝난 2005. 9. 20.에도 피고 1 주식회사가 잔금을 지급하지 아니하자 피고 1 주식회사에게 이 사건 매매계약의 해제를 통지하였다.
5) 피고 1 주식회사는 그 다음날인 2005. 9. 21. 원고에게 잔금을 지급하겠다는 의사표시를 하였으나, 원고는 이미 위 해제통지에 의하여 이 사건 매매계약이 해제되었다고 주장하며 응하지 아니하였다.
나. 1) 피고 1 주식회사는 원고의 이 사건 매매계약 해제가 부적법하다고 주장하면서 2005. 10.경 원고를 상대로 부산지방법원 2005가합19913호로 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기 청구소송을 제기하였고, 위 소 제기 이전 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 대구지방법원 포항지원에 이 사건 부동산에 대한 처분금지가처분 신청을 하여 2005. 9. 27. 처분금지가처분결정(대구지방법원 포항지원 2005카단4182호)을 받았다.
2) 피고 1 주식회사는 위 소유권이전등기청구소송에서, ① 원고가 2005. 9. 15. 피고 1 주식회사의 2차 연장요청에 동의함에 따라 잔금지급기일이 같은 해 9. 22.로 연장되었고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 원고의 위 계약해제통보가 피고 1 주식회사에게 도달하기 이전인 2005. 9. 21. 피고 1 주식회사가 원고에게 잔금지급의 이행제공을 하였으므로, 원고는 피고 1 주식회사에게 이 사건 매매계약에 따라 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차 등을 이행할 의무가 있다는 주장(이하 ‘제1주장’이라 한다)과 ② 원고가 2005. 9. 20.에 한 이 사건 계약해제통보는 ㉮ 피고 1 주식회사에 대하여 상당한 기간을 정한 이행의 최고가 없었고, ㉯ 피고 1 주식회사의 잔대금지급의무와 동시이행관계인 원고의 반대채무의 이행제공이 없이 이루어진 관계로 부적법하여 그 효력이 없으므로, 이 사건 매매계약은 여전히 유효하게 존속한다는 주장(이하 ‘제2주장’이라 한다)을 하였다.
3) 그러나 위 제1심 본안소송 및 가처분이의사건에서는 이 사건 매매계약의 잔대금지급기일이 2005. 9. 22.까지 연장되었음을 인정할 증거가 없고, 1차 연장된 잔대금지급기일이 피고 1 주식회사의 잔대금지급 없이 경과한 이상 원고로서는 이 사건 해제 약정에 따라 별도의 이행최고 없이도 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다는 이유로 피고 1 주식회사의 제1, 2주장을 모두 배척하였다.
4) 이에 피고 1 주식회사는 항소함과 아울러 이 사건 부동산에 관하여 다시 처분금지가처분 신청을 하여 2006. 6. 16. 처분금지가처분 결정(부산고등법원 2006카합25호)을 받았다.
5) 항소심인 부산고등법원 2006나9484호 판결에서는 피고 1 주식회사의 제2주장에 대하여 이 사건 해제 약정은 잔금지급기일이 도과되면 그 자체로 동시이행관계에 있는 소유권이전등기의무 등의 이행제공 여부와는 상관없이 일방적으로 계약해제권을 행사할 수 있다는 취지의 약정으로 볼 수는 없고, 원고가 피고 1 주식회사의 잔금지급채무의 지체를 들어 이 사건 매매계약을 해제하기 위하여는 원고측에서 잔금지급기일인 2005. 9. 15.부터 계약해제통보를 한 2005. 9. 20.까지 사이에 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기 등에 필요한 서류를 준비하여 피고 1 주식회사에 알리는 등 적법한 이행의 제공을 하여 피고 1 주식회사로 하여금 이행지체에 빠지게 하였어야 할 것인데, 원고가 동시이행관계에 있는 자신의 반대채무에 대하여 적법한 이행제공을 한 바 없어 피고 1 주식회사로서는 잔금지급채무의 이행지체에 빠지지 아니하였으므로 결국 원고의 계약해제통보에도 불구하고 이 사건 매매계약은 적법하게 해제되었다고 볼 수 없다고 판단하여 피고 1 주식회사가 승소하였다.
