가. 계속적인 금전거래나 대차관계를 가지고 있으면서 일시적인 자금궁색 등의 이유로 채무를 이행하지 못하게 되었다면 그러한 결과만으로 금전차용자의 행위가 편취의 범의에서 비롯된 것이라고 단정할 수는 없고 또한 금전차용에 있어서 단순히 차용금의 진실한 용도를 고지하지 아니하였다는 것만으로 사기죄가 성립된다 할 수 없으나, 이미 과다한 부채의 누적으로 변제의 능력이나 의사마저 극히 의심스러운 상황에 처하고서도 이러한 사실을 숨긴 채 피해자들에게 사업에의 투자로 큰 이익을 볼 수 있다고 속여 금전을 차용한 후 이를 주로 상환이 급박해진 기존채무 변제를 위한 용도에 사용한 사실이 인정된다면 금전차용에 있어서 편취의 범의가 있었다고 볼 수 있다.


나. 범행일시가 1991.5.14.이라는 공소사실에 대하여 1991.6.14.로 인정한조치에 대하여 피해자의 수차례에 걸친 진술과 피고인의 변소내용을 대조하여 볼 때 오기 기타 단순한 오류로 볼 수 없어 위법하다고 본 사례.


다. 사문서위조죄의 범죄사실을 설시하면서 범죄구성요건인 “행사할 목적”에 관한 설시를 빠뜨렸더라도 행사할 목적으로 위조한 것임이 증거들과 피고인 자신의 변소에 의하여 분명하다면 판결에 영향을 미친 위법이 아니라고 한 사례.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여
가. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 거시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 1988.9.경부터 ○○○화랑이라는 상호의 화랑을 경영하면서 고율의 이자 또는 이익배당 약속하에 끌어들인 타인의 자금을 이용하여 그림매매사업에 종사하던 피고인이 사업부진으로 부채가 누적됨으로써 더 이상 차용 또는 투자받는 금원의 반환이나 고율의 이자 및 이익배당 또는 납품받는 그림을 매도하여 그 대금을 지급하여 줄 의사나 능력이 없는 상태에 처하게 되었으면서도 다른 채권자들에 대한 채무변제에 충당하기 위하여 판시와 같이 1991.2.6.경부터 같은해 11.6.경까지 사이에 수차례에 걸쳐 피해자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등을 기망하여 그들로부터 차용금 또는 투자금 명목의 금원이나 그림 등을 교부받아 각 편취하는 한편, 피고인의 남편인 공소외 6 명의로 공소외 7 외 1인으로부터 금260,000,000원에 매수하기로 매매계약을 체결하고 계약금 26,000,000원을 지급하여 둔 상태에 있었던 판시임야에 관하여, 그 매수대금이 1,580,000,000원이며 그곳에 미술백화점을 건축하여 매도하면 많은 이익이 남는다는 등 거짓말로 피해자 공소외 2, 공소외 8 등을 기망하여 그들로부터 위 미술백화점 건축을 위한 투자금 또는 차용금 명목으로 판시 금원을 각 교부받아 편취하였다는 요지의 범죄사실(다만 아래 설시하는 원심판시 제1의 나항, 제1 바의 2항 및 제1의 자항 부분은 제외)을 인정한 원심의 조치는 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 판결에 영향을 미친 채증법칙위반이나 심리미진, 이유모순이나 불비 및 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
소론은 원심이 원심판결 제1의 마항 범죄사실에 관한 증거로서 증거능력이 없는 1992.4.23.자 검사작성의 피고인에 대한 진술조서 중 공소외 2 진술부분의 기재를 증거로 채택한 잘못이 있다고 주장하나, 그밖의 원심설시 증거만으로도 위 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 가사 원심이 논지와 같은 채증상의 잘못을 저질렀다 하더라도 이는 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고는 할 수 없고, 한편 소론이 지적하는 원심판결 제1 바의 3항 범죄사실 중 총편취금액 인정에 관한 모순점은 원심판결의 기재상의 오류임이 기록상 명백하므로(원심은 금50,000,000원을 1번 더 교부받은 사실의 기재를 누락하였다) 이는 판결경정의 사유가 될 수 있을 뿐 상고이유로 삼을 것은 아니다.
