술을 마신 피해자가 피고인에게 나이롱뽕을 하자는 것을 거절했다고 갑자기 과도로 피고인의 옆구리를 한 번 찌른후 도망하는 피고인을 계속 칼을 들고 쫓아오는 것을 약 15미터쯤 도망가다가 그 곳에 있던 지름 3센치미터, 길이 87센치미터의 철제 파이프를 집어들고 되돌아서서 피해자의 뒷머리 부분과 목부분을 강타하여 사망케 하였다면, 피고인의 위 행위는 급박 부당한 침해에 대하여 자기를 방위하기 위하여 한 것으로 인정되나, 위 침해를 배제하는데 상당하다고는 볼 수 없고, 필요한 정도를 초과한 과잉방위라 할 것이다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.
제1심 판결선고전의 구금일수중 130일을 위 형에 산입한다.

이유
피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 피해자가 갑자기 과도로 피고인의 옆구리를 찌르고 계속 침해하여 오므로 부득이 피고인의 신체를 방위하기 위하여 이사건 상해를 가하게 된 것인데, 윈심이 이 점을 간과하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤으며, 그러하지 아니하다 하더라도 원심양형은 너무 무거우니 관대히 처벌해 달라고 하는데 있고, 변호인의 항소이유의 요지는 원심양형은 무거워 부당하다고 하는데 있다.
그러므로 먼저 위 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 여러가지 증거에 당심증인 공소외 1, 2의 당심법정에서의 각 진술을 검토 종합해 보면 피고인은 술을 마신 피해자가 피고인에게 나이론뽕을 같이 하기를 술김에 억지로 청하는 것을, 거절하자 피해자가 돌연 과도로 피고인의 옆구리를 한 번 찌른후, 때마침 매고 있던 가죽허리띠만 짤리고 도망하는 피고인을 계속 칼을 들고 쫓아오는 것을 약 15미터쯤 도망가다가 그곳에 있던 지름 3센치미터, 길이 87센치미터의 철제 빠이프를 집어들고, 되돌아서서 피해자의 뒷머리부분과 뒷목부분을 각 한 번씩 때려서 피해자에게 후경두부 타박상을 입혀 연수마비호 인한 호흡정지로 사망하게 한 사실을 인정할 수 있다.
그러하다면 피고인의 위 행위는 피해자의 급박 부정한 침해에 대하여 자기를 방위하기 위하여 한 것으로는 인정되나, 그러나 그 행위는 단지 술김에 그의 요구를 강압으로 관철하려고 덤벼드는 피해자에 대하여 철봉을 휘둘러 그의 후경두부를 구타하여 사망에 이르게 한 것으로서, 피해자의 위 침해를 배제하는데에 상당하다고는 볼 수 없고, 다만 그 필요한 정도를 초과한 것이라 할 것임에서 불구하고, 이 점을 간과한 원심판결은 부당하고 피고인의 위 주장은 이유있으므로, 나아가 피고인 및 변호인의 각 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.
당원이 판시하는 범죄사실과 증거관계는 범죄사실 첫머리에, 피고인은 1966.11.14. 서울민·형사지방법원 의정부지원에서 절도죄등으로 징역 8월의 선고를 받고, 의정부 교도소에서 복역을 마친 다음 1967.5.30.경 출소한 사람인 바를 삽입하고, 증거로서 당심증인 공소외 1, 2의 법정에서의 판시사실에 들어맞는 각 진술 치안국장이 작정한 피고인에 대한 전과통보서중 판시 첫머리 전과사실에 들어맞는 기재를 더 첨가하는 외에는 원심판결이 내세우는 그것과 같으므로, 같은법 제369조에 의하여 여기에 이를 그대로 인용한다.
피고인은 피해자의 현재의 부당한 침해로부터 자기를 방위하기 위하여 정당방위로써 이사건 상해를 한 것이라고 주장하나 위에 설시한 바와 같이 방위하기 위한 행위이기는 하나 이사건 침해행위에 대한 방위를 위하여 상당한 행위이었다 인정할만한 자료가 없으니, 위 주장은 받아들이지 아니하고 다만 방위행위가 그 정도를 초과한 때에 해당한다고 인정한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제259조 제1항에 해당하는 바, 판시전과가 있으므로, 같은법 제35조에 의하여 같은법 제42조 단서의 제한에 따라, 누범가중을 한 다음, 위에 설시한 바와 같이 방위행위가 그 정도를 초과한 때이므로 같은법 제21조 제2항 , 제55조 제1항 제3호에 의하여 과잉방위 감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 제1심 판결선고전의 구금일수중 130일을 위 형에 산입하기로 하는 것이다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.