[1] 업무상배임죄는 타인에 대한 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무처리를 할 법적 의무가 있는 자가 당해 사정하에서 당연히 할 것이 법적으로 기대되는 행위를 하지 않는 때에 성립하는 것으로 그 죄가 성립하기 위하여는 행위자가 주관적으로 자기의 행위가 임무에 위배되는 것이라는 인식 외에도 그로 인하여 본인에게 재산상 손해를 발생 또는 발생시킬 염려가 있다는 인식이 있어야 한다.


[2] 주식회사의 이사가 이미 발생한 대표이사의 횡령사실을 인지하고도 이사로서 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 다하지 아니하였음을 들어 횡령금액 전부에 대한 해당 이사의 업무상배임죄를 인정한 원심판결에 대하여 해당 이사에게 임무 위배행위와 그로 인한 손해의 발생에 대한 인식이 있었다고 보기 어렵다는 이유로 이를 파기한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. SDIC사 관련 업무상배임의 점에 관하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이사의 보고의무에 관한 상법 제412조의2가 신설되기 이전에도 이사는 이사회의 구성원으로서 대표이사의 업무집행에 대한 감독권을 가지고 있었고, 또한 이사는 회사가 그 권한을 위임한 취지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리할 의무를 부담하고 있었다고 전제한 후, 피고인은 피해자 회사의 이사로서 대표이사인 제1심 공동피고인의 현저한 비위사실을 발견하고도 이사로서 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않음으로써 제1심 공동피고인으로부터 횡령금을 즉시 회수하는 등의 조치를 취할 수 없게 하여 제1심 공동피고인에게 그 횡령금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 동액 상당의 손해를 가한 것이라고 판단하여 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 범죄사실을 유죄로 인정하였다.
업무상배임죄는 타인에 대한 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무처리를 할 법적 의무가 있는 자가 당해 사정하에서 당연히 할 것이 법적으로 기대되는 행위를 하지 않는 때에 성립하는 것으로( 대법원 1986. 8. 19. 선고 85도2144 판결 참조) 그 죄가 성립하기 위하여는 행위자가 주관적으로 자기의 행위가 임무에 위배되는 것이라는 인식 외에도 그로 인하여 본인에게 재산상 손해를 발생 또는 발생시킬 염려가 있다는 인식이 있어야 한다( 대법원 1988. 5. 24. 선고 88도542 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인은 제1심 공동피고인의 비위 사실을 발견하고, 동인에게 일단 그 시정을 촉구한 뒤 별다른 조치를 취하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 위와 같은 제1심 공동피고인의 횡령 사실을 발견하였을 당시는 이 사건 공소사실로 기소된 금액 상당에 대하여 이미 제1심 공동피고인에 의한 횡령이 이루어진 후로서 피고인이 위와 같이 제1심 공동피고인에게 시정을 촉구한 뒤의 부작위가 새로운 범죄를 구성하기 위하여는 그 부작위로 인하여 피해자 회사가 제1심 공동피고인에 대하여 가지는 손해배상 청구권의 행사가 위태롭게 되든가 혹은 그 청구권의 집행가능성이 없어지는 등의 새로운 손해의 발생, 혹은 그 위험이 존재하여야만 할 것인데, 공소사실에 기재된 바와 같은 이사의 감사에 대한 보고의무를 규정한 상법 제412조의2는 피고인의 이 사건 행위 당시에는 아직 시행되지 아니하였고, 기록상 피해자 회사의 감사가 누구이며, 상임으로 회사에 근무하였는지, 회사의 대표이사로서 52%의 지분을 가진 제1심 공동피고인에 대하여 실질적으로 시정을 구할 수 있는 지위에 있는 감사였는지 등 객관적 기초자료가 없는 점, 피고인이 제1심 공동피고인의 횡령 사실을 인지하였을 무렵 제1심 공동피고인의 개인 재산으로는 그가 개인적으로 운영하던 남양사의 공장 등 일부 부동산이 있었던 것으로 보이나, 이후 남양사의 부도로 인한 경매과정에서 위 부동산에 대한 경락대금은 선순위 근저당권자의 채권과 근로자들의 체납임금 등에 배당되어 소진되었고, 달리 피고인의 부작위로 인하여 채권의 집행 가능성에 위험을 초래케 하였거나, 피고인이 그 당시 피해자 회사의 손해배상 청구권의 향후 집행가능성에 대한 위험을 인식하고 있었다고 볼 수 있는 자료가 없는 점 등 이 사건에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인에게 앞서 본 바와 같은 임무 위배의 행위와 그로 인한 손해의 발생에 대한 인식이 있었다고 보기 어렵고, 달리 피고인에게 배임의 범의를 인정할 자료가 없다.
그렇다면 원심이 제1심 공동피고인의 횡령 금액 전부에 대하여 피고인에게 배임의 범의를 인정한 사실인정과 판단은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나, 배임죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 삼호기계 관련 업무상배임의 점에 관하여
원심 채용의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 이 부분 업무상배임의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 사실오인이나, 배임죄 및 공모에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 SDIC사 관련 업무상배임의 점을 유죄로 인정하고, 위 죄와 삼호기계관련 업무상배임의 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 정한 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.