가. 전소가 갑지방법원 항소부에 계속되어 있음에도 그와 동일한 내용의 후소가 새로이 제기되어 그 항소심인 을고등법원에 계속 중 전소의 기록이 잘못 폐기되어 멸실된 경우에 전소와 후소가 그 계속법원을 달리하는 이상 후소를 전소의 기록재편에 의한 소송촉구 내지 기일지정책이라고 볼 수 없다.


나. 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권이므로 공유관계가 존속하는 한 그 분할청구권만이 독립하여 시효소멸될 수 없다.


다. 민법 제165조의 규정은 단기의 소멸시효에 걸리는 것이라도 확정판결을 받은 권리의 소멸시효는 10년으로 한다는 뜻일 뿐 10년보다 장기의 소멸시효를 10년으로 단축한다는 의미도 아니고 본래 소멸시효의 대상이 아닌 권리가 확정판결을 받음으로써 10년의 소멸시효에 걸린다는 뜻도 아니다.


라. 공유물분할청구소송의 승소확정판결은 기판력과 집행력이 있는 것이므로 그 확정판결의 원본이 멸실되어 강제집행에 필요한 집행문을 받을 수 없는 등 특별한 사정이 없는 한 그와 동일한 소를 제기할 소의 이익이 없다.
주문
원심판결 중 본소에 관한 피고 패소부분을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고(반소에 관한)를 기각한다.
상고기각된 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결은 피고의 반소에 대하여,
피고는 이건 반소 청구원인으로서 이 건 부동산 3필지는 장남인 피고가 망 소외인 생전에 위 망인으로부터 단독으로 증여(분재)받은 것이므로 원고 명의의 상속등기나 지분이전등기는 모두 말소되어야 한다고 주장하는 바, 원.피고간의 종전 소송에서 피고가 이와 같은 주장을 하여 반소 청구를 하였으나 그 사건의 항소심 판결( 부산지방법원 66나474, 475 판결)에서 그 주문에 이 점에 관한 아무런 판단을 하지 않고 있음이 분명하므로 이는 이른바, 판결의 탈루로서 아직 종전 항소심 법원에 사건이 계속되어 있다고 보아야 할 것이니 이건의 반소 청구는 결국 중복제소에 해당하여 부적법하다 할 것이라 판시하여 제1심 판결이 본건 반소를 각하한 조치를 정당하다 하여 이 점에 관한 피고의 항소를 기각하였다.
기록에 의하여 살피건대, 다음에서 보는 바와 같이 원고는 본건 토지들에 관하여 피고를 상대하여 공유물분할 청구 소를 부산지방법원에 제기하자 피고는 이에 소유권이전등기말소의 반소를 제기하여( 부산지방법원 66가1554, 2306사건) 본.반소 모두 원고 승소의 판결이 나고 피고는 이에 대하여 항소를 제기하여 위 법원 항소부에 계속되었는데( 부산지방법원 66나474, 475 사건) 동원은 1967.10.6 판결을 함에 있어, 분할의 방법에 차이가 있다는 이유로 주문에서 본소에 관한 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다하여 별지목록기재의 부동산을 경매하여 그 매각대금을 원고는 33분지 27, 피고는 33분지 6의 비율에 의하여 분할한다고 반소에 대하여 판결이유에서는 항소가 이유없다는 설시를 하면서 이를 주문에서 선언 아니하였다.
피고는 동 판결에 상고를 제기하여( 대법원 67다2455, 2456 사건) 상고이유에서 반소 청구에 대한 판단유탈을 아울러 공격하였던 바, 상고심에서는 반소에 관한 부분은 아직 항소심에 계속 중이라 할 것이니 불복의 대상이 될 수 없다 하고, 본소에 대한 상고는 이유없다고 상고기각으로 본소는 낙찰을 보았음이 뚜렷하다.
그런데 원고가 또 다시 본건으로 위 확정된 본소와 같은 공유물분할 소를 제기하자, 피고는 또 다시 위 전소와 동일한 반소를 제기한 것이 본건의 본.반소 사건임이 명료하다. 그러므로 본건 제 1 심 판결이 전소의 반소 청구가 항소심인 부산지방법원 합의부에 계속되고 있으니 같은 내용의 동일한 본건 반소 청구를 이중 소라 하여 부적법시 하고 각하한 조치는 정당하다 할 것이며, 따라서 그 결론을 지지한 원심의 판단 또한 정당하다고 시인된다.
소론은 위에서 본 바와 같이 부산지방법원 항소부에 계속되고 있다는 동원 66나475호 반소 사건의 기록이 본소 기록의 보존기간만료로 잘못 폐기되어 멸실되었으니 본건 반소는 그 계속사건의 기록재편에 의한 소송진행 촉구로 보아야 한다는 취지로 주장하고 있다.
