사회보호법 제5조 제1호에 규정된 보호감호요건인 재범의 위험성이라 함은 재범의 가능성만으로는 부족하고 피감호청구인이 장차 다시 범죄를 저지를 것이라는 상당한 개연성이 있는 경우를 말하는 것인 바, 이 사건 피감호청구인은 67세의 고령자로서 개를 길러 월20만원 정도의 수입으로 처와 함께 생활하고 있고, 피해자의 철물점 마당에 있는 전기배선파이프를 개집 만드는 데에 사용하고 싶어서 술먹은 기분에 마당에 들어가 위 파이프 1개를 자전거에 싣다가 경찰관에게 체포되었는데, 그 당시 위 파이프는 철물점옆 공터에 쌓여 있었고 그곳은 높은 담이 쌓여져 있지 않아서 밖에서 쉽게 드나들 수 있었으며, 한편 피감호청구인은 마약중독에 빠져 1947년경부터 1973년경까지 13회에 걸친 절도 등 전과가 있었으나 그 후 1985년까지 약 12년간 아무런 처벌전력이 없이 무사히 지내왔고 1985년에 다시 처벌받은 전과가 있으나 그로부터 2년 4개월이 경과한 뒤에 이 사건 범행을 저지른 것이라면, 피감호청구인의 나이, 생업, 가족관계, 이 사건 범행의 동기와 수단 등에 비추어 볼 때, 이 사건 범행은 우발적 범행으로서 피감호청구인이 다시 그와 같은 범행을 저지를 상당한 개연성이 있다고 보기는 어렵다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피감호청구인이 1965.5.14. 서울지방법원에서 야간주거침입절도죄 등으로 징역 1년 3월을, 1967.5.11. 서울형사지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년 6월을, 1969.4.7. 같은 법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 1년을, 1973.11.2. 같은 법원에서 특수절도죄로 징역 1년을 각 선고받고, 1985.6.17. 서울지방법원 북부지원에서 특수절도미수죄로 징역 8월을 선고받아 공주교도소에서 복역하다가 1986.1.26. 만기출소한 자인 바, 상습으로 1988.5.16. 04:45경 서울 노원구 상계 2동 179의4 소재 피해자 이 명희가 경영하는 보령철물점에서 담을 넘어 마당에 침입하여 그곳에 쌓아둔 위 피해자 소유의 전기배관용파이프 50메타 시가 15,000원 상당을 가지고 나와 이를 절취한 것으로써 재범의 위험성이 있다고 판단하였다.
2. 그러나 사회보호법 제5조 제1호에 규정된 보호감호요건인 재범의 위험성이라 함은 재범의 가능성만으로는 부족하고 피감호청구인이 장차 다시 범죄를 저지를 것이라는 상당한 개연성이 있는 경우를 말하는 것인바, 이러한 재범의 위험성 유무는 피감호청구인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행의 동기와 수단 및 범행후의 정황, 전과사실의 유무와 그 전과의 내용등 여러사정을 참작하여 판단하여야 하는 것이다.
기록에 의하면, 피감호청구인은 현재 67세(이 사건 범행당시는 65세)의 고령자로서 경찰이래 원심법정에 이르기까지 처 피감호청구외인(60세)과 함께 150만원 전세방에 동거하면서 개를 길러 매월 20만원 정도의 수입으로 생활하고 있다고 진술하고 있고(수사기록 13면 후면, 27면, 공판기록 24면, 79면), 또 피감호청구인은 범행의 동기와 방법에 관하여 경찰에서 피해자의 철물점 마당에 있는 전기배선파이프를 개집 만드는 데에 사용하고 싶어서 술먹은 기분으로 아무도 없는 사이에 마당에 들어가 위 파이프 1개를 자전거에 싣다가 경찰관에게 체포되었다고 진술하고 있는 사실이 인정되며(수사기록 27면), 한편 피해자 이명희의 원심증언에 의하면, 피고인이 절취한 파이프는 위 피해자가 경영하는 철물점 옆 공터에 쌓여있었고 이 공터와 도로는 세멘브록으로 경계가 되어 있으나 높은 담과 같이 쌓여져 있는 것이 아니어서 밖에서 쉽게 드나들 수 있고 또 위 물건은 길가에서 쉽게 손이 닿을 수 있는 위치에 있었으며, 피감호청구인은 위 파이프를 자전거에 실으려고 하던 중 피해자에게 발각되어 미수에 그친 사실이 각각 인정된다.
위와 같은 피감호청구인이 67세의 고령자인데다가 그의 생업, 가족관계 및 이 사건 범행의 동기와 수단등에 비추어 본다면 이 사건 범행은 우발적 범행으로서 피감호청구인이 다시 또 이와 같은 범행을 저지를 상당한 개연성이 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
다만 피감호청구인에게는 원심판시와 같은 많은 전과가 있고 이러한 많은 전과는 재범의 위험성을 인정하는 주요한 자료가 될 수 있는바, 기록에 의하면 피감호청구인은 원심이 인정한 전과외에도 9회의 전과사실을 자인하고 있어 이것까지 합친 전과횟수는 무려 14회에 이른다.
그러나 각 전과의 내용을 자세히 살펴보면 1947.경부터 1973.경까지는 거의1, 2년 간격으로 절도 등 죄명으로 처벌을 받아오다가 1973.11.2. 특수절도죄로 징역 1년을 선고받은 후 12년 동안 아무런 처벌전력이 없이 지나다가 1985.6.17.에 이르러 특수절도미수죄로 징역 8월을 선고받아 1986.1.26. 만기출소하였으며 만기출소후 약 2년 4개월만에 이 사건 절도미수범행을 저지른 것을 알 수 있는바, 피감호청구인은 25세부터 마약에 중독이 되어 위와 같이 짧은 간격을 두고 여러차례에 절도범행을 하였던 것이라고 진술하고 있다(수사기록 35면)
위와 같이 피감호청구인은 1973년경까지 13회에 걸친 전과가 있으나 이는 당시 마약중독에 그 원인이 있었던 것으로 보이는 점과 그 후 1985년까지 약 12년간 아무런 처벌전력이 없이 무사히 지내온 점에 비추어 보면, 1973년경까지의 전과를 그로부터 12년이 지난 후에 저지른 1985년의 전과나 이 사건 범행과 관련지어 재범의 위험성을 인정하는 자료로 삼을 수는 없다고 보아야할 것이다. 그러고 보면 오직 1985년에 처벌받은 전과만이 문제되나 이 사건 범행은 위 처벌로부터 2년 4개월이 경과한 뒤에 저지른 것으로서 위에서 본 바와 같이 이사건 범행이 우발적 범행으로 보이는 점과 피고인의 연령, 생업, 가족관계 및 이 사건 범행의 동기, 수단 등 여러사정에 비추어 보면 위 전과도 피감호청구인의 재범의 개연성을 뒷받침할 자료로 삼을 수는 없다고 생각된다.
3. 결국 원심판결에는 보호감호의 요건인 재범의 위험성에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.