대부산림의 반환조치를 규정한 구 산림법 제40조 제1항(현행 산림법 제78조 제1항)은 대부기간 만료전에 대부를 취소하여 이를 종료시킨 경우 뿐만 아니라 대부기간의 만료로 대부가 종료되는 경우와 같이 대부가 종료되는 모든 경우에 관한 법률관계를 규율하는 조항이라고 봄이 상당할 것이므로 위 법조 소정의 사유가 있다면 대부가 기간만료로 인하여 종료된 경우에도 위 사유를 들어 산림의 반환을 명할 수 있다고 하여야 할 것인데 위 대부허가 소멸통지는 대부종료후의 산림의 반환조치로 보아야 하고 위 조치로서 조림, 식수 및 천연치수등 임목의 소유권이 국가에 귀속하게 된다.
주문
원고들의 주위적 및 예비적 청구를 각 기각한다.
소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1 내지 11, 갑 3호증의 1, 2, 갑 5호증, 갑 6호증의 1 내지 3, 갑 7호증, 을 5호증의 1 내지 11, 을 6호증의 1 내지 3, 을 7호증의 1, 2, 공문서인 을 1호증, 을 2호증, 을 3호증의 1 내지 3의 각 기재내용, 감정인 소외인의 입목감정결과, 당원의 기록검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1이 1956. 2. 14. 피고로부터 당시의 삼림령에 의거하여 국유인 별지 1목록기재 임야를 조림목적으로 1956. 2.부터 1959. 1. 까지 대부허가(농산 제74호)를 받음에 있어 6개월 이내에 사업을 착수하지 않거나 착수후 상당한 이유없이 예정사업을 진행하지 않거나 혹은 성공의 가망이 없다고 인정될 때, 법령 또는 대부조건에 위반하였을 때등에는 피고가 본건 대부허가를 취소할 수 있다고 약정하였고, 위 원고가 대표사원으로 있는 원고 합자회사 대양영림사(이하 원고회사라고 줄여 쓴다)는 1958. 6. 12.에 피고로부터 위와 같은 대부조건을 포함한 조건으로 국유인 별지 2목록기재 임야를 같은 목적으로 1958. 6.부터 1968. 5. 까지 대부허가(농산 제801호)를 받은 이래, 원고들은 각기 그전과 동일한 대부조건으로 그 기간을 여러차례에 걸쳐 연장을 받아 별지 1 목록기재 임야에 관하여는 1972. 1.에 별지 2 목록기재 임야에 관하여는 1972. 5. 31.에 그 대부기간이 각 종료되었으며 위 2목록기재 임야중 (주소 생략) 임야 6무보는 원고회사의 대부기간 연장신청이 없어 1968. 5.에 대부기간이 종료되고 그 이후에 이 임야에 관하여는 다른 임야와는 달리 원고들이 어떠한 대부기간 연장신청을 한 바 없어 본건 대부대상임야에서 완전히 제외된 것으로 취급되어 온 사실, 원고들은 대부를 받은 후 당해 연도별로 소정의 대부료를 납부하면서 위 임야에 소나무, 참나무, 낙엽송 등의 묘목을 인공식재한 후 보호조림을 하여 오다가 원고 1은 별지 1목록기재 임야의 최초 대부기간이 경과한 1959. 이 사건 임야 소재지 월성군수 및 경상북도지사를 경유하며 농림부장관에 대하여 조림이 성공하였음을 이유로 위 임야에 대한 무상양여신청을 하였으나 조림대부기간 연기를 조건으로 반려되고(1961. 2. 경에도 위 임야에 대한 양여원을 제출한 바 있으나 이 역시 반려되었다.) 1964. 8. 10. 피고에게 재차 양여신청을 하자 경상북도 지사는 실지조사결과 인공조림실적은 부진하나 천연생치수보육과 임야보호관리가 양호하여 요조림지가 없는 성림지가 되어 대부목적을 달성한 것이라는 의견을 붙여 1965. 