한편 계속적인 금전거래나 대차관계를 가지고 있으면서 일시적인 자금궁색등의 이유로 그 채무를 이행하지 못하게 되었다면 그러한 결과만으로 금전차용자의 행위가 편취의 범의에서 비롯된 것이라고 단정할 수는 없는 것이고 또한 금전차용에 있어서 단순히 차용금의 진실한 용도를 고지하지 아니하였다는것만으로 사기죄가 성립된다 할 수 없음은 소론이 주장하는 바와 같으나, 이 사건에서 피고인은 이미 과다한 부채의 누적으로 변제의 능력이나 의사마저 극히 의심스러운 상황에 처하고서도 이러한 사실을 숨긴 채 피해자들에게 그림매매사업에의 투자로 큰 이익을 볼 수 있다고 속여 금전을 차용한 후 이를 주로 상환이 급박해진 기존채무 변제를 위한 용도에 사용한 사실이 원심거시 증거들에 의하여 인정되고, 이러한 사실관계하에서라면 피고인에게 그 금전차용에 있어서 편취의 범의가 있었다고 볼 수 있다.
그리고 소론주장과 같이 피고인이 금전차용시 피해자들에게 그림 등 담보물을 제공하고 그동안 이자를 지급하여 왔다거나 차용금 중 일부가 변제되었다 하더라도 위 인정과 같은 피고인의 범행의 전체적인 동기와 방법 및 결과 등에 비추어 볼 때 그러한 사정이 피고인의 편취범의를 인정함에 있어 반드시 장애가 된다고 할 수는 없다. 결국 논지는 모두 이유 없다.
나. 그러나 다음에 설시하는 부분에 대하여서까지 유죄를 인정한 원심의 조치는 그대로 수긍할 수 없다.
(1) 원심은 피고인이 1991.6.14. 피해자 공소외 2로부터 판시와 같은 방법으로 금20,000,000원을 차용의 명목으로 편취하였다고 인정하고(원심판결 제1의 나항 부분)이를 유죄로 판시하였으나, 공소장을 보면 이점에 관한 범행일시는 1991.5.14.로 기재되어 있고 그 후 이에 관하여 공소장이 변경된 사실이 없으며, 기록에 나타난 피해자 공소외 2의 수차례에 걸친 진술과 피고인의 변소내용을 대조하면 위 범행일시에 관하여 공소장과 원심판결의 기재가 다른 것이 오기 기타 단순한 오류로 인한 것이라고는 볼 수 없는바, 그렇다면 피고인이 1991.6.14. 위와 같은 범행을 저지른 것으로 인정한 원심의 조치는 공소제기가 없거나 적법하게 변경되지 아니한 공소사실에 대하여 심판함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없으므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
(2) 피고인이 1991.9.30. 앞서 판시한 미술백화점 건축을 위한 토지구입 잔대금으로 쓴다면서 금130,000,000원을 공소외 2로부터 차용하여 편취하였다는 원심인정부분(원심판결 제1 바의 2항 부분)에 관하여 보건대, 피고인은 제1심 법정 이래 위 9.30. 실제로 차용한 금원은 금30,000,000원뿐이라는 취지로 변소하고 있는바, 기록을 살펴보면 위 공소외 2는 제1심 및 원심법정에서 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있기는 하나 달리 이를 뒷받침할 만한 객관적인 증거는 없는 반면, 기록에 편철된 이에 관한 피고인 작성의 9.30.자 현금보관증(수사기록 제1권 76면)에는 금30,000,000원에 관한 차용사실만이 기재되어있고, 한편 공소외 2도 검찰에서 이와 부합하는 진술(다만 그 밖에 10.5.경 다시 금100,000,000원을 대여하였다고 하고 있다)을 하는 등 9.30.의 차용금액수는 피고인의 변소와 오히려 부합된다. 그럼에도 불구하고 원심이 공소외 2가 위와 같이 일관되지 않고 현금보관증의 기재와도 다른 진술을 하여 온 이유나 경위 등을 명백히 밝히지 않은 채 만연히 공소외 2의 법정진술만을 받아들여 피고인이 동인으로부터 9.30. 금 130,000,000원을 차용한 것으로 인정한 데에는 심리를 다하지 아니하였거나 증거의 취사선택을 잘못하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 아니할 수 없고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
(3) 피고인이 1991.10.22. 박물관이나 미술관에 그림을 납품하기로 되어 있는 사실이 없음에도 불구하고 그 곳들에 그림을 납품하여 대금을 지급한다고 피해자 공소외 9를 기망하여 피해자 공소외 10으로부터 판매알선을 의뢰받아 가지고 있던 남관 100호 그림을 교부받아 편취하였다는 원심인정부분(원심판결 제1의 자항 부분)은, 피고인이 수사기관 이래 그와 같이 공소외 9로부터 그림을 교부받은 사실은 있으나 그 그림 처분방법 등과 관련하여 동인을 기망한 사실은 없다고 범행을 부인하고 있는바, 원심이 이에 관한 증거로 삼은 공소외 10의 법정진술이나 사법경찰리 작성의 동인에 대한 진술조서의 기재내용은 그와 같은 기망사실을 공소외 9로부터 들었다는 전문진술에 불과하여 그대로 증거로 쓸 수는 없고 그 밖에 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
결국 원심은 이점에 관하여 채증법칙을 위반하거나 적법한 증거없이 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 범한 것이라 아니할 수 없으므로 이를 지적하는 논지도 이유있다.
