공동정범이 성립되려면 사전에 공범자 사이에 모의가 있거나 적어도 암묵리에라도 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사의 상통이 있어야 한다.
주문
원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 1의 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 2의 변호인의 상고이유에 관하여,
(1) 제1점, 제3점에 관하여,
피고인 2에 대한 이 사건 공소사실과 원심이 인정한 이 사건 범죄사실을 기록에 비추어 살펴보면, 거기에 소론과 같이 이 사건 공소제기가 부적법하다거나 범죄사실이 특정되지 아니한 잘못 또는 판결이유의 불비나 이유모순의 잘못을 발견할 수 없고, 다만 원심은 공소사실에 적시되지 아니한 "같은 피고인이 피해자 김종하와의 대체담보설정관계를 수시 전화로 보고받은 사실"을이 사건 범죄사실로 적시하고 있으나 이는 이 사건 공소사실의 동일성을 벗어난 것이 아니라 사기범행의 공모관계를 보다 구체적으로 적시한 것에 지나지 않는 것이어서 여기에 공소되지 아니한 사실을 죄된 사실로 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 위와 반대의 견해에 서서 원심판결을 탓하는 논지는 모두 이유 없다.
(2) 제2점에 관하여,
(가) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고인 2는 조흥은행 제1동지점의 지점장으로서 위 지점의 차장인 원심 공동피고인 1, 대부담당대리인 원심 공동피고인 2와 공모하여 그 판시와 같은 방법으로 피해자 김종하를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 그의 소유인 이 사건 부동산에 그 판시와 같은 내용의 근저당권설정등기를 경료케 한 사실을 인정한 다음, 이를 사기죄로 의율처단하고 있다.
(나) 그런데 공동정범이 성립되려면 사전에 공범자 사이에 모의가 있거나 적어도 암묵리에라도 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사의 상통이 있어야 할 것인바( 당원 1985.12.24. 선고 85도2317 판결 참조), 과연 이 사건에서 피고인 2가 원심공동피고인 1, 2 등과 공모하여 피해자에 대하여 원심판시와 같은 기망행위를 하였는가에 관하여 살펴본다.
원심이 확정한 사실 중 피고인 2가 이 사건 범행을 원심공동피고인 1 등과 공모하였다는 점을 제외한 나머지 부분, 즉 위 조흥은행( 제1동지점)의 지급보증에 의하여 공소외 1주식회사(대표이사 공소외 2)가 흥국생명보험주식회사로부터 중소기업운영자금으로 금 2억 8천만원을 대출받음에 있어 공소외 1주식회사가 위 은행에 채권담보조로 제공한 부동산의 등기관계서류가 위조된 것임이 확인되어 위 지점에서는 위 사고담보물에 대신할 대체담보물획득에 노력하던중 같은 피고인은 1983.(원심이 1984.라고 기재한 것은 오기로 보여짐)8.15경 피고인 1, 원심 공동피고인 3에 대하여 담보물만 제공하면 대출은 최대한 협조하겠다고 말하며 대체담보물을 알선하도록 부탁하고, 같은 달 21경 원심공동피고인 1, 2에게 대구에 가서 피고인 1 등이 알선하는 담보제공자를 만나 관계서류를 작성하고 등기를 마치도록 지시하고, 그 후 원심공동피고인 1, 2로부터 피해자와의 대체담보설정관계를 수시 전화로 보고 받고, 위 지시에 따라 원심공동피고인 1, 2가 같은 달 24. 11:00경 피해자를 만나 이 사건 부동산을 담보물로 제공받은 사실 및 원심공동피고인 1, 2가 위와 같이 이 사건 부동산을 담보물로 제공받음에 있어서 당시 작성되는 서류는 위 사고담보물을 대체하기 위한 대출조건변경신청서류에 불과하고 피해자가 이 사건 부동산을 담보물로 제공하더라도 반드시 피해자에게 대출이 이루어지는 것이 아님에도 불구하고 마치 신규대출에 필요한 관계서류를 작성하는 것처럼 말하고 비록 채무자가 공소외 1주식회사 명의로 되어 있더라도 대출금은 모두 피해자에게 지급된다고 말하며 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 이 사건 근저당권설정등기를 경료케 한 사실 등은 원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토해 볼때 그 사실인정에 수긍이 가나, 한편 위 증거들에 의하면 피고인 2가 피고인 1, 원심공동피고인 3에 대하여 대체담보물의 알선을 부탁한 후 그들로부터 담보설정을 위해 위 지점 직원을 대구로 출장보내 달라는 연락을 받고 원심공동피고인 1, 2에게 대구에 가서 담보제공자를 만나도록 지시하였으며, 그 당시까지는 담보제공대상으로 부산 장림동에 있는 부동산이 거론되었을 뿐이고 피해자 소유의 이 사건 부동산은 거론된 바도 없다가 원심공동피고인 1, 2가 대구에 내려가서야 거론되기 시작하였으며 같은 피고인으로서는 피해자를 만날 기회조차 없었던 사실이 인정되고, 그 밖에 이 사건 기록에 나타난 같은 피고인의 경력이나 지위, 범행동기의 미약함 등 모든 사정을 참작해 보면 같은 피고인이 피고인 1, 원심공동피고인 3에 대하여 대체담보물의 알선을 부탁하고 원심공동피고인 1, 2에게 대구에 가서 담보제공자를 만나 관계서류를 작성하고 등기를 마치도록 지시하며 그후 원심공동피고인 1, 2로부터 피해자와의 대체담보설정관계를 수시 전화로 보고받은( 원심공동피고인 1은 검찰이래 원심법정에 이르기까지 같은 피고인에게 피해자와의 대체담보설정관계를 수시로 전화보고 하였으나 피해자에게 대체담보라는 정을 고지하지 아니하였다고 보고한 사실이 없으며, 또한 같은 피고인이 부정한 방법으로라도 담보대체를 하라고 지시한 사실이 없다고 진술하고 있음) 사실만으로는 같은 피고인이 원심판시와 같은 방법으로 피해자를 기망할 것을 원심공동피고인 1, 2 등에게 지시하거나 그들과 사전에 모의한 것이라거나 암묵리에라도 서로 협력하여 공동으로 이 사건 사기의 범행을 실현하려는 의사의 상통이 있었다고 단정할 수 없고 그밖에 원심이 채택한 증거들과 이 사건에 나타난 다른 증거들을 모두 살펴보아도 같은 피고인이 이 사건 사기의 범행을 공모하였다고 인정할 만한 자료를 발견할 수 없다.
(다) 따라서 같은 피고인이 이 사건 사기의 범행을 공모하였음을 전제로 하여 원심이 같은 피고인에 대하여 유죄를 선고한 것은 채증법칙을 어긴 사실오인 또는 공동정범에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이라 할 것이고 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
2. 피고인 1의 상고이유에 관하여,
원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인 1이 원심 공동피고인 3 등과 공모하여 이 사건 사기의 범행을 저지른 사실을 인정하기에 충분하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 사실오인이나 판단유탈 등의 위법을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하되 피고인 1의 상고는 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.