[1] 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우, 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제7조가 유추적용되므로 무효라고 할 것이고, 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지의 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 한다.


[2] 불법행위로 영업용 물건이 멸실된 경우, 이를 대체할 다른 물건을 마련하기 위하여 필요한 합리적인 기간 동안 그 물건을 이용하여 영업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 이익, 즉 휴업손해는 그에 대한 증명이 가능한 한 통상의 손해로서 그 교환가치와는 별도로 배상하여야 하고, 이는 영업용 물건이 일부 손괴된 경우 수리를 위하여 필요한 합리적인 기간 동안의 휴업손해와 마찬가지라고 할 것이고, 한편 불법행위로 인하여 영업용 건물이 철거해야 할 정도로 파손된 경우, 철거 및 신축에 소요되는 기간뿐만 아니라 철거 여부에 대한 판단을 위하여 필요한 합리적인 기간 역시 사회통념상 곧바로 철거에 착수할 수 없는 특별한 사정이 인정되는 기간으로서 통상의 손해로서의 휴업손해의 배상이 요구되는 기간에 해당한다.


[3] 불법행위로 영업용 물건이 파손된 경우, 그로 인한 휴업손해는 그 영업용 물건을 계속 사용하였을 경우 얻을 수 있었던 영업이익을 기준으로 산정하여야 하는 것이고, 따라서 예컨대, 유통업에 이용되던 건물이 완전파손된 경우라면 휴업손해는 그 건물을 이용하여 유통업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 영업이익을 기준으로 산정하여야 하며, 불법행위가 성립할 무렵 임대용 건물로 용도를 변경하여 사용할 계획이었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 건물을 제3자에게 임대하였을 경우에 얻을 수 있는 임료를 기준으로 손해배상액을 산정할 수는 없다.
주문
원심판결의 피고 패소 부분 중 교환가치 상당의 손해에 대한 지연손해금 부분 및 일실 휴업손해 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고들의 상고와 피고의 나머지 상고를 각 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고의 상고이유 제1, 2점 및 손해배상책임의 제한에 관한 원고들의 상고이유에 대하여
가. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고가 1994. 1.경부터 1997. 4. 11.경 사이에 서울지하철 제7호선 건설공사 중 강남구청역사 신축 및 철로개설 등을 위하여 주식회사 나산유통(이하 '나산유통'이라 한다) 소유의 나산백화점 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)로부터 수평거리로 6.5m 떨어진 곳에서 주기적인 발파작업이 수반되는 지하굴착공사를 시행한 사실, 그런데 이로 인하여 이 사건 건물의 지하철공사 현장 쪽 기초 하부지반이 부등침하하면서 이 사건 건물의 지하 2층에 있는 주내력 기둥 8개에 심한 균열이 생기면서 손상되고 지하 2층의 슬래브 및 조직벽체에 지하철공사 현장 쪽으로 방향성이 있는 다수의 균열 및 변형이 발생한 사실, 그에 따라 임시긴급보강조치가 이루어졌으나 1998. 10. 9. 강남구청장으로부터 재난위험시설물로 지정·공고됨과 아울러 긴급안전진단 후 보강공사 완료시까지 사용금지 및 폐쇄를 명하는 처분이 내려진 사실, 그런데 허용지지력을 확보할 수 있는 지반보강공사의 공법 수립이 어렵고, 본래 용도인 백화점에 적합한 안전성을 확보할 수 있을 만한 수리방법을 찾기 어려운 형편인 사실을 인정한 다음, 현 시점에서 보수·보강의 범위나 보수·보강으로 건물의 안전성이 확보될지 여부도 명확하지 않고, 보강이 된다고 하여도 이 사건 건물에 대한 이용가치의 감소는 불가피할 것으로 보여 경제적인 측면에서 볼 때 보수·보강이 바람직하다고 보이지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 건물은 다중의 시민들이 이용하는 백화점시설로서 위와 같은 하자로 1998. 10. 9.