교도소에 수용 중인 피고인이 아침식사인 떡국을 나눠주는 피해자 갑에게 ‘왜 나한테 반말을 하느냐’고 시비를 걸면서 수용실 앞에 서 있던 갑에게 수용실 내 배식구를 통해 위험한 물건인 ‘뜨거운 떡국이 담긴 그릇’을 집어 던져 상해를 가하였다고 하여 특수상해로 기소된 사안이다.
위 교도소에서는 통상적으로 06:00경 아침식사 취사를 마치고 국은 즉시 스테인리스 재질의 보관 통에 옮겨 담아 뚜껑을 닫은 상태로 보관하다가 07:00경 각 수용동에 음식물을 전달하여 배식을 하고 있어, 교도소 측에서 국의 보온을 위해 신경을 기울이더라도 경험칙상 취사 종료 시부터 배식 때까지 상당한 시간이 경과하여 그 사이에 온도가 상당히 낮아질 것이므로, 피고인이 던진 떡국이 끓인 직후의 것과 동일한 위험성을 갖는다고 볼 수 없는 점, 갑의 제1심 증언 내용에 비추어 배식 당시 국물의 온도가 신체에 접촉하는 즉시 화상을 입을 정도의 고온으로 보이지 않는 점, 피고인이 그릇에 담긴 떡국을 갑에게 직접적으로 끼얹거나 뿌린 것이 아니라, 수용실 내에서 배식구를 통해 떡국이 담긴 그릇을 집어 던져 떡국 일부가 갑의 신체 일부에 닿았고, 그 신체 부위는 얼굴과 같이 화상으로 인한 후유증이 큰 부위가 아닌 오른쪽 손목과 양쪽 다리 정강이인 점, 갑이 떡국에 맞고 열감이나 통증을 호소하여 연고를 바르고 환부에 얼음찜질을 하는 치료는 받았으나, 교도소 부속의원 소속 의사로부터 ‘경도 화상’의 진단만을 받고 연고를 지급받아 일주일 동안 환부에 발랐을 뿐 다른 추가적인 치료나 처방을 받지 않았으며, 이로 인하여 갑의 피부 외피가 벗겨지거나 흉터가 남지는 않은 점을 종합하면, 피고인이 던진 ‘떡국이 담긴 그릇’은 갑이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는 위험한 물건에 해당하지 않으므로 특수상해죄는 성립하지 않지만, 한편 갑의 진술 등 여러 사정을 종합하면 갑은 경도 화상으로 인하여 신체의 완전성이 훼손되었고, 상처의 정도가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요 없이 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 지장이 없는 정도에 불과하다고 볼 수 없어 공소사실에 포함된 상해죄가 인정된다고 한 사례이다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.

이유
1. 항소이유의 요지
가. 법리오해
피고인이 떡국이 담긴 그릇을 피해자 공소외 1에게 던진 사실은 인정하지만 떡국의 온도가 비교적 낮아 특수상해죄의 위험한 물건에 해당하지 않는다. 그럼에도 이 사건 특수상해의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해한 잘못이 있다.
나. 심신미약
피고인은 충동조절장애와 불안장애 등의 정신장애 내지 그 치료를 위하여 복용한 약물의 부작용으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 이 사건 범행에 이르게 되었다.
다. 양형부당
원심의 형(징역 1년 6월)이 너무 무거워서 부당하다.
2. 법리오해 주장에 관한 판단
가. 이 부분 공소사실
피고인은 2016. 7. 30. 07:35경 위 교도소 미결수용동 제1동 하층 제4실에서 아침식사인 떡국을 나눠주는 피해자 공소외 1에게 ‘왜 나한테 반말을 하느냐’고 억지를 부리며 시비를 걸면서 위 수용실 앞에 서 있던 피해자에게 수용실 내 배식구를 통해 위험한 물건인 뜨거운 떡국이 담긴 그릇을 피해자에게 집어 던져 피해자에게 치료일수 미상의 우측 손목과 우측 제2수지 경도 화상을 가하였다.
