가. 유효기간을 1990.8.8. 18:00까지로 하는 청약의 취지가 담긴 상품거래제의문을 교부받은 일방 당사자가 같은 날 18:00를 58분 경과한 18:58에 그 거래제의문에 의한 청약을 아무런 수정 없이 승낙한다는 취지에서 거래제의문의 중요 부분을 그대로 기재한 상품매매기본계약서를 타방 당사자에게 교부한 경우, 그 유효기간으로 기재된 18:00는 청약의 효력이 유지되는 최종시점이며 그 시각이 경과하면 거래제의문에 의한 청약은 그 효력이 상실된다고 봄이 신의칙에 합당하다 하여, 청약의 효력이 유효기간 경과 후 58분의 시점까지도 여전히 유지되었다고 본 원심판결을 파기한 사례.


나. 법관의 제척원인이 되는 전심관여라 함은 최종변론과 판결의 합의에 관여함을 말하는 것이고 그 전의 변론이나 증거조사에 관여한 경우는 포함되지 아니한다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
기록에 의하면 채권자는 이 사건 매매계약의 체결시점을 1990.8.3. 또는 1990.8.7.이라고 주장하였는데 원심판결 이유에 의하면 원심은 채권자가 계약체결시점으로 주장하지 아니한 1990.8.8. 18:58을 계약체결의 시점으로 인정하였음은 소론과 같으나 계약불이행으로 인한 손해배상의 소에 있어서 계약체결시점은 간접사실에 불과하다 할 것이므로 법원이 당사자가 주장한 시점과 달리 인정하였다 하더라도 이를 변론주의에 반하는 것이라고는 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 채권자와 채무자 사이에 그 실무자들을 통하여 이 사건 알루미늄 잉고트의 매매조건에 대하여 협의를 하다가 1메트릭톤당 가격을 금 1,270,000원으로 하는 등 매매조건에 관한 상당한 의견일치가 있게 되어 채무자측의 요청에 의하여 채권자가 그때까지의 교섭결과를 토대로 하여 채무자가 채권자에게 위 알루미늄 잉고트 1,021.874메트릭톤 전량을 메트릭톤당 금 1,270,000원 합계 금 1,297,525,980원에 매도할 의사가 있으며 그 유효기간을 1990.8.8. 18:00까지로 하는 청약의 취지가 담긴 확정매도신청(Firm Offer)형식의 거래제의문을 채무자 대신 작성하여 채무자에게 1990.8.3. 교부하고 채무자는 같은 날 채권자가 작성한 거래제의문에 그대로 기명날인만 하여 다시 채권자에게 교부한 사실, 그 후에도 채권자와 채무자 사이에 그 실무자들을 통하여 위 거래제의문에 기재된 매매조건에 대한 협의를 계속하여 오다가 채권자가 채무자의 거래제의문에 의한 청약을 아무런 수정 없이 승낙한다는 취지에서 거래제의문의 내용 중 중요부분을 그대로 기재한 상품매매기본계약서를 위 거래제의문의 유효기간인 1990.8.8. 18:00를 58분 경과한 그날 18:58에 채무자에게 교부한 사실, 한편 채권자는 채무자의 거래제의에 따라 매매계약을 체결하기로 내부적으로 결정하고 그 승낙의 의사표시를 하기 전인 그 달 7. 채무자로부터 매수하기로 한 위 알루미늄 잉고트 전량을 소외 대한알루미늄 주식회사에 매도하는 계약을 체결한 사실, 채무자는 채권자로부터 위와 같이 채권자와 대한알루미늄 사이에 매매계약이 체결된 사실을 통보받고 그 달 8. 18:58에는 채권자의 승낙의 의사표시가 담긴 상품매매기본계약서를 받고도 그 의사표시가 유효기간을 경과하여 효력이 없다든가 하는 등의 이의는 하지 않은 채 그로부터 상당한 기간이 경과한 그 달 14. 