부터 4년 이상 사용이 중지된 상태에서 방치되어 보수·보강을 한다고 하더라도 건물안전에 대한 불안감이 쉽게 불식되기도 어렵고, 실제로 백화점 건물의 하자는 치명적인 인명손실을 초래할 수 있기에 현 상태로 사용할 수 없음은 물론, 사회통념에 비추어 수리 또한 불가능한 상태로서 철거하여야 하는 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 건물이 수리불가능한 상태이어서 철거하여야 할 상태라는 원심의 사실인정을 그대로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배, 심리미진 등으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 원심은, 위 인정 사실에 기초하여 인접 건물에 대한 충분한 안전조치를 취하지 아니하고 공사를 진행한 피고로서는 그로 인하여 나산유통이 입은 손해를 배상할 책임이 있으나, 다른 한편으로 ① 이 사건 건물은 기둥이 보 없이 직접 상판을 떠받치는 무량판 구조로 되어 있는 점이 수리를 어렵게 하는 점, ② 이 사건 공사 이전의 잦은 증축, 외장, 용도변경 등으로 구조내력 여유분이 이미 상당 부분 잠식되어 있었고, 지하 2층 바닥 하부 등에 일부 균열이 존재하였던 점, ③ 건물 시공시 공사현장에 가까운 지하2층 돌출 부분(평면도 A-B열 사이의 구간)은 일부 과굴착된 부분을 되메우기하면서 콘크리트 대신 연약한 매립토로 되메움되어 지반침하의 영향을 받기 쉽게 되어 있었고, 또한 되메운 토사가 지하 심정의 사용, 빗물 유입으로 유실된 것도 지반침하의 한 요인으로 작용한 점, ④ 1995. 10. 18. 실시한 안전진단에서 이 사건 건물이 C급 판정(보조부재에 손상이 있는 보통의 상태)을 받은 점, ⑤ 주변의 고층 건물 2동도 그 주위의 지반이 일부 침하하였으나 이 사건 건물과 달리 그로 인해 별다른 피해를 입지 않은 점, ⑥ 1997. 2차례 자체 안전진단에서 지하 2층 기둥의 진행성 균열이 최초 발견되었고 정밀안전진단과 보수·보강조치가 필요하다는 보고를 받았으며, 1998. 10. 9. 강남구청에 의해 재난위험시설물로 지정·공고되면서 긴급안전진단과 보수·보강조치에 관한 명령을 받았음에도 나산유통의 부도 등으로 아무런 조치를 취하지 아니하였고, 즉시 적절한 조치가 취해졌더라면 철거에까지 이르지 아니하였을 것으로 보이는 점 등의 사정을 참작하여 피고의 책임을 손해액의 25%로 제한하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 위 참작 사유에 관한 원심의 사실인정은 옳고, 또한 손해의 공평부담이라는 견지에서 피고가 배상하여야 할 손해의 범위를 정함에 있어 위와 같은 사유를 참작하여 피고의 책임을 25% 정도로 제한한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배, 심리미진 등으로 인한 사실오인의 위법이 있다거나 손해배상책임의 제한에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고의 상고이유 제3점에 대하여
가. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 나산유통은 이 사건 지하철공사로 인하여 나산유통이 피고에 대하여 가지는 위 불법행위로 인한 손해배상채권 중 1,100,000,000원의 채권을 원고 2에게 1998. 11. 27., 25,000,000,000원의 채권을 원고 시계절실업에게 1998. 11. 28. 각 양도하고, 피고에 그 양도사실을 각 통지하여 1998. 11. 30. 위 통지가 피고에 각 도달한 사실을 인정한 다음, 피고는 원고들에게 나산유통이 위 지하굴착공사 및 발파작업으로 인하여 입은 손해에 대한 배상금을 지급할 의무가 있다고 판단하고, 이어 나산유통과 원고들간의 위 채권양도가 소송행위를 주목적으로 하는 것이어서 무효라는 취지의 피고의 주장에 대하여, 소송행위를 주목적으로 하는 것이라는 점을 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 원고 시계절실업은 나산유통에 대하여 합계 25,230,967,880원(재고상품대금 19,233,922,827원 + 영업비 1,497,094,053원 + 임대보증금 4,499,951,000원)의 채권을 가지고 있는 총 728명으로 구성된 나산유통 채권단협의회가 채권자들을 대표하여 위 채권을 회수하고 유통사업을 영위할 목적으로 그 임원인 원고 2를 그 대표이사로 하여 설립한 회사이고, 원고 2는 나산유통에 대하여 합계 1,100,000,000원의 임대보증금 반환채권 및 손해배상청구권을 가지고 있는 자인 사실을 인정할 수 있으므로 이는 다수 당사자가 권리를 행사하는 불편함을 없애고 채권의 효율적인 회수를 위하여 채권양도를 한 것이라는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.