3. 11. 농림부장관에게 이를 송부하였으나 농림부장관은 같은해 4. 12. 당초 사업계획에 인한 조림실적이 전연없으며 농림부 방침상 현재로는 양여할 수 없는 실정이라는 이유로 반려한 사실, 그후 농림부에서는 같은해 5. 7. 임정과 행정사무관 장봉환을 현지에 파견하여 조사하게 하였는데 그는 인공조림 실적은 부진하나 천연치수보육과 임야관리에 철저하여 완전 성림지가 되어 대부목적을 달성하였다는 보고를 하였고 이에 원고 1은 1966. 경 또 다시 경상북도지사를 경유하여(1966. 10. 7.) 양여신청을 하였으나 농림부장관은 1966. 11. 2. 산림법시행령 31조에 해당되지 않는다는 이유로 다시 이를 반려하였고 원고회사는 1967. 7. 25. 별지 2목록기재 임야에 대하여 양여신청을 하였으나 이 역시 양여를 받지 못하게 된 사실, 원고들은 위와 같이 대부임야에 대한 양여신청이 번번이 거부되자 양여의 미확정을 이유로 거듭 대부기간 연장을 신청하여 제1목록기재 임야에 관하여는 1차로 1959. 2. 부터 1967. 1. 까지, 2차로, 1967. 2.부터 1969. 1. 까지, 3차로, 1969. 2.부터 1970. 1. 까지, 4차로, 1970. 2.부터 1972. 1.까지 제2목록기재 임야에 관하여는 1차로, 1968. 6.부터 1970.5. 까지, 2차로, 1970. 6.부터 1972. 5. 까지 각 연장이 되어 온 사실, 그런데 원고들은 1966. 경부터는 대부임야에 대한 양여문제에 매달려 영림계획편성을 게을리 하여 피고산하 월성군으로부터 이에 대한 수차에 걸친 시정촉구를 받은 바 있고 대부임야에 대한 무육사업도 소홀히 한 가운데 위 최종 대부연장기간이 도과된 사실, 위 월성군에서는 위 대부임야들에 대한 위 연장기간이 만료되었음에도 불구하고 원고들로부터 아무런 대부기간 연장신청이 없자 1972. 4. 15. 같은해 6. 5. 두차례에 걸쳐 원고들에게 연기신청을 촉구하였으나 원고들은 이에 응하지 아니한 사실, 한편 1973. 10. 29.에 이르러서야 당시 대부연기 및 취소에 대한 피고의 권한을 위탁받고 있던 경상북도지사는 산림청의 지적을 받고 원고들에게 사업성공 가망이 없고 대부기간 연기원을 제출하지 아니하였다는 이유를 들어(을2호증의 기재중 부대조건 제6항 가호, 마호 및 제8항이라는 기재는 그 당시 시행되고 있던 이와 같은 내용의 부관을 적시한 것으로 보인다)위 (주소 생략) 임야 6무보를 제외한 나머지의 위 각 대부허가가 소멸되었다는 통지를 보낸 사실, 그후 피고산하 산림청에서는 원고 1의 민원처리 요구에 따라 1979. 3. 29. 위 원고의 입회아래 이 사건 대부임야들에 대한 조림실적조사를 거쳐 조림실적이 계획의 1퍼센트에 불과하다고 판정하고 위 1973. 10. 29.자의 대부소멸조치는 정당하다고 위 원고에게 회신한 일이 있는 사실, 1983. 12. 현재를 기준으로 이 사건 제1목록기재 임야상에는 별지 제3목록기재와 같은 입목들이, 제2목록기재 임야상에는 별지 제4목록기재와 같은 입목들이(각 12년생 이하의 치수는 제외)각 생립하고 있는데 그 수령은 12년 내지 33년에 이르고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 될만한 증거는 없다.
