[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조는 “이 법의 규정은 사업자 또는 사업자단체가 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다.”고 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘정당한 행위’란 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등에 관하여 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요·최소한의 행위를 말한다.


[2] 건설회사인 피고인들이 지하철 7호선 연장공사가 시행될 특정 공구의 입찰에 참가하면서 공동수급체를 구성하여 공동계약을 체결한 사안에서, 계약담당공무원 등이 계약상대자를 2인 이상으로 하는 공동계약을 체결하는 것이 가능하고 가급적 이를 원칙으로 한다는 것에 불과한 내용의 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제25조 제1항, 같은 법 시행령 제72조 제2항은, 피고인들과 같이 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하는 것을 가능하게 하는 규정이지 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등에 관하여 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 규정은 아니라는 이유로, 위 공동수급체 구성행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조에서 정한 ‘법령에 따른 정당한 행위’에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.


[3] 어떠한 공동행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 가지는지는 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다.


[4] 건설회사인 피고인들이 지하철 7호선 연장공사가 시행될 특정 공구의 입찰에 참가하면서 공동수급체를 구성하여 공동계약을 체결한 행위가, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항에서 정한 부당한 공동행위에 해당한다고 하여 기소된 사안에서, 위 공동수급체 구성행위의 경쟁제한성 유무를 판단할 때에는, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제25조 제1항 및 같은 법 시행령 제72조 제2항의 규정 내용에 비추어 비록 공정거래법 제58조에 규정된 법령에 따른 정당한 행위에는 해당하지 않더라도 국가를 당사자로 하는 계약에서 공동수급체를 구성하는 행위 자체가 위법한 것은 아닌 사정, 공동수급체 구성을 통해 얻을 수 있는 효과와 조달청의 업무처리 현황 등의 사정과 함께 당해 입찰의 종류 및 태양, 공동수급체를 구성하게 된 경위 및 의도, 공동수급체 구성원들의 시장점유율, 공동수급체 구성원들이 아닌 경쟁사업자의 존재 여부, 당해 공동수급체 구성행위가 입찰 및 다른 사업자들과의 경쟁에 미치는 영향 등을 제대로 심리하여 당해 공동수급체 구성행위로 입찰 경쟁이 감소하여 낙찰가격이나 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 고려해야 하는데도, 위 공동수급체의 구성행위가 경쟁제한성을 가진 부당한 공동행위에 해당한다고 단정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 피고인 1 주식회사의 상고이유 중 공구 분할 및 공모 입찰을 통한 부당한 공동행위의 점에 대하여
가. 공구 분할을 통한 부당한 공동행위의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 피고인들 6개 회사는 이 사건 지하철 7호선 연장공사 중 701 내지 706 공구 등 6개 공구에 관하여 동일 공구에 2개 이상의 회사가 함께 입찰에 참가하여 경쟁하는 경우 낙찰금액이 낮아지고 탈락된 회사는 입찰 준비과정에서 지출한 설계비를 회수하지 못하는 등의 손해를 입게 될 것을 우려하여 이 사건 6개 공구 중 각자 1개 공구의 입찰에만 참가하기로 서로 합의한 사실을 인정한 다음, 이와 같은 내용의 공구 분할에 관한 합의는 입찰에서의 경쟁을 감소시키고 자유로운 가격 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래함으로써 경쟁제한성을 가진다고 판단하였다.
관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같이 이 사건 각 공구 분할의 합의에 관하여 논리와 경험의 법칙에 위배되고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 및 부당한 공동행위의 경쟁제한성 인정 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 공모 입찰을 통한 부당한 공동행위의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 피고인 1 주식회사가 2004. 11. 5. 공소외 1 주식회사와 사이에 701공구에 대한 입찰이 입찰자의 수가 부족하여 유찰되는 것을 방지할 목적으로 공소외 1 주식회사로 하여금 이른바 들러리로 입찰에 참가하도록 하는 내용의 합의를 한 사실을 인정한 다음, 이와 같은 내용의 합의는 입찰에서의 경쟁을 제한하는 행위에 해당하고, 또한 피고인 1 주식회사가 위 합의에 따라 입찰가격을 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰에 참가한 행위는 위 피고인이 낙찰을 받기 위하여 경쟁관계가 아님에도 불구하고 경쟁관계를 가장한 행위에 해당하므로 위 행위 당시 위 피고인에게는 건설산업기본법 제95조 제1호에 규정된 부당한 이익을 취득하거나 공정한 가격결정을 저해할 목적이 있었다고 판단하였다.
관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같이 이른바 들러리 입찰합의에 관하여 논리와 경험의 법칙에 위배되고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법, 부당한 공동행위의 경쟁제한성 인정 여부에 관한 법리오해 및 건설산업기본법 제95조 제1호에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 피고인 1 주식회사의 나머지 상고이유 및 나머지 피고인들의 상고이유인 공동수급체 구성을 통한 부당한 공동행위의 점에 대하여
가. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제58조에 규정된 법령에 따른 정당한 행위에 해당하는지에 대하여
