가. 노동조합법 제3조 제4호 단서가 “해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다”고 규정하고 있는 취지에서 비추어 보면, 노동쟁의조정법 제13조의2에서 개입을 금지하는 제3자에는 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자가 사용자에 의하여 해고되었다 하더라도 상당한 기간내에 그 해고가 부당노동행위이거나 무효라고 주장하고 노동위원회나 법원에 부당노동행위의 구제신청이나 해고무효확인의 소를 제기하여 그 해고의 효력을 다투고, 그가 근로자의 신분이나 당해 노동조합의 조합원 또는 임원의 신분을 계속 보유함을 주장하면서, 당해 노, 사관계 내부에서 쟁의행위를 하는 근로자는 포함되지 아니하는 것으로 보아야 할 것이며, 노동조합의 정의에 관한 노동조합법 제3조 제4호 단서가 신설(1987.11.28.)되기 전의 쟁의행위에 개입한 경우라고 하여 달리 해석할 것은 아니다.


(반대의견)


사용자가 노동조합의 설립이나 존속을 저지하는 것을 방지하기 위한 장치로 규정된 노동조합법 제3조 제4호 단서조항을 노동관계의 공정한 조정과 노동쟁의의 예방 또는 해결을 입법목적으로 하는 노동쟁의조정법에까지 그대로 유추적용할 수 없고, 사용자가 근로자를 해고한 때에는 근로자의 지위는 상실하게 되는 것이므로 그 해고처분이 당연무효인 경우는 별론으로 하고 법원의 가처분 등에 의하여 그 해고의 효력이 정지되지 않는 한 노동위원회에 그 구제를 신청하거나 법원에 해고무효소송 등을 제기하여 해고의 효력을 다투고 있다는 것만으로는 사용자에 대하여 근로자의 지위가 그대로 존속하고 있는 것이라고 할 수 없으니 이러한 자도 노동쟁의조정법 제13조의2에서 개입을 금지하는 제3자에 해당한다.


(반대의견에 대한 별개의견)


신설된 노동조합법 제3조 제4호 단서규정은 근로자가 해고의 효력을 다투기만 하면 재량의 여지도 없이 반드시 근로자로 보아야하는 해석상의 의제규정임이 분명하나, 피고의 행위 당시에 위와 같은 규정이 없었다면 피고인이 비록 해고의 효력을 다툰다고 하여 바로 근로자의 지위가 존속하는 것으로 의제할 수는 없는 것이고, 노동쟁의조정법 제13조의2는 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자 등을 제외하고는 누구든지 쟁의행위에 개입하는 행위를 할 수 없도록 규정하여 “직접 근로관계를 맺고 있는 자”가 아닌 자를 그 범죄의 주체로 하고 있으므로 법원이 그 범죄의 성부를 따지는데 있어서는 먼저 피고인이 “직접 근로관계를 맺고있는 자”인지의 여부를 엄격한 증거에 의하여 심리확정해야함에도 불구하고 원심이 이에 관하여 심리판단함이 없이 피고인이 해고를 다투고 있다는 이유만으로 무죄를 선고한 것은 위법하다.


(다수의견에 대한 보충의견)


해고의 효력을 다투고 있는 근로자의 쟁의행위에 참여하는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지는 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자와 마찬가지로 제3자로서 쟁의행위에 개입한 것이라고 보지 아니하는 것이 헌법 제33조 제1항의 규정에 따른 근로삼권(노동삼권)을 보장하는 노동조합법이나 노동관계의 공정한 조정을 도모하려는 노동쟁의조정법의 올바른 해석이며, 이는 노동조합법을 무리하게 원용하거나 제3자 아닌 자의 범위를 지나치게 확장해석하는 것은 아니고, 또한 형사재판에서 위와 같은 해고의 유·무효 여부를 심리한다는 것은 적절하지 아니하며 형사재판에서 궁극적으로 심리확정될 성질의 것도 아니다.


