[1] 헌법불합치결정( 헌법재판소 2010. 6. 24. 선고 2008헌바128 전원재판부 결정)에 나타난 구 군인연금법(2011. 5. 19. 법률 제10649호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항(이하 ‘구법 조항’이라 한다)의 위헌성, 구법 조항에 대한 헌법불합치결정 및 잠정적용 이유 등에 의하면, 헌법재판소가 구법 조항의 위헌성을 확인하였음에도 일정 시한까지 구법 조항의 계속 적용을 명한 것은 구법 조항에 근거한 기존 상이연금 지급대상자에 대한 상이연금 지급을 계속 유지할 필요성 때문이고, 구법 조항이 상이연금 지급대상에서 배제한 ‘퇴직 후 폐질상태가 확정된 군인’에 대한 상이연금수급권 요건 및 수준, 군인연금법상 관련 규정의 정비 등에 관한 입법형성권 존중이라는 사유는 구법 조항에 대하여 단순 위헌결정을 하는 대신 입법개선을 촉구하는 취지가 담긴 헌법불합치결정을 해야 할 필요성에 관한 것으로 보일 뿐, 구법 조항에 의한 불합리한 차별을 개선입법 시행 시까지 계속 유지할 근거로는 보이지 않는다. 따라서 위 헌법불합치결정에서 구법 조항의 계속 적용을 명한 부분의 효력은 기존 상이연금 지급대상자에게 상이연금을 계속 지급할 수 있는 근거규정이라는 점에 미치는 데 그치고, 나아가 ‘군인이 퇴직 후 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 경우’에 대하여 상이연금 지급을 배제하는 근거규정이라는 점까지는 미치지 않는다고 보는 것이 타당하다. 즉 구법 조항 가운데 해석상 ‘군인이 퇴직 후 공무상 질병 등으로 인하여 폐질상태로 된 경우’를 상이연금 지급대상에서 제외한 부분은 여전히 적용중지 상태에 있다고 보아야 한다.


[2] 어떤 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 구 군인연금법(2011. 5. 19. 법률 제10649호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항(이하 ‘구법 조항’이라 한다)에 대한 헌법불합치결정( 헌법재판소 2010. 6. 24. 선고 2008헌바128 전원재판부 결정)의 취지나 위헌심판의 구체적 규범통제 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 헌법불합치결정 당시에 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 해야 하므로, 비록 현행 군인연금법 부칙(2011. 5. 19.)에 소급 적용에 관한 경과조치를 두고 있지 않더라도 이들 사건에 대하여는 구법 조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 현행 군인연금법 규정이 적용되는 것으로 보아야 한다.


[3] 해병대 부사관으로 복무하다가 만기 전역한 후 외상후성 정신장애가 발생한 갑이 관할관청에 상이연금 지급청구를 하였으나 구 군인연금법(2011. 5. 19. 법률 제10649호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항에서 정한 ‘공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 되어 퇴직한 때’에 해당하지 않는다는 이유로 거부되자 법원에 거부처분 취소를 구하는 소송을 제기하는 한편 취소소송 계속 중 위 조항에 대한 위헌확인을 구하는 헌법소원을 제기하여 헌법불합치결정을 받은 사안에서, 이는 ‘당해 사건’으로서 헌법불합치결정의 소급효가 미치는 경우에 해당하므로, 비록 현행 군인연금법 부칙(2011. 5. 19.)에 그 소급 적용에 관한 경과규정이 없더라도 법 개정을 통해 위헌성이 제거된 현행 군인연금법의 상이연금 관련 규정이 적용되어야 한다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
1. 헌법불합치결정과 잠정적용의 범위
구 군인연금법(2011. 5. 19. 법률 제10649호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항(이하 ‘구법 조항’이라 한다)은 군인이 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 되어 퇴직한 때에는 그 때부터 사망할 때까지 그 각호의 구분에 따라 상이연금을 지급한다고 규정함으로써, 군인이 퇴직 후 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 경우를 상이연금의 지급대상에서 제외하고 있다.
