[1] 출입국관리법 제81조 제1항은 “출입국관리공무원 및 대통령령이 정하는 관계기관 소속공무원은 외국인이 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 따라 적법하게 체류하고 있는지 여부를 조사하기 위하여 외국인, 그 외국인을 고용한 자, 그 외국인의 소속단체 또는 그 외국인이 근무하는 업소의 대표자와 그 외국인을 숙박시킨 자를 방문하여 질문을 하거나 기타 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제100조 제2항 제3호는 정당한 이유 없이 장부 또는 자료제출 요구를 거부 또는 기피한 경우 ‘행정질서벌’인 100만 원 이하의 과태료에 처하도록 하고 있는바, 식품위생법 제17조 제1항, 제77조 제2호, 마약류 관리에 관한 법률 제41조 제1항, 제64조 제8호 등과 비교하여 본 법률 규정의 형식, 사용된 문언의 객관적 의미, 위반행위에 대한 제재의 방식 등을 종합하여 볼 때, 출입국관리법의 위 규정들이 출입국관리공무원으로 하여금 주거권자나 관리자의 의사에 반하여 주거나 사업장, 영업소 등에 들어가 외국인 동향을 조사할 권한을 부여하고 있다고 볼 수 없고, 달리 출입국관리법에 이를 인정할 근거 규정이 없다. 더욱이 출입국관리법에 의한 행정조사에 영장주의가 적용되지 않는 점, 출입국관리법 제50조가 불법체류 용의자의 주거를 검사하는 경우 용의자의 동의를 얻도록 규정하고 있는 점까지 고려하면, 출입국관리공무원이 불법체류자 단속을 위하여 제3자의 주거나 사업장 등을 검사하고자 하고자 하는 경우는 주거권자나 관리자의 사전 동의가 반드시 필요하다고 해석된다. 동의는 묵시적으로 표현될 수도 있을 것이나, 이 경우는 명시적 동의에 준할 만한 명백한 상황이라야 할 것이고, 출입국관리공무원이 주거권자나 관리자에게 주거나 사업장 등에 들어감과 동시에 조사의 개시를 고지하는 것만으로 동의의 요건이 충족된다고 보기 어렵다.


[2] 출입국관리공무원이 주거권자나 관리자의 사전 동의 없이 사업장에 진입하여 불법체류자에 대한 단속업무를 개시한 사안에서, 동의를 받을 수 없었던 급박한 사정도 존재하지 않았으므로 공무집행행위 전체의 적법성이 부인되어 공무집행방해죄가 성립하지 않는다고 한 사례.
주문
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
이 판결 선고 전 구금일수 82일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

이유
【범죄사실】
피고인은 방글라데시아인으로서 공장 근로자로 근무하는 불법체류자이다.
피고인은 2008. 1. 31. 14:40경 포천시 내촌면 진목리 (지번 생략) 소재 피고인이 근무하는 ‘ 상호생략’ 공장에서, 불법체류자 단속 공무원인 법무부 의정부 출입국관리소 소속 피해자 공소외 4로부터 단속을 당하자 작업대 위에 있던 위험한 물건인 작업용 칼(칼날길이 약 18cm)을 들고 위 피해자로 하여금 다가오지 못하도록 협박하였다.
이에 피해자가 피고인을 제압하기 위하여 달려들자 피고인은 이에 반항하면서 피해자의 오른발 허벅지 부분을 위 칼로 찔렀다.
위와 같은 방법으로 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 우측 대퇴부 개방창 등의 상해를 가하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 일부 법정 진술
1. 증인 공소외 4, 1, 3, 5의 각 법정 진술
1. 증인 공소외 2의 일부 법정 진술
1. 압수조서
1. 각 사진
1. 진단서
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (피고인의 범행이 순간적이고 우발적으로 이루어진 점, 피해자의 상해 정도 비교적 경미한 점, 아래에서 보는 바와 같이 공무집행과정이 적법하지 아니하였던 점 등 참작)
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항 (위 작량감경 사유 참작)
【변호인의 주장에 대한 판단】
변호인은 피고인에게 상해의 고의가 없었다거나, 피고인의 행위가 신체에 대한 부당한 침해에서 벗어나기 위한 것으로 정당방위에 해당한다고 주장하나, 위 주장은 이 법원이 증거를 조사하여 인정한 판시 범죄사실과 직접 배치되는 것이어서 받아들일 수 없다.
【무죄 부분】
이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해의 점의 요지는, 피고인이 위험한 물건을 휴대하여 판시 범죄사실과 같은 행위를 함으로써 법무부 의정부 출입국관리소 소속 공무원인 피해자 공소외 4의 불법체류자 단속에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다는 데 있다.
살피건대, 출입국관리법 제81조 제1항은 “출입국관리공무원 및 대통령령이 정하는 관계기관 소속공무원은 외국인이 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 따라 적법하게 체류하고 있는지 여부를 조사하기 위하여 외국인, 그 외국인을 고용한 자, 그 외국인의 소속단체 또는 그 외국인이 근무하는 업소의 대표자와 그 외국인을 숙박시킨 자를 방문하여 질문을 하거나 기타 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제100조 제2항 제3호는 정당한 이유 없이 장부 또는 자료제출 요구를 거부 또는 기피한 경우 ‘행정질서벌’인 100만 원 이하의 과태료에 처하도록 하고 있는바, 식품위생법 제17조 제1항, 제77조 제2호, 마약류 관리에 관한 법률 제41조 제1항, 제64조 제8호 등과 비교하여 본 법률 규정의 형식, 사용된 문언의 객관적 의미, 위반 행위에 대한 제재의 방식 등을 종합하여 볼 때, 출입국관리법의 위 규정들이 출입국관리공무원으로 하여금 주거권자나 관리자의 의사에 반하여 주거나 사업장, 영업소 등에 들어가 외국인 동향을 조사할 권한을 부여하고 있다고 볼 수 없고, 달리 출입국관리법에 이를 인정할 근거 규정이 없다. 더욱이 출입국관리법에 의한 행정조사에 영장주의가 적용되지 않는 점, 출입국관리법 제50조가 불법체류 용의자의 주거를 검사하는 경우 용의자의 동의를 얻도록 규정하고 있는 점까지 고려하면, 출입국관리공무원이 불법체류자 단속을 위하여 제3자의 주거나 사업장 등을 검사하고자 하는 경우는 주거권자나 관리자의 사전동의가 반드시 필요하다고 해석된다. 동의는 묵시적으로 표현될 수도 있을 것이나, 이 경우는 명시적 동의에 준할 만한 명백한 상황이라야 할 것이고, 출입국관리공무원이 주거권자나 관리자에게 주거나 사업장 등에 들어감과 동시에 조사의 개시를 고지하는 것만으로 동의의 요건이 충족된다고 보기 어렵다.
이 사건 단속현장에 있던 출입국관리공무원들인 증인 공소외 4, 1, 3, 5의 각 법정 진술에 의하면, 위 공무원들이 공장장인 공소외 2의 사전 동의 없이 사업장에 진입하여 피고인에 대한 단속업무를 개시한 사실이 인정되고, 동의를 받을 수 없었던 급박한 사정도 엿보이지 아니한다. 불법체류자 단속업무가 위법하게 개시된 이상 공무집행행위 전체의 적법성을 인정할 수 없다.
그렇다면 이 사건 공무집행행위가 적법함을 전제로 한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.