나. 피고인이 경찰서장과 협의하여 가두시위는 하지 않기로 하고 대전역 광장에서 농성과 평화적인 시위만을 하였고 농성자들이 대전역 광장에서의 시위가 끝난 후 가두로 진출하려다가 피고인이 이를 제지하여 평화적으로 해산하였으며, 시위계획 자체도 농성근로자들의 의사를 시민에게 알리기 위하여 최대한 평화적으로 하기로 계획하였었다면 이를 개정전 집회및시위에관한법률 제3조 제1항 제4호 소정의 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 정도의 집회라고 볼 수 없다.
주문
원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
검사의 상고를 기각한다.

이유
1. 검사의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
노동쟁의조정법 제13조의2(제3자의 개입금지)가 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자나 당해 노동조합 또는 사용자 기타 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자와, 총연합단체인 노동조합 또는 당해 노동조합이 가입한 산업별 연합단체인 노동조합의 경우를 제외하고는, 누구든지 쟁의행위에 관하여 개입하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하여 제3자의 개입을 금지하고, 같은 법 제45조의2에 의하여 이에 위반하는 자를 처벌하도록 규정한 취지는, 근로자나 노동조합과 사용자간의 노동쟁의는 노,사관계 당사자의 대등한 입장에서의 교섭과 조정에 의하여 자주적, 독립적으로 해결하게 하고, 이러한 노동쟁의에 이해당사자 아닌 외부세력이 개입하여 관계당사자를 조종, 선동, 방해하거나 그 의사결정에 영향력을 미치는 행위를 하게 되는 경우에는 노동쟁의의 원만한 해결을 오히려 저해하고, 건전한 산업평화나 노사관계를 해치게 되므로 이를 금지하고자 함에 있는 것이라고 할 것이다.
이와 같은 위 법조의 목적과 취지에, 같은 법 제2조, 제3조가 규정하는 바의 노동쟁의와 쟁의행위의 정의, 노동조합의 자주단체로서의 본질, 노동쟁의에 관하여는 노,사 쌍방은 서로 대립되는 관계에 있고, 그러면서도 이것이 대등한 지위에서 자주적으로 조정되어져야 할 것이라는 그 성격, 그리고 노동조합의 정의에 관련하여 노동조합법 제3조 제4호 단서가 “해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다”고 규정하고 있는 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 개입을 금지하는 제3자에는 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자가 사용자에 의하여 해고되었다 하더라도 상당한 기간 내에 그 해고가 부당노동행위이거나 무효라고 주장하고 노동위원회나 법원에 부당노동행위의 구제신청이나 해고무효확인의 소를 제기하여 그 해고의 효력을 다투고, 그가 근로자의 신분이나 당해 노동조합의 조합원 또는 임원의 신분을 계속 보유함을 주장하면서, 당해 노,사관계 내부에서 쟁의행위를 하는 근로자는 여기에 포함되지 아니하는 것으로 보아야 할 것이며, 노동조합의 정의에 관한 노동조합법 제3조 제4호 단서가 신설(1987.11.28.)되기 전의 쟁의행위에 개입한 경우라고 하여 달리 해석할 것은 아니다.
또한 노동조합법 제3조 제4항 단서가 사용자에 의한 근로자의 단결권이 침해되는 것만을 막기 위한 것이라던가, 해고의 효력을 다투고 있는 자가 노동조합법 제12조의2(제3자의 개입금지)에서는 제3자에 해당하지 아니하나, 노동쟁의조정법 제13조의2에서는 제3자에 해당한다고 다르게 해석할 것도 아니다.
