수송부 선임하사관인 육군중사가 마을앞 개천에서 정차중인 2.5톤차 운전석에 앉아 시동을 걸려 할 때 동차의 운전병이 동차 본ㄴ을 열고 정비를 하고 있었으므로 동인이 하차한 것을 확인하고 차를 전진시켜야 할 텐데 완전히 내려가기 전에 전진시켜서 동인을 사망케 한 경우에 그 운전행위가 공무중인가의 여부를 판단하기 위하여는 가해자가 자기가 운전하는 차가 아님에도 불구하고 어떠한 이유로서 본건 자동차를 시동하게 되었는지 운전병이 아닌 위 가해자가 본건 자동차를 운전하게 된 경위 등을 심리 판단하여야 한다.
주문
원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고소송수행자 이건방의 상고이유에 대하여 살피건대,
원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 가해자인 소외 육군중사 소외 1은 제25사단 206포병대대소속 수송부 선임하사관인바 동인은 경기도 파주군 천현면 응담리부락 앞 개천에서 동소에 정차중인 위와 같은 사단 632포병대대 소속 5/2톤 105호차의 운전석에 앉아 동차의 시동을 걸려고 할 때에 동차의 전면부에 피해자인 동차의 운전병 소외 2가 동차의 '본넷'(차의 전면부의 뚜껑)을 열고 정비를 하고 있으므로 동인이 하차한 것을 확인하고 차를 전진시켜야 할 것임에도 불구하고, 위의 피해자가 '본넷'에서 완전히 내려가기 전에 차를 전진시켜서 위 피해자 소외 2를 사망케 하였다는 것이다.
그렇다면, 일건 기록을 검토하여도 본건 가해자인 소외 1이 자기가 운전하는 차가 아님에도 불구하고 과연 어떠한 이유로서 본건 자동차를 시동하게 되었는가를 알 수 없고, (원심이 채택한 갑 제4호증 검증조서에 의하면, 가해자 소외 1은 취중에 운전병 소외 2에게 예고없이 본건 차를 시동하였다는 것이다). 소외 1이 본건 차의 운전병이 아닌 이상 소외 1이 본건 차를 운전하게 된 경위를 판단하지 아니하고서는 그 운전행위가 공무인가의 여부를 판단할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 위에서 말한바와 같이 막연히 차를 시동하다가 발생한 본건 사고를 공무수행중의 행위라고 판시하였음은 심리미진의 위법과 공무수행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결중 패소부분은 부당하다 하여 파기하기로한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.