검사의 공소장은 법원에 대하여 형사재판을 청구하는 서류로서 그 기재내용이 실체적 사실인정의 증거자료가 될 수는 없다.
주문
피고인 등에 대한 원판결 중 유죄부분을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
피고인 1, 2에 대한 검사의 상고를 기각한다.

이유
피고인 등에 대한 변호인 이덕열, 피고인 2에 대한 변호인 정성기, 피고인 3에 대한 변호인 유재방, 피고인 1, 동 2의 상고이유를 종합하여 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은 그 적시한 증거자료에 의하여 피고인 등은 공소외 1 내지 6과 금괴를 밀수입할 것을 공모하고 1977.3.15 피고인 2 소유인 대일선어수출선 제1 한성호가 포항에서 일본 시모노세끼항으로 출항할 때 피고인들과 위 공모한 공소외인들이 출자하여 교환한 일본 돈 4,700만엥을 가지고 출항하여 일본 시모노세끼항에서 소위 산해상해주인인 야마다라는 자로부터 10량짜리 금괴 85개를 구입하여 이를 일본 시모노세끼 부근 해상에서 인수하여 선박안에 숨기다가 일본 해상보안청 직원에게 압수 당하므로써 이에 대한 관세 12,611,120원의 포탈행위를 예비한 사실을 유죄로 인정 하였다.
그러나 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 적시한 증거자료를 검토하니
1. 원심의 형사기록검증조서 중 공소장의 위 공소사실에 부합되는 기재부분을 증거로 하고 있는 바, 위 공소장이라는 것은 위 제1 한성호의 선장 이하 선원 등으로서 원심이 피고인 등과 원심인정 범죄사실을 공모 하였다는 공소외 7 외 6인에 대한 공소장의 공소사실 기재중 위 선장 외 6인의 선원이 원심이 피고인 등에 대하여는 인정한 이건 범죄사실과 동일한 내용의 범행을 함에 있어 이건 피고인 3인도 이에 가담 공모 하였다는 취지로 기재된 공소장을 말하고 있는 바 검사의 공소장은 법원에 대하여 형사재판을 청구하는 서류로서 그 기재내용이 실제적 사실인정의 증거자료가 될 수 없다 할 것이고
1. 원심법원의 공소외 4, 6, 2에 대한 증인신문조서 중의 기재를 증거로 하고 있는 바 동 증인신문조서의 기재는 본건 피고사건의 공소사실과 같은 내용의 금괴밀수를 기도 하였던 사실이 있었으나 이는 동 증인등 3인과 위에 설시한 제1 한성호의 선장 외 2인이 공모하여 동 행위를 하였을 뿐이고, 피고인 등 3인은 동 범행에 가담한 사실이 없다고 분명하게 증언하여 동인 등의 증언은 오히려 피고인 등이 이건 공소사실과는 관련이 있는 사실을 뒷받침 하고 있으며
1. 피고인 1의 1심 법원에서의 진술과 검찰에서의 진술한 내용을 조서에 의하여 검토하니 동 피고인은 이건 금괴밀수입행위에 가담한 사실이 없고 일본 해상에서 다른 배로부터 금괴를 받았을 때에도 그 물건이 무엇인가도 몰랐다는 취지로 진술 하였고 동 피고인의 위 진술은 원심증인 공소외 4 외 피고인 1은 바다에서 다리가 아파서 드러누워 있었고 이 건에 가담한 사실이 없다는 취지의 진술에 의하여 뒷받침되고 있으며 또 피고인 1이 피고인 2, 3 등이 이건 밀수자금을 출자한 것 같이 느껴졌다는 취지의 진술은 동 피고인의 추측에 의한 진술임을 알 수 있으니, 피고인 1의 1심법정과 검찰에서의 진술기재가 위에 설시한 제 1 한성호의 선장이하 6명의 선원이 금괴밀수를 기도한 사실을 인정한 자료가 될 뿐 피고인 등 3인이 이건 범행에 가담한 사실을 인정할 자료는 되지 못한다 할 것이다.