2. 원고들은 주위적 청구원인으로, 원고들이 위 인정과 같이 피고로부터 이 사건 임야에 대한 조림을 성공시켜 무상양여를 받을 목적으로 대부받아 그 대부기간 동안 막대한 경비를 들여 인공조림을 성공적으로 성취하였는바 위 대부는 고액의 대부료를 납부하게 하는 점에서 보아 장차 대부임야를 무상양여하는 것을 전제로 하는 것이라고 할 것이고, 다만 산림녹화를 장려한다는 의미에서 조림의 성공을 정지조건으로 한 것인 만큼 원고들의 위 조림성공으로 무상양여에 대한 조건이 성취되었을 뿐만 아니라, 신의성실의 원칙에 비추어보아도 원고들은 그동안 대부임야 가격에 버금가는 대부료를 납부하였고, 대부산림으로부터 아무런 대가도 취한바 없으니 특별한 이유가 없는한 피고는 원고들에게 당연히 대부임야를 무상양여하여야 할 것이고 더우기 피고산하 공무원이 이 사건 대부임야가 성립되어 대부목적을 달성하였다고 인정하였음에도 불구하고 양여를 거부한 것은 권리남용에 해당하는 무효의 재량권행사이므로 피고는 이 사건 대부임야에 대하여 양여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
먼저 피고의 국유림 대부행위 및 대부산림의 무상양여의 법적성질에 관하여 보건대, 국유림 대부를 규정한 구 삼림령 제14조, 구 산림법(1961. 12. 27. 법률 제881호 : 3차 개정되었음)제37조, 제40조, 현행 산림법(1980. 1. 4. 법률 제3232호)제75조, 제78조에 대부허가 또는 대부취소라는 용어가 사용되고 있기는 하나, 이는 피고가 공권력을 행사하는 주체로서가 아니라 그 대부를 받는 자와 대등한 사경제 주체로서 맺는 사법적 법률관계라고 할 것이고, 한편 대부산림의 무상양여에 관하여는 관계법규가 농림부장관(1963. 2. 9.의 산림법개정으로 산림청장)은 조림을 목적으로 국유림을 대부받은 자에 대하여 그 사업이 성공하는 경우에는 그 산림을 (무상)양여할 수 있다고 규정하고 있지만(구 삼림령 제17조, 구 산림법 제41조, 구 산림법시행령 제31조, 다만 1980. 7. 1.부터 시행된 현행 산림법에는 위 규정이 삭제되었으나 부칙 제4조 3항에 의하면 위법 시행이전에 이루어진 국유림대부로 인한 무상양여는 종전의 예에 의하도록 규정 되어 있다.) 위 규정은 대부로 인한 법률관계 자체와는 별도로 국유림 조림정책의 효율적인 수행을 도모하기 위하여 산림대부의 일방 당사자인 피고에게 국유림을 대부받은 자에게 특별히 당해 임야를 무상으로 양여할 수 있는 권한을 부여하는 취지에 불과하고, 원고들의 주장과 같이 이를 조림성공을 정지조건으로 하는 피고의 대부임야 양여의무를 규정한 것이라고 볼 수 없는 것이다.
그러므로 원고들이 주장하는 바와 같이 이 사건 임야위에 인공조림을 성공적으로 성취하였다고 하더라도 위와 같은 양여행위의 성질상 원고들 주장과 같은 사유만으로 이 사건 대부임야를 당연히 무상으로 양여받을 권리나 그러한 법률상의 지위에 있다고 할 수 없으며, 더우기 위에서 인정한 바와 같이 이 사건 임야상의 인공조림이 성공적이었다는 취지의 관계공무원들의 일부의견 및 보고가 있기는 하지만 그후인 1979. 3.의 합동조사에 의하면 조림실적이 당초의 조림계획에 훨씬 미달하였다는 것이니 원고들이 조림을 성공하여 산림법 소정의 무상양여의 요건을 갖추었다고 단정할 수도 없고, 위와 같은 사정 아래서 피고가 이 사건 대부임야에 관한 양여를 거부한 것이 재량권을 일탈한 권리남용에 해당하는 것이라고 볼 수도 없으므로 원고들의 위 주장은 이유없다고 하겠다.
