[1] 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여인 경우에도 수증자가 인수하거나 부담하는 채무가 진정한 것인 때에는 이러한 신분관계가 없는 자들간의 부담부증여의 경우와 마찬가지로 그 채무의 인수 등이 구 상속세법(1990. 12. 31. 법률 제4238호로 개정되기 전의 것) 제29조의4 제2항 단서에 해당되는 경우인지의 여부를 가릴 것 없이 그 부담액은 증여재산의 가액에서 공제되어야 한다.


[2] 남편이 매수한 토지 및 건물을 부인이 증여받기 직전에 그 증여를 전제로 하여 소유자인 자신의 명의로 그 건물에 관하여 기존의 임차인들과의 사이에 임대보증금 등을 종전과 같이 정하여 임대차계약을 체결하였다면, 건물에 관한 임대보증금반환채무가 원래 남편이 위 각 부동산 등을 매수하면서 인수한 것이라 하더라도, 부인이 위 증여와 함께 다시 이를 인수하여 부담하게 되었으므로 그들 내부관계에 있어서도 달리 특별한 사정이 없는 한 수증자인 부인 자신이 부담하여야 할 채무로서 그 채무액은 증여재산의 가액에서 공제되어야 한다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 함께 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고의 남편인 소외 1이 1989. 3. 6. 소외 2로부터 서울 성동구 (주소 1 생략) 대 146㎡와 (주소 2 생략) 대 39㎡(이하 이 사건 제1, 2토지라 한다) 외 4필지 등에 관하여 이 사건 제1토지상의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)을 매도인이 철거하여 주는 등으로 정하여 대금 합계 금 520,000,000원에 매수하는 계약을 체결하였다가 그 후 소외 2가 건물철거약정 등을 제대로 이행하지 못한 결과 그 의무불이행을 이유로 매매대금에서 금 50,000,000원을 감액하기로 정하였고, 또한 이 사건 건물의 기존 임차인들에 대한 합계 금 67,000,000원의 임대보증금 반환채무를 인수하여 위 매매대금에서 공제하기로 한 사실, 한편 소외 3이 같은 해 4. 6. 이 사건 제1, 2토지와 건물 등에 대한 임의경매절차에서 이를 경락받고, 그 무렵 소외 1 및 소외 2와의 3인 사이에서 위 부동산매매계약상의 매도인으로서의 지위를 승계하기로 약정한 사실, 그 후 소외 3은 소외 1의 요구에 따라 같은 해 8. 30. 이 사건 제1, 2토지와 건물에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, 또한 소외 1은 1990. 2. 15. 그 소유명의인 서울 성북구 (주소 3 생략) 대지와 그 지상 주택을 소외 4에게 대금 250,000,000원에 매도하면서 그 대금 중 금 20,000,000원의 지급에 갈음하여 소외 4의 처인 소외 5 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있던 전남 승주군 (주소 4 생략) 임야 69,322㎡(이 사건 제3토지라 한다)의 소유권을 이전받기로 정하였고, 이어 소외 4는 같은 해 3. 27. 소외 1의 요구에 따라 이 사건 제3토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, 그 후 소외 1은 1993. 12. 24. 그가 이 사건 각 토지를 위와 같이 취득하여 원고에게 증여하였는데, 이 사건 제1, 2토지의 가액이 금 202,476,000원이고, 이 사건 제3토지의 가액이 금 20,000,000원이라는 내용의 확인서(을 제2호증의 1)를 작성하여 담당 세무공무원에게 제출한 사실, 이에 피고는 1994. 3. 4. 원고가 위 확인서의 기재 내용과 같이 남편인 소외 1로부터 이 사건 각 토지를 증여받았다고 인정하여 이 사건 제1, 2토지에 관한 1989년 귀속분 증여세 금 96,912,720원 및 방위세 금 16,152,120원, 이 사건 제3토지에 관한 1990년 귀속분 증여세 금 14,400,000원 및 방위세 금 2,400,000원을 각 부과고지한 사실, 그 후 원고(1944년생)는 이 사건 각 과세처분에 관하여 1994. 5. 3. 이의신청을, 같은 해 8. 11. 심사청구를, 같은 해 12. 8. 심판청구를 각 제기하였는데, 이러한 전심절차에서 이 사건 각 토지에 대한 증여사실 자체를 다투거나 이 사건 제3토지에 관한 증여세자진신고 여부만을 다투었을 뿐 그 밖에 이 사건 건물에 관한 임대보증금반환채무에 관하여는 아무런 주장을 하지 아니하였고, 또한 소외 1은 1945년생으로 ○○건축사라는 상호로 건축설계업과 부동산임대업을 하고 있는 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 제1, 2토지를 증여받았다고 하더라도 그 수증자로서 이 사건 건물에 관하여 기존의 임차인들과의 사이에 원고 명의로 종전과 같이 임대차계약을 체결함으로써 부담하게 된 합계 금 67,000,000원의 임대보증금반환채무는 이 사건 제1, 2토지에 대한 증여재산가액과 이 사건 제3토지에 대한 증여가산액에서 공제되어야 한다는 원고의 주장에 대하여 그 거시한 증거에 의하여 원고가 위와 같이 1989. 