[1] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제1호 및 같은법시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제1호 ㈏목에서 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하고 있는 '기타의 거래거절'은 개별 사업자가 그 거래 상대방에 대하여 하는 이른바 개별적 거래거절을 가리키는 것이나, 이러한 개별적 거래거절행위는 그 거래 상대방이 종래 계속적 거래관계에 있은 경우에도, 자유시장경제 체제하에서 일반적으로 인정되는 거래처 선택의 자유라는 원칙에서 볼 때, 또 다른 거래거절의 유형인 '공동의 거래거절'과는 달리, 거래거절이라는 행위 자체로 바로 불공정거래행위에 해당하는 것은 아니고, 그 거래거절이 특정 사업자의 거래기회를 배제하여 그 사업활동을 곤란하게 할 우려가 있거나 오로지 특정사업자의 사업활동을 곤란하게 할 의도를 가진 유력 사업자에 의하여 그 지위 남용행위로서 행하여지거나 혹은 같은 법이 금지하고 있는 거래강제 등의 목적 달성을 위하여 그 실효성을 확보하기 위한 수단으로 부당하게 행하여진 경우라야 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 거래거절행위로서 같은 법이 금지하는 불공정거래행위에 해당한다.


[2] 독점적 음료 원액공급권자가 보틀러(병입사업자)회사에 대하여 보틀러계약관계의 종료를 들어 음료 원액공급을 중단한 행위가 부당하게 이루어진 개별적 거래거절행위로서 구 독점규제및공정거래에관한법률상의 불공정거래행위에 해당하지 않는다고 본 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심은 그 채용증거에 의하여, 원고측이 1974년 이래 이른바 '보틀러(Bottler, 병입사업자) 계약'에 기하여 코카콜라 등의 음료 원액을 소외 범양식품 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)에게 공급하여 소외 회사로 하여금 공급받은 원액을 이용하여 완제품을 제조·판매하게 하여 오다가 1991. 5. 21.에 이르러 소외 회사와 새로운 보틀러계약을 체결하면서 계약기간을 1996. 6. 1.까지로 정하는 한편, '소외 회사는 계약의 자동연장(묵시적 갱신)을 주장할 권리가 없음을 상호 인식하고 합의한다'는 조항을 두었던 사실, 그 후 소외 회사는 1991. 9. 9. 소외 건영식품 주식회사라는 음료수 제조·판매업체를 자회사로 설립하여 그 회사의 여러 음료제품을 임가공 방식으로 별도로 생산하기 시작하였고, 그 한편으로 원고측은 자신의 음료사업의 구조개편을 위하여 소외 회사 등의 국내 4개 보틀러회사에 대하여 '단일보틀러통합안'과 '단일판매법인안'을 1993년과 1994년에 순차 제안하였다가 성사되지 않자 위 계약기간의 만료가 임박한 1996. 5. 22.에 이르러 소외 회사에 새로운 구조개편안인 '생산통합안'을 제안하면서 이를 수락하면 1996. 12. 1.까지 원액공급을 계속 받을 수 있는 수권서(수권서, Letter of Authorization)를 발급하여 주겠다고 제안하여 소외 회사가 이를 수락하자 그 같은 내용의 1차 수권서를 소외 회사에 발급하였으나 위 구조개편안은 1996년 8월 이견으로 인하여 결렬된 사실, 그러자 원고측은 1996. 11. 4.에 이르러 소외 회사에 대하여 소외 회사가 보유하고 있는 관련 공장설비를 인수하기로 하는 자산인수안을 제안하면서 이를 수락하면 1997. 4. 1.까지 원액공급을 계속 받을 수 있을 수 있는 수권서를 발급하여 주겠다고 제안하여 소외 회사가 이를 일단 수락하자 그 같은 내용의 2차 수권서를 발급하여 준 사실, 그 후 진행된 구체적인 자산인수가격의 결정을 위한 협상 과정에서 소외 회사측은 1997. 2. 20. 금 297,865,000,000원을 제시하였다가 원고측이 최종적으로 1997. 