이 사건의 공소사실과 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 충남택시주식회사 운전사로 취업근무중 교통법규위반과 노동조합결성 준비명목으로 무단결근하였음을 이유로 1987.6.2. 해고된 자로서, 같은 해 8.14.과 같은 달 16. 임금인상과 연합노조철폐 등을 요구하며 농성하는 등 판시 노동쟁의를 할 때에 농성을 선도하거나 농성과 투쟁을 결의하는 행위를 한 바는 있으나, 피고인은 위 해고행위가 부당노동행위라고 하여 같은 해 6.8. 충청남도 지방노동위원회에 부당노동행위 구제신청을 하였고, 그 신청이 기각되자 같은 해 7.20. 중앙노동위원회에 그 재심의 신청을 하여 위 행위시까지 계속중이었다는 것이고, 기록을 살펴보면 충남택시주식회사에 근무하는 근로자 20명은 1986.4.21. 노동조합설립총회를 개최하여 노동조합을 조직한 후 피고인이 대표자가 되어 대전시장에게 노동조합설립신고서를 제출하였으나 같은 해 5.8. 반려되어 행정소송을 제기한 끝에 1987.3.4. 서울고등법원 86구1074 판결로 승소판결을 받고(이 사건은 결국 대법원 1989.4.11. 선고 88누7774 판결로 원고 충남택시노동조합의 승소로 확정되었음은 당원에 현저한 사실이다), 노동조합을 결성하기 위하여 1987.5.1. 결근계를 제출하고 결근한 것이 무단결근으로 처리되어 위와 같이 해고된 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 그러하다면 피고인이 해고되고 상당한 기간 내에 부당노동행위구제신청을 하고 해고의 효력을 다투면서 이 사건 노동쟁의에 참여한 것은, 피고인은 위 쟁의행위에 관하여 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자로서의 지위에서 참여한 것이라고 보아야지 제3자로서 개입한 것이라고 보아서는 안될 것이고, 피고인의 구제신청이 위 행위전에 기각된 바 있다고 하더라도 그 재심의 신청을 하여 계속중에 있는 한 마찬가지라고 할 것이다.
또한 이와 같은 피고인의 쟁의행위가 노동조합법 제3조 제4호 단서가 신설되기 전(행위시)에는 범죄가 되고, 위 단서가 신설된 후 비로소 범죄를 구성하지 아니하게 된 것이라고 본다고 할지라도, 형법 제1조 제2항에 의하여 신법에 따라야 하게 되어 마찬가지 결과에 이르게 된다.
따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
피고인의 1987.8.17. 대전역 광장에서의 집회및시위에관한법률(개정전)위반의 점에 관한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 사실이 원심이 인정한 바와 같아 피고인이 대전경찰서장과 협의하여 가두시위는 하지 않기로 하여 대전역광장에서 농성하여 평화적인 시위만을 하고, 대전역 광장에서의 시위가 끝난후 가두로 진출하려다가 피고인이 이를 제지하여 평화적으로 해산하였으며, 시위계획 자체도 농성근로자들의 의사를 시민에게 알리기 위하여 최대한 평화적으로 하기로 계획하였었다면, 이를 개정 전 집회및시위에관한법률 제3조 제1항 제4호 소정의 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 정도의 집회라고 볼 수 없다 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심의 판단도 정당하다. 논지도 이유없다.
제3점에 대하여,
기록을 통하여 살펴보면, 피고인에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(재물손괴)의 공소사실에 관하여, 판시 일시에 성명불상의 시위대원 일부가 택시를 손괴하는데 피고인이 공모하거나 가담한 사실이 인정되지 아니한다는 제1심의 사실인정이나, 이를 유지한 원심의 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며, 설사 피고인이 시위대원 중의 일부가 다른 택시운전사의 택시를 손괴할 것이라고 예견할 수 있었다고 하여도 이것만 가지고 피고인이 그 손괴행위를 공모하였다고 할 수는 없고, 그 손괴행위를 공모하거나 손괴행위에 가담한 사실이 인정되지 아니한 피고인에게 그 손괴행위에 대한 책임이 있다고 할 수도 없는 것이므로, 원심판결에 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.
따라서 논지도 이유없다.
2. 유죄부분에 대하여,
피고인의 상고이유를 살피기에 앞서 직권으로 보건대, 원심이 피고인의 유죄부분에 관하여 적용한 집회및시위에관한법률은 1989.3.29. 법률 제4095호로 전면 개정(공포후 30일 경과한 날 시행)되어 그 구성요건과 형이 피고인에게 유리하게 변경되었으므로 형법 제1조 제2항에 의하여 신법에 따라야 하는 결과, 원심판결은 그대로 유지될 수 없고, 파기를 면할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 유죄부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 검사의 상고를 기각할 것인바, 이에는 대법관 김덕주, 대법관 안우만, 대법관 김주한, 대법관 김용준, 그리고 대법관 윤관의 판시 1의 제1점에 관한 반대의견과 반대의견에 대한 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었으며, 이에 관련하여 대법관 배만운의 다수의견에 대한 보충의견이 있음을 덧붙이고, 주문과 같이 판결한다.
