가. 구 소득세법시행령(1980.7.11 공포, 대통령령 제9960호로 개정되기 전의 시행령) 제45조 제1항은 납세의무자가 양도담보임을 주장하는 경우에 일응의 인정기준을 정한 것에 불과하고 과세표준확정신고서에 동항 소정의 요건을 갖춘 계약서 사본을 첨부하지 아니한 경우에는 반드시 자산의 양도로 보아야 한다는 취지는 아니다.


나. 자산의 양도가 채무의 변제를 담보하기 위하여 이루어진 경우에도 담보권자가 담보된 자산을 평가하여 피담보채무의 변제에 충당하여 자신에게 귀속시켰다면 담보의 뜻으로 한 그 자산의 양도도 양도소득세의 과세대상이 되는 양도에 포함된다.


다. 양도소득을 산출함에 있어서 자산양도예정신고나 과세표준확정신고가 없으면 실지거래가액이 불분명한 경우에 해당하므로 시가표준액에 따라 양도차액을 계산해야 한다.
주문
원고의 상고를 기각한다.
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
상고기각부분의 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
(가) 양도소득세 과세대상에 해당하는 여부의 점.
" 채무자가 채무의 변제를 담보하기 위하여 자산을 양도한 경우에 다음 각호의 요건을 갖춘 계약서의 사본을 과세표준확정신고서에 첨부한 때에는 양도로 보지 아니한다" 는 소득세법시행령 제45조 제1항의 규정은 납세의무자가 양도담보임을 주장하는 경우에 일응의 인정기준을 정한 것에 불과하고 과세표준확정신고서에 동항 소정의 요건을 갖춘 계약서사본을 첨부하지 아니한 경우에는 반드시 자산의 양도로 보아야 한다는 취지라고 해석되지 아니하므로 ( 당원 1983.5.24 선고 83누120 판결) 원심판결이 판시부동산의 양도를 양도소득세의 과세대상이 되는 자산의 양도에 해당하는 것으로 보아야 할 이유의 하나로 원고가 위 소득세법시행령 제45조 제1항 소정의 계약서사본을 첨부한 과세표준확정신고서를 세무당국에 제출하지 않았다는 점을 내세운 것은 잘못이다.
그러나 원심은 원고와 소외 1이 소외 2, 소외 3으로부터 금 44,000,000원을 차용함에 있어 그 담보의 목적으로 판시 공동소유의 부동산에 대하여 그들 앞으로의 소유권이전등기 청구권보전의 가등기를 하고 차용금의 변제기일까지 변제를 하지 못할 때에는 담보목적으로 위 가등기의 본등기절차를 이행한다는 내용의 제소전화해를 하였다가 그후 변제기일에 차용금을 변제하지 못하게 되자 채권자인 같은 소외인들이 1980.12.30 제소전화해조서에 의하여 가등기의 본등기절차를 경료한 것이지만 그와 동시에 판시부동산에 대한 10000분지 2415의 공유지분은 채무자측에 되돌려 주고 나머지 공유지분만을 피담보채무의 변제충당에 가름하기로 약정하여 환가절차를 마쳤다는 사실을 적법히 확정한 후 위와 같이 채무의 변제충당에 가름한 공유지분권이전의 범위내에서 이를 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도로 보아야 할 것이라는 이유를 아울러 판시하고 있고, 자산의 양도가 채무의 변제를 담보하기 위하여 이루어진 경우에도 담보권자가 담보된 자산을 환가처분하여 피담보채무의 변제에 충당하였을 경우에는 그 자산의 양도는 양도소득세의 과세대상이 되는 양도에 해당한다 할 것이므로( 당원 1979.9.11 선고 79누187판결 ; 1981.3.10 선고 80누616 판결) 원심이 그 판시내용과 같은 공유지분권이전을 양도소득세의 과세대상이 되는 자산의 양도로 본 조치는 이 점에서 정당하고, 앞서와 같은 원심의 잘못은 판결결과에 영향이 없으므로 논지 이유없다.