3. 28.에 이르러 금 46,805,000,000원으로 하되 추후 자산실사작업을 통하여 조정할 수 있다는 안을 제시하자 이를 거절함으로써 원고측은 위 2차 수권서상의 기한인 1997. 4. 1.자로 소외 회사와의 보틀러계약 관계를 종료되었다고 하여 원액공급을 중단한 사실, 그 후 소외 회사는 원액공급의 재개를 구하는 가처분신청을 하여 그 재판이 진행 중인 1997. 11. 20. 원고측과의 재판상 화해에 의하여 1998. 2. 28.까지 원액공급을 계속 받았고, 그 이후에는 위 건영식품 주식회사의 음료사업을 인수하여 독자적인 콜라를 개발·판매하는 등 음료사업을 영위하고 있는 사실, 그런데 위와 같은 자산인수안에 관한 협상의 결렬과 그로 인한 2차 수권서상의 기한 만료에 따른 원액공급의 중단 과정에서 소외 회사로부터 원고측의 위와 같은 원액공급 중단행위(이하 '이 사건 거래 중단행위'라고 한다)가 불공정거래행위에 해당한다는 신고를 받은 피고는 1997. 8. 27. 원고측과 소외 회사 사이에는 1997년말까지 보틀러계약관계를 존속시켜 원액공급을 계속하기로 하는 의사 합치가 있었음에도 불구하고 원고측이 2차 수권서상의 기한 만료를 들어 이 사건 거래 중단행위를 한 것은 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 법률, 이하 '법'이라고 한다) 제23조 제1항 제1호, 그 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 시행령, 이하 '영'이라고 한다) 제36조 제1항 [별표] 제1호 ㈏목 소정의 '기타의 거래거절'로서 불공정거래행위에 해당한다고 하여 원고측에 대하여 그 시정과 아울러 법위반사실의 공표를 명하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 원고측과 소외 회사 사이의 보틀러계약관계는 2차 수권서상의 기한인 1997. 4. 1.자로 종료되었다고 할 것이나, 원고측이 그와 같은 계약기간 종료를 들어 이 사건 거래 중단행위로 나아간 것은 소외 회사에 대하여 독점적으로 원액공급권을 갖고 있는 우월적 지위를 이용하여 소외 회사와의 자산인수가격에 관한 협상 과정에서 자신이 일방적으로 결정한 인수가격과 조건을 관철함으로써 거래 상대방인 소외 회사의 선택의 자유를 실질적으로 제한하려는 경쟁 제한적인 목적을 달성하기 위한 수단으로 행하여진 것으로서 실효성도 있었다고 보이므로 이 사건 원액공급 중단행위는 법상 '기타의 거래거절'로서 불공정거래행위에 해당하고 따라서 이를 전제로 한 이 사건 처분은 적법하다고 판단함으로써 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.
2. 법 제23조 제1항 제1호 및 영 제36조 제1항 [별표] 제1호 ㈏목에서 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하고 있는 '기타의 거래거절'은 개별 사업자가 그 거래 상대방에 대하여 하는 이른바 개별적 거래거절을 가리키는 것이나, 이러한 개별적 거래거절행위는 그 거래 상대방이 종래 계속적 거래관계에 있은 경우에도, 자유시장경제 체제하에서 일반적으로 인정되는 거래처 선택의 자유라는 원칙에서 볼 때, 또 다른 거래거절의 유형인 '공동의 거래거절'과는 달리, 거래거절이라는 행위 자체로 바로 불공정거래행위에 해당하는 것은 아니고, 그 거래거절이 특정 사업자의 거래기회를 배제하여 그 사업활동을 곤란하게 할 우려가 있거나 오로지 특정사업자의 사업활동을 곤란하게 할 의도를 가진 유력 사업자에 의하여 그 지위 남용행위로서 행하여지거나 혹은 법이 금지하고 있는 거래강제 등의 목적 달성을 위하여 그 실효성을 확보하기 위한 수단으로 부당하게 행하여진 경우라야 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 거래거절행위로서 법이 금지하는 불공정거래행위에 해당한다고 할 수가 있다.