4. 대법관 김덕주, 대법관 안우만, 대법관 김주한, 대법관 김용준의 반대의견
우리는 쟁의행위에 있어서는 해고된 근로자가 소송 등을 제기하여 해고의 효력을 다투고 있다는 것만으로는 노동쟁의조정법 제13조의2에 규정한 제3자에 해당하지 아니한다고 볼 수 없어 아래와 같이 반대의 의견을 제시해 두고자 한다.
노동쟁의조정법 제13조의2에 의하면, 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자나 당해 노동조합 또는 사용자 기타 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자를 제외하고는 누구든지 쟁의행위에 관하여 관계당사자를 조종, 선동, 방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 총연합단체인 노동조합 또는 당해 노동조합이 가입한 산업별 연합단체인 노동조합의 경우에는 제3자 개입으로 보지 아니한다고 규정하고 있는바, 위 노동쟁의조정법의 규정내용은 쟁의행위는 원칙적으로 그 개시에서부터 타결에 이르기까지 노동관계당사자의 자유의사에 의하여 자주적으로 해결하여야 하고 제3자가 개입하여 영향력을 행사하는 것은 허용하지 않으며, 다만 예외적으로 총연합단체인 노동조합과 당해노동조합이 가입한 산업별 노동조합은 제3자에서 제외한다는 것을 규정한 것이라고 할 것이다.
그런데 쟁의행위에 있어서 제3자의 개입을 금지한 이유는 쟁의행위는 노사의 대항관계 속에서 실력에 의하여 노동관계당사자가 자신의 주장을 관철할 것을 목적으로 하는 집단행위로서 이로 인한 노·사 쌍방의 손실은 물론 결과적으로 국민경제 전체에 미치는 영향이 크기 때문에 직접적인 당사자가 아닌 제3자가 개입하여 상대방에게 압력을 가함으로써 노사분쟁이 사회전체에 확대되어 혼란을 일으키는 것을 방지하려 함에 있다고 할 것이다. 따라서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 쟁의행위는 노사의 양식에 따라 가급적 회피되어야 하며 쟁의행위가 발생한 때에도 노동관계당사자의 자주적인 노력에 의하여 평화롭고 신속하게 해결되어야 할 것이다.
위와 같은 노동쟁의에 있어 제3자의 개입을 금지한 입법목적에 비추어 볼 때, 노동쟁의조정법 제13조의2에서 규정한 제3자가 아닌 자의 범위는 법문에 명시된 대로 엄격히 해석하여야 하며 그 의미를 확장해석하거나 다른 법규정으로부터 유추해석하여 제3자의 예외를 넓게 인정하는 것은 위 법률의 입법목적에도 반하는 것이라 할 것이다.
그러므로 사용자가 근로자를 해고한 때에는 근로자의 지위는 상실하게 되는 것이므로 그 해고처분이 당연무효인 경우는 별론으로 하고 법원의 가처분 등에 의하여 그 해고의 효력이 정지되지 않는 한 노동위원회에 그 구제를 신청하거나 법원에 해고무효소송 등을 제기하여 해고의 효력을 다투고 있다는 것만으로는 사용자에 대하여 근로자의 지위가 그대로 존속하고 있는 것이라고 말할 수 없다. 더욱이 사법상 해고의 효력을 다투는 데 기한의 제한이 없는 우리의 실정법하에서는 상당한 시간이 지난 후에도 해고의 효력을 다툴 수가 있는 것인데, 이와 같은 경우에 해고의 효력을 다투기만 하면 근로자의 지위를 인정하여 제3자라고 할 수 없다고 한다면 제3자에 대한 예외를 넓게 인정하게 됨으로써 쟁의행위의 신속한 해결을 바라는 법의 정신에도 어긋나게 될 뿐 아니라 문제해결을 더욱 어렵게 만들게 된다.
