[1] 갑 상호저축은행이 을에게 주식계좌를 담보로 대출을 하면서 을과 체결한 여신거래약정 중 ‘고객이 담보비율 유지의무를 위반하는 경우 고객의 추가 동의 없이 질권이 설정된 주식을 매매하여 대출원리금에 충당할 수 있다’고 정한 조항이 유질계약 금지를 정한 민법 제355조, 제399조에 반하는지 문제된 사안에서, 갑 은행은 주식회사로서 상인이고, 상인인 갑 은행이 대출을 하는 것은 상인의 영업을 위한 행위에 해당하여 상행위에 속하므로, 갑 은행이 을에 대한 대출금 채권을 담보하기 위해 설정한 질권에는 상법 제59조에 따라 민법 제339조가 적용되지 않는다고 한 사례.


[2] 갑 상호저축은행이 을에게 주식계좌를 담보로 대출을 하면서 을과 ‘약정한 담보비율이 유지되지 않을 경우 저축은행은 별도의 통지 없이 언제든지 반대매매를 할 수 있다’고 정한 조항을 포함하는 여신거래약정을 체결하였고, 그 후 약정한 담보비율이 유지되지 않자 을에게 추가담보를 요구하면서 만약 추가담보가 제공되지 않으면 반대매매를 할 것이라고 통지한 다음, 그 후에도 여전히 담보비율이 유지되지 않자 반대매매를 하였는데, 을이 위 조항의 무효를 주장하며 갑 은행을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 반대매매에 관한 사전통지나 담보보충요구 없이 반대매매가 이루어질 경우 채무자는 담보를 보충할 기회를 갖지 못하게 되어 주식 처분의 자유를 침해받게 되고 그로 인하여 예상치 못한 손해를 입을 수 있는 점을 고려할 때 반대매매 전 사전통지나 담보보충요구는 채무자 보호를 위하여 반드시 필요한 절차라 할 것이므로, 위 조항 중 ‘통지 없이 언제든지’ 부분은 고객에게 부당하게 불리하여 공정성을 잃은 조항으로서 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항에 따라 무효라고 볼 여지가 있으나, 갑 은행이 을에게 반대매매에 관하여 이미 사전통지와 담보보충요구를 한 이상 을이 어떠한 손해를 입었다고 볼 수 없다고 한 사례.
주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 인정 사실
가. 여신거래약정의 체결
(1) 원고는 2007. 2. 28. 피고와 주식 계좌를 담보로 하는 여신거래약정(이하 ‘이 사건 여신거래약정’이라 한다)을 체결하였다.
(2) 이 사건 여신거래약정의 주요 내용은 다음과 같다.
① 거래조건(제1조)


② 이 사건 약정에 따른 채무를 담보하기 위하여 원고의 증권계좌(계좌주: 원고, 계좌번호: 생략, 증권회사: 에스케이증권 주식회사, 이하 ‘이 사건 증권계좌’라 한다)에 질권을 설정한다. 위 질권의 효력은 증권회사 소정 양식의 질권설정신청서의 과실 귀속에 관한 문언과 상관없이 이 약정에 따른 질권설정 이후 위 계좌에 대해 추가로 입금되거나 주식의 처분 등으로 인해 환가되는 모든 원리금에 대하여 미친다(제6조).
③ 이 거래는 순전히 본인의 주식거래의 편의를 도모하기 위하여 저축은행으로부터 주식거래만을 위한 대출을 받는 것이므로 제6조의 규정에 따라 본인의 주식거래를 위한 계좌에 대한 질권설정에 동의하며 위 주식거래를 위한 계좌에 대해 제3자에 대한 추가 질권설정 또는 제3자의 권리행사가 없을 것임을 보증함과 동시에 본인은 저축은행의 본건 대출금 잔액에 대해 다음과 같은 담보비율이 매일 안정적으로 유지될 수 있도록 협력해야 할 의무가 있음을 인정한다(제7조 제1항).