6) 그러나 상고심인 대법원에서는 피고 1 주식회사가 이 사건 매매계약을 체결하면서 중도금 없이 계약금을 제외한 나머지 매매대금 전부를 2005. 8. 31.까지 반드시 지급할 것을 약속하면서 이를 다짐하는 의미에서 만일 피고 1 주식회사가 그날까지 계약금을 제외한 나머지 매매대금을 지급하지 아니하면 원고가 일방적으로 계약을 해제하여도 불이익을 감수하겠다는 의사를 가지고 이 사건 해제 약정을 하였다고 봄이 상당하다는 이유로 원고가 위 해제통지 당시 소유권이전등기 등 소요서류를 갖추었는지 여부에 관계없이 1차 연장된 잔금지급기일을 피고 1 주식회사가 도과한 사실 및 원고의 해제통지만으로 이 사건 매매계약이 해제되었다고 판단하여 원심인 위 부산고등법원 판결에는 이 사건 매매계약의 해석 및 매매계약의 해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 이유로 위 부산고등법원 판결을 파기환송하였고( 대법원 2007다576 판결), 결국 파기환송후의 항소심인 부산고등법원 2007나21801호 판결에서 피고 1 주식회사의 항소를 기각하는 판결이 선고되었으며, 이에 대하여 피고 1 주식회사가 상고를 포기함에 따라 피고 1 주식회사의 패소 판결이 확정되었다.
다. 1) 또한, 피고 1 주식회사는 위 소유권이전등기 청구소송과 별개로 원고가 이 사건 매매계약의 잔금 수령을 거부한 채 자신의 의무이행을 게을리하고 있으므로 이로 인하여 피고 1 주식회사가 손해를 입었다고 주장하며 2006. 2.경 원고를 상대로 부산지방법원 2006가합2981호로 손해배상 청구소송을 제기하였고, 위 소 제기 이전 위 손해배상청구권을 피보전권리로 하여 부산지방법원에 원고 소유의 부산 해운대구 (이하 생략) 대 5202.8㎡에 대한 가압류 신청을 하여 2005. 12. 16. 가압류결정(부산지방법원 2005카단35747 결정)을 받았다.
2) 피고 1 주식회사는 위 손해배상청구소송에서도 제1, 2주장을 하였으나, 위 제1심 소송에서 피고 1 주식회사의 주장이 모두 배척되어 패소 판결이 선고되었고, 항소심에서는 항소기각 판결( 부산고등법원 2006나9491호 판결)이, 대법원에서는 상고기각 판결( 대법원 2007다583 판결)이 각 선고됨으로써 피고 1 주식회사의 패소 판결이 확정되었다.
라. 한편, 피고 1 주식회사는 원고를 상대로 주택건설사업주체 및 시공자 명의변경절차이행청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 부동산에 대한 주택건설사업계획승인 명의변경금지가처분 신청을 하여 2005 10. 12. 명의변경금지가처분 결정(부산지방법원 2005카합2575호)을 받기도 하였다.
2. 원고의 피고 1 주식회사에 대한 본소 청구에 관한 판단
가. 본안전 항변에 관한 판단
피고 1 주식회사는, 원고와 피고 1 주식회사 사이에 소취하의 합의가 있었으므로 이 사건 본소는 부적법하다는 취지로 항변하므로 살피건대, 이에 부합하는 듯한 피고 1 주식회사의 대표자 본인신문결과는 믿기 어렵고, 을가 제9 내지 11호증, 을가 제12호증의 1, 2, 을가 제13, 14호증의 각 1 내지 10의 각 기재만으로는 원고와 피고 1 주식회사 사이에 소취하의 합의가 있었다는 사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 본안전 항변은 이유 없다.