3. 다음 원고들은 예비적 청구원인으로서, 이 사건 대부임야상에 생립하고 있는 별지 3목록기재 입목은 원고 1의, 별지 4목록 기재 입목은 원고회사의 각 소유임에도 피고가 이를 다투고 있으므로 그 소유권확인을 구한다고 주장하면서, 그 근거로서 첫째, 구 산림법 제38조 제2항에 의하면 대부받은 산림의 천연치수는 차 수인의 소유로 한다고 되어 있으므로 현재 위 별지 3, 4목록기재의 입목은 그 수령으로 미루어 보아 모두 대부당시 천연치수이었거나 원고들이 인공식재한 것임이 분명하고, 둘째 위 대부허가는 모두 구 산림법 제40조에 따른 대부허가의 취소 혹은 산림반환조치가 없이 각 기간만료로 인하여 종료되었으며 이 경우 산림법은 지상입목등의 반환에 대하여는 아무런 특별규정도 두지 아니하고 있으므로 일반법 원칙에 따를 수 밖에 없으며, 셋째 위 대부기간 종료후에 한 피고의 대부허가 소멸통지라는 것은 대부존속을 전제로 규정된 위 산림법 제40조의 대부취소와 산림반환의 효력을 갖는 것이라고 볼 수 없고, 넷째로 원고들이 대부기간동안 막대한 대부료와 조림 경비를 들인 점에 비추어 보아도 피고가 임목소유권을 부인하는 것은 신의칙에 위배된다는 점을 들고 있고, 이에 대하여 피고는 위 대부허가 소멸통지는 이 사건 대부임야에 대한 조림성공의 가망이 없었을뿐더러 원고들이 피고의 거듭된 최고에도 불구하고 영림계획 편성지시에 따르지 아니하였으며, 또한 대부기간 연장신청을 하라는 피고의 촉구마저 불응함으로써 구 산림법 제40조, 동시행규칙 제40조에 근거하여 행한 것으로서 위 소멸통지는 대부의 취소 및 위 임야와 그 지상의 입목전체에 대한 반환조치의 효력을 갖는 것이므로, 이로써 이 사건 임목은 모두 피고에게 귀속된 것이라는 취지로 다투고 있다.
살피건대, 치수라 함은 통상수목의 흉고 직경이 6센티미터 미만의 것을 말하여, 소나무, 잣나무, 참나무 등의 수종은 10년 이상 성장하더라도 그 흉고 직경이 6센티미터 미만인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 이 사실 및 앞에서 인정한 인공식재 및 이 사건 임목의 수령에 관한 사실을 종합하면, 원고들 주장의 이 사건 임목은 모두 최초의 대부당시 천연치수이었거나 원고들이 인공식재한 수목인 사실이 인정이 되고, 피고가 원고들에게 각 대부허가기간이 종료된지 훨씬 후인 1973. 10. 29.에야 이 사건 대부임야중 위 (주소 생략) 임야 6무보를 제외한 나머지 임야에 대하여 조림성공의 가망이 없고 대부기간 연기원을 제출하지 아니하였다는 이유를 들어 이에 대한 대부허가 소멸통지를 보낸 사실은 앞에서 인정한 바와 같다.
