[1] 증권거래법 제188조의2 제1항은 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위만을 금지하고 있을 뿐 제1차 정보수령자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위를 금지하지는 아니하므로 결국 증권거래법 제188조의2 제1항, 제207조의2 제1호는 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타의 거래에 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이를 이용하게 하는 행위만을 처벌할 뿐이고, 제1차 정보수령자로부터 제1차 정보수령과는 다른 기회에 미공개 내부정보를 다시 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 전달받은 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이용하게 하는 행위는 그 규정조항에 의하여는 처벌되지 않는 취지라고 판단된다.


[2] 증권거래법 제188조의2 제1항의 금지행위 중의 하나인 내부자로부터 미공개 내부정보를 수령한 제1차 정보수령자가 다른 사람에게 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하게 하는 행위에 있어서는 제1차 정보수령자로부터 당해 정보를 전달받는 제2차 정보수령자의 존재가 반드시 필요하고, 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자와의 의사 합치하에 그로부터 미공개 내부정보를 전달받아 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하는 행위가 당연히 예상되는바, 그와 같이 제1차 정보수령자가 미공개 내부정보를 다른 사람에게 이용하게 하는 증권거래법 제188조의2 제1항 위반죄가 성립하는데 당연히 예상될 뿐만 아니라, 그 범죄의 성립에 없어서는 아니되는 제2차 정보수령자의 그와 같은 관여행위에 관하여 이를 처벌하는 규정이 없는 이상 그 입법취지에 비추어 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자로부터 제1차 정보수령 후에 미공개 내부정보를 전달받아 이용한 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사, 방조에 해당된다고 하더라도 제2차 정보수령자를 제1차 정보수령자의 공범으로서 처벌할 수는 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 공소사실의 요지
피고인은 형이자 중앙일보 기자인 제1심 제1심 공동피고인과 사이에 제1심 공동피고인이 취재 및 기사작성 과정에서 알게 된 상장기업의 미공개정보를 언론에 보도되기 전에 피고인에게 알려주면 이를 이용하여 주식을 저가로 매수한 후 고가에 매도함으로써 이익을 취득하기로 공모하고, 1998. 8. 17. 제1심 공동피고인은 주식회사 신동방의 홍보이사 김진일이 중앙일보사에 취재요청과 함께 모사전송한 보도자료 등을 통하여 상장법인인 주식회사 신동방에서 그 다음날 무세제 세탁장치를 개발하여 시연회를 한다는 사실을 알게 되자 그 기사가 보도되기 전인 그 날 22:00쯤 피고인에게 전화를 걸어 그 사실을 알려주고 피고인은 그 다음날 주식회사 신동방의 주식 34,280주를 매수하였다가 그 후 무세제 세탁장치 개발사실이 언론에 보도되어 주가가 급상승한 후인 그 달 20일부터 그 해 9. 8.까지 매수한 주식을 주당 15,450원 내지 21,000원에 매도하여 464,445,950원의 매매차익을 취득함으로써, 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 김진일로부터 받고 주식회사 신동방이 발행한 주식의 매매와 관련하여 다른 사람으로 하여금 그 정보를 이용하게 하였다.
2. 원심의 판단
원심은, 증권거래법(아래에서는 '법'이라고 한다) 제188조의2 제1항 위반의 죄는 '내부자 또는 준내부자로서 직무와 관련하여 법인의 미공개정보를 알게 된 자' 또는 '이들로부터 당해 정보를 수령한 자'라는 신분을 구성요건으로 하는 일종의 진정신분범이라고 할 것이지만 형법 제33조에 의하여 법 제188조의2 제1항에서 정한 신분이 없는 자라도 그러한 신분있는 자의 범행에 관하여 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합이 이루어지면 그와 같은 신분관계가 없다 하더라도 법 제188조의2 제1항 위반죄로 처벌할 수 있다고 보아 피고인에 대한 증권거래법위반죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
3. 이 법원의 판단
법 제188조의2 제1항은 상장법인 또는 협회등록법인 및 그 임직원, 대리인, 주요주주, 당해 법인에 대하여 법령에 의한 허가·인가·지도·감독 기타의 권한을 가지는 자, 당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자(이에 해당하지 아니하게 된 날로부터 1년이 경과되지 아니한 자를 포함한다. 아래에서는 내부자라고 한다)로서 당해 법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자(아래에서는 제1차 정보수령자라고 하고 그로부터 그 정보를 받은 자를 제2차 정보수령자라고 한다)는 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나, 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하지 못한다고 규정하고 있고, 법 제207조의2 제1호는 법 제188조의2 제1항을 위반한 경우에는 10년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처하되, 그 위반행위로 인하여 얻은 이득 또는 회피한 손실액의 3배액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 손실 회피액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다.