소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우, 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제7조가 유추적용되므로 무효라고 할 것이고, 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지의 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다4210 판결 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 나산유통과 원고들 사이의 위 각 채권양도가 소송행위를 하는 것을 주목적으로 하는 것이 아니라고 본 원심의 판단은 위 법리에 따른 것이어서 옳고, 거기에 채증법칙 위배, 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다거나 소송신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 채권양도에 있어 사회통념상 양도 목적 채권을 다른 채권과 구별하여 그 동일성을 인식할 수 있을 정도이면 그 채권은 특정된 것으로 보아야 할 것이고, 채권양도 당시 양도 목적 채권의 채권액이 확정되어 있지 아니하였다 하더라도 채무의 이행기까지 이를 확정할 수 있는 기준이 설정되어 있다면 그 채권의 양도는 유효한 것으로 보아야 하는바, 기록에 의하면 이 사건 양도대상채권은 '나산유통의 백화점 건물붕괴에 따른 손해배상(건물 및 영업권 등) 채권' 중 위 판시 금액으로 양도계약서(갑 제2호증의 1 및 갑 제15호증의 1)에 기재되어 있고, 이는 '나산유통이 피고의 공사로 인하여 하자가 생김으로 입은 건물 자체 및 영업권 등에 관련된 일체의 손해배상채권'을 의미하는 것으로 해석되고 따라서 사회통념상 다른 채권과 동일성을 인식할 수 있을 정도로 특정된 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 이와 같은 채권은 조건부 채권이나 장래의 채권에 해당한다고 볼 수도 없다.
원심의 판단은 결국 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 채권양도의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 피고의 상고이유 제5점에 대하여
가. 불법행위로 인한 손해배상액 산정의 기준시점은 불법행위로 인하여 손해가 현실로 발생한 때로 보아야 하는 것인바, 그와 같은 입장에서 이 사건 건물의 교환가치 산정시점을 발파행위가 완료된 날인 1997. 4. 11.이 아니라 이 사건 건물이 재난위험시설물로 지정되면서 폐쇄조치된 날인 1998. 10. 9.로 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 손해배상액의 산정시점에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 임의경매절차에서의 시가 감정은 임의경매시 최저매각가격을 결정하기 위한 것이라는 점에서 손해배상액의 산정을 위한 시가 감정과는 그 감정의 목적이 다르고 그 세부적인 기준 또한 다소 차이가 있는 것인바, 이러한 특징에 비추어 볼 때 원심이 이 사건 건물에 대한 임의경매사건의 시가 감정 결과와 이 사건에서의 시가 감정 결과 사이에 비록 상당한 차이가 있음을 알고도 그와 같은 차이가 생기게 된 경위에 관하여 석명권을 행사하지 아니하였다고 하여도 거기에 심리미진의 위법이 있다고 할 수는 없다.