다수의견은 노동조합법 제3조 제4호 단서의 취지에 비추어 보면, 해고된 근로자가 상당한 기간 내에 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청이나 법원에 해고무효확인의 소를 제기하여 그 해고의 효력을 다투고 그가 근로자의 신분 등을 계속 보유함을 주장하면서 쟁의행위를 하는 근로자는 노동쟁의조정법 제13조의2에서 규정한 제3자에 포함되지 아니하는 것으로 해석하고 있지만, 위와 같은 법률해석은 노동쟁의조정법 제13조의2에서 규정한 제3자가 아닌 자의 범위를 지나치게 확장하여 해석한 것이거나 노동조합법을 무리하게 원용한 것이어서 부당하다.
노동조합법 제3조는 같은 법률에서 사용하는 노동조합의 정의로서 “노동조합”이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지, 개선과 노동자의 복지증진 기타 경제적, 사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말한다. 그러나, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 제4호에서 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우, 다만, 해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌자로 해석하여서는 아니된다고 규정하고 있다.
위 노동조합법 제3조 제4호 단서의 규정취지는 사용자가 노동조합의 설립이나 존속을 저지하기 위하여 정당한 이유 없이 노동조합에 가입한 근로자를 해고함으로써 노동조합이 근로자가 아닌 자의 가입을 허용한 불법적인 것으로 만드는 것을 방지하기 위하여 그와 같은 경우에 해고 당한 근로자가 해고의 효력을 다투고 있는 경우에는 노동조합의 존속에 관계되는 한 그와 같은 사람을 근로자로 보아 노동조합이 근로자들만의 가입을 허용한 정당한 노동조합으로 존속하도록 하려는데 있다고 할 것이다.
그런데 노동조합법과는 달리 노동쟁의조정법에는 그와 같은 명문규정을 두고 있지 않다.
그러므로 이와 같이 사용자가 노동조합의 설립이나 존속을 저지하는 것을 방지하기 위한 장치로 규정된 이 단서조항을 노동관계의 공정한 조정과 노동쟁의의 예방 또는 해결을 입법목적으로 하는 노동쟁의조정법에까지 그대로 유추하여 적용하는 것은 무리한 법해석이라고 하지 않을 수 없다.
물론 “근로자의 단체행동권은 보호되어야 한다”는 논리로만 해석한다면 다수의견은 수긍될 수 있을런지 모른다. 그러나 우리가 보기에는 위와 같은 해석은 산업평화의 유지와 국민경제발전에 기여하려는 노동쟁의조정법의 입법목적에 충실한 해석이라고 말할 수 없을 것이다.
왜냐하면, 실제 노동쟁의의 현장에서는 해고된 근로자는 자기의 주장을 관철하기 위하여 일반근로자는 물론 제3자보다 더욱 “격렬한 제3자”의 지위에서 적법한 노동조합의 쟁의행위를 폭력이나 파괴행위 등 극한적인 투쟁방식으로끌고가는 데 앞장 설 가능성이 높다는 우려를 떨쳐버릴 수 없기 때문이다.
그러므로 우리는 쟁의행위에 있어 해고된 근로자가 소송 등을 제기하여 해고의 효력을 다투고 있다는 것만으로는 제3자에서 제외시켜 쟁의행위를 할 수 있는 근로자 즉 노동조합의 구성원으로 남게 하는 다수의견에는 찬성할 수가 없다.
그리고 만일 정당한 이유 없이 해고된 근로자가 있다면 가처분 등의 절차에 의하여 근로자의 지위를 존속시키는 조치를 취한 다음에 노동조합의 구성원으로서 쟁의행위에 가담하여야 한다고 생각한다.
따라서 원심이 피고인은 해고의 효력을 다투고 있으므로 노동쟁의조정법 제13조의2에 규정된 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자에 해당한다고 하여 피고인에 대한 이 사건 노동쟁의조정법위반의 점에 관하여 무죄를 선고한 것은 위 법조항의 제3자 개입금지에 관한 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 원심판결은 마땅히 파기되어야 한다.
5. 대법관 윤관의 반대의견에 대한 별개의견은 다음과 같다.
노동쟁의조정법 제13조의2에서 규정한 “직접 근로관계를 맺고 있는 근로자”를 해석함에 있어서 노동조합법 제3조 제4호 단서의 “해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다”는 규정을 끌어들일 수 없다고 본 반대의견에 찬동한다.