신청외 효성물산 주식회사에게 위 알루미늄 전량을 매도하여 인도하여 준 사실 등 판시사실을 인정한 다음, 위 거래제의문에 기재된 청약의 유효기간 만료시점인 8.8.의 18:00라고 하는 시각은 원래 채권자가 정해서 기재하여 놓은 것을 채무자가 그대로 원용한 것으로서 이는 그 시각의 경과에 의하여 청약의 효력이 상실되는 최종시점이 아니고 8.8.의 통상적업무종료시각까지를 유효기간으로 정하면서 일응관공서의 퇴근시간인 18:00를 형식적으로 예시한 것에 불과하다고 인정되므로 위 청약의 유효기간은 8.8.의 업무종료시각까지라 할 것인바, 당시 다른 일반상사와는 달리 채무자의 업무가 통상 18:00에 종료된다는 사실 및 채권자가 이를 알고 있었다는 사실을 인정할 아무런 자료가 없으며 나아가 채권자의 승낙이 도달한 18:58 이전에 채무자의 업무가 실제로 종료되었다고 볼 증거도 없고 또한 채무자가 채권자에게 확정매도신청(Firm Offer)형식의 거래제의문을 보낸 이후에도 계속하여 실무자들 사이에 거래제의문에 기재된 매매조건들을 검토,확인하는 협의가 계속되었고 그 거래제의문에 정한 유효기간이 경과한 후에 채무자가 채권자가 승낙의 의사표시를 받았음에도 불구하고 이에 대하여 승낙의 효력이 없고 거래가 종료되었다는 등의 아무런 이의가 없었으며 그 유효기간 경과 후 채권자의 승낙의 의사표시를 채무자가 수령하기까지의 58분 동안에 채무자에게 다른 아무런 사정변경이 없었으므로 채무자의 이 사건 청약의 효력은 채권자의 승낙이 도착한 유효기간 경과 후 58분의 시점까지도 여전히 유지되었다고 봄이 당사자의 의사표시의 실질적 내용에 합치되고 신의칙상으로도 합당하다 할 것이라고 판단하였다.
그러나 기록을 자세하게 살펴보아도 위 거래제의문에 기재된 8.8. 18:00가 그 시각의 경과에 의하여 청약의 효력이 상실되는 최종시점이 아니고 8.8.의 통상적업무종료시각까지를 유효기간으로 정하면서 일응 관공서의 퇴근시간인 18:00를 형식적으로 예시한 것에 불과하다고 인정할 만한 자료를 찾아 볼 수 없고 당사자들도 이 점에 관하여는 아무런 주장,입증을 하지 않고 있으며 그러한 관행이 있다고 볼 자료 역시 없을 뿐만 아니라 관공서의 퇴근시각을 통상적업무종료시각 대신에 기재할 만한 합리적인 이유도 발견하기 어려우므로 결국 원심의 위 판시 부분은 증거 없이 사실을 인정하였다는 비난을 면하기 어렵다 할 것이다.
또한 원심이 인정한 사실에 의하면 위 거래제의문은 채무자가 채권자에게 제의하는 형식으로 되어 있으나 채권자가 작성한 것이라는 것이므로 그 유효기간으로 기재된 8.8. 18:00는 채권자가 스스로 정한 청약의 효력이 유지되는 최종시점이며 그 시각이 경과하면 위 거래제의문에 의한 청약은 그 효력이 상실된다고 봄이 도리어 신의칙에 합당하다 할 것이다.
필경 원심판결에는 증거 없이 사실을 인정하였거나 당사자의 의사표시의 해석을 잘못하고 신의칙을 잘못 적용하였거나 이유를 충분히 갖추지 아니한 위법이 있다 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 제3점에 대하여
법관의 제척원인이 되는 전심관여라 함은 최종변론과 판결의 합의에 관여함을 말하는 것이고 그 전의 변론이나 증거조사에 관여한 경우는 포함되지 아니한다 할 것이므로(당원 1971.2.23. 선고 70다2938 판결 참조) 이와 반대의 주장을 펴는 소론은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.