그와 같이 법 제188조의2 제1항은 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위만을 금지하고 있을 뿐 제1차 정보수령자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위를 금지하지는 아니하므로 결국 법 제188조의2 제1항, 제207조의2 제1호는 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타의 거래에 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이를 이용하게 하는 행위만을 처벌할 뿐이고, 제1차 정보수령자로부터 제1차 정보수령과는 다른 기회에 미공개 내부정보를 다시 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 전달받은 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이용하게 하는 행위는 그 규정조항에 의하여는 처벌되지 않는 취지라고 판단된다.
이는 법에서 내부자가 미공개 내부정보를 이용하여 유가증권의 매매 기타의 거래를 하는 것만을 금지할 경우 내부자가 그 금지를 회피하여 탈법적으로 미공개 내부정보를 이용한 유가증권의 매매 기타의 거래를 하는 것을 막을 수 없으므로 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받아 이를 이용하여 유가증권의 매매 기타의 거래를 하는 것을 금지하여야 할 필요가 있으면서 한편으로는 미공개 내부정보는 정보의 성격상 전달과정에서 상당히 변질되어 단순한 소문 수준의 정보가 되기 마련이어서 미공개 내부정보의 이용에 대한 규제대상을 적절한 범위 내로 제한하여야 할 필요도 있으므로, 그 규정조항은 내부자로부터 직접 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자는 통상적으로 내부자와 특별한 관계가 있음을 고려하여 증권시장의 공정성 및 건전성에 대한 투자자의 신뢰를 확보한다는 관점에서 제1차 정보수령자가 내부자로부터 전달받은 미공개 내부정보를 이용하여 직접 유가증권의 매매 기타의 거래를 하거나 다른 사람으로 하여금 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 이를 이용하게 하는 행위를 처벌하기로 하는 한편 그 처벌범위가 불명확하게 되거나 법적안정성을 해치게 되는 것을 막기 위하여 제2차 정보수령자 이후의 정보수령자의 미공개 내부정보 이용행위를 그의 처벌범위에 넣지 않기로 한 것으로 봄이 죄형법정주의 원칙에 부응되기 때문이다.
그리고 법 제188조의2 제1항의 금지행위 중의 하나인 내부자로부터 미공개 내부정보를 수령한 제1차 정보수령자가 다른 사람에게 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하게 하는 행위에 있어서는 제1차 정보수령자로부터 당해 정보를 전달받는 제2차 정보수령자의 존재가 반드시 필요하고, 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자와의 의사 합치하에 그로부터 미공개 내부정보를 전달받아 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하는 행위가 당연히 예상되는바, 그와 같이 제1차 정보수령자가 미공개 내부정보를 다른 사람에게 이용하게 하는 법 제188조의2 제1항 위반죄가 성립하는데 당연히 예상될 뿐만 아니라, 그 범죄의 성립에 없어서는 아니되는 제2차 정보수령자의 그와 같은 관여행위에 관하여 이를 처벌하는 규정이 없는 이상 그 입법 취지에 비추어 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자로부터 제1차 정보수령 후에 미공개 내부정보를 전달받은 후에 이용한 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사, 방조에 해당된다고 하더라도 제2차 정보수령자를 제1차 정보수령자의 공범으로서 처벌할 수는 없다고 할 것이다.
2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 범죄에 있어서는 공범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없고 따라서 상대방의 범행에 대하여 공범관계도 성립되지 아니하는 것으로 본 대법원 1985. 3. 12. 선고 84도2747 판결, 1988. 4. 25. 선고 87도2451 판결들의 취지가 이 사건에 참고될 것이다.
관련 조항의 취지가 위와 같으며, 법 제188조의2 제1항의 금지행위로는 그 정보를 직접 이용하는 행위와 다른 사람으로 하여금 이용하게 하는 행위가 있으니 원심으로서는 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 석명하여 제1심 공동피고인이 제1차로 정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 막바로 이용한 행위에 피고인이 공동가담하였다는 것인지 또는 제1심 공동피고인이 제1차로 받은 정보를 다른사람인 피고인으로 하여금 제2차로 받게한 뒤 이용하게 한 행위에 공동가담하였다는 것인지를 밝힌 다음 구분된 그 공소사실에 대응하여 심리·판단하는 것이 바람직하였다.
그럼에도 피고인에 대한 공소사실의 행위형태가 정확하게 석명, 심리되지 아니한 이 사건에서, 피고인이 제1차 정보수령자인 제1심 공동피고인으로부터 미공개 내부정보를 제1차 정보수령과 별개의 기회에 제2차로 수령한 후 이용한 행위를 들어 피고인을 제1심 공동피고인과 법 제188조의2 제1항 위반죄의 공동정범의 유죄로 인정한 원심판결에는 공소사실의 특정, 공동정범의 증명에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 법 제188조의2 제1항 위반죄나 필요적 공범에 관한 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 끼친 잘못이 있으므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
4. 결 론
그러므로 피고인의 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.