4. 피고의 상고이유 제4점 및 임료 상당 손해에 관한 원고들의 상고이유에 대하여
가. 원심은, 건물이 타인의 불법행위로 인하여 수리하여 사용할 수 없을 정도로 파손됨으로써 이를 철거하고 다시 신축하여야 할 경우에는 그 교환가격을 보상하여 주는 이외에 이를 철거하고 신축하는 데 소요되는 통상의 기간 동안 건물을 사용하지 못함으로 인하여 발생한 손해도 통상의 손해로서 당연히 배상하여야 할 것이고, 이 경우 사회통념상 곧바로 철거 후 신축공사에 착수하기 어려운 사정이 있다면 그 착수시까지 사용을 하지 못함으로 인한 손해 역시 통상의 손해라고 할 것이며, 통상의 경우 그 손해액은 그 건물을 본래 용도대로 임대하였을 경우 받을 수 있는 임료 상당이라고 보고, 이 사건 건물에 대한 사용중지 및 폐쇄조치가 내려진 후로서 이 사건 건물을 철거한 후 재시공하여야 한다는 내용의 정밀안전진단 결과가 처음 나온 때는 1999. 4. 27.이고, 이 사건 건물을 철거하고 다시 이 사건 건물과 동일한 규모의 건물을 신축하는데 통상 38개월이 소요되는 사실을 인정한 다음, 위 사용중지 조치 후 위 정밀안전진단 결과가 나온 때까지의 6개월여 간은 사회통념상 철거에 착수하기 어려운 사정이 있다고 보아야 하고, 결국 위 임료 상당 손해는 위 손해발생일부터 그러한 사정이 인정되는 6개월과 철거 후 재시공에 소요되는 38개월을 합한 44개월간에 걸쳐 발생한다고 보아, 그와 같은 기준에 따라 손해액을 산정하였다.
나. 불법행위로 영업용 물건이 멸실된 경우, 이를 대체할 다른 물건을 마련하기 위하여 필요한 합리적인 기간 동안 그 물건을 이용하여 영업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 이익, 즉 휴업손해는 그에 대한 증명이 가능한 한 통상의 손해로서 그 교환가치와는 별도로 배상하여야 하고, 이는 영업용 물건이 일부 손괴된 경우 수리를 위하여 필요한 합리적인 기간 동안의 휴업손해와 마찬가지라고 보아야 할 것이다( 대법원 2004. 3. 18. 선고 2001다82507 전원합의체 판결 참조). 그리고 불법행위로 인하여 영업용 건물이 철거해야 할 정도로 파손된 경우, 철거 및 신축에 소요되는 기간뿐만 아니라 철거 여부에 대한 판단을 위하여 필요한 합리적인 기간 역시 사회통념상 곧바로 철거에 착수할 수 없는 특별한 사정이 인정되는 기간으로서 통상의 손해로서의 휴업손해의 배상이 요구되는 기간에 해당한다 할 것이다.
원심이, 철거 및 신축에 필요한 공사기간으로 인정한 38개월과 폐업조치가 내려진 1998. 10. 9. 이후 이 사건 건물을 철거하여야 한다는 내용의 정밀안전진단 결과가 나온 때까지의 약 6개월의 기간을 합산한 44개월이 휴업손해의 배상이 필요한 기간이라고 한 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 영업용 물건이 파손된 경우 손해배상이 필요한 기간의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
다. 불법행위로 영업용 물건이 파손된 경우, 그로 인한 휴업손해는 그 영업용 물건을 계속 사용하였을 경우 얻을 수 있었던 영업이익을 기준으로 산정하여야 하는 것이고, 따라서 예컨대 유통업에 이용되던 건물이 완전파손된 경우라면 휴업손해는 그 건물을 이용하여 유통업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 영업이익을 기준으로 산정하여야 하며, 불법행위가 성립할 무렵 임대용 건물로 용도를 변경하여 사용할 계획이었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 건물을 제3자에게 임대하였을 경우에 얻을 수 있는 임료를 기준으로 손해배상액을 산정할 수는 없다.
그럼에도 불구하고, 그와 같은 특별한 사정에 관한 아무런 설명도 없이 이 사건 건물을 제3자에게 임대하였을 경우에 얻을 수 있는 임료를 기준으로 손해액을 산정한 원심판결에는 휴업손해의 산정방법에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지인 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
5. 피고의 상고이유 제6점에 대하여
개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률 조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 민사 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데 위 기간에 대하여 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
6. 결 론
그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 교환가치 상당의 손해에 대한 지연손해금 부분 및 일실 휴업손해 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 원고들의 상고와 피고의 나머지 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.