다만 노동조합법 제4조, 근로기준법 제14조, 노동쟁의조정법 제13조의2의 규정들을 보면, 위 법률들은 각기 근로자의 개념을 달리하고 있고, 그 입법목적에 비추어 보더라도 그 법률들이 상하위관계가 아니라 병렬적 관계에 있음이 분명하므로 노동조합법 제3조 제4호 단서와 같은 해석상의 의제규정이나 준용규정이 없는 한 노동쟁의조정법에서의 근로자의 지위를 해석함에 있어서는 위와 같은 노동조합법의 의제규정에 따를 수 없다는 것을 덧붙여 두고자한다.
그러나 그렇다고 하여 반대의견이 근로자가 사용자의 해고에 의하여 바로 노동쟁의조정법 제13조의2에서 규정한 “직접 근로관계를 맺고 있는 근로자”의 지위를 상실한다고 전제한 것은 수긍할 수 없다.
노동쟁의조정법 제13조의2는 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자 등을 제외하고는 누구든지 쟁의행위에 개입하는 행위를 할 수 없도록 규정하여 “직접 근로관계를 맺고 있는 자”가 아닌 자를 그 범죄의 주체로 하고 있고 이와 같이 비신분자 일반을 가리키는 뜻의 소극적 신분범도 범죄구성요건 요소의 하나임이 틀림 없으므로 법원이 그 범죄의 성부를 따지는데 있어서는 먼저 피고인이 “직접 근로관계를 맺고 있는 자”인지의 여부를 엄격한 증거에 의하여 심리 확정해야 함은 너무도 당연하다.
그렇게 하지 아니하면 사용자의 형식적인 해고만 있으면 법원은 그 해고가 근로기준법, 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등에 의하여 당연무효인지를 따져볼 겨를도 없이 그 해고만으로 근로자의 쟁의행위개입을 위법한 것으로 받아들여야 하고 반면에 해고가 정당한데도 그 해고를 다투기만 하면 이를 적법한 것으로 용인하지 않을 수 없게 되어 쟁의행위에 있어서의 제3자의 해석을 사용자와 근로자에게 맡겨버리는 셈이 된다.
다수의견은 현행 노동조합법 제3조 제4호 단서의 “해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다”는 규정이 신설되기 전에 한 피고인의 행위에 대하여 그 후에 그가 해고를 다투고 있다는 이유만으로 피고인이 그 행위 당시에도 근로자의 지위를 갖고 있는 것으로 보고 있다.
그러나 위 신설규정은 근로자가 해고의 효력을 다투기만 하면 재량의 여지도 없이 반드시 근로자로 보아야 하는 해석상의 의제규정임이 분명하므로 피고인의 행위 당시에 위와 같은 규정이 없었다면 피고인이 비록 해고의 효력을 다툰다 하더라도 그 해고의 유·무효는 근로기준법, 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등에 의하여 가려야 할 일이지, 그 해고의 효력을 다툰다고 하여 바로 근로자의 지위가 존속하는 것으로 의제할 수는 없는 것이다.
반대의견은 사용자의 해고에 의하여 근로자의 지위는 상실된다고 하면서도 그 해고처분이 당연무효인 경우를 제외하고는 법원의 가처분 등에 의하여 그 해고의 효력이 정지되지 아니하는 한 근로자의 지위는 존속될 수 없다고 한다.
해고는 사용자에 의한 근로계약의 해지를 뜻하므로 특별한 사정이 없는 한 근로계약은 사용자의 해지로 인하여 종료됨은 의문의 여지가 없다.
그러나 근로자가 해고의 효력을 다투고 있고 그 해고가 당연무효인 경우에는 사용자에 의한 근로계약의 해지는 처음부터 절대적으로 아무런 효력이 없는 것이어서 근로자는 당연히 그 지위를 유지하게 되는 반면에 그 해고가 정당한 때에는 근로자가 아무리 해고의 효력을 다투더라도 근로자의 지위는 그 해고에 의하여 당연히 종료되는 것이라고 하지 않으면 안된다.
그리고 법원의 가처분에 의하여 해고의 효력이 정지되었다 하여 위 결론을 달리 할 수도 없다.
