[1]사해행위 후에 근저당권이 설정된 경우에 있어서 근저당권자가 선의인 경우에는 부동산등기법 제171조의 규정상 근저당권자의 승낙 없이는 수익자 명의의 등기를 말소할 수 없으므로 원상회복의 방법으로 수익자 명의의 소유권이전등기말소를 구할 수는 없다고 할 것이고, 근저당권이 부착된 채로 채무자에게로 소유권이전등기를 하여 원물을 반환하는 방법을 생각할 수 있으나 이 역시 근저당권의 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 등기명의를 채무자에게로 회복하는 것으로는 책임재산 회복의 목적을 달성할 수 없으므로 결국 원상회복의 방법으로 가액배상을 할 수밖에 없다.


[2]채무자의 사해행위에 의하여 사해행위취소권이 성립된 경우 그것에 의하여 보전될 채권의 범위는 사해행위 당시의 채권액을 기준으로 할 것이고 사해행위 후 판결선고까지의 사이에 발생한 채권은 원칙적으로 가산할 것은 아니라고 할 것이나 지연손해금은 원본채권의 당연한 확장이고, 사해행위가 있는 바람에 원본의 변제를 받지 못하여 생기는 것으로 원본과 일체를 이루는 것이므로 취소의 범위를 산정함에 있어 이를 포함시키는 것이 상당할 것이며, 국세징수법 제21조, 제22조가 규정한 가산금 또는 중가산금 또한 국세가 납부기한까지 납부되지 않는 경우 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종이므로 취소의 범위를 산정함에 있어 이를 포함시키는 것이 상당하다.


[3]사해행위가 2회에 걸쳐 발생하고 각각의 수익자가 다를 경우 수익자들 사이의 가액배상의 범위는 변론종결 당시의 부동산 가액의 비율에 따라 안분함이 상당하다.
주문
1.가.피고 김승수와 소외 임찬묵 사이의 아산시 온천동 131의 34 대 853㎡에 관한 1996. 11. 20.자 매매계약은 89,780,230원의 한도 내에서,
나.피고 최은순과 소외 임찬묵 사이의 아산시 온천동 131의 34 지상 시멘트블록조 스레트지붕 단층 창고 49.5㎡에 관한 1997. 3. 26.자 증여계약은 3,045,300원의 한도 내에서, 이를 각 취소한다.
2.원고에게, 피고 김승수는 89,780,230원, 피고 최은순은 3,045,300원 및 이에 대한 이 판결확정일 다음날로부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3.원고의 피고 김승수, 최은순에 대한 나머지 주위적 청구 및 피고 무궁화새마을금고에 대한 청구를 모두 기각한다.
4.소송비용 중 원고와 피고 김승수, 최은순 사이에 생긴 부분은 피고 김승수, 최은순의, 원고와 피고 무궁화새마을금고 사이에 생긴 부분은 원고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증 내지 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1, 2, 을 제1호증의 1, 2, 을 제8호증의 각 기재와 증인 정구안, 임찬묵의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 증인 임찬묵의 일부 증언은 믿을 수 없으며, 달리 반증이 없다.
가.소외 임찬묵이 1996. 4. 3.경 그 소유의 아산시 온천동 211의 13 대지 및 지상 건물을 양도함에 따라 원고는 1996. 12. 15. 임찬묵에게 양도소득세 71,294,670원을 납부기한 1996. 12. 31.로 정하여 부과 고지하였다.
나.임찬묵은 1996. 12. 18. 동서인 피고 김승수와 사이에 이 사건 토지에 관하여 이 사건 매매계약을 체결하고 피고 김승수 명의의 청구취지 기재의 소유권이전등기를, 1997. 3. 27. 처인 피고 최은순과 사이에 이 사건 건물에 관하여 이 사건 증여계약을 체결하고 피고 최은순 명의의 청구취지 기재의 소유권이전등기를 각 경료하여 주었다.
다.임찬묵과 피고 최은순은 1997. 4. 4. 피고 금고로부터 각 1억 원, 합계 2억 원을 대출받으면서 피고 금고와 사이에 이 사건 토지 및 건물과 아산시 온천동 131의 34 소재 건물, 아산시 온천동 131의 92 대 69㎡을 공동담보로 하여 근저당권설정계약을 체결하고 채권최고액이 합계 2억 6,000만 원인 청구취지 기재의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다.
라.한편, 임찬묵이 피고 김승수에게 이 사건 토지를 양도할 당시 이 사건 토지와 건물 외에는 다른 재산이 없었는데 그 당시 이 사건 건물의 시가는 3,861,000원이었고, 피고 최은순에게 이 사건 건물을 양도할 당시 이 사건 건물 외에는 별다른 재산이 없었다.
