[1] 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 말하고 영업이 포괄적으로 양도되면 반대의 특약이 없는 한 양도인과 근로자의 근로관계도 양수인에게 포괄적으로 승계되지만, 이 때 승계되는 근로관계는 그 계약체결일 현재 실제로 근무하고 있는 근로자와의 근로관계만을 의미하고, 계약체결일 이전에 근무하다가 해고되어 그 해고처분의 효력을 다투는 근로자와의 근로관계까지 당연히 승계되는 것은 아니다.


[2] 사용자가 근로자를 부당해고한 후 그 복직이 되지 않은 상태에서 사업을 양도한 경우, 사용자가 종국적으로 해고 근로자에 대한 임금을 지급하지 아니할 목적으로 사업을 양도하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한 그 양도 이후에 있어서는 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 근로 제공을 하지 못한 경우로 볼 수 없고, 따라서 해고 근로자는 그 기간에 대한 임금까지 청구할 수는 없다.
주문
1. 피고가 원고들에 대하여 한 1992. 8. 26.자 각 해고처분은 무효임을 확인한다.
2. 피고는 원고 1에게 금 9, 705, 645원, 원고 2에게 금 9, 578, 409원 및 위 각 금원에 대하여 1994. 7. 3.부터 1995. 2. 24.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.
4. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 해고무효확인청구에 관한 판단
갑 제1호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1은 1991. 12. 26., 원고 2는 1991. 9. 2. 각 피고 경영의 "대동스텐레스공업사"에 입사하여 연마부의 연마공으로 근무하던 중, 무단결근과 조퇴 등 취업규칙 제63조 제14호, 제16호, 제27호를 위반하였다는 이유로 1992. 8. 26. 피고로부터 각 해고당한 사실, 이에 원고들은 같은 해 9. 8. 경기지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 한 결과 같은 해 10. 1. 위 위원회는 원고들의 신청을 인용하는 구제명령을 하고, 피고가 같은 달 29. 중앙노동위원회에 재심 신청을 하였으며, 이에 대하여 중앙노동위원회는 1993. 2. 15. 92부해253호로 원고들에 대한 위 해고를 각 부당해고로 보아 피고의 재심신청을 기각하는 판정을 하였고, 피고가 다시 같은 해 3. 9. 서울고등법원에 부당해고구제재심판정 취소소송을 제기하자, 이에 서울고등법원은 1994. 4. 15. 93구5903호로 원고들에 대한 위 해고에는 정당한 사유가 없으므로 피고의 청구를 기각하는 판결을 하고, 위 판결은 그 무렵 확정된 사실을 인정할 수 있다.
원고들은 피고가 원고들에 대하여 한 위 1992. 8. 26.자 해고(이하 이 사건 해고라고 한다)는 정당한 이유가 없어 무효라고 주장함에 대하여, 피고는 달리 이 사건 해고에 정당한 이유가 있음을 주장·입증하지 아니하고 있는바, 그렇다면 이 사건 해고는 무효로 귀착된다 할 것이다.
2. 임금청구에 관한 판단
(1) 이 사건 해고가 위와 같이 무효인 이상 피고와 원고들 사이의 근로계약은 여전히 유효하게 존속하고 있다 할 것이고, 피고가 원고들의 복직을 거절하고 있으므로 이 사건 해고 이후 원고들이 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자인 피고의 수령지체로 말미암은 것이라고 할 것이니, 원고들은 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다고 할 것이다.
(2) 나아가 이 사건에서 원고들은 피고에게 위 해고일부터 이 사건 변론종결일 무렵인 1994. 12. 26.까지 28개월간 원고들이 이 사건 해고로 인하여 지급받지 못한 각 금 29, 050, 000원(1, 037, 000원/월×28개월)의 임금 중 금 21, 000, 000원의 지급을 구한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 사업부진으로 인하여 1993. 6. 5. 대동스텐레스공업사의 공장설비 및 기계기구, 종업원들과의 고용관계 일체를 소외 김병두에게 양도하였으므로, 위 영업양도 당시 이미 발생한 체불임금채무 역시 위 김병두에게 양도되었고, 위 영업양도 이후 피고는 원고들과 사이에 아무런 고용관계에 있지 아니하여 피고는 이로 인한 임금채무를 지지 아니하며, 또한 위 영업양도 당시 이미 발생한 체불임금채무는 위 김병두가 인수하기로 약정한 바도 있으므로 피고는 동 채무에 대하여 책임이 없다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 우선 위 의 점에 대하여 보면, 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 말하고 영업이 포괄적으로 양도되면 반대의 특약이 없는 한 양도인과 근로자간의 근로관계도 원칙적으로 양수인에게 포괄적으로 승계된다 할 것이지만, 이 때 승계되는 근로관계는 그 계약체결일 현재 실제로 근무하고 있는 근로자와의 근로관계만을 의미한다고 할 것이며, 계약체결일 이전에 근무하다가 해고된 근로자로서 그 해고처분의 효력을 다투는 근로자와의 근로관계까지 당연히 승계되는 것은 아니라고 할 것인 바, 을 제1호증의 1 내지 7의 각 기재와 증인 김병두의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1993. 6. 5.경 소외 김병두에게 대동스텐레스공업사의 사업에 관한 일체의 권리와 의무를 포괄적으로 양도함에 있어 양수일 현재의 위 공업사 종업원은 본인이 계속 근무를 원할 경우 위 김병두가 계속 고용하기로 약정한 사실(제6조)을 인정할 수 있으나, 위 약정에 의하여 위 김병두가 승계하는 근로관계는 위 계약체결 당시 피고의 대동스텐레스공업사에서 실제로 근무하고 있던 근로자와의 근로관계뿐이며, 그 당시 이미 피고에 의하여 해고되어 근무하고 있지 않던 원고들과의 근로관계는 승계되지 않는다고 볼 것이다.
