가. 영업양도가 있었다고 인정하려면 당사자 사이에 영업양도에 관한 합의가 있거나 영업상의 물적, 인적 조직이 그 동일성을 유지하면서 양도인으로부터 양수인에게 일체로서 포괄적으로 이전되어야 한다.


나. 갑 회사가 영위하던 사업 부문을 폐지함에 따라 근로자들 전부가 사직서를 제출하고 퇴직금을 정산, 수령하면서 그들의 선택에 따라 그 절반 정도는 대부분 그 사업 부문에 사용되던 장비 등을 불하받아 다른 직장에 취업하고 나머지 절반 정도의 근로자들은 폐지되는 사업 부분과 동일한 사업을 하고있던 계열회사인 을 회사에 입사시험 없이 종전 수준의 임금을 지급받기로 하고 입사한 경우, 갑 회사는 그 사업 부문을 폐지한 것에 불과하고 을 회사가 이를 양수하기로 갑 회사와 사이에 합의한 것이거나 흡수통합한 것은 아니며, 을 회사가 그 사업 부문에 속한 근로자 등 인적 조직과 장비 등의 물적 시설을 그대로 인수하지 아니한 점에 비추어 을 회사가 갑 회사의 그 사업 부문을 그 동일성을 유지한 채 포괄적으로 이전 받은 것으로 볼 수도 없다고 한 사례.
주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 제2점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 강원산업주식회사(이하 소외 회사라 한다)가 1988.1.31.자로 골재사업 부문을 폐쇄하고, 그 부문의 경영을 같은 계열회사로서 골재사업을 하고 있던 피고 회사에게 넘기기로 결정하고 서울 성동구 성수동 소재 삼표골재사업소에 소속된 800여 명의 근로자들을 정리하면서 그들로부터 사직원을 받아 모두 퇴직처리하고 그 당시까지의 근속기간에 따른 퇴직금을 정산 지급하여, 위 사업소에 근무하던 800여 명의 근로자들은 일단 소외 회사에서 퇴직한 것으로 처리한 후 위 근로자들 중 피고 회사에 소속되어 종전에 하던 일을 계속하기를 원하는 사람들은 피고 회사에 새로 입사하는 형식을 취하여 그대로 근무하게 하고, 그것을 희망하지 않는 근로자들은 각자 새로운 직장을 찾아 흩어지게 되었는데 위 800여 명 중 피고 회사에서 근무하기를 희망하는 약 400여 명이 그 무렵 피고 회사에 취업하였고, 한편 피고 회사가 소외 회사와는 별개의 법인체이기는 하나 그 산하의 계열기업체로서 퇴직금지급률 및 근로조건 등은 소외 회사와 동일한 기준이 적용되고 있으며, 인사 및 자금관리 등도 본사인 소외 회사가 통합관리하여 왔는데 소외 회사의 방침에 따라 피고 회사는 위 사업소가 관장하던 서울 성동구 성수동 1가 685의 31, 안산시 초지동 103, 군산시 소룡동 25의 5에 있는 각 레미콘 공장을 인수하고 1988.3.25.자로 각 공장 소재지에 지점을 설치하고 그 대신 소외 회사는 같은 해 3.31.자로 위 각 지역의 지점을 폐지하였으며, 위 사업소가 폐쇄됨에 따라 피고 회사에 신규입사한 400여 명의 근로자들은 소외 회사를 퇴직하고 피고 회사에 신규입사하는 형식을 취하기는 하였지만 입사시험을 치르는 등 실질적인 입사절차를 거치지 아니하였고, 소외 회사에서 하던 일을 그대로 계속하고 임금도 전에 소외 회사에서 받던 그대로 받은 사실 등을 인정을 한 다음, 소외 회사와 피고 회사가 별도의 법인체이기는 하지만 피고 회사가 소외 회사의 계열회사이고 소외 회사의 삼표골재사업소와 피고 회사의 업무가 동일하여 회사 운영상의 편의를 위하여 위 삼표골재사업소를 폐쇄하고 그 물적, 인적 시설을 피고 회사로 하여금 양수하게 하면서 종업원들에 대하여는 소외 회사에 사직서를 제출하게 하여 소외 회사를 퇴직하고 피고 회사에 신규입사하는 형식을 취하였지만 위 삼표골재사업소에서 피고 회사로 옮긴 직원들 모두가 실질적으로는 동일한 업무에 종사하여 왔고, 또 동일한 대우를 받고 근무하여 왔으므로 원고가 소외 회사를 퇴직하고 피고 회사에 입사하는 형식을 취하였다 하더라도 이는 통정허위표시로서 무효라 할 것이고, 기업의 인적, 물적 조직이 흡수통합되거나 조직변경이 있었다고 하더라도 그 기업 자체가 해체됨이 없이 동일성을 유지하면서 존속하고 있는 한 이는 경영주체의 교체에 불과하여 근로관계는 새로운 경영주체에게 승계된다 할 것이므로 실질적 근로관계는 그 중간퇴직에 의하여 단절됨이 없이 계속되었다고 보아야 한다고 판단하였다.