2. 사문서위조 및 동행사의 점에 관하여
원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 거시한 증거들을 종합하면, 피고인이 판시 임야 236,033평방미터의 매매대금이 1,580,000,000원, 계약금이 800,000,000원으로 된 매도인 공소외 7 외 1인 명의의 사문서인 매매계약서를 위조한 후, 피해자 공소외 2로 하여금 위 임야매입에 투자하도록 하기 위하여 이를 동인에게 보여 주어 행사하였다고 인정하고 이를 사문서위조 및 동행사죄로 처단한 원심의 조치는 수긍할 수 있다.
소론은 위 매매계약서의 위조가 공소외 2의 요청에 따라 이루어진 것이므로 동인에게 이를 보여주었다 하여 위조사문서행사죄가 성립되지는 않는다고 주장하면서 공소외 2가 위 임야매입자금으로 금 100,000,000원을 투자하면서 피고인과 함께 작성하였다는 공증문서(수사기록 제1권 71면) 중 위 임야의 장차매도가격이 평당 금 200,000원 이상일 때에는 양인이 이를 1:1로 배분한다고 기재되어 있는 점(이러한 투자수익 분배비율에 비추어 볼 때, 공소외 2는 피고인이 위 임야를 실제로 매수한 가격이 금 260,000,000원임을 알고 있었다고 보아야 한다는 것이다) 등을 그에 관한 정황증거로 내세우고 있으나, 위 문서 전체의 맥락에 비추어 볼 때 피고인과 공소외 2 사이의 위 약정 취지는 평당 200,000원을 초과하는 임야가격 상승분만을 1:1로 배분한다는 취지로 해석할 수 있을 뿐 총임야가격을 1:1로 배분한다는 취지로는 볼 수 없고, 더우기 위 문서 제5의 (4)항에 의하면 위 임야에 대한 공소외 2의 투자몫을 전체 토지면적의 1/15에 조금 못 미치는 4,000평으로 정하고 있음을 볼 때 이에 관한 소론주장을 사실로 받아들일 수는 없다.
한편 원심은 이 사건 사문서위조죄의 범죄사실을 설시함에 있어서 그 범죄구성요건인 행위의 목적, 즉 “행사할 목적”에 관한 설시를 빠뜨리고 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 피고인이 이 사건 매매계약서를 행사할 목적으로 위조한 것임이 원심거시의 증거들뿐 아니라 피고인 자신의 변소내용에 의하더라도 분명한 이상 이와 같은 설시상의 잘못으로 인하여 원심이 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고는 할 수 없다. 결국 논지는 모두 이유 없다.
3. 업무상횡령의 점에 관하여
원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 거시하고 있는 증거들을 종합하면, 피고인이 판시와 같이 피해자 공소외 11, 공소외 12 등으로부터 각 판매위탁을 받고 보관중이던 그림들을 동인들의 승낙없이 공소외 8에게 금원차용을 위한 담보물로 제공하여 횡령하였다고 인정한 원심의 조치는 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
4. 결국 피고인의 상고는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 중 원심판결 제1의 나항 설시 부분에 관하여 그 이유가 있고, 이 부분 범죄사실과 그 나머지 부분은 포괄적 일죄 내지 경합범관계에 있으므로 피고인에 대한 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.