④ 주식거래를 위한 계좌상의 일상적인 주식거래는 본인의 책임하에 수행하며 다만 다음 각 호 사항을 위반 내지 금지사항의 발생시에는 저축은행은 본인의 추가적인 동의 없이도 주식매수거래의 제한, 반대매매 및 주식거래를 위한 계좌로부터 모계좌로의 자금이체, 주식거래를 위한 계좌로부터의 현금인출 내지 주식실물인출방법 등을 통해 대출원리금을 회수할 수 있음에 동의한다. 다만 저축은행으로부터 서면에 의한 사전 동의를 받은 경우에는 각 호 사항의 위반으로 보지 않는다(제7조 제5항).
(1 내지 5호 생략)
6. 본조 제1항 담보비율 유지의무 위반시
(7, 8호 생략)
⑤ 제1항에서 정한 담보비율이 유지되지 않을 경우 저축은행은 별도 통지 없이 언제든지 반대매매(위 담보 주식계좌에 입고되어 있는 주식에 대해 담보물 관리를 위해 저축은행이 하는 매도주문을 의미함)를 할 수 있다. 이때 저축은행이 언제든지 반대매매를 할 수 있다는 의미는 제1항에서 정한 담보비율이 유지되지 못한 당일의 주식시장 개장 중 즉시 반대매매를 할 수도 있고, 즉시 반대매매를 하지 아니하고 본인의 담보물 또는 담보가액 보충을 통한 담보비율 유지 여부를 기다려 보았다가 본인의 담보비율 유지의무가 준수되지 아니할 경우 그때 반대매매를 할 수도 있다는 것을 말한다(제7조 제6항).
⑥ 반대매매의 시기, 방법, 수량 등은 저축은행이 정하는 방법에 따르며, 위 반대매매의 결과 본인에게 주식 가격 시가의 등락으로 인한 손해가 발생하였을 경우라도 원고는 일체의 이의를 제기하지 않는다(제7조 제7항).
(3) 이 사건 여신거래약정은 피고가 다수의 고객들과 거래하기 위해 마련한 여신거래약정서(이하 ‘이 사건 약정서’라 한다) 양식에 원고가 서명하는 방식으로 체결되었고, 앞서 본 제7조 제1항의 ‘110%’ 부분은 수기로 기재되어 있다.
(4) 원고는 2007. 2. 28. 이 사건 약정서 외에도 ‘에스케이증권 주식회사에 이 사건 증권계좌에 예탁된 예수금 및 유가증권 전부에 대한 피고 명의 질권설정을 신청한다’는 내용의 ‘질권설정신청서’와 ‘피고가 질권을 실행하는 경우 피고가 본인에게 사전통지 없이 담보물(이 사건 증권계좌에 예탁된 예수금 및 유가증권 전부)을 전부 또는 일부 임의 처분하는 데 동의하고, 피고에게 계좌거래내역 등의 정보를 제공하는 데 동의한다’는 내용의 ‘임의처분 및 정보제공 동의서’에 각 서명하여 이를 피고에게 교부하였다.
(5) 피고는 2007. 2. 28. 이 사건 여신거래약정에 따라 원고의 계좌에 7,343만 원을 송금하였고, 위 금원은 다시 이 사건 증권계좌로 이체되었다.
나. 피고의 반대매매
(1) 원고는 2007. 3. 3.부터 이 사건 증권계좌를 통해 주식거래를 하였다.
(2) 그런데 원고가 매수한 주식의 가격이 하락하자 2007. 3. 5. 이 사건 증권계좌의 담보비율이 102.07%(평가금액 76,553,721원)로 여신한도금액의 110%(이하 ‘담보유지비율’이라 한다)보다 낮게 되었다.
(3) 이에 피고의 직원은 원고에게 이 사건 증권계좌의 담보비율이 담보유지비율보다 낮다는 이유로 추가 담보를 요구하면서 만약 추가 담보가 제공되지 않으면 반대매매를 할 것이라고 통지하였다.