그런데 원심이 판시한 바에 의하더라도, 원고측과 소외 회사가 1991. 5. 21.자로 보틀러계약을 다시 체결할 당시 계약기간은 1996. 6. 1.로 만료되고 더 이상 연장할 수 없는 것이 명시되어 있었고, 그에 따라 소외 회사측에서도 자회사로 별도의 음료업체를 설립하여 그 제품을 소외 회사의 공장설비를 이용하여 주문자 상표부착 방식으로 그 생산활동을 계속하는 한편, 위 계약기간의 만료 전후를 통하여 원고측과 일련의 구조개편안에 관한 협상을 하는 과정에서 1, 2차 수권서를 발급받아 원액공급기한을 연장하여 왔으나 최종적으로 제시된 구조개편안인 자산인수안에 관한 협상이 쌍방 제시가격의 차이로 결렬되기에 이르자, 그 후 그 자회사의 음료사업을 인수하여 독자적인 콜라 음료를 개발·판매하고 있다는 것이므로, 이러한 전후 경과에 비추어 보면, 소외 회사에서 그 자산의 매각 여부에 대하여 달리 선택의 여지가 없었다고 단정할 수가 없고, 기록을 살펴보아도 소외 회사측에서 그 자산을 매각하는 외에 달리 대안이 없다거나 원고측에서도 소외 회사의 자산을 반드시 인수하여야만 할 긴급한 필요가 있었다고 볼 자료도 없다.
그렇다면 비록 원고측이 소외 회사에 비하여 상대적으로 원액공급자라는 우월적 지위에 있었고 또 원고측이 제시한 인수가격이 소외 회사측의 제시가격에 크게 못미쳤다고 하더라도, 이 사건 거래 중단행위가 원고측이 그가 제시한 가격과 조건으로 소외 회사의 자산을 인수하려는 목적 아래 그 실효성을 확보하기 위한 수단으로 이루어진 것이라고 단정할 수가 없을 뿐만 아니라, 나아가 원고측에서 오로지 소외 회사의 사업활동을 곤란하게 할 의도로서 이 사건 거래 거절행위를 하였다거나 혹은 그로 인하여 소외 회사의 거래기회가 배제되었다고 단정하기도 어려우므로, 결국 원고측의 이 사건 거래 중단행위를 들어 부당하게 이루어진 개별적 거래거절행위로서 법상의 불공정거래행위에 해당한다고 할 수가 없다.
그럼에도 불구하고 원심은, 원고측이 1991. 5. 21. 소외 회사와 체결한 보틀러계약기간이 1996. 6. 1.자로 만료된 후 1, 2차 수권서를 발급하였으나 그 과정에서 소외 회사와 최종적인 구조개편안으로 협상하여 온 자산인수안이 쌍방 제시가격의 차이로 인하여 결렬되면서 2차 수권서상의 기한인 1997. 4. 1.자로 소외 회사와의 보틀러계약관계가 종료되었다고 보면서도, 원고측이 그와 같은 보틀러계약관계의 종료를 들어 바로 이 사건 거래 중단행위로 나아간 것은 소외 회사에 비하여 우월적 지위에 있는 원고측이 소외 회사측과의 자산인수에 관한 협상 과정에서 소외 회사측이 제시한 가격에 크게 못미치는 자신의 제시가격과 조건 등을 관철시키려는 목적 아래 이루어진 실효성 있는 수단으로 이용된 것이어서 불공정거래행위로서의 개별적 거래거절행위에 해당한다고 단정하였으니 이는 결국 불공정거래행위에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.