공정거래법 제58조는 “이 법의 규정은 사업자 또는 사업자단체가 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다.”고 규정하고 있다. 여기서 말하는 정당한 행위라 함은 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등에 있어 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요·최소한의 행위를 말하는 것이다 ( 대법원 1997. 5. 16. 선고 96누150 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007두19584 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제25조 제1항, 국가계약법 시행령 제72조 제2항의 내용은 계약담당공무원 등이 계약상대자를 2인 이상으로 하는 공동계약을 체결하는 것이 가능하고 가급적 이를 원칙으로 한다는 것에 불과하므로, 이는 피고인들과 같이 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하는 것을 가능하게 하는 규정이 될 뿐이지 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등에 있어 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 규정이라고 볼 수 없다는 이유를 들어, 이 사건 공동수급체 구성행위가 공정거래법 제58조에 규정된 ‘법령에 따른 정당한 행위’에 해당하지 않는다고 판단하였다.
위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같은 공정거래법 제58조, 국가계약법 제25조 제1항 등의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 공정거래법 제19조 제1항에 규정된 부당한 공동행위에 해당하는지에 대하여
어떠한 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2002. 3. 15. 선고 99두6514, 6521 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008두21058 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 대안입찰을 준비하는 건설회사들 간에 서로 경쟁하는 경우 입찰가격이 낮아지고 탈락된 회사는 입찰 준비과정에서 지출한 막대한 규모의 설계비 등을 회수하지 못하는 손해를 입게 되므로 피고인들이 이러한 사태를 피하기 위하여 이 사건 각 공동수급체를 구성한 것으로 보이는 점, 대안설계는 원안설계보다 기능 및 효과가 우수하고 입찰 평가항목 중 가격점수의 최고·최저간 격차보다 설계점수의 최고·최저간 격차가 더 크므로 원안설계보다는 대안설계로 참가하는 건설회사가 낙찰받기에 더 유리한데, 피고인들이 각 공동수급체로 끌어들인 공소외 2 주식회사, 공소외 3 주식회사 등은 당시 각 공구별로 대안입찰을 준비하던 유일한 건설회사인 점, 특히 702 내지 706 공구의 경우 이른바 들러리 입찰업체를 제외하고 각 공구별로 실제로 입찰을 준비하던 건설회사가 2개사뿐이어서 피고인들이 각 대안설계방식으로 입찰을 준비하던 유일한 경쟁자와 공동수급체를 구성함으로써 경쟁구도가 완전히 사라졌다고 볼 수 있는 점 등을 근거로, 피고인들의 이 사건 각 공동수급체 구성행위는 주로 경쟁제한을 목적으로 한 것이므로 공정거래법 제19조 제1항에 규정된 부당한 공동행위에 해당한다고 판단하였다.
그러나 위 법리와 기록에 비추어 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
국가계약법 제25조 제1항은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사·제조 기타의 계약에 있어 필요하다고 인정할 때에는 계약상대자를 2인 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 국가계약법 시행령 제72조 제2항은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원이 경쟁에 의하여 계약을 체결하고자 할 경우에는 계약의 목적 및 성질상 공동계약에 의하는 것이 부적절하다고 인정되는 경우를 제외하고는 가능한 한 공동계약에 의하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 비록 공정거래법 제58조에 규정된 법령에 따른 정당한 행위에는 해당하지 않더라도, 국가를 당사자로 하는 계약에서 공동수급체를 구성하는 행위 그 자체가 위법한 것은 아니다.
한편 여러 회사가 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하는 경우 해당 입찰시장에서 경쟁자의 수가 감소되는 등으로 경쟁이 어느 정도 제한되는 것은 불가피하나, 사실상 시공실적, 기술 및 면허 보유 등의 제한으로 입찰시장에 참여할 수 없거나 경쟁력이 약한 회사의 경우 공동수급체 구성에 참여함으로써 경쟁능력을 갖추게 되어 실질적으로 경쟁이 촉진되는 측면도 있다. 나아가 공동수급체의 구성에 참여한 회사들로서는 대규모 건설공사에서의 예측 불가능한 위험을 분산시키고 특히 중소기업의 수주 기회를 확대하며 대기업의 기술이전을 받을 수 있을 뿐만 아니라, 도급인에게는 시공의 확실성을 담보하는 기능을 하는 등 효율성을 증대하는 효과도 가지고 있다고 볼 것이다. 또한 원심판결 이유에 의하면, 서울특별시 및 인천광역시로부터 이 사건 각 공구에 대한 입찰의 실시를 의뢰받은 조달청은 이 사건 각 입찰공고에서 공동수급체의 구성을 통한 공동계약이 가능하다는 점을 명시하였고, 공사현장을 관할하는 지역에 주된 영업소가 있는 업체가 포함된 공동수급체에 대하여는 가산점까지 부가하였음을 알 수 있다.
그렇다면 원심으로서는 이 사건 각 공동수급체 구성행위의 경쟁제한성 유무를 판단함에 있어서 앞에서 본 사정들과 함께, 당해 입찰의 종류 및 태양, 공동수급체를 구성하게 된 경위 및 의도, 공동수급체 구성원들의 시장점유율, 공동수급체 구성원들이 아닌 경쟁사업자의 존재 여부, 당해 공동수급체 구성행위가 입찰 및 다른 사업자들과의 경쟁에 미치는 영향 등을 제대로 심리하여 당해 공동수급체의 구성행위로 입찰에서의 경쟁이 감소하여 낙찰가격이나 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지 여부를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 각 공동수급체의 구성행위가 경쟁제한성을 가진 부당한 공동행위에 해당한다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 공동수급체 구성행위의 경쟁제한성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
따라서 원심판결 중 각 공동수급체 구성으로 인한 공정거래법 위반의 점은 이를 파기하여야 하는바, 이와 나머지 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하는 경우이므로, 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.
그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.