기록에 의하면 위 66나475호 사건 기록이 1979.1.22 폐기처분된 점을 알 수 있으니 본건 제 1 심 변론종결 당시인 1979.1.18에는 그 기록이 존재하고 있었던 것인 만큼 본건 반소제기는 이중소에 해당함은 의심의 여지가 없다 할 것이다. 그런데 전소의 기록이 폐기처분된 사실은 항소심인 대구고등법원에서 비로소 알게 되었는 바, 전소의 항소사건이 계속되고 있는 법원이 대구고등법원인 때에는 계속사건의 기록이 멸실된 경우의 구제조치로 후소를 전소의 기록재편에 의한 소송촉구 내지 기일지정책이라고 볼 여지도 없지 아니하나, 본건과 같이 계속법원을 달리하는 경우에는 그렇게 볼 여지가 없다 고 할 것이니 소론은 채택할 바 못된다.
그리고 본소에 관하여는 다음에서 판단하는 바와 같이 원심판결을 직권 파기하는 만큼 본소에 관한 소론의 판단을 생략하기로 한다.
2. 본소에 관한 직권 판단
원심판결은 본건과 동일한 전소( 부산지방법원 66나474 대법원 67다2455)에서 본건 토지에 대한 경매명령에 의한 공유물분할의 판결이 1968.3.26 확정된 사실을 단정한 다음, 원고의 위 확정판결에 기한권리는 10년의 시효기간의 경과로 인하여 소멸되었다 할 것이어서 다시 이건 부동산에 관하여 공유물분할을 구하는 원고의 이건 본소 청구는 그 소의 이익이 있다 할 것이라고 판단하고 있다. 생각건대 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권이므로 공유관계가 존속하는 한, 그 분할청구권만이 독립하여 시효에 의하여 소멸될 리 없다고 할 것이며 따라서 그 분할청구의 소 내지 공유물분할을 명하는 판결도 형성의 소 및 형성판결로서 소멸시효의 대상이 될 수 없다고 할 것이다.
그리고 민법 제165조에 의하면 판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다고 규정하고 있다.
어떤 권리에 관한 소멸시효가 완성하기 전에 소를 제기하면 시효의 진행은 중단되나 이에 대한 판결이 확정되면 그 때부터 소멸시효는 다시 진행하게 된다( 민법 제178조 참조). 그러기 때문에 실체법상 단기소멸시효 대상인 권리라도 일단 확정판결에 의하여 권리관계가 확정된 이상, 판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 단기에 관계없이 그 소멸시효는 10년으로 한다는 것이 동 법조의 취지다.
알기쉽게 말하면 단기의 소멸시효가 법에 정하여진 것이라도 확정판결을 받은 권리의 소멸시효는 10년으로 한다는 것이지, 10년보다 장기의 소멸시효를 10년으로 단축한다는 뜻이 아님을 물론 본시 시효소멸의 대상이 아닌 권리가 확정판결을 받았기 때문에 10년의 소멸시효에 걸린다는 뜻은 더욱 아니다.
앞에서 본 바와 같이 원고는 위 확정판결을 받은 전소에서 공유물 분할청구 소를 제기하여 경매에 의한 매득금의 일정 비율을 분할 취득하라는 판결을 받은 바, 이 권리는 공유물분할청구권이므로 소멸시효의 대상이 될 수 없다 할것이니 이 권리를 10년의 시효기간 경과로 인하여 소멸하였다는 원판시는 공유물분할청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이며, 위 확정판결은 기판력과 집행력이 있다고 할 것이어서 그 확정판결의 원본이 멸실되어 강제집행(경매신청)에 필요한 집행문을 받을 수 없다는 등 특별한 사정이 없는 한, 본건과 같은 동일한 소를 제기할 소의 이익이 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원고에게 본건 소를 제기하여야 할 특별사정이 있는 여부를 가려보지도 아니한 채 소의 이익이 있다고 한 원판시에는 판결의 기판력 내지 확정력에 관한 법리오해가 있다 할 것이어서 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이니 본소에 관한 원심판결은 유지될 수 없다.
그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고 패소부분을 파기 환송하고, 피고의 반소에 관한 상고를 기각하고, 동 부분에 관한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.