건축법에 위반하여 건축한 것이어서 철거의무가 있는 건물이라 하더라도 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분을 하려면 다른 방법으로는 이행의 확보가 어렵고 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정될 때에 한하여 허용되고 이러한 요건의 주장입증책임은 처분 행정청에 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 원심판결의 제2목록기재 건물에 대하여 원고가 본체 주위에 새로 높이 2.3m의 블럭담장을 쌓고 이 담장과 본체 및 그 부속건물의 외벽 사이에 슬레이드 지붕을 얹고 새로 쌓은 담장과 외벽 사이에 출입문을 달아 헛간과 창고로 사용하였다는 원심의 사실인정도 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 관할관청의 허가 없이 이를 설치할 수 없다는 원심의 판단도 옳고, 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
건축법에 위반하여 건축한 것이어서 철거할 의무가 있는 건물이라 하더라도, 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분을 하려면 다른 방법으로는 그 이행의 확보가 어렵고, 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정될 때에 한하여 허용되고 이러한 요건의 주장과 입증책임은 처분 행정청에 있다고 할 것임은 소론과 같다고 할 것이나( 당원 1983.7.12. 선고 83누150 판결; 1989.7.11. 선고 88누11193 판결 등 참조), 이 사건에서 허가 없이 증축한 건축물의 면적과 그 사용용도, 위치, 규모 등을 감안하고, 무허가로 축조된 불법건축물을 소론과 같은 사정만으로 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원할한 수행을 위태롭게 하고 건축허가와 준공검사시에 적용될 여러 제한규정을 회피하려는 것을 사전에 예방하지 못하게 된다는 사정과, 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 건전한 생활환경을 확보하기 위한 개발제한구역의 지정취지에 비추어 볼때, 개발제한구역내의 이 사건 불법건축물의 철거 불이행을 방치함은 심히 공익을 해한다고 보지 않을 수 없다.
그렇다면 이 사건 계고처분은 행정대집행법이 정한 요건을 구비한 것으로서 적법하다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 행정대집행법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론의 판례는 이 사건에서 적절한 것이 아니다. 논지도 이유 없다.
제3점에 대하여
이 사건과 같이 불법건축물에 대한 계고처분의 효력을 다투는 소송에서 허가 없이 건축물을 축조한 사실을 관할행정청이 묵인 내지 용인하였다는 점에 대한 입증책임은 이를 주장하는 원고에게 있는 것이고, 소론과 같이 행정청인 피고가 이를 묵인 내지 용인한 바 없었음을 입증하여야 한다고 할 수 없다.
따라서 반대의 입장에서 원심판결에 신뢰보호의 원칙, 신의성실의 원칙 및 그에 따른 입증책임의 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하는 논지도 받아들일 수 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.