그러므로 이에 관계되는 산림법의 제규정에 관하여 보건대, 구 산림법 제38조 제2항(현행 산림법 제76조 제2항)에 의하면 조림목적으로 국유림을 대부한 경우에 그 산림의 천연치수는 차수인 소유가 된다고 규정되어 있고 동법 제40조 제1항(현행 산림법 제78조 제1항)에서는 농림부장관(현행 산림청장)은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 대부를 취소하여 대부산림의 전부 또는 일부를 반환 시킬 수 있다고 되어 있고 그 사유로서 ① 지정기간 내에 대부료를 납부하지 아니한 때 ② 목록 조림 또는 광업을 위하여 대부한 경우에 사업이 진척되지 아니하였거나 성공할 가망이 없다고 인정될 때 ③ 법령 또는 계약에서 정한 사항에 위반한 때 ④ 사위의 방법으로 대부를 받은 때 ⑤ 착오로 인하여 대부한 때 ⑥ 국가 또는 지방자치단체의 사업을 위하여 특히 필요하다고 인정할 때를 들고 있으며 위 법조의 산림의 반환이라 함은 대부한 국유임야지상에 생육된 목죽이 대부받은 자의 소유에 속하는 경우에 그 소유권을 국가가 취득한다는 의미로 해석되고 있고( 대법원 1978. 7. 11. 선고 78다768 사건 참조), 한편 피고가 위 소멸통지를 함에 있어서 근거하였다고 보여지는 동법 제40조 제1항 2, 3호 소정의 사유는 일응 대부가 존속되고 있음을 전제로 한 규정으로 보이고, 이 사건에 있어서와 같이 위 조치등이 행하여짐이 없이 대부기간이 만료됨으로써 대부가 종료된 경우의 법률관계에 대하여는 아무런 규정이 없는 것처럼 보이나 만일 이러한 경우 일반임대차계약의 법리에 따른다면 이 사건 임목은 모두 차수인인 원고들의 소유에 속하게 되고 대부종료 이후 법률관계는 원고들은 이 사건 임목을 피고소유의 대부임야로부터 모두 수거하여 원상에 회복하여야 하고 그 회복의무이행시까지 원고들은 피고에게 그 임료상당 금액을 부당이득 혹은 불법 행위로 인한 손해로서 피고에게 반환하여야 한다는 결론에 이르게 되는 바, 그렇게 된다면 산림의 보호육성과 산림자원의 증진을 도모하여 국토의 보존과 국민경제의 발전을 이룩할 목적으로 제정된 산림법의 입법취지나 국유림대부제도의 취지에 반할 뿐만 아니라 국유임야의 보존이 불가능하게 되는 것임은 두말할 나위가 없다고 하겠다.
그렇다면 결국 위 산림법 제40조 제1항은 대부기간이 만료되기 전에 대부를 취소하여 이를 종료시킨 경우 뿐만 아니라 대부기간의 만료로 대부가 종료되는 경우와 같이 대부가 종료되는 모든 경우에 관한 법률관계를 규율하는 조항이라고 봄이 상당하다고 할 것이므로 이 사건의 경우와 같이 당사자사이에 대부받은 자의 소유에 속하는 입목등의 처리에 관하여 아무런 특약을 둔 바도 없고, 그렇다고 대부산림에 대한 양여도 이루어지지 아니한 때에 있어서도 위 법조 소정의 사유가 있다면 이를 들어 산림의 반환을 명할 수 있다고 보아야 할 것인데 피고의 위 소멸통지는 바로 이 사건 대부임야중 위 (주소 생략) 임야를 제외한 나머지 임야에 관한 대부종료로 인한 산림의 반환조치라고 봄이 상당하다고 할 것이므로 그 소멸통지 대상의 임야상에 생립한 입목에 관하여 다른 법률관계가 발생될 수 있음은 별론으로 하고 그 소유권 자체는 위 소멸통지로써 피고에게 귀속되었다고 할 것이고, 위 소멸통지에 이르게 된 근거와 경위에 비추어 피고의 위 조치가 신의성실의 원칙에 위배되는 것이라고도 할 수 없다.
다음 위 (주소 생략) 임야상의 임목에 관하여 보건대, 이에 관하여는 피고가 위 소멸통지조차 하지 아니하였음은 위에서 본바와 같으나, 위 임야는 이미 1968. 5.에 최초의 대부기간이 종료되고 그 이후에는 원·피고사이에 이 사건 대부 대상임야에서 완전히 제외된 것으로 취급되어 오늘에 이르렀으니 원고회사는 위 임야상의 임목에 대하여는 그 소유권을 묵시적으로 포기하여 피고에게 귀속되었다고 봄이 사리에 맞는다고 할 것이므로 결국 이 사건 임목은 모두 피고의 소유에 속한다고 하겠다.
4. 그렇다면 원고들의 이 사건 주위적청구 및 예비적청구는 모두 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.