나. 본안에 관한 판단
1) 원고 주장의 요지
원고는, 피고 1 주식회사의 부당한 보전처분의 집행으로 인하여 원고의 공동 주택 및 상가 분양 계획에 차질이 생겨 예상 사업수익 656억 원에 대한 기대이익 8,470,000,000원의 상실 및 금융비용 630,000,000원의 손해를 입었을 뿐 아니라 주택건설사업계획승인이 취소됨으로써 기존에 시공한 옹벽 등에 대한 원상복구비용 849,175,000원 상당까지 부담하게 되었으므로 피고 1 주식회사에게 위 손해 중 사업승인취소에 따른 옹벽철거복구비 중 일부인 200,000,000원을 손해배상금으로 구한다고 주장한다.
2) 판 단
가) 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나, 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결 등 참조). 그러나 본안 소송에서 패소확정된 보전처분의 집행채권자가 그 신청이유로서 주장한 피보전권리의 존부가 사실관계의 차이에 의한 것이 아니라 매매계약의 해석 및 매매계약의 해제에 관한 법적 해석 내지는 평가상의 차이에 기인된 것이고 집행채권자의 그에 대한 법적 견해가 보전처분법원과 본안 소송의 제2심에서 인용된 바 있었다면 그 채권자가 피보전권리가 있다고 믿었음에 과실이 있다고 할 수는 없다( 대법원 1980. 11. 25. 선고 80다730 판결 참조).
나) 살피건대, 피고 1 주식회사가 제기한 각 본안소송에서 패소확정판결을 받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로 각 보전처분의 집행으로 인하여 원고가 입은 손해에 대하여는 피고 1 주식회사에게 고의 또는 과실이 있다고 추정된다.
그러나 위 인정 사실에 의하면 피고 1 주식회사가 위와 같은 각 보전처분을 집행하게 된 피보전권리에 관하여는 원고와 피고 1 주식회사 사이의 이 사건 매매계약과 이 사건 해제 약정의 법적 해석 및 매매계약의 해제에 관한 법리, 다시 말하여 이 사건 해제 약정을 해석함에 있어 피고 1 주식회사는 이 사건 해제 약정에 매수인인 피고 1 주식회사가 잔금지급기일을 경과할 경우 매도인인 원고는 일방적으로 계약을 해제할 수 있다는 기재가 있다고 하여도 위 해제 약정이 매도인이 잔대금 지급기일에 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하여 매수인에게 알리는 등 이행의 제공을 하지 않고도 일방적으로 매매계약을 해제할 수 있다는 취지의 약정으로 볼 수는 없고, 매도인이 매수인으로 하여금 이행지체에 빠지게 하였을 때에 비로소 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다는 법적 해석 내지 평가에 기인된 것이나, 결국 피고 1 주식회사의 위 주장은 배척되고, 이 사건 해제 약정은 피고 1 주식회사가 잔금지급일까지 나머지 매매대금을 지급하지 아니하면 원고가 일방적으로 계약을 해제하여도 불이익을 감수하겠다는 의사를 가지고 “ 피고 1 주식회사가 잔금지급일을 경과할 경우 원고는 일방적으로 계약을 해제할 수 있다”는 특약을 하였다고 봄이 상당하다고 하여, 앞서 본 각 보전처분의 본안소송에서 피고 1 주식회사의 패소로 확정되었음을 알 수 있으며, 소송 중 소유권이전등기청구 소송의 제2심인 부산고등법원 2006나9484호 판결에서 피고 1 주식회사의 위와 같은 법적 견해가 인용된 바 있는 점을 아울러 볼 때 위 각 보전처분을 집행한 피고 1 주식회사에게 과실이 있었다고는 보기 어렵다고 할 것이고, 피고 1 주식회사는 법적 견해 차이 등으로 자기의 권리보전을 위하여 위 각 보전처분을 집행하였다고 할 것이다.