8. 30. 소외 1로부터 이 사건 제1, 2토지를 증여받기 직전인 같은 달 17. 이 사건 건물에 관하여 기존의 임차인들과의 사이에 종전과 같이 임대차계약을 체결한 사실이 인정되기는 하나, 소외 1이 담당 세무공무원에게 위 증여사실에 관한 확인서(을 제2호증의 1)를 작성해 줄 당시 위와 같은 임대보증금에 대하여는 아무런 언급을 하지 아니하고 다만 감액된 매수대금만을 기재한 점, 원고가 이 사건 각 과세처분에 대한 전심절차에서 위 임대보증금반환채무에 관하여는 아무런 주장을 하지 아니한 점, 소외 1은 그 직업 등에 비추어 상당한 재력이 있다고 보여지는 반면에 원고는 1944년생의 여자로서 별다른 직업이나 소득이 있다고 볼 아무런 자료가 없는 점 등을 종합하면 원고가 기존의 임차인들과의 사이에서는 이 사건 건물에 관한 임대보증금반환채무를 부담하게 되었다고 하더라도 소외 1과의 관계에 있어서는 위 채무는 소외 1이 이 사건 제1, 2토지 등의 매수대금의 지급에 갈음하여 인수한 것으로서 그 자신이 부담하여야 할 것이고, 소외 1이 원고에게 이 사건 제1, 2토지 등을 증여하면서 자신이 부담하여야 할 금 67,000,000원에 이르는 임대보증금반환채무를 특별한 직업이나 재산이 없는 원고로 하여금 인수하도록 하는 부담을 지게 하였다고 보기 어려우며, 달리 원고가 위 각 토지들을 증여받으면서 위 채무를 인수하는 부담을 지게 되었다고 인정할 증거가 없으므로, 결국 이 사건 제1, 2토지의 증여가액에서 위 임대보증금반환채무액을 공제하지 아니한 것은 적법하다고 판단하면서 원고의 위 주장을 배척하였다.
2. 그러나 행정소송과 그 전심절차는 권리구제의 권능적 측면에서는 일체를 이루고 있으나 그 성격, 구조 및 절차는 달리하고 있으므로, 행정소송에서는 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법을 새로이 주장할 수 있고( 당원 1984. 4. 10. 선고 83누657 판결, 1996. 6. 14. 선고 96누754 판결 등 참조), 또한 배우자 및 직계존비속간의 부담부증여시 증여세과세가액의 산정에 관한 구 상속세법(1990. 12. 31. 법률 제4238호로 개정되기 전의 것, 이하 구법이라 한다) 제29조의4 제2항에 대하여는 헌법재판소가 1992. 2. 25. 90헌가69 등 병합사건에서 헌법에 위반되는 것으로 결정하였으므로 위헌무효인 위 구법 조항을 이 사건에 적용할 수 없게 되었는바, 이러한 위헌 결정의 취지 등에 비추어 보면 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여인 경우에도 수증자가 인수하거나 부담하는 채무가 진정한 것인 때에는 이러한 신분관계가 없는 자들간의 부담부증여의 경우와 마찬가지로 그 채무의 인수 등이 구법 제29조의4 제2항 단서에 해당되는 경우인지의 여부를 가릴 것 없이 그 부담액은 증여재산의 가액에서 공제되어야 할 것이다 .
원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고는 그 남편인 소외 1로부터 이 사건 제1, 2토지를 증여받기 직전에 그 증여를 전제로 하여 소유자인 자신의 명의로 그 지상의 이 사건 건물에 관하여 기존의 임차인들과의 사이에 임대보증금 등을 종전과 같이 정하여 임대차계약을 체결하였음을 알 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 건물에 관한 임대보증금반환채무는 원래 소외 1이 위 각 부동산 등을 매수하면서 인수한 것이기는 하나, 원고가 위 증여와 함께 다시 이를 인수하여 부담하게 되었으므로 그들 내부관계에 있어서도 달리 특별한 사정이 없는 한 원고 자신이 부담하여야 할 채무라고 봄이 상당하다 할 것이고, 원심이 들고 있는 사정만으로는 원고와 소외 1의 내부관계에 있어서 이러한 채무를 원고 자신이 부담하는 것이 아니라, 이 사건 증여와는 별도로 소외 1이 계속하여 부담하는 것으로 정하였다고 보기는 어렵다 할 것이다.
따라서 원심이 앞서 본 바와 같은 사정만으로 원고가 소외 1과의 내부관계에 있어서 위 임대보증금반환채무를 인수하여 부담하게 되었다고 볼 수 없고, 달리 그 밖에 이러한 채무부담 사실을 인정할 증거가 없다고 본 조치는 부담부증여의 증여세과세가액 산정에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
이 점을 지적하는 상고이유는 받아들이기로 한다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.