살인한 칼을 소지하였고 검찰까지 일관하여 자백한 피고인에게 법정에 이르러 피해자를 칼로 찌른 것은 피고인 2로서 그는 당시 티샤쓰를 입고 있어서 잠바를 입고 있던 피고인에게 칼을 감추라고 하여 잠바 속에 감춘 것뿐이며 조사기관에서의 자백은 진실에 반하여 임의로 한 것이 아니라고 하는 피고인의 진술은 피고인 2가 티샤쓰를 입고 있어서 옷 속에 칼을 감출 수 없었고 잠바 속에는 감추기 쉬워서 피고인에게 이를 주었다는 뜻인지 분명치 않으며, 설사 그러하더라도 그 칼을 본건 범행 전에도 피고인 2가 들고 다닌 것인지, 또는 피고인이 잠바 속에 넣고 다니다가 피고인 2에게 내주어 적어도 공범책임이 있는 것인지, 여부에 대해 좀더 심리를 하여야 함에도 이에 이르지 아니하고 검찰에서의 자백을 배척함은 위법이다.
주문
피고인 김준성에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 피고인 김평술의 상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 100일을 위 피고인의 본형에 산입한다.

이유
먼저 피고인 1에 대한 검사의 상고이유를 보건대,
원판결에 의하면 원심은 본건 공소사실 중 피고인 1이 1969.9.23. 20시경에 광주시 호남동 소재 태평극장 앞길에서 광주상업고등학교 2년생인 피해자 공소외 1과 피고인 2가 시비하는 것을 목도하자 피해자의 학생모자를 뺏고 시비하다가 이를 돌려 주면서 귀가토록 하였으나 공소외 1이 피고인 1을 깡패라고 한 까닭에 5미터쯤 쫓아가서 도망가려는 그를 식도로 찔르면 죽으리라는 것을 인식하면서 옷 속에 감추고 있던 식도(증6호)로 그 우측전흉부를 한번 찔러 그로 하여금 횡격막 제8.9 흉추부외의 하대정맥 과렬로 인한 실혈로 현장에서 직사케 한 것이다라는 점에 대하여 무죄를 설시하는 이유로서 위 피해자가 피고인 1과 피고인 2의 둘중 누군가에 의하여 찔려 죽은 것은 분명하나, 피고인 1의 경찰, 검찰에 있어서의 자백과 피고인 2가 검찰 이래의 진술, 공소외 2, 3의 각 증언만으로는 피고인 1의 본건 범행을 하였다고 인정하기엔 부족하고, 오히려 (1) 피고인 1은 1.2심 법정에서 위 피해자를 찔른 것은 피고인 2로 그는 당시 티샤쓰를 입고 있어서 잠바를 입고 있던 피고인 1에게 그 칼을 감추라고 하여서 피고인 1이 그 칼을 잠바 속에 감춘 것뿐이고 (2) 피고인 2가 위 피해자가 살해된 후에 공소외 4의 집에서나, 신성당 클럽 회원 등에게나 그 어머니 등에게나 자기가 피해자를 찔렀다고 하였고, (3) 피고인 1이 피해자를 찔렀다고 한 것은 피고인 1이 신성당 클럽에 맨 나중에 가입한데다가 구속 중에 있을 때에 같은 보호실에 있었던 공소외 5이 클럽회원 부형중에는 변호사 등 유력한 인사가 있으니 피고인 1이 죄를 뒤집어쓰면 나중에 어떻게 해서든지 석방시켜 주겠다고 하고 불응하면 좋지 않을 것처럼 은근히 위협하였고, (4) 피고인 2의 아버지가 전직 경찰관이어서 수사기관에 내통한 때문인지 일방적으로 추궁을 당하여서 어차피 몰려다니다가 일어난 사고인 만치, 어린 마음에 자백하기에 이르른 것이라는 피고인 1의 진술이 진실에 가깝다 하여 피고인 1은 본건 범행자가 아니고 공소 사실과는 반대로 피고인 2가 그 진범이라는 취지로 판시하고 있다.
그러나 위 (1)에서 설시한 바와 같이 피고인 1이 피고인 2로부터 그가 위 피해자를 살해한 그 칼을 받을 때, 그는 티샤쓰를 입고 있었다고 하는 것은 티샤쓰이기 때문에 옷 속에 칼을 감출 수가 없었고, 잠바 속에는 감추기가 쉬어서 잠바를 입은 피고인 1에게 이를 주었다는 뜻인지 분명치 않으니, 가사 그러한 것이었다고 하여도 그 칼을 본건 범행 전에는 피고인 2가 들고 다니다가 범행을 하게된 것인지 또는 범행 전에도 피고인 1이 잠바 속에 넣고 다니다가 범행시에 피고인 2에게 내준 것인지 알 수 없고, 만일 피고인 2가 들고 다니다가 범행을 한 후 그 칼을 피고인 1에게 주었다면 티샤쓰 입은 것이 반드시 방해된다고는 보이지 않으며 또 피고인 1이 잠바 속에 넣고 다니다가 싸울 때에 피고인 2에게 내준 것이라면 적어도 공범책임이 있음이 엿보이므로 이러한 점을 심리하지 않고 막연히 피고인 1은 사후 피고인 2로부터 그 칼을 받은 것뿐이라고 심증을 굳혀 그 검찰 자백마저 배척한 것은 필경 채증법칙을 위반한 것이 아니면 심리미진의 허물이 있다 할 것이므로 상고 논지는 이유 있음에 귀착한다.
다음 피고인 김준성과 피고인 김평술을 법정 대리인 친권자 아버지 김영일의 각 상고이유를 같이 보건대,
원심이 인용한 1심판결의 적시 증거를 기록에 비추어 검토하면 이로써 피고인들에 대한 본건 공동 강도예비 범행을 충분히 인정할수 있으므로 소론 사실오인 주장이나 양형부당 논지는 적법한 사고이유가 되지 않으니 논지는 어느것이나 채용 할수 없다.
그러므로 피고인 김형술의 상고를 기각하되 상고후의 구금일수중 100일을 동 피고인의 본형에 산입하기로 하고 피고인 김준성에 대한 원심판결은 파기환송 하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.