(4) 원고는 2007. 3. 6. 다른 증권계좌에 보유하고 있던 이레전자산업 주식회사(이하 ‘이레전자’라 한다) 주식 5,000주를 이 사건 증권계좌에 입고하였다. 그러나 그 후에도 이 사건 증권계좌의 담보비율은 104.11%(평가금액 78,080,257원)로 여전히 담보유지비율보다 낮았다. 이에 피고는 원고가 이 사건 증권계좌에 보유하고 있던 이화공영 주식회사(이하 ‘이화공영’이라 한다) 주식 13,000주와 특수건설 주식회사(이하 ‘특수건설’이라 한다) 주식 3,000주를 매도하였다(이하 위 매도를 ‘이 사건 반대매매’라 한다).
(5) 이 사건 반대매매의 거래수량과 단가, 이화공영 주식과 특수건설 주식의 2007. 3. 6. 종가, 수수료 등 제비용은 아래 〈표〉와 같다.


(6) 이 사건 반대매매 직후 원고가 이 사건 증권계좌에 이레전자 주식 2,504주를 추가 입고하여 이 사건 증권계좌의 담보비율이 110.17%(평가금액 82,624,320원)로 담보유지비율을 넘자, 피고는 더 이상 반대매매를 하지 않고 이 사건 반대매매에 의한 매각대금을 대출금에 충당하지 않은 채 이 사건 증권계좌에 그대로 두었다.
다. 이 사건 반대매매 이후의 주식 거래
(1) 원고는 이 사건 반대매매 이후에도 이 사건 증권계좌를 통하여 주식거래를 계속하였다. 즉, 원고는 2007. 3. 8. 이화공영 주식 5,122주 중 200주와 특수건설 주식 2,472주를 매도(특수건설 1주당 4,700원, 이화공영 1주당 2,480원)했다가, 2007. 3. 12. 이화공영 주식 13,188주를 다시 매수(1주당 2,540원)하였으며, 2007. 3. 22. 이화공영 주식 18,110주를 매도(1주당 2,300원)하였다.
(2) 원고는 2007. 4. 2. 이 사건 증권계좌에 남아 있던 주식을 모두 매도하였고, 남아 있는 예수금 62,211,359원 전액을 인출하여 피고에 대한 대출금 일부를 상환하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제5, 6호증, 갑 제10, 11호증, 갑 제16호증의 1 내지 11, 을 제5, 6호증, 을 제7호증의 1 내지 3, 을 제11, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 청구
이 사건 약정서 중 반대매매에 관한 조항(원고는 이를 특정하지 않고 있으나 이 사건 약정서 제7조 제5항, 제6항, 제7항이 반대매매에 관하여 규정하고 있다. 이하 위 조항들을 통틀어 ‘이 사건 반대매매조항’이라 한다)은 유질계약의 금지를 규정한 민법 제355조, 제339조에 반하고, 고객에게 부당하게 불리하며 기한의 이익을 상당한 이유 없이 박탈하는 조항으로서 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항, 제11조 제2호에 따라 무효이다. 따라서 피고가 이 사건 약정서에 따라 이 사건 반대매매를 한 것은 원고에 대한 불법행위에 해당한다. 피고는 원고에게 손해배상으로 여신거래만기일의 주가와 이 사건 반대매매일의 주가의 차이에 따른 손해 중 일부인 1억 원, 원고가 돌려막기를 하다가 입게 된 손해 중 일부인 3,750만 원, 위자료 1,000만 원 등 합계 1억 4,750만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 판단
가. 고객의 추가 동의 없이 반대매매를 할 수 있게 한 조항의 효력
이 사건 약정서 제7조 제5항은 ‘고객이 담보비율 유지의무를 위반하는 경우(제6호) 저축은행이 고객의 추가 동의 없이 질권이 설정된 주식을 매매하여 대출원리금에 충당할 수 있다’고 규정하고 있다. 이는 변제기 전에 법률에 정한 방법에 의하지 아니하고 질권이 설정된 주식의 처분을 약정한 것이다.