나. 원심의 판단
원심은, 피해자가 원심에 이르기까지 일관되게 ‘피고인이 배식 중이던 자신을 향해 갑자기 뜨거운 떡국이 담긴 그릇을 집어 던져 우측 손 부위가 빨갛게 홍조를 띤 경도 화상을 입었다’고 진술하고 있고, 당시 피해자를 진료한 의사가 작성한 소견서의 내용도 위 진술과 일치하며, 가열조리가 마쳐지고 5분 정도가 지난 상태의 국물이 피부에 닿을 경우 화상의 원인이 되기에 충분하므로, 이 사건 상해 범행의 도구로 사용된 떡국은 특수상해죄에서 정한 위험한 물건에 해당한다고 보기에 충분하다고 판단하였다.
다. 당심의 판단
어떤 물건이 ‘위험한 물건’에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도176 판결, 대법원 2008. 1. 17. 선고 2007도9624 판결 등 참조).
원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 던진 ‘떡국이 담긴 그릇’은 피해자나 제3자가 생명 내지 신체에 위험을 느낄 수 있는 위험한 물건에 해당한다고 볼 수 없다.
(1) ○○○○○○교도소에서는 통상적으로 06:00경 아침식사 취사를 마치고 국은 즉시 스테인리스 재질의 보관 통에 옮겨 담아 뚜껑을 닫은 상태로 보관하다가, 수용자들이 기상 인원점검을 종료한 07:00경에 각 수용동에 음식물을 전달하여 배식을 하고 있다(당심의 ○○○○○○교도소에 대한 사실조회회보서). 교도소 측에서 국의 보온을 위해 신경을 기울인다 하더라도 경험칙상 취사 종료 시부터 배식이 이루어질 때까지 상당한 시간이 경과하여 그 사이에 온도가 상당히 낮아질 것으로 보이므로, 피고인이 던진 떡국이 끓인 직후의 것과 동일한 위험성을 갖는다고 볼 수는 없다.
(2) 피해자는 원심에서 ‘약 1~2달 정도 전부터 국을 국자로 적당량 떠서 수용자들에게 건네주는 방식으로 배식을 하면서 국물이 손에 흐르기도 하였으나 이로 인하여 화상을 입은 적은 없었다’고 증언하였는바(공판기록 88~89쪽), 배식할 당시 국물의 온도가 신체에 접촉하는 즉시 화상을 입을 정도의 고온인 것으로 보이지는 않는다.
(3) 한편 피고인이 그릇에 담긴 떡국을 피해자에게 직접적으로 끼얹거나 뿌린 것이 아니라, 수용실 내에서 배식구를 통해 떡국이 담긴 그릇을 집어 던져 떡국의 일부가 피해자의 신체 일부에 닿은 것이고, 떡국에 맞은 피해자의 신체 부위는 얼굴과 같이 화상으로 인한 후유증이 큰 부위가 아닌 오른쪽 손목과 양쪽 다리 정강이였다.
(4) 비록 피해자가 피고인이 던진 떡국에 맞고 열감이나 통증을 호소하여 연고를 바르고 환부에 얼음찜질을 하는 치료는 받았으나, 교도소의 부속의원 소속 의사로부터 ‘경도 화상’의 진단만을 받고 안티푸라민 연고를 지급받아 일주일 동안 환부에 발랐을 뿐 다른 추가적인 치료나 처방을 받지는 않았으며, 이로 인하여 피해자의 피부 외피가 벗겨지거나 흉터가 남지는 않았다.
그럼에도 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
3. 심신미약 주장에 관한 판단
가. 원심의 판단
원심은, 피고인이 이 사건 범행 당시에 충동조절장애 등의 정신장애를 가진 상태에서 정신과 의약품을 복용 중이던 사실은 인정되나, 그러한 정신장애 및 약물부작용으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 보기는 어렵다고 판단하였다.