법원의 가처분은 해고된 근로자의 지위를 잠정적으로 보전하는 효력만 있을 뿐이지 그 때문에 해고의 유·무효가 확정적으로 가려지는 것도 아니고 더욱이 형사사건에서 법원이 범죄의 주체를 확정하기 위하여 그 해고의 효력을 판단함에 있어서는 그와 같은 가처분에 반드시 따라야 하는 것도 아닌 것이다.
결국 다수의견이나 반대의견은 범죄의 주체를 심리 확정하여야 할 법원의 근원적 임무는 뒤로 한 채 다분히 결정론적 입장에서 사용자와 근로자의 의사에 따라 해고의 유,무효가 가려지는 것을 전제로 하여 이 사건 범죄의 성부를 결정하는 것이어서 받아들 일 수 없는 것이다.
따라서 원심이 피고인이 노동쟁의조정법 제13조의2 위반죄의 주체에 해당하는가의 여부에 관하여 심리판단함이 없이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인에게 무죄의 선고를 한 것은 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 하겠으므로 이 점에서 원심판결은 파기하여야 한다고 본다.
6. 대법관 배만운의 다수의견에 대한 보충의견을 덧붙인다.
근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 가짐은 헌법 제33조 제1항에서 규정하고 있는 바다.
이는 근로자로 하여금 사용자와의 관계에서 자주적이면서도 대등한 지위를 획득할 수 있도록 하기 위한 것이며, 근로자의 근로조건의 확보는 주로 사용자와의 단체교섭에 의존한 근로계약을 통하여 이루어지는 것이고, 이 단체교섭에 있어서의 근로자의 자주적이고 대등한 지위를 뒷받침하기 위하여 단결권이 보장되고, 이 단체교섭을 유리하게 이끌기 위한 수단으로 단체행동권이 인정되는 것이다.
이와 같이 근로 3권(노동 3권)은 서로 밀접한 관련을 맺고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 이를 일체적으로 파악하여야지 따로 떼어서 생각할 것은 아니다.
따라서 “해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌 자로 해석하여서는아니된다”는 규정이 노동조합의 정의에 관련하여 노동조합법에 규정되어 있다고 하여 단체행동권과 전혀 무관하다고 할 수는 없고, 노동쟁의조정법 제13조의2의 규정을 해석함에 있어 이 단서규정의 취지를 끌어들일 수 없는 것은 아니라고 본다.
노동조합의 설립이나 존속에 관련하여서는 근로자를 보면서, 단체교섭이나 단체행동에 관련하여서는 제3자로밖에 볼 수 없다 함은 합리적이라고 생각하지 아니한다.
또한 이 사건에서 해고의 효력을 다투며 당해 노,사관계 내부에서 쟁의행위를 하는 근로자를 직접근로관계를 맺고 있는 근로자와 같이 보고 제3자로 보지 아니하는 것은 노동쟁의조정법 제13조의2의 입장에서 그러하는 것이지, 사용자에 대한 근로자의 신분관계나 지위가 그대로 유지 또는 존속하게 됨을 인정하여 그러는 것은 아니다. 그것은 반드시 같은 문제라고 할 수는 없으며, 이 점에 관한 혼동이 없어야할 것이라고 생각한다.
별개의견은 위 노동쟁의조정법에서 제3자 아닌 자로 규정한 “직접근로 관계를 맺고 있는 근로자”를 “사법상 유효한 근로계약 관계를 유지하고 있는 근로자”와 같은 의미로 보고 이를 형사재판에서 확정하여야 한다고 보고 있는 것 같으나 근로자의 단체행동권에 관련하여 규정한 위의 규정을 이와 같이 사법적 입장에서만 파악하는 것은 합리적이 아니라고 생각한다.
원래 노동쟁의조정법이 제3자의 개입금지 규정을 둔 것은, 당해 노동조합이나 근로자와 무관한 외부세력이 개입하여 노동조합의 자주단체로서의 본질을 침해함으로써 생기는 폐단을 막고자 함에 있다고 보아야 한다.
