[1] 법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는, 당해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말하는 것이다.


[2] 특정정당 내부의 비례대표국회의원후보자의 선출과정에서의 하자를 이유로 '특정정당 비례대표국회의원후보자 선출의 효력'을 다투는 방식의 '특정정당 비례대표국회의원선거소송'은 결과적으로 비례대표국회의원선거 중 특정정당의 비례대표국회의원후보자명부만을 교체하는 것을 내용으로 하는 것이 되어 정당과 이미 제출·등록된 비례대표국회의원후보자명부를 기초로 하여 이루어진 선거인들의 정치적 의사가 선거에 의하지 아니하고 변경되는 것으로서 공직선거및선거부정방지법상의 비례대표국회의원선거의 본질에 반하여 같은 법 제222조 제1항의 소송유형으로는 허용되지 않는다 할 것이고, 같은 법 제222조 제1항이 위와 같은 소송유형을 허용하지 아니한 것은 비례대표국회의원선거의 본질에 비추어 그 정당성과 합리성을 수긍할 수 있으므로, 이를 두고 정당의 민주적 활동에 관한 헌법 제8조 제2항, 평등권에 관한 제11조 제1항, 행복추구권에 관한 제10조에 위반된다고 볼 수 없다.
주문
공직선거및선거부정방지법 제197조 제1항에 대한 신청을 각하하고, 같은 법 제222조 제1항에 대한 신청을 기각한다.

이유
1. 당해 사건 및 이 사건 신청이유의 요지
가. 당해 사건
신청인들은, 2004. 4. 15. 실시된 비례대표국회의원선거 중 '새천년민주당 비례대표국회의원선거'에 있어서 새천년민주당이 자당(자당)의 비례대표국회의원후보자를 추천 및 등록하는 과정에서 공직선거및선거부정방지법(이하 '선거법'이라 한다) 제47조 제2항, 정당법 제31조, 새천년민주당 당헌 제98조의2, 당규 제9호 공직후보자추천규정 제13조 제4항 등 선거에 관한 규정에 위반하여 선거의 자유와 공정을 현저히 저해함으로써 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 주장하면서 선거법 제222조 제1항을 근거로 '위 새천년민주당 비례대표국회의원선거'의 무효 확인을 구하고 있다.
나. 이 사건 신청이유
만일 선거법 제222조 제1항에 의해서는 비례대표국회의원선거의 효력을 다툴 수 없고 선거법 제197조 제1항이 비례대표국회의원선거가 일부 무효일 경우에는 이를 시정할 수 있는 방법을 예정하고 있지 않다고 해석한다면, 위 법률 규정들은 정당의 민주적 활동에 관한 헌법 제8조 제2항, 평등권에 관한 제11조 제1항, 행복추구권에 관한 제10조에 위반된다.
2. 대법원의 판단
가. 선거법 제197조 제1항에 대하여
법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는, 당해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말하는 것이다( 대법원 1998. 4. 10.자 97카기24 결정, 2002. 9. 27.자 2002초기113 결정 등 참조).
그런데 선거법 제197조 제1항은 선거의 일부무효의 판결 또는 결정이 확정된 때에는 관할선거구선거관리위원회는 선거가 무효로 된 당해 투표구의 재선거를 실시한 후 다시 당선인을 결정하여야 한다는 규정으로서 선거법 제222조 제1항에 의하여 제기되는 일부무효선거소송의 판결이나 결정이 확정된 경우에 그 후속절차를 규율한 것에 불과하므로 위 법률조항은 당해 사건의 재판에 적용되는 법률이 아님이 명백하다. 따라서 신청인들의 위 법률조항에 관한 이 사건 신청은 당해 사건의 재판의 전제가 되지 않는 법률조항에 대한 것으로서 부적법하다.
나. 선거법 제222조 제1항에 대하여
선거법 제1조, 제13조, 제20조, 제49조, 제50조, 제146조, 제189조, 제194조, 제195조, 제197조, 제222조의 각 규정을 종합하면, 선거법상 비례대표국회의원선거는 선거인들의 정치적 의사를 정확히 반영하기 위하여 정당과 그 비례대표후보자에 대한 선거인들의 지지에 비례하여 의석을 배분하는 선거제도로서, 구체적으로 비례대표국회의원선거에 참여하고자 하는 정당에 대하여 비례대표국회의원후보자를 등록함에 있어서 그 순위를 정한 비례대표국회의원후보자명부를 중앙선거관리위원회에 제출하도록 하고, 정당이 후보자등록을 한 후에는 원칙적으로 후보자에 대한 추천의 취소 또는 변경을 할 수 없으며, 명부를 추가하거나 그 순위를 변경할 수도 없고, 다만 후보자등록기간 중 후보자가 사퇴ㆍ사망하거나 소속 정당의 제명이나 중앙당의 시ㆍ도당창당승인 외의 사유로 인하여 등록이 무효로 된 때에는 예외로 하되, 명부를 추가할 경우 그 순위는 이미 등록된 자의 다음으로 하도록 하고, 한편 비례대표국회의원선거에 있어서는 선거인이 정당에 대하여 1인 1투표를 하여 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표하였거나 지역구국회의원총선거에서 5석 이상의 의석을 차지한 각 정당(이하 '의석할당정당'이라 한다)에 대하여 당해 의석할당정당이 비례대표국회의원선거에서 얻은 득표비율에 따라 비례대표국회의원의석을 배분한 다음, 중앙선거관리위원회에 이미 제출된 비례대표국회의원후보자명부에 기재된 후보자의 순위에 따라 의석할당정당에 배분된 수만큼을 당선인으로 결정하도록 하고 있다.
신청인들이 주장하고 있는 바와 같은, 특정정당 내부의 비례대표국회의원후보자의 선출과정에서의 하자를 이유로 '특정정당 비례대표국회의원후보자 선출의 효력'을 다투는 방식의 '특정정당 비례대표국회의원선거소송'은 결과적으로 비례대표국회의원선거 중 특정정당의 비례대표국회의원후보자명부만을 교체하는 것을 내용으로 하는 것이 되어 정당과 이미 제출·등록된 비례대표국회의원후보자명부를 기초로 하여 이루어진 선거인들의 정치적 의사가 선거에 의하지 아니하고 변경되는 것으로서 앞에서 본 선거법상의 비례대표국회의원선거의 본질에 반하여 선거법 제222조 제1항의 소송유형으로는 허용되지 않는다 할 것이고, 선거법 제222조 제1항이 위와 같은 소송유형을 허용하지 아니한 것은 비례대표국회의원선거의 본질에 비추어 그 정당성과 합리성을 수긍할 수 있으므로, 이를 두고 정당의 민주적 활동에 관한 헌법 제8조 제2항, 평등권에 관한 제11조 제1항, 행복추구권에 관한 제10조에 위반된다고 볼 수 없다 .
3. 결 론
그러므로 이 사건 신청 중 공직선거및선거부정방지법 제197조 제1항에 대한 부분을 각하하고, 같은 법 제222조 제1항에 대한 부분을 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.