나. 당심의 판단
(1) 먼저 피고인이 정신장애로 인하여 이 사건 범행 당시 심신미약 상태에 있었는지에 대해 살펴본다.
자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서 특단의 사정이 없는 한 이러한 성격적 결함을 가진 사람에 대해 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하지만, 충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94도3163 판결 등 참조).
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 교도소에 입소한 후인 2016. 8. 8. △△△△병원 소속 의사로부터 충돌조절장애, 불안장애, 발작, 불면증 등의 진단을 받고 지속적으로 약물치료를 받았으며, 2016. 7.경부터 현재까지 특별한 동기도 없이 교도소에서 반복적으로 수용자들과 교정공무원들에게 폭행과 욕설을 하고 있는 사실은 인정된다.
그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 피고인이 2016. 8. 8.에 비로소 정신장애 진단을 받았을 뿐 그 이전부터 정신과 치료를 받지는 않은 것으로 보이는 점, ② 피고인은 2016. 7. 26. 교도소에서 수용자들과 교정공무원들을 상대로 폭력범죄를 충동적으로 저지르면서도, 한편으로는 교정공무원으로 하여금 형사처벌 내지 징계처분을 받게 할 목적으로 ‘피고인이 교정공무원으로부터 가혹행위와 폭행을 당하였다’는 허위내용의 고소장을 작성해 수사기관에 제출하는 등 계획적인 범행을 저지르기도 한 점, ③ 피고인은 2016. 7. 28.에 ‘2016. 7. 26. 일으킨 자신의 행동을 인정하고 남은 수용생활을 성실히 하겠다’는 내용의 반성문을 제출하였다가, 그 후 상담 중에는 보호실에서 나오기 위해 반성문을 거짓으로 작성·제출하였다고 진술하기도 한 점 등을 종합해 보면, 충동을 쉽게 억제하지 못하는 피고인의 성격적 결함의 정도가, 자신이 하는 행위의 옳고 그름을 변별하고 그에 따라 행동을 제어하는 능력이 미약한 상태에까지 이르렀다고 보기는 어렵다.
(2) 다음으로 피고인이 약물부작용으로 이 사건 범행 당시 심신미약 상태에 있었는지에 대해 본다.
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 충동조절장애 등의 진단을 받고 정신과 약을 꾸준히 증량하며 복용해 왔고, 피고인이 복용한 일부 약물의 설명서에는 공격적 반응, 분노, 적개심 등이 그 부작용으로 기재되어 있음은 인정된다. 그러나 피고인이 정신과 치료를 받은 기간, 이 사건 범행 당시 내지 직후의 피고인의 태도 등과 당심에서 전문심리위원으로 지정된 신경정신과 전문의 공소외 2가 ‘피고인이 복용한 약물들은 적개심, 공격성, 분노를 경감시키는 효과를 가지고 있을 뿐 비정상적인 행동을 야기할 수 있는 부작용을 나타내지는 않고, 일반적으로 정신과 약물은 복용 초기에 특별한 이상 증상이 발현되지 않는 한 새로운 특이증상이 심하게 나타나는 경우는 드물다’는 내용의 의견서를 회신한 점을 종합해 보면, 피고인이 복용하던 정신과 약물의 부작용으로 인하여 피고인이 이 사건 범행 당시 심신미약 상태에 있었다고는 볼 수 없다.
(3) 결국 원심의 이 부분 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 지적하는 잘못이 없다.
