강도가 항거불능 상태에 있는 피해자를 보고 강간의 범의가 생겨 간음하였을 때에는 비록 간음착수전에 강도의 의사를 포기하고 탈취한 재물을 피해자에게 되돌려준 사실이 있다고 하여도 일단 강도에 착수한 이상 강도의 기회에 간음한 것에 다름 아니어서 강도강간죄가 성립된다.
주문
1. 원심판결을 파기한다.
2. 피고인을 징역 장기 3년, 단기 2년 6월에 처한다.
3. 원심판결선고전의 구금일수 95일을 위 형에 산입한다.

이유
1. 가. 검사의 항소이유의 요지
피고인은 가족이 잠들어 있는 새벽에 흉기등을 소지하고 가정에 침입하여 칼과 장도리, 과도등으로 혼자 잠자고 있는 부녀자의 반항을 억압한 후 금품을 뺏고도 부족하여 강간을 하려한 자로서 전형적인 가정파괴사범으로 그 범행의 흉폭성과 대담성을 고려할 때, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 가벼워서 부당하다.
나. 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지
첫째, 피고인은 부엌칼과 과도를 허리에 대었을 뿐 목에 댄 일이 없고, “열 셀동안 문을 열지 않으면 죽이겠다”고 했지 전가족을 몰살한다는 말을 한바 없으며, 돈을 뺏지는 않았고, 위 범행당시 피고인이 음주만취되어 심신상실 내지는 미약상태에 있었음에도 피고인이 정상적인 심신상태하에서 원심판시 범행을 저질은 것으로 인정한 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
둘째, 피고인은 17세의 소년이고, 이 사건 범행은 음주한 상태에서 우발적, 충동적으로 범하여진 범행인 점에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
먼저, 피고인 및 그 변호인의 사실오인 주장에 대하여 본다.
가. 원심이 적법히 조사, 채택한 증거들을 종합하면, 피고인이 원심판시와 같은 방법으로 피해자를 폭행, 협박하여 그 판시 범행을 한 사실이 안정되며, 위 증거들에 의하면, 피고인의 주장과 같이, 피고인이 당초 재물강취의 의사로 칼을 피해자의 목에 대고 돈을 달라고 하여 동녀로부터 20,000원을 받았다가 강간행위의 착수전에 “이런 것은 필요없다”면서 방바닥에 위 돈 20,000원을 내던져 버림으로써 탈취한 재물을 피해자에게 환부한 사실은 인정되나, 일단 강도를 착수한 이상 항거불능 상태에 있는 피해자를 보고 강간의 범의가 생겨 간음하였을 때에는 간음착수전에 강도의 의사를 포기하고 탈취한 재물을 피해자에게 환부한 사실이 있다고 하여도 강도의 기회에 간음한 것에 다름아니어서 강도강간죄가 성립된다고 할 것이므로 이 점에 관한 피고인의 사실오인의 주장은 이유없다.
나. 다만, 피고인의 원심법정 및 검찰, 경찰에서의 진술에 의하면, 피고인은 범행전날인 1984. 4. 27. 19:00경부터 22:00경까지 인천시 신포동에 있는 (상호명 생략)갈비집에서 동료선원들과 회식을 하면서 음주를 하고, 회식이 끝나고 난 후에는 혼자서 동인천 역전부근에 있는 생맥주집 두군데에서 생맥주를 마신 외에 위 생맥주집에서 만난 성명불상의 20세 가량 남자와 중앙동에 있는 맥주홀 국일관에 가서 재차 맥주를 마시는등 이 사건 범행직전까지 4회에 걸쳐 전전음주하여 술을 많이 마셨다는 것이고, 피해자의 경찰에서의 진술을 보면, 피고인은 이 사건 강간범행을 하려다가 범행현장 옆에서 자고있던 5살짜리 피해자의 딸이 깨어 울자 범행을 중단하고 “빨리 아기를 잠재우라면서 옆에 누워있다가 잠들어 버렸으며, 당시 피고인은 술에 취하여 피곤한 기색이었다는 것인바, 위에서 본 이 사건 범행의 경위와 그 후의 정황등을 종합해 보면 당시 피고인이 사물판별능력이나 의사결정능력이 전혀 상실되었다고는 보기 어려우나, 그 능력이 약간 미약한 상태에 있었다고 인정할 수 있으므로 결국 피고인이 정상적인 심신상태에서 이 사건 범행에 이른 것으로 인정하여 형법 제10조 제2항에 따른 형의 감경을 하지 아니한 원심은 판결결과에 영향을 미친 사실오인 내지 법률위반의 위법을 범하였음이 명백하다.
3. 결 론
그렇다면, 피고인의 항소는 이 점에서 이유있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실에 “그리고 위 범행당시 피고인은 음주만취하여 심신미약 상태하에 있었다”를 추가 기재하는 외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 소위는 형법 제342조, 제339조에 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하고, 위는 심신미약자의 행위이므로 같은법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 법률상의 감경을 하며, 피고인은 소년으로서 피해자가 피고인의 처벌을 원치 아니하고 있는등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기의 범위내에서 처단하되, 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은법 제54조 제1항에 의하여 피고인을 징역 장기 3년, 단기 2년 6월에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 95일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.