어음채권을 자동채권으로 하여 상계의 의사표시를 하는 경우에 있어 재판외의 상계의 경우에는 어음채무자의 승낙이 없는 이상 어음의 교부가 필요불가결하고 어음의 교부가 없으면 상계의 효력이 생기지 아니한다 할 것이지만, 재판상의 상계의 경우에는 어음을 서증으로써 법정에 제출하여 상대방에게 제시되게 함으로써 충분하다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 원심은, 소외 배창호는 피고에게 견직기 20대를 판매한 결과 판매잔대금 4,600,000원이 남아 있었는데, 원고는 1989.5.경 위 배창호로부터 위 배창호의 피고에 대한 위 견직기 판매대금 4,600,000원의 채권을 양도받고, 위 배창호가 같은 달 30. 피고에게 위 양도사실을 통지한 사실을 인정한 다음, 소외 배창호가 1989.1.6. 소외 서부기계공업주식회사에게 액면금은 각 금 2,210,000원, 지급지 및 지급장소는 각 대구시, 발행지는 각 대구시 서구 이현동 42의207, 만기는 1989.3.31. 및 같은 해 4.30.으로 된 약속어음 2매를 발행하고, 피고는 1989.3.4. 위 서부기계공업주식회사로부터 위 약속어음 2매를 배서양도받음으로써 피고는 위 배창호에 대하여 금 4,420,000원의 약속어음금 채권이 있으므로 이를 자동채권으로 하여 위 채무와 대등액에서 상계한다는 피고의 항변에 대하여, 일반적으로 어음채권을 자동채권으로 하여 상계하려면 상계의 의사표시외에 어음을 교부하여야만 상계의 효력이 발생한다 할 것인데, 피고가 상계의 상대방인 원고나 소외 배창호에게 위 약소어음 2매를 교부하였다는 점에 관하여 아무런 주장, 입증이 없다고 하여 이를 배척하였다.
(2) 그러나 어음채권을 자동채권으로 하여 상계의 의사표시를 하는 경우에는 이를 재판외의 상계와 재판상의 상계로 나누어 전자의 경우에는 어음채무자의 승낙이 없는 이상 어음의 교부가 필요불가결하고 어음의 교부가 없으면 상계의 효력이 생기지 아니 한다 할 것이지만( 당원 1977.3.8. 선고 76다2999 판결; 1976.4.27. 선고 75다739 판결 참조) 후자의 경우에는 어음을 서증으로써 법정에 제출하여 상대방에 제시되게 함으로써 충분하다는 것이 당원의 판례이다( 당원 1971.6.29. 선고 71다1047 판결 참조).
그럼에도 불구하고 원심이 이 사건과 같은 재판상의 상계의 경우에도 어음의 교부를 요한다는 이유로 피고의 상계항변을 배척한 것은 재판상의 상계에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였고 이는 당원의 판례에 상반되는 판단을 한때에 해당하여 유지될 수 없게 되었다.
(3) 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.