덧붙여, 이 사건 영업양도로 인하여 원고들과의 근로관계까지 위 김병두에게 승계된다고 보더라도, 위와 같은 승계의 법리는 근로자를 보호하기 위함이지 양도인의 의무를 면하게 하고자 함에 그 취지가 있는 것은 아니므로, 근로관계가 이전될 당시 이미 발생한 양도인의 의무는 그대로 존속한다고 할 것이다.(이 경우 양도인과 양수인 사이의 각 의무는 부진정연대채무의 관계에 있다고 보여진다.)
다음으로 위 의 점에 대하여 보건대, 을 제1호증의 3의 기재와 증인 김병두의 증언만으로는 위 영업양도 당시 위 김병두가 원고들에 대하여 이미 발생한 체불임금채무를 인수하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 위 김병두가 위 체불임금채무를 인수하였다고 하더라도 채권자의 승낙이 없는 한 채무인수의 효력을 부인하는 민법의 규정(제454조)에 비추어 보더라도 피고는 위 김병두와의 채무인수약정으로써 위 체불임금채무에 대한 책임을 면하지 못한다고 할 것이다.
결국, 피고의 위 주장은 모두 이유 없다.
(3) 다음으로 피고는, 위 김병두에게 대동스텐레스공업사를 양도한 후에는 사용자인 피고의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 것이 아니므로, 원고들에게 위 기간의 임금을 지급할 의무는 없다고 주장하므로 살피건대, 사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 셈이므로 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있음은 앞서 본 바와 같지만, 사용자가 근로자를 해고한 후 그 복직이 되지 아니한 상태에서 사업을 양도한 경우에는, 사용자가 종국적으로 해고 근로자에 대한 임금을 지급하지 아니할 목적으로 사업을 양도하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한 그 양도 이후에 있어서는 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 경우로 볼 수 없고, 따라서 해고 근로자는 동 기간에 대한 임금까지 청구할 수는 없다고 봄이 상당하다고 할 것인 바, 피고가 위와 같은 목적으로 위 김병두에게 대동스텐레스공업사를 양도하였다고 볼 아무런 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서(오히려 피고가 사업부진으로 사업을 양도한 것으로 인정됨은 앞서 본 바와 같다), 피고는 위 영업양도일 이후에는 원고들에 대한 임금지급 채무를 면한다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 있다.
(4) 나아가 피고가 원고들에게 지급하여야 할 임금의 액수에 관하여 보건대, 갑 제2호증의 1 내지 8, 을 제2호증의 1 내지 4의 각 기재와 증인 박종록, 김병두의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들은 대동스텐레스공업사에 근무하면서 일당에 날수를 곱하여 기본급을 받고, 피고는 그 종업원들에게 연간 기본급의 300%(설날, 여름휴가, 추석에 각 100%)를 상여금으로 지급한 사실, 원고들이 피고로부터 해고될 무렵 별지 계산표 기재와 같이 원고 1은 월 평균 금 1, 074, 272원, 원고 2는 월 평균 금 1, 023, 899원을 각 받은 사실을 인정할 수 있으므로(다만, 원고 1은 월 평균금 1, 037, 500원을 수령하였다고 주장하므로 이를 기준으로 같은 원고의 임금을 산정한다), 피고는 1992. 8. 26.부터 1993. 6. 5.까지 9개월 11일간 임금으로 원고 1에게 금 9, 705, 645원{1, 037, 500원×(9＋11/31)}, 원고 2에게 금 9, 578, 409원{1, 023, 899원×(9＋11/31)}을 지급할 의무가 있다.
3. 결 론
그렇다면, 이 사건 해고는 무효이고, 원고들이 이 사건 해고로 인하여 받지 못하게 되는 임금의 지급을 구하기 위하여 이 사건 해고의 무효확인을 구할 이익이 있으므로 원고들의 이 사건 해고무효확인 청구는 각 이유 있어 이를 각 인용하고, 피고는 1992. 8. 26.부터 1993. 6. 5.까지의 임금으로 원고 1에게 금 9, 705, 645원, 원고 2에게 금 9,758,409원 및 위 각 금원에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날의 다음날임이 기록상 명백한 1994. 7. 3.부터 피고가 원고들에 대한 이 사건 임금채무의 존재 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 1995. 2. 24.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 임금지급청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각한다.
[별지 생략]