2. 주위적 청구에 관한 판단
가. 사해행위취소청구 부분
(1)채권자취소권의 주관적 요건인 채무자가 채권자를 해함을 안다는 이른바 채무자의 악의, 즉 사해의사는 채무자의 재산처분 행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미하므로, 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸거나 무상 양도 또는 일부 채권자에게 대물변제로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 행위는 사해행위가 된다고 볼 것이고, 채무자의 사해의 의사는 추정되며, 수익자 또는 전득자는 자신이 선의라는 사실을 입증할 책임이 있다.
(2)살피건대, 위 법리와 인정 사실에 의하면, 임찬묵은 원고에 대한 양도소득세 납세의무가 성립된 상태에서 이 사건 매매계약 및 증여계약을 통하여 그의 유일한 재산이던 이 사건 토지 및 건물을 동서 또는 처인 피고 김승수, 최은순에게 매매 또는 증여를 함으로써 무자력 상태에 이르렀으므로 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 매매와 증여행위는 사해행위가 된다 할 것이고, 임찬묵의 사해의사는 추정된다 할 것이다.
(3)이에 대하여 피고 김승수는, 임찬묵이 피고 김승수에 대한 2억 원의 대여금 채무에 대한 변제에 갈음하여 피고 김승수에게 이 사건 토지를 양도하였고, 피고 김승수는 이 사건 토지를 양도받을 당시 임찬묵의 채무초과 상태를 알지 못하였다고 주장하나, 임찬묵이 피고 김승수에 대하여 2억 원의 대여금 채무가 있다는 점에 대하여 부합하는 듯한 증인 임찬묵의 증언은 믿을 수 없고, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증, 을 제5호증의 1, 2, 3, 을 제6, 7호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 임찬묵이 피고 김승수에 대하여 대여금 채무가 있고 이에 대한 대물변제로 이 사건 토지를 피고 김승수에게 양도하였다 하더라도 피고 김승수가 이 사건 토지를 대물변제로 양도받을 당시 임찬묵의 채무초과 사실을 알지 못하였다는 점에 대하여 이를 인정할 증거가 없으므로 피고 김승수의 위 주장은 이유 없다.
(4)피고 금고는, 피고 김승수, 최은순과 사이에 이 사건 토지 및 건물에 관하여 근저당권설정계약을 체결할 당시 임찬묵의 사해행위를 알지 못하였다고 주장하므로 살피건대, 을 제1호증의 1, 2, 을 제8호증, 을 제10호증의 각 기재와 증인 정구안의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 금고는 1997. 4. 4. 임찬묵과 피고 최은순에 대하여 합계 2억 원을 대출하면서 피고 김승수, 최은순 사이에 임찬묵과 피고 최은순의 피고 금고에 대한 위 대출금 채무에 대하여 연대보증계약과 이 사건 토지 및 건물 등을 공동담보로 하는 근저당권설정계약을 체결한 사실, 피고 금고는 위 대출을 실행함에 있어 이 사건 토지 및 건물 등의 공동담보물에 대하여 2억 9,630만 원으로 자체 감정평가한 후 피고 금고의 대출규정에 따라 대출을 한 사실, 피고 금고는 임찬묵에게 양도소득세 부과처분이 있었던 사실을 모르고 있었던 사실을 인정할 수 있고, 딜리 반증이 없는바, 사실관계가 이와 같다면, 피고 금고는 이 사건 근저당권설정계약 당시 임찬묵의 위 사해행위에 관하여 선의였다고 할 것이므로 피고 금고의 위 주장은 이유 있고, 따라서 피고 금고가 악의임을 전제로 한 원고의 피고 금고에 대한 청구는 이유 없음에 돌아간다.
(5)나아가 이 사건 사해행위 취소의 범위에 관하여 보건대, 뒤에서 보는 바와 같이 원고의 이 사건 피보전채권액은 92,825,530원이고, 이 사건 변론종결 당시 이 사건 토지의 시가는 230,310,000원, 이 사건 건물의 시가는 7,812,000원이나 이 사건 토지상에는 채권최고액을 2억 6,000만 원으로 한 근저당권이 설정되어 있어 이 사건 토지에 관한 위 매매계약의 취소만으로는 취소채권자인 원고의 채권을 보전할 수 없다고 보이므로 이 사건 토지와 건물에 관한 사해행위가 모두 취소되어야 하고, 다만 뒤에서 보듯이 사해행위취소에 따른 원상회복으로 원물반환이 아닌 가액배상이 인정되는 이 사건에 있어서는 사해행위 중 피보전채권의 범위 내에서만 취소할 수 있다고 봄이 상당하다고 할 것이니, 원고의 피고 김승수, 최은순에 대한 사해행위취소청구는 아래에서 보는 범위 내에서만 이유 있다(사해행위취소의 효과는 악의의 수익자 또는 전득자에 대한 관계에서만 상대적으로 취소되는 것이고 그 취소의 효과는 채무자에게 미치지 아니하며 채무자와 수익자 사이의 법률관계에도 아무런 영향을 미치지 아니하는 것이므로 원고가 그 원상회복으로 가액배상을 받기 위하여는 그 피보전권리의 범위를 넘는 부분을 취소시킬 필요는 없다고 할 것이다).