4. 결론
그렇다면 특수상해죄 부분에 관한 피고인의 항소는 이유 있으므로 이 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었고, 이 부분과 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있어 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 중 제5항(피해자 공소외 1에 대한 특수상해)을 아래와 같이 변경하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
5. 피해자 공소외 1에 대한 상해
피고인은 2016. 7. 30. 07:35경 위 교도소 미결수용동 제1동 하층 제4실에서, 아침식사인 떡국을 나눠주는 피해자 공소외 1에게 “왜 나한테 반말을 하느냐”고 억지를 부리며 시비를 걸면서 위 수용실 앞에 서 있던 피해자에게 수용실 내 배식구를 통해 뜨거운 떡국이 담긴 그릇을 피해자에게 집어 던져 피해자에게 치료일수 불상의 우측 손목과 우측 제2수지 경도 화상을 가하였다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 형법 제311조(모욕의 점), 형법 제156조(무고의 점), 각 형법 제136조 제1항(공무집행방해의 점), 각 형법 제257조 제1항(상해의 점), 형법 제260조 제1항(폭행의 점), 각 형법 제141조 제1항(공용물건손상의 점)
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조(공소외 3에 대한 공무집행방해죄와 상해죄 상호 간, 형이 더 무거운 상해죄에 정한 형으로 처벌)
1. 형의 선택
각 징역형 선택
1. 누범가중
형법 제35조
1. 자백감경
형법 제157조, 제153조
1. 경합범처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
【피고인과 변호인의 주장에 관한 판단】
1. 주장의 요지(피해자 공소외 1에 대한 상해죄 부분)
피해자는 떡국에 맞은 신체 부위에 일반의약품인 안티푸라민 연고를 발랐을 뿐 다른 추가적인 치료를 받지 않았음에도, 시일이 경과함에 따라 특별한 후유증 없이 자연적으로 상처가 치유되었는바, 피해자가 입은 경도 화상은 형법상 상해에 해당하지 않는다.
2. 판단
원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 피해자 공소외 1은 원심에서 ‘떡국에 맞은 당시에 뜨거워서 손목을 부여잡고 그 자리에서 뛰었다. 피부 외피가 벗겨지지는 않았으나 열감이나 통증이 있었고 우측 손목에 물집이 생기고 홍조를 띄어 의무실에서 아이싱 치료를 받았다. 의무실에서 안티푸라민 연고를 지급받아 일주일 동안 오른쪽 손목과 양쪽 정강이에 연고를 발랐다’고 진술한 점, ② 교도소 부속의원 소속 의사는 피해자가 이와 같은 증상을 호소하자 ‘경도 화상’으로 진단하고 연고를 지급한 점(수사기록 1권 163쪽) 등을 종합하면, 피해자가 경도 화상으로 인하여 신체의 완전성이 훼손되었다고 봄이 상당하고, 상처의 정도가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요 없이 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 지장이 없는 정도에 불과하다고는 볼 수 없다.
따라서 피고인의 위 주장을 받아들이지 않는다.
【양형의 이유】
피고인은 징역형의 선고를 받고 교도소에서 수용생활을 하고 있는 중임에도 반복적으로 교정근무자의 지시에 따르지 아니하고 다른 수용자나 교정근무자들에게 폭행과 욕설을 하여 교정 질서를 어지럽히고 있는바 그 죄질이 무거운 점, 이 사건 범행 이후부터 재판을 받고 있는 현재까지도 유사한 행위를 반복하고 있어 범행 이후의 태도도 좋지 않은 점, 피고인은 공무집행방해죄나 상해죄와 같은 폭력범죄로 실형으로 처벌을 받은 전력이 있음에도 다시 이 사건 범행을 저지른 점은 피고인에게 불리한 정상이다.
반면 원심이 유죄로 인정한 특수상해죄 범죄사실이 무죄로 판단되는 점, 피고인이 이 사건 범행 대부분을 인정하고 있고, 이 사건 무고죄 범행을 자백하며 허위 고소를 취소한 점, 이 사건 공용물건손상죄로 인한 재산상 피해가 비교적 크지는 않은 점, 이 사건 범행 전부는 판결이 확정된 범행과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
이 부분 공소사실은 위 2. 가.항 기재와 같은바, 이는 위 2. 다.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 상해죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.