1. 다음 김태근의 세관, 검찰, 법원에서의 진술을 증거로 적시하고 있는 바, 동인의 진술중에서 원심이 이 건 공소사실을 유죄로 인정하는데 증거로 채택한 진술부분은, 김태근이와 피고인 1이 세관에서 조사받을시 김태근이가 먼저 석방되리라는 사실을 세관직원으로부터 전해듣자 피고인 1이 김태근에게 나가기전 선주인 피고인 2에게 가서 사실을 모두 자백하였고 선주도 가담 하였다고 말하였으니 그대로 선주에게 가서 전해달라는 취지의 부탁을 하였다는 기재부분인 듯하나 위 조서 등을 면밀히 검토하면 피고인 1이 선주인 피고인 2도 이건 금괴밀수기도 사건에 가담 되었다는 내용의 자백을 하였다는 사실을 선주에게 전해 달라는 내용의 부탁이었음을 알 수 있을 뿐 피고인 1 등 피고인 3인이 이건에 가담하였고 그 가담사실을 진실대로 다 자백하였다는 취지를 김태근에게 말하였다고 보여지는 자료가 없다. 피고인 1로부터 직접 전언부탁을 받은 김태근 조차 세관에서의 진술에서 피고인 1이 부탁하는 말의 내용이 " 무슨 말인지는 몰라도" 라는 전제를 하고 피고인 1의 전언내용을 자기 나름대로 진술하고 있고 김태근의 진술내용도 수사기관에서는 선주도 가담한 것으로 들었다는 취지로 진술하였으나 법원에서의 증언에서는 선주 피고인 2이 이건에 가담 하였는지에 대하여는 모른다는 취지로 말하여 동 증인이 피고인 1로부터의 전언내용이 피고인 1과 2가 이건 범행에 진실로 가담한 사실을 그대로 자백하였으니 그대로 가서 전해 달라는 취지가 취지가 아니었음을 알 수 있고,
1. 그외 원심 검증기록 중 공소외 6, 2, 4 등의 진술기재를 보아도 피고인 등이 이건 범행에 가담한 사실이 없다는 취지의 진술을 하고 있다.
그렇다면 원심은 증거없이 사실을 인정한 위법이 아니면 논리칙에 반하는 증거판단을 한 위법사유가 있다할 것이니 논지는 이유있어 원판결 중 유죄부분은 파기를 면치 못할 것이다.
다음 검사의 상고이유를 판단한다.
피고인 1 동 2가 공모하고 1977.2.19 일본 시모노세끼에서 10량짜리 금괴 80개를 구입한 후 2.25 포항에 입항하여 세관에 신고하지 아니하고 양륙하여 관세 11,869,290원을 포탈 하였다는 공소사실에 관하여 원심이 이를 인정할 증거 자료가 없다하여 무죄를. 선고함에 있어 원판결에 설시된 원심의 증거판단을 기록에 대조하여 검토하니 공소사실에 부합하는 피고인들이 작성한 각 자술서는 1심증인 이봉우 동 이순연의 진술기재와 피고인 등의 동 자술서가 자유의사에 의하여 작성된 것이 아니라는 취지의 진술기재 및 원심증인인 세관직원도 세관에서 피의자 등을 다소 무리하게 신문한 것이 사실이라는 취지도 진술하고 있는 점 등으로 보아 원심이 동 자술서가 특히 신빙 할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이라고 인정할 수 없다고 판단하고 따라서 이를 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자 신문조서와는 달리 증거능력을 부여하는 것은 증거능력 제한에 관한 형사소송법 312조의 규정에 위반 된다는 취지로 판단한 조치는 모두 정당하고 그외의 증거자료 등도 이건 공소사실을 인정할 자료가 될 수 없다고 판단한 원심의 판단 역시 적법하므로 원심이 이건 공소사실에 관하여 무죄를. 선고한 점에 채증법칙에 위배되거나 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심의 유죄인정 부분은 파기환송 하기로 하고 검사의 상고는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.