나. 원상회복(원물반환)청구 부분
(1)채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자 또는 전득자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는바, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하고(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결 참조), 채권자는 사해행위의 취소로 인한 원상회복 방법으로 수익자 명의의 등기의 말소를 구하는 대신 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수도 있다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결 참조).
(2)그런데 이 사건의 경우와 같이 사해행위 후에 근저당권이 설정된 경우에 있어서 근저당권자인 피고 금고가 선의인 경우에는 부동산등기법 제171조의 규정상 피고 금고의 승낙 없이는 수익자인 피고 김승수, 최은순 명의의 등기를 말소할 수 없으므로 원상회복의 방법으로 피고 김승수, 최은순 명의의 소유권이전등기말소를 구할 수는 없다고 할 것이고, 앞서 본 법리에 따라 근저당권이 부착된 채로 채무자인 임찬묵에게의 소유권이전등기를 하여 원물을 반환하는 방법을 생각할 수 있으나 이 역시 근저당권의 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 등기명의를 채무자에게로 회복하는 것으로는 책임재산 회복의 목적을 달성할 수 없으므로 결국 원상회복의 방법으로 가액배상을 할 수밖에 없다고 할 것인바, 을 제10호증의 기재에 의하면, 이 사건 변론종결 당시 이 사건 토지의 시가는 230,310,000원, 이 사건 건물의 시가는 7,812,000원인 사실이 인정되는데, 그렇다면 이 사건 토지 및 건물의 시가 합계액인 238,122,000원이 이 사건 근저당권의 채권최고액인 2억 6,000만 원보다 적으므로, 원고는 이 사건 토지 및 건물의 가액을 한도로 하여 원고의 채권범위 내에서 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이라고 할 것이니 원물반환을 구하는 윈고의 피고 김승수, 피고 최은순에 대한 이 부분 청구는 이유 없다.
3. 예비적 청구(가액배상)에 관한 판단
가. 피보전채권액
(1)채무자의 사해행위에 의하여 사해행위취소권이 성립된 경우 그것에 의하여 보전될 채권의 범위는 사해행위 당시의 채권액을 기준으로 할 것이고 사해행위 후 판결선고까지의 사이에 발생한 채권은 원칙적으로 가산할 것은 아니라고 할 것이나 지연손해금은 원본채권의 당연한 확장이고, 사해행위가 있는 바람에 원본의 변제를 받지 못하여 생기는 것으로 원본과 일체를 이루는 것이므로 취소의 범위를 산정함에 있어 이를 포함시키는 것이 상당할 것이며, 국세징수법 제21조, 제22조가 규정한 가산금 또는 중가산금 또한, 국세가 납부기한까지 납부되지 않는 경우, 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종이므로 취소의 범위를 산정함에 있어 이를 포함시키는 것이 상당하다.
(2)위 법리에 따라, 이 사건에서 취소채권자인 원고의 채권액을 살펴보면, 양도소득세 71,294,670원 및 이에 대한 가산금 3,564,730원(＝71,294,670원×5%, 원미만 버림, 이하 같다)과 원고가 구하는 바에 따라 납부기한 경과한 날로부터 l998. 9. 30.까지의 중가산금 17,966,130원(＝71,294,670원×1.2%×12개월) 등 합계 92,825,530원(＝71,294,670＋3,564,730＋17,966,130)이 된다.
나. 가액배상의 범위
이 사건과 같이 사해행위가 2회에 걸쳐 발생하고 각각의 수익자가 다를 경우 수익자들 사이의 가액배상의 범위는 변론종결 당시의 부동산 가액의 비율에 따라 안분함이 상당하다 할 것인바, 이 사건 변론종결 당시 이 사건 토지의 시가는 230,310,000원이고, 이 사건 건물의 시가는 7,812,000원인 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이를 기초로 하여 계산하면 원고에게 피고 김승수는 89,780,230원(＝92,825,530원×230,310,000/238,122,000), 피고 최은순은 3,045,300원(＝92,825,530원×7,812,000/238,122,000)의 범위 내에서 가액배상할 의무가 있다.
3. 결 론
그렇다면 피고 김승수와 임찬묵 사이의 이 사건 토지에 관한 이 사건 매매계약은 89,780,230원의 한도 내에서, 피고 최은순과 임찬묵 사이의 이 사건 건물에 관한 이 사건 증여계약은 3,045,300원 한도 내에서 이를 각 취소하고, 원고에게, 그 가액배상으로 피고 김승수는 89,780,230원, 피고 최은순은 3,045,300원 및 각 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 피고 김승수, 최은순에 대한 위 인정범위 내의 주위적 청구 및 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고 김승수, 최은순에 대한 나머지 주위적 청구 및 피고 금고에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.