헌법재판소는 2010. 6. 24. 선고 2008헌바128 전원재판부 결정에서, 구법 조항이 상이연금 지급대상에서 ‘군인이 퇴직 후 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 경우’를 제외한 것은 이에 해당하는 자들을 ‘공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 퇴직한 경우뿐만 아니라 퇴직 후 폐질상태가 된 경우에도「공무원연금법」소정의 장해연금 등을 지급받을 수 있는 공무원’이나 ‘공무상 질병 또는 부상으로 인하여 군 복무 중 폐질상태로 되어 퇴직하여「군인연금법」상 상이연금을 지급받는 군인’과 비교하여 본질적 차이가 없음에도 합리적 이유 없이 차별하여 헌법 제11조 제1항에 위반된다고 판단하고, ① 구법 조항을 단순위헌으로 선언하여 즉시 그 효력을 상실하게 하는 경우, 이미 폐질상태가 확정되어 퇴직한 군인에 대한 상이연금 지급의 근거 규정마저 없어지는 등 법적 공백 상태와 부작용이 초래될 우려가 있고, ② 퇴직 후 폐질상태가 확정된 군인에 대해서도 상이연금수급권이 인정되어야 한다는 것이 헌법적 요청이라고 하더라도 그 상이연금수급권의 요건 및 수준을 결정하는 것은 종국적으로 군인연금 기금의 재정 상태와 수급 구조, 경제 상황 등을 고려하여 입법자가 결정해야 할 사항이며, ③「군인연금법」상의 관련 규정도 함께 정비하는 것이 요청된다는 이유로 구법 조항에 대하여 헌법불합치를 선언함과 아울러 구법 조항은 2011. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다고 결정하였다(이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라 한다).
이 사건 헌법불합치결정에 나타난 구법 조항의 위헌성, 구법 조항에 대한 헌법불합치결정 및 잠정적용의 이유 등에 의하면, 헌법재판소가 구법 조항의 위헌성을 확인하였음에도 불구하고 일정 시한까지 구법 조항의 계속 적용을 명한 것은 구법 조항에 근거한 기존의 상이연금 지급대상자에 대한 상이연금 지급을 계속 유지할 필요성 때문이고, 구법 조항이 상이연금의 지급대상에서 배제한 ‘퇴직 후 폐질상태가 확정된 군인’에 대한 상이연금수급권의 요건 및 수준, 군인연금법상 관련 규정의 정비 등에 관한 입법형성권의 존중이라는 사유는 구법 조항에 대하여 단순 위헌결정을 하는 대신 입법개선을 촉구하는 취지가 담긴 헌법불합치결정을 하여야 할 필요성에 관한 것으로 보일 뿐, 구법 조항에 의한 불합리한 차별을 개선입법 시행 시까지 계속 유지할 근거로는 보이지 아니한다.
따라서 이 사건 헌법불합치결정에서 구법 조항의 계속 적용을 명한 부분의 효력은 기존의 상이연금 지급대상자에 대하여 상이연금을 계속 지급할 수 있는 근거규정이라는 점에 미치는 데 그치고, 나아가 ‘군인이 퇴직 후 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 경우’에 대하여 상이연금의 지급을 배제하는 근거규정이라는 점에까지는 미치지 아니한다고 봄이 타당하다. 즉 구법 조항 가운데 그 해석상 ‘군인이 퇴직 후 공무상 질병 등으로 인하여 폐질상태로 된 경우’를 상이연금 지급대상에서 제외한 부분은 여전히 적용중지 상태에 있다고 보아야 한다.
2.「군인연금법」개정과 헌법불합치결정의 소급효
이 사건 헌법불합치결정에 따라 2011. 5. 19. 법률 제10649호로 개정된 「군인연금법」은 제23조 제1항에서 상이연금의 지급대상에 ‘군인이 퇴직 후에 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 때’를 추가하였고, 제24조 제6항을 신설하여 “ 제23조 제1항에 따라 상이연금을 받게 되는 사람 중에 이미 퇴직일시금, 퇴역연금일시금, 퇴역연금공제일시금을 받은 사람은 퇴직 시 수령한 퇴직일시금, 퇴역연금일시금, 퇴역연금공제일시금에 이자를 가산하여 군인연금기금에 반납하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 부칙(2011. 5. 19.)은 “이 법은 공포한 날부터 시행한다.”라고 규정하고 있을 뿐, 소급적용에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다.
어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 구법 조항에 대한 이 사건 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 이 사건 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 이 사건 헌법불합치결정 당시에 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 이 사건 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 하여야 할 것이므로 비록 현행「군인연금법」부칙에 소급 적용에 관한 경과조치를 두고 있지 않더라도 이들 사건에 대하여는 구법 조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 현행「군인연금법」의 규정이 적용되는 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 2002. 4. 2. 선고 99다3358 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 원고는 원심법원에 구법 조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 원심법원으로부터 그 기각결정을 받고, 헌법재판소법 제68조 제2항에 근거하여 구법 조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원을 제기하여 이 사건 헌법불합치결정을 받은 사실을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건은 당해 사건으로서 이 사건 헌법불합치결정의 소급효가 미치는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건에 대해서는 위헌성이 제거된 현행「군인연금법」의 상이연금 관련 조항이 적용되어야 한다.
그럼에도 원심은 이 사건에 구법 조항이 적용됨을 전제로 원고가 퇴직 당시 폐질상태에 있었다고 인정할 증거가 없다는 이유만으로 피고의 이 사건 상이연금지급 거부처분이 적법하다고 판단하였으니, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3. 결론
그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심 법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.