이와 같은 제3자의 개입금지 규정은 근로자의 단결권, 단체교섭권과 관련하여 노동조합법 제12조의2에도 있는바, 상호 연관하에 살펴볼 필요가 있다. 두 규정 모두 제3자 아닌 자의 범위를 똑같이 규정하고 있으며(다만 노동조합법의 경우 사용자가 제외되는 것은 성질상 당연하다), 여기에 이중의 기준을 적용할 것은 아니라고 생각한다.
해고의 효력을 다투고 있는 근로자를 제3자로 보지 아니함으로 인하여 해고무효소송이 악용될 우려가 적지 아니 할 것임을 부인하지는 않는다. 다수의견이 상당한 기간 내에 해고무효소송이 남용되는 것을 막기 위한 하나의 제한이다. 그러나 이러한 근로자를 제3자로 보게 됨으로 인하여 사용자측의 해고권 악용에 의한 근로자의 단체교섭권이나 단체행동권을 침해할 수 있는 길을 열어 놓게 되는 폐단 또한 적다고 할 수 없다.
노동쟁의는 적법한 범위 안에서만 허용되는 것이다. 직접 근로관계를 맺고 있는 본래의 근로자라고 할지라도 폭력이나 파괴행위 등의 위법행위까지 허용되지 아니하는 것임은 당연하고, 노동쟁의조정법 제13조 제1항도 이를 분명히 하고 있다.
그러므로 해고의 효력을 다투고 있는 근로자가 당해 노,사관계 내부에서 쟁의행위에 참여할 수 있는 범위는 어디까지나 적법한 쟁의행위인 것이며, 폭력이나 파괴행위 등 범법행위를 하는 경우에는 해당법규에 따라 처벌할 수 있는 것이기 때문에 해고의 효력을 다투고 있는 자를 제3자로 보지 않는다 하여 이 때문에 반대의견이 우려하는 바와 같은 사태에 대처하지 못하는 것은 아니라고 생각한다.
해고가 유효인지 무효인지 여부는 궁극적으로 재판을 통하여 확정지어 지는 것이며, 재판이 계속중인 경우는 이것이 미확정의 상태에 있는 것이다. 반대의견에서 별론으로 한다는 “해고처분이 당연무효인 경우”가 어떤 경우를 가리키는 것인지 분명하지 않으나 다툼이 있는 한 재판을 통하지 아니하고 해고가 당연무효인 경우를 확정할 수는 없다.
그러므로 해고의 효력을 다투고 있는 이러한 근로자가 쟁의행위에 참여하는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지는 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자와 마찬가지로 제3자로서 쟁의행위에 개입한 것이라고 보지 아니하는 것이 헌법 제33조 제1항의 규정에 따른 근로 3권(노동 3권)을 보장하는 노동조합법이나 노동관계의 공정한 조정을 도모하려는 노동쟁의조정법의 올바른 해석이라고 생각하며, 노동조합법을 무리하게 원용하거나 제3자 아닌 자의 범위를 지나치게 확장 해석하는 것이라고 생각하지 아니한다.
노동조합법 제3조 제4호 단서를 주의적 규정으로 보건 의제규정으로 보건 이 사건에서는 마찬가지 결과에 이르게 된다 함은 다수의견이 판시하는 바와 같다.
끝으로 지적하고 싶은 것은 형사재판에서 위와 같은 해고가 유효인지, 무효인지 여부를 심리한다는 것은 적절하지 아니하며, 형사재판에서 궁극적으로 심리 확정될 성질의 것도 아니라는 것이다.
또 그렇게 하여야 한다면 수사단계에서부터 먼저 이 점을 따져 보아야 하게 되어 혼란스러울 뿐 아니라 사용자나 근로자 쌍방 모두 해고의 효력을 다투며 쟁의행위에 참여하고 있는 자가 과연 제3자에 해당하는지, 않는지 당장 확정할 수 없어 분쟁의 씨앗만 하나 더하게 되고, 노동쟁의관계를 더욱 복잡하게 만들 뿐이다.
또 근로자에 대하여는 장차 재판에서 해고가 무효임을 인정받지 못하면 제3자의 개입금지 위반으로 책임을 져야하는 위험을 부담시키는 결과, 처음부터 쟁의행위에 참여하지 못하게 하는 것보다 나을 것이 없다고 생각한다.