민법 제339조는 “질권설정자는 채무변제기 전의 계약으로 질권자에게 변제에 갈음하여 질물의 소유권을 취득하게 하거나 법률에 정한 방법에 의하지 아니하고 질물을 처분할 것을 약정하지 못한다.”고 규정하고, 위 규정은 민법 제355조에 따라 권리질권에 준용된다. 그러나 상법 제59조는 “ 민법 제339조의 규정은 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 설정한 질권에는 적용하지 않는다.”고 규정하고 있다. 따라서 위 질권이 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 설정된 질권인지 문제된다.
어느 행위가 상법 제46조 소정의 기본적 상행위에 해당하기 위해서는 영업으로 동조 각 호 소정의 행위를 하는 경우이어야 하고, 여기서 영업으로 한다고 함은 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속 반복적으로 하는 것을 의미한다( 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결 참조). 그런데 상법 제3조는 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 경우뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위가 되는 경우에도 당사자 쌍방에 대하여 상법이 적용된다고 규정하고 있다. 이 규정에 따르면 채무자 또는 채권자 중 일방에게만 상행위가 되는 경우에도 그 채권을 담보하기 위하여 질권에 대해서도 상법 제59조가 적용된다고 할 것이다.
질권설정자에게는 상행위가 되지 않는데도 질권자가 상행위가 되는 경우에 상법 제59조를 적용하여 유질계약을 허용하는 것은 상인이 아닌 질권설정자를 유질계약으로부터 보호하지 못하는 결과가 될 수 있다. 그러나 위와 같은 경우에도 유질계약 자체를 일률적으로 금지할 필요는 없고 유질계약의 내용이 부당한 경우에 약관의 규제에 관한 법률 등을 적용하여 개별적으로 규제하는 것으로 충분하기 때문에, 유질계약 금지에 관한 민법 규정이 적용되는 범위를 좁게 인정하는 것이 바람직하다. 따라서 질권설정자에게는 상행위가 되지 않는데도 질권자에게 상행위가 되는 경우에도 상법 제3조에 따라 제59조를 적용하더라도 부당한 것은 아니다.
이 사건에서 피고가 주식회사로서 상인이고 상인인 피고가 대출을 하는 것은 상인의 영업을 위한 행위에 해당하여 상행위에 속한다. 따라서 피고가 원고에 대한 대출금 채권을 담보하기 위하여 설정한 질권에는 상법 제59조에 따라 민법 제339조의 규정이 적용되지 않는다고 보아야 한다.
따라서 이 사건 약정서 제7조 제5항은 민법 제355조, 제339조를 위반한 조항으로서 약관의 규제에 관한 법률에 따라 효력이 없다고 할 수 없다. 위 조항이 효력이 없음을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
나. 사전통지 없이 반대매매를 할 수 있게 한 조항의 효력 등
이 사건 약정서 제7조 제6항은 ‘제1항에서 약정한 담보비율이 유지되지 않을 경우 저축은행은 별도 통지 없이 언제든지 반대매매를 할 수 있다’고 규정하고 있다.
위 조항에 의하면 피고는 담보비율 유지를 위하여 사전통지나 담보보충요구를 하였는지 여부를 불문하고 반대매매를 할 수 있다고 할 것인데, 반대매매에 관한 사전통지나 담보보충요구 없이 반대매매가 이루어질 경우 채무자는 담보를 보충할 기회를 갖지 못하게 되어 주식 처분의 자유를 침해받게 되고 그로 인하여 예상치 못한 손해를 입을 수 있다.