(나) 양도차익 계산의 점.
소득세법 제23조의 양도소득을 산출함에 있어서 법 제95조의 자산양도차익 예정신고나 법 제100조에 의한 과세표준확정신고가 없으면 실지거래가액이 불분명한 경우에 해당하여 시가표준액에 따라 양도차익을 계산하여야 한다 할 것이므로( 당원 1977.12.27 선고 77누222 판결 ; 1980.3.11 선고 79누394 판결) 원심이 원고는 판시 부동산을 양도하고도 자산양도차익 예정신고나 과세표준확정신고를 한 바 없음을 이유로 피고가 시가표준액에 의거하여 양도가액 및 취득가액을 산정하여서 한 과세처분이 적법하다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 양도차익 계산의 기준을 그르친 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
2. 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서, 원고와 소외 1이 공동소유하고 있던 원판시 부동산은 그 판시와 같은 경위로 1980.12.30 채권자인 소외 2, 소외 3에게 채무의 담보로 양도하여 그 소유권이전등기를 경료한 것이었으나 그와 동시에 그 환가방법으로 위 부동산 중 10000분지 2415에 해당하는 공유지분을 원고 및 소외 4, 소외 5 앞으로 되돌려 주기로 약정하고 이에 따라 같은 날자 매매를 원인으로 하여 위 소외 4 앞으로 판시 부동산에 대한 공유지분 10000분지 326, 소외 5 앞으로 10000분지 1000, 원고 앞으로 10000분지 1089에 관하여 각 그 소유권이전등기를 경료하였다는 사실을 확정한 후 판시 부동산에 대한 위 공유지분 10000분지 2415는 원고가 양도한 것이 아니라 할 것이므로 이 부분도 양도된 것으로 보고한 피고의 과세처분을 그 한도내에서 위법하다고 판단하여 취소하였다. 기록에 의하여 살펴보면 판시부동산에 대한 공유지분 10000분지 1089가 원심판시와 같은 채권자와의 환가약정에 의하여 원고 앞으로 환원등기된 것이라는 원심의 사실인정은 수긍할 수 있으므로 이 점에 관한 피고의 상고논지는 이유없다.
그러나 관계증거들을 살펴보아도 채권담보의 목적으로 소외 2, 소외 3 앞으로 소유권이전등기가 되어있던 원판시 부동산에 대한 공유지분 10000분지 326이 소외 4 앞으로, 같은 공유지분 10000분지 1000이 소외 5 앞으로 각각 직접 이전등기된 경위와 이유가 무엇이었는지를 알아볼만한 아무런 자료가 없는바, 만일 그들 앞으로의 공유지분이전등기가 채권자인 소외 2, 소외 3의 처분행위로 이루어진 것이라면 이를 제외한 나머지 공유지분만이 환가약정에 따라 채무변제에 충당된 것이어서 양도소득세의 과세대상이 된다고 한 원심의 사실인정이 잘못된 것이고, 담보제공자이던 원고와 소외 1이 처분하여 그들 앞으로 직접 공유지분이전등기를 마친 것이라면, 그 등기가 채권자들 앞으로의 소유권이전등기와 동일자에 이루어졌다는 점에서 원고와 소외 1이 위 공유지분을 양도한 경우에 해당되어 마찬가지로 양도소득세의 과세대상이 된다고 보아야 할 것이다. 이러한 점을 밝혀보지 아니한 채 원고 앞으로 환원된 10000분지 1089 공유지분과 함께 그들 앞으로의 공유지분이전등기가 모두 원고와 소외 2, 소외 3간의 환간약정에 따라 환원등기한 것이라는 사실을 인정하여 그 나머지 공유지분만이 양도소득세의 과세대상이 되는 자산의 양도에 해당한다고 판단한 원심판결부분에는 심리미진의 위법이 있다 할 것이니, 이점에 관한 피고의 상고논지 이유있다.
3. 그러므로 원고의 상고는 기각하고, 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하여 이 부분의 사건을 원심법원에 환송하기로 하고 상고기각부분의 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.