화약고의 동초근무자의 총기발사로 인하여 사고가 발생한 경우에는 동초근무자가 준수하여야 할 법령상의 규정 등을 심리하여 어떠한 경우에 총기를 발사 할 수 있는 것인지를 알아내어 동초 근무자로서의 주의의무를 다하지 아니한 과실의 유무를 판단하여야 한다.
주문
원판결중 피고패소부분을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 논지가 지적하는 바와 같은 사실을 확정하고 일병 소외 1이 산정에 있던 망 소외 2를 발견하고 좀더 침착하게 신원을 확인하려 하였더라면 간첩이나 괴한으로 오신하지 않았을 것인데, 공포심에서 당황한 나머지 실탄 6발을 계속 명중시켜 사망케한 점에 과실이 있다고 판시하였다. 그러나 원심이 확정한 사실에 의하면 사고발생시간이 1966.3.4.20:00부터 21:00 사이로서 일몰 후이고 소외 1은 탄약고 동초근무중 다른 초병인 소외 3으로부터 탄약고 뒷산 능선에 사람이 있으니 누구인지 확인하라는 지시를 받고 피해자 소외 2가 산정부근 능선에서 산정으로 올라가는 것을 보고 6미터 전방 탄약고 반대편 산정 부근능선에 서 있는 피해자에게 '손들어' '손들어' '암호' '암호'를 각 1초 간격으로 말하면서 수하를 하였으나 응답이 없자 간첩이나 괴한으로 확신하고 총탄 1발을 위협발사한 후 계속 실탄 6발을 발사하여 명중시켰다는 것이어서 소외 1이 공포심을 일으켰다든지 당황하였다고 하여 과실이라고 할 수 없다 할 것이니,원심으로서는 동초근무자가 준수하여야 할 법령상의 규정등을 더 심리하여 어떠한 경우에 총기를 발사할수 있는 것인지를 알아내어 소외 1의 당시의 조처가 동초근무자로서의 주의의무를 다하지 아니한 과실유무를 판단하여야 함에도 불구하고 소외 1에게 과실이 있다고 판시한 것은 적어도 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다고 할 것이다.
논지는 이유있으므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.