이와 같은 점을 고려할 때 반대매매 전의 사전통지나 담보보충요구는 채무자 보호를 위하여 반드시 필요한 절차라고 할 것이므로(갑 제16호증의 1 내지 11의 각 기재에 의하면 금융감독원은 2010. 8.경 연계신용 리스크 관리 등을 위한 모범규준을 개정하면서 담보비율 하락으로 반대매매를 하기 전 담보물 추가 납부를 위한 최고 절차를 거치고, 반대매매에 들어가기 전 한 차례 이상 사전고지를 하게 하였다), 이 사건 약정서 제7조 제6항 중 ‘통지 없이 언제든지’ 부분은 고객에게 부당하게 불리하여 공정성을 잃은 조항으로 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제2항, 제1항에 따라 무효라고 볼 여지가 있다고 할 것이다.
그런데 이 사건에서 피고는 이 사건 반대매매 이전에 원고에게 이 사건 증권계좌의 평가금액이 담보유지비율을 충족하지 못한다는 이유로 추가담보를 요구하면서 만약 추가담보가 제공되지 않으면 반대매매를 할 것이라고 통지를 하였다.
따라서 피고가 위와 같이 원고에게 이 사건 반대매매에 관하여 사전통지와 담보보충요구를 한 이상, 원고가 사전통지와 담보보충요구를 받지 못하여 손해를 입었다고 볼 수 없다. 이는 이 사건 약정서 제7조 제6항 중 사전통지 없이 반대매매를 할 수 있게 한 것이 고객에게 부당하게 불리한 조항에 해당하여 약관의 규제에 관한 법률에 따라 무효인지 여부와 상관없다. 원고의 위 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
다. 반대매매의 시기, 방법, 수량을 저축은행이 정하도록 한 조항의 효력
이 사건 약정서 제7조 제7항은 ‘반대매매의 시기, 방법, 수량 등은 저축은행이 정하는 방법에 따른다’고 규정하고 있다.
반대매매는 변동하는 주식시장의 상황에 맞추어 담보가치를 극대화할 수 있는 방법으로 행해져야 하므로, 반대매매의 시기, 방법, 수량은 사전에 구체적으로 규정하기 어려운 내용이다. 반대매매는 그 속성상 담보비율을 유지하기 위한 범위 내에서 필요한 것이므로, 사전통지를 받기만 한다면 채무자의 입장에서도 충분히 반대매매의 범위를 예상할 수 있다. 그리고 저축은행의 입장에서도 반대매매를 통해 담보가치를 유지할 필요가 있으므로 최대한 손실이 나지 않는 방법으로 반대매매를 할 것을 기대할 수 있다. 이와 같이 반대매매의 시기, 방법, 수량을 저축은행이 정할 수 있게 한 것에는 상당한 이유가 있다고 할 것이므로, 이 사건 약정서 제7조 제7항이 고객에게 부당하게 불리한 조항이라고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 약정서 제7조 제7항이 고객에게 부당하게 불리한 조항에 해당하여 약관의 규제에 관한 법률에 따라 효력이 없음을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
라. 이 사건 반대매매조항이 고객에게 주어진 기한의 이익을 상당한 이유 없이 박탈하는지 여부
반대매매는 주식과 같이 시세 변동이 심한 재산을 담보로 하여 많은 금액을 대출하는 상호저축은행으로 하여금 담보의 충실을 기하고 채권회수를 신속히 하도록 하기 위한 목적을 가지고 있다. 또한 적절한 반대매매는 대출금 채무자인 고객의 입장에서도 반대매매의 가능성으로 인하여 보다 유리한 대출조건을 확보하는 등 이해관계를 조절할 수 있는 측면이 있다. 일정한 담보비율이 유지되지 않는 경우 상호저축은행이 반대매매를 할 수 있다고 하여 이를 두고 상당한 이유가 없다고 할 수 없다.
따라서 이 사건 반대매매조항은 고객에게 주어진 기한의 이익을 상당한 이유 없이 박탈하는 조항이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 반대매매조항이 고객에게 부당하게 불리한 조항에 해당하여 약관의 규제에 관한 법률에 따라 효력이 없음을 전제로 한 원고의 위 주장 역시 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.