[1] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 제7호, 제18조 제1항 제1호 및 구 법인세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14080호로 개정되기 전의 것 및 1994. 12. 31. 대통령령 제14468호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1호의 규정을 종합하면, 법인이 비업무용 부동산을 취득하거나 보유하고 있는 경우 차입금의 이자 중 대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 금액 및 비업무용 부동산을 취득·관리함으로써 생기는 비용 등은 손금에 산입하지 아니하도록 되어 있는바, 비업무용 부동산의 취득, 보유 또는 관리라 함은 유효하게 소유권을 취득하는 것을 전제로 한다고 할 것이고, 부동산의 소유권 취득이 무효인 이상 그에 관한 소유권이전등기가 경료되었다고 하더라도 법인세법상 손금불산입 규정은 적용되지 않는다.


[2] 행정소송에 있어서 특별한 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 행정청이 이를 주장·입증하여야 할 것이나 행정소송에 있어서 직권주의가 가미되어 있다고 하더라도 여전히 변론주의를 기본구조로 하는 이상 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직권조사사항을 제외하고는 그 취소를 구하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적 사실을 먼저 주장하여야 한다.


[3] 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이 된다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 피고의 상고이유에 대하여 본다.
가. 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 제7호, 제18조 제1항 제1호 및 구 법인세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14080호로 개정되기 전의 것 및 1994. 12. 31. 대통령령 제14468호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1호의 규정을 종합하면, 법인이 비업무용 부동산을 취득하거나 보유하고 있는 경우 차입금의 이자 중 대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 금액 및 비업무용 부동산을 취득·관리함으로써 생기는 비용 등을 손금에 산입하지 아니하도록 되어 있는바, 여기에서 비업무용 부동산의 취득, 보유 또는 관리라 함은 유효하게 소유권을 취득하는 것을 전제로 한다고 할 것이고, 부동산의 소유권 취득이 무효인 이상 그에 관한 소유권이전등기가 경료되어 있었다고 하더라도 위 손금불산입 규정은 적용될 수 없다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 비업무용 토지의 보유에 관한 법리오해 및 비업무용 부동산의 공과금 등 취득·관리비용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
나. 과세관청이 소송 도중에 과세처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환·변경하는 것은 사실심 변론종결시까지만 가능한 것인바, 상고이유 중, 이 사건 지급이자가 구 법인세법시행규칙 제11조 소정의 업무와 관련 없는 지출에 해당된다거나, 원고는 그가 소유권을 취득하지 못한 부동산에 관한 공과금을 부담할 의무가 없으므로 손금불산입사유에 해당된다는 피고의 상고이유의 주장은 원심에서 하지 아니한 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
2. 원고의 상고이유에 대하여 본다.
행정소송에 있어서 특별한 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 행정청이 이를 주장·입증하여야 할 것이나 행정소송에 있어서 직권주의가 가미되어 있다고 하더라도 여전히 변론주의를 기본구조로 하는 이상 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직권조사사항을 제외하고는 그 취소를 구하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적 사실을 먼저 주장하여야 하는 한편, 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이 된다(대법원 2000. 3. 23. 선고 98두2768 판결 참조).
이 사건 기록에 의하면, 피고가, 이 사건 부동산을 비업무용 부동산이라고 보고 1993 사업년도 및 1994 사업년도의 법인세를 계산함에 있어 각 해당 연도의 원고의 차입금 중 대통령령이 정하는 바에 따른 지급이자 및 이 사건 부동산에 대한 공과금 등을 손금불산입한 것에 대하여, 원고는, 원심에서, 이 사건 부동산의 취득이 무효이므로 그 지급이자 및 공과금 등을 손금에 산입하여야 한다고 주장하였을 뿐 이월결손금에 대하여는 이를 다투거나 주장한 바 없었음이 기록상 명백한 만큼, 상고심에서 비로소 이 점을 들어 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이고, 나아가 원심이 이에 대하여 석명하지 아니하였다고 하여 그것을 두고 석명권을 행사하지 아니한 위법이 있다고 할 수도 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.