나. 그러나 피고 회사가 소외 회사의 골재사업 부문의 영업을 양수하거나 흡수통합하였다는 취지의 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같이 수긍하기 어렵다.
우선 영업양도가 있었다고 인정하려면 당사자 사이에 영업양도에 관한 합의가 있거나 영업상의 물적, 인적 조직이 그 동일성을 유지하면서 양도인으로부터 양수인에게 일체로서 포괄적으로 이전되어야 하는바( 당원 1991.8.9.선고, 91다15225 판결, 1994.11.18.선고 93다18938 판결 등 참조), 이 사건의 경우 피고 회사와 소외 회사 사이에 영업양도에 관한 합의가 있었다는 점은 기록상 전혀 나타나지 않고, 기록에 의하면 소외 회사의 삼표골재사업소에 근무하던 원고 등을 포함한 400여 명의 근로자가 피고 회사에 입사하게 된 경위는 원래 삼표골재, 삼표연탄, 강원탄광, 삼표중공업, 삼표석유 등 여러 부문의 사업을 운영하던 소외 회사가 그 골재사업 부문이 영위되던 삼표골재사업소에서 1987년도에 극심한 노사분규가 발생하여 경영난에 처하게 되자 위 사업 부문을 폐지하여 위 사업소를 폐쇄하기로 하고, 1988년 1월 당시 그 사업소에 종사하던 근로자 800 여명을 그 당시까지의 퇴직금을 정산, 지급하고 정리함에 있어서(1심 증인 소외 1의 증언 기록 475면, 1심증인 소외 2의 증언 기록 548, 549면, 원심 증인 소외 3의 증언 기록 726면, 원고측 원심 증인 소외 4의 증언 기록 706면) 근로자들로 하여금 소외 회사가 위 사업 부문을 폐지함에 따라 필요가 없게 된 장비 등을 불하받아 다른 회사에 취업을 하든지 아니면 계열회사로서 위와 같이 폐지되는 사업 부문과 동일한 사업을 하고 있던 피고 회사(피고 회사의 사업 부문은 위와 같은 사업에 국한되지 아니하고 건설업, 중기대여정비업, 특수자동차운송사업, 자동차수리매매사업, 운송주선사업 등이 포함되어 있다)에 입사하든지 선택하도록 하였던 것에 따른 것이고, 이에 따라 위 폐지되는 사업 부문에 종사하던 근로자들은 소외 회사에 사직서를 제출하고 소외 회사로부터 그 당시까지의 퇴직금을 모두 수령하면서 그 절반 정도는 대부분 위 소외 회사로부터 장비 등을 불하받아 다른 직장에 취업하고(원고측 원심 증인 소외 4의 증언 기록 706면), 원고 등을 포함한 400여 명의 근로자들은 피고 회사에 입사하였던 것으로 보여진다.
사실이 이러하다면 소외 회사는 골재사업 부문을 폐지한 것에 불과하고 피고 회사가 이를 양수하기로 소외 회사와 사이에 합의한 것이거나 흡수통합한 것은 아니라 할 것이고, 피고 회사가 위 사업 부문에 속한 근로자 등 인적 조직과 장비 등의 물적시설을 그대로 인수하지 아니한 점(즉 소외 회사가 위 골재사업소 소속 근로자들 모두에게 퇴직금을 지급하였고, 위 사업소에서 사용하던 장비 등 상당한 물적 시설을 퇴직 근로자에게 불하하는 등 처분하였을 뿐 아니라 퇴직 근로자들의 절반 정도는 피고 회사에 입사하지도 아니하였고, 소외 회사의 골재사업부 부문과 관련된 다른 자산이나 부채, 채권과 채무 등에 관하여 이를 피고 회사가 인수한 것으로 인정할 아무런 증거가 없는 사실)에 비추어 피고 회사가 소외 회사의 골재사업 부문을 그 동일성을 유지한 채 포괄적으로 이전받은 것으로 볼 수도 없다. 피고 회사가 같은 계열회사인 소외 회사의 골재사업 부문에 종사하던 근로자들의 처지를 고려하여 그들의 선택에 따라 그들의 일부를 피고 회사의 근로자로 채용함에 있어서 입사시험 등을 치르지 아니하고, 소외 회사에서 지급받던 수준의 임금을 지급하는 등 소외 회사에서와 같은 대우를 하였다거나 소외 회사 삼표골재사업소의 레미콘 공장이 있던 장소에 피고 회사가 지점을 설치하였다는 사정만으로는 그 결론을 달리 할 수 없다.
따라서 피고 회사가 소외 회사의 골재사업부분의 영업을 양수하거나 흡수통합하였다는 취지의 1심증인 소외 5 및 원심 증인 소외 4의 일부 증언 부분은 믿기 어렵다.
