(갑)이 원고의 인감증명서 등 소유권이전등기 소요서류를 보관함을 기화로 이를 이용하여 그의 처 (을)명의로 소유권이전등기를 한 다음 위 (을)을 근저당권설정자로 (병)을 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 한 것이라면 위 근저당권설정계약의 당사자는 (을)과 (병)임이 명백하여 위 (갑)은 (을)을 대리하여 (병)과 근저당권설정계약과 그 설정등기를 한 것이라 할 것이고 위 (갑)이 계약당사자도 아닌 원고를 대리하여 (병)과 근저당권설정계약을 체결하고 그 설정등기를 한 것이라고 할 수는 없는 것이므로 (갑)이 원고의 표현대리인임을 전제로 위 근저당권설정계약의 효력을 원고에게 귀속시킬 수는 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결 전단부분에서 소외 1은 원심판시와 같은 경위로 이 사건 부동산상의 가등기명의자인 소외 2로부터 가등기서류와 그 본등기절차에 필요한 인감 및 인감증명서, 그리고 이 사건 부동산 소유자인 원고의 위임장, 매도증서, 인감증명서 등 서류를 교부받아 보관하고 있음을 기화로 원고 및 위 소외 2의 위임의 뜻에 반하여 1982.11.16. 멋대로 위 소외 2 명의의 가등기를 말소하고 같은 날 원고명의로부터 자신의 처인 소외 3 명의로 소유권이전등기를 경유함과 동시에, 피고들 보조참가인 앞으로 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정하고 그 사실에 기초하여 위 피고들 보조참가인 명의의 근저당권설정등기는 일응 그 소유자인 원고의 의사에 의하지 아니하고 위 소외 1의 불법행위에 의하여 이루어진 무효의 등기이고 따라서 그 근저당권설정등기에 터 잡아 경락을 원인으로 하여 이루어진 피고들 명의의 각 소유권이전등기도 특단의 사정이 없는 한 무효의 것이라고 판단한 다음 그 판결 후단에서는 위 소외 1은 원고와 가등기권리자인 소외 2로부터 가등기에 기한 본등기절차를 이행한 후 이 부동산을 타에 처분하여 자신을 포함한 채권자들의 채권변제를 위한 청산절차를 이행할 것을 위임받았고, 이 부동산에 관한 가등기말소 및 소유권이전등기절차 내지는 담보권설정에 소요되는 서류 등을 구비하고 위 피고들 보조참가인에게 이를 보이면서 자신에게 이 부동산의 처분에 관한 모든 권한이 있는 것처럼 행세하였으며 가등기권리자인 소외 2, 원고로부터 인감증명서의 발급을 위임받은바 있고 원고의 형인 소외 4를 대리하여 여러 번 등기절차를 이행한 바도 있는 소외 5, 그리고 채권자인 위 피고들 보조참가인이 합석한 자리에서 이 사건 근저당권설정계약이 이루어졌고, 또 근저당권설정당시 원고명의의 등기필증이 없었기 때문에 사법서사 사무원의 요청으로 위 소외 1과 소외 5는 이 사건 부동산에 관한 소유권을 둘러싸고 분쟁이 생기면 자기들이 책임지겠다는 내용의 각서까지 쓴 사실을 인정하고 위 인정의 사실관계에 의하면 채권자인 위 피고들 보조참가인으로서는 원고와 원고로부터 위임받은 위 소외 2로부터 다시 이 사건 부동산에 관하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 후 타에 처분하여 청산절차를 이행할 것을 위임받은 위 소외 1이 그 기본적 대리권을 유월하여 소외 2 명의의 가등기를 말소하고 소외 3 명의로의 소유권이전등기를 경료한 다음 위 피고들 보조참가인과 위 근저당권설정계약의 체결 및 위 소외인 명의의 근저당권설정등기를 경료함에 있어 위 소외 1에게 이 사건 부동산에 관한 제반처분권한이 있는 것으로 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 봄이 상당할 것이므로 소외 1이 위 피고들 보조참가인과 체결한 근저당권설정계약의 효력은 위 권한유월의 표현대리관계의 본인인 원고에게 귀속되어 유효하고 위 근저당권설정계약을 원인으로 경료된 피고들 보조참가인 명의의 근저당권설정등기와 이에 기인한 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기 역시 모두 다 유효한 것이라고 판시하고 있다.
그러나 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이 소외 1이 원고의 인감증명서등 소유권이전등기 소요서류를 이용하여 원판시 이 사건 부동산에 관하여 그의 처인 소외 3 명의로 소유권이전등기를 한 다음 위 소외 3이 근저당권설정자로 되고 위 피고들 보조참가인이 근저당권자로 된 근저당권설정등기를 한 것이라면 위 근저당권설정계약의 당사자는 소외 3과 피고들 보조참가인임이 명백하여 위 소외 1은 위 소외 3을 대리하여 위 피고들 보조참가인과 위 근저당권설정계약과 그 설정등기를 한 것이라 할 것이고 위 소외 1이 계약당사자도 아닌 원고를 대리하여 위 피고들 보조참가인과 근저당권설정계약을 체결하고 그 설정등기를 한 것이라고 할 수는 없을 것이므로 위 소외 1이 원고를 대리하여 법률행위를 하였음을 전제로 하는 표현대리이론은 여기에 적용할 여지가 없을 것이다. 원심이 그 판시 사실관계하에서도 위 근저당권설정계약을 체결한 위 소외 1이 원고는 표현대리인과 본인의 관계에 있고 따라서 그 계약의 효력은 원고에게 귀속되는 것이라고 판시한 것은 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.