따라서 원고의 피고 1 주식회사에 대한 본소 청구는 손해배상의 범위에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 원고의 피고 2 주식회사에 대한 청구에 관한 판단
원고는, 피고 2 주식회사가 위 각 보전처분에 따른 피고 1 주식회사의 원고에 대한 손해배상책임을 1,177,078,087원의 범위 내에서 보증하였으므로 피고 2 주식회사는 피고 1 주식회사와 연대하여 원고에게 위 금액 중 일부인 100,000,000원의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대, 피고 1 주식회사의 원고에 대한 손해배상금 지급 의무가 인정되지 않음은 앞서 살펴본 바와 같으므로 원고의 위 청구는 나머지 점에 관하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
4. 피고 1 주식회사의 원고에 대한 반소 청구에 관한 판단
가. 약정금청구에 대한 판단
피고 1 주식회사는, 원고가 2008. 7.경 피고 1 주식회사로부터 지급받은 계약금 2,600,000,000원을 반환하기로 약정하였으므로 원고는 피고 1 주식회사에게 위 2,600,000,000원 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 듯한 피고 1 주식회사의 대표자 본인신문결과는 믿기 어렵고, 을가 제9 내지 11호증, 을가 제12호증의 1, 2, 을가 제13, 14호증의 각 1 내지 10의 각 기재만으로는 위 약정사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고 1 주식회사의 위 주장은 이유 없다.
나. 부당이득금반환청구에 대한 판단
(1) 주장의 요지
한편, 피고 1 주식회사는, 이 사건 해제약정에서 반환하지 않기로 한 위 계약금은 손해배상의 예정액에 해당하는데 이 사건 매매대금 및 계약금의 액수가 거액인 점, 매매계약일부터 잔금지급일까지 2개월에 불과한 점, 이 사건 해제약정이 피고 1 주식회사에 불리한 조항인 점 등의 여러 사정에 비추어 보면 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한 경우에 해당하므로 그 전액이나 대부분의 금액이 부당이득으로 반환되어야 한다고 주장한다.
(2) 판 단
(가) 위약금은 민법 제398조 제1항에서 규정한 손해배상액의 예정으로서 민법 제398조 제2항은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 '부당히 과다한 경우'라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행과 경제상태 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지 여부 내지 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때, 즉 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다3543 판결 등 참조).
(나) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 인정 사실 및 변론 전체의 취지에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 개인 간의 부동산매매계약, 공사도급계약 등에 있어서 계약금액의 10% 상당을 손해배상의 예정액으로 정하는 것이 일반적인 거래관행인 바, 이 사건 매매계약의 계약금도 전체 매매대금의 10%에 해당하는 점, ② 몰취되는 계약금이 거액이기는 하지만 그것은 계약금의 비율이 부당하게 높게 책정되었기 때문이 아니라 매매대금이 26,000,000,000원에 이르는 거액이기 때문이고, 그와 같은 거액의 거래를 통해 막대한 이익을 얻을 가능성도 가지고 있지만 그에 상응하는 손실의 위험성도 감수하여야 하는 점, ③ 이 사건 매매계약을 체결할 당시 피고 1 주식회사가 원고에 비하여 경제적 약자의 지위에 있었다고 볼 만한 사정이 없는 점, ④ 이 사건 매매계약에서 정한 잔금지급기일이 특별히 불합리하다고 보기 어려울 뿐 아니라, 원고가 15일간 잔금지급기일을 연기해 주기도 하였던 점, ⑤ 피고 1 주식회사가 매수대금의 조달에 대한 확실한 대책도 없이 이 사건 각 부동산을 무리하게 매입한 사정도 없지 않은 점을 고려하면, 이 사건 손해배상의 예정액이 부당히 과다하다고 할 수는 없으므로 위 주장 또한 이유 없다.
5. 결 론
그렇다면 원고의 피고 1 주식회사에 대한 본소 청구와 피고 2 주식회사에 대한 청구, 피고 1 주식회사의 원고에 대한 반소 청구는 각 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 부동산 목록 : 생략]