다. 위에서 본 바와 같이 소외 회사의 골재사업 부문에 종사하던 근로자들이 사직서를 제출하고 사용자로부터 퇴직금을 지급받은 것은 그 사업 부문이 폐지됨에 따라 그와 같은 회사의 상황을 스스로 판단하여 이에 따라 소외 회사와의 근로관계를 종료하려는 그들의 진정한 의사에 기한 것이라 할 것이고(이점은 당시 골재사업 부문이 폐지됨에 따라 소외 회사가 퇴직하게 되는 근로자들의 사후대책 방안을 근로자들로 하여금 선택하도록 하여 그 사업 부문에 종사하던 800여 명의 근로자들 중 절반 정도는 소외 회사로부터 장비 등을 불하받고 소외 회사를 떠났고, 원고 등 나머지 절반 정도는 피고 회사에 입사한 점에서 명백하다) 그것이 원심이 인정한 바와 같이 피고 회사가 소외 회사의 골재사업 부문을 양수하거나 흡수통합하면서 단순히 형식적으로 이루어진 통정허위표시라고는 할 수 없다.
라. 결국 이 사건의 경우 피고 회사가 소외 회사의 골재사업 부문을 영업양수하거나 흡수통합한 것으로 볼 수 없어 원고의 소외 회사와의 근로관계가 피고 회사에게 포괄승계되었다고 할 수 없고, 원고의 소외 회사에 대한 사직서의 제출이 통정허위표시라고 할 수 없으므로 원심이 이와 다르게 피고 회사가 소외 회사의 골재사업 부문의 영업을 양수하거나 흡수통합하였고, 원고의 소외 회사와의 근로관계가 위에서 본 중간퇴직에 의하여 단절됨이 없이 피고 회사에게 승계되었다고 한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 통정허위표시 및 포괄승계의 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 다투는 논지는 이유 있다.
2. 제1점에 대하여
원심은 위에서 본 바와 같이 피고 회사가 소외 회사 산하의 계열기업체로서 퇴직금지급률 및 근로조건 등은 소외 회사와 동일한 기준이 적용되고 있다고 사실인정을 한 다음 소외 회사의 퇴직금지급규정 등이 피고 회사의 직원에 대하여도 적용됨을 전제로 소외 회사의 직원에게 적용되던 퇴직금지급률에 따라 원고의 퇴직금을 산정하고 있다.
원심이 이와 같은 사실인정을 함에 있어서 그 중요한 증거로 삼은 것은 갑 제1호증의 2, 3 및 갑 제5호증의 1, 2의 각 기재와 같은 취지로 증언한 소외 5, 소외 4의 일부 증언으로 보여진다(그 밖에 원심이 증거로 삼은 나머지는 위와 같은 사실인정과 관련된 증거들이 아니다).
그런데 갑 제1호증의 2, 3은 피고 회사와는 다른 법인체인 소외 회사가 그 소속 사업장 앞으로 보낸 문서이므로 이를 토대로 위와 같은 사실을 바로 단정할 수 없다.
갑 제5호증의 1, 2도 소외 회사가 그 소속 사업장에게 보낸 문서임이 그 기재 자체로 명백하다. 원심은 갑 제5호증의 1에 기재된 "삼표산업"이 피고 회사라고 보는 원고의 주장(원고의 1993.4.10.자 준비서면 3항 참조)에 따라 이에 부합하는 내용으로 증언한 1심증인 소외 5의 증언(기록 431면 참조), 원심 증인 소외 4의 증언(기록 704, 705면 참조)에 따라 위와 같이 인정한 것으로 보여지나 위 서증상에 나타나는 "삼표산업"이 피고 회사를 지칭하는 것으로 볼 수는 없다. 왜냐하면 위 갑 제5호증의 1이 소외 회사 소속 사업장앞으로 배포된 날짜는 그 기재와 같이 1974.8.17.임에 반하여 원래 1971.1.28. 그 등기가 마쳐진 삼강운수주식회사(1962.12.2.에 설립된 것으로 되어 있다)에서 1972.1.3. 그 상호가 변경된 삼표운수주식회사가 다시 그 상호를 피고 회사 명의로 변경한 것은 1984.11.20.임이 기록에 첨부된 등기부등본(기록 553면 참조) 의 기재에 의하여 분명하기 때문이다.
위 소외 5, 소외 4의 증언들은 위와 같이 객관적 사실과 부합하지 않는 부분을 포함하고 있을 뿐 아니라 위 소외 4의 증언에 의하더라도 피고 회사의 경우 직원에 대하여 적용하는 누진제 퇴직금지급률의 제도가 없었다는 것이고(기록 706면 참조) 위 소외 4의 이와 같은 진술은 1심증인 소외 1의 증언(기록 476면)이나 원심이 증거로 채택한 원심 증인 소외 3의 증언(기록727면)과도 부합하는 것이며 한편, 피고 회사의 경우 그 소속 근로자들에게 적용하는 취업규칙이나 단체협약을 별도로 제정, 시행하고 있었던 점(을 제3, 4, 6, 7호증 각 참조)에 비추어 위 소외 5,소외 4의 위 사실인정에 부합하는 증언 부분은 그 신빙성을 인정하기 어렵다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 증거들만에 의하여 피고 회사의 직원들에 대하여 소외 회사와 동일한 기준의 퇴직금지급률 및 근로조건 등이 적용된다고 사실인정을 한 것은 채증법칙을 위배하였다 할 것이므로 이 점을 다투는 논지도 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.