수산자원보호령 제11조를 위반하여 불법포획한 대게암컷을 운반한 행위에 대하여는 수산업법 제95조 제9호, 제75조 외에 수산자원보호령 제30조 제2호, 제29조, 제11조 또한 그 처벌근거규정이 되는바, 이와 같이 모법과 그 위임에 따라 제정된 대통령령에 입법목적과 구성요건이 거의 동일하고 단지 법정형만이 다른 각각의 처벌규정이 별도로 존재하는 경우, 수산업법 제75조의 문언 해석, 수산업법 및 수산자원보호령의 입법 연혁 등에 비추어 볼 때 그 처벌근거 규정을 확정함에 논란의 여지가 있다면 형사법의 기본이념에 따라 피고인에게 유리한 낮은 법정형이 규정되어 있는 수산자원보호령이 우선적으로 적용되어야 한다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 금 30,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 이를 1일로 한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 54일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.
압수된 대게암컷 1,846마리(대구지방검찰청 2002년압제12호의 순번 1)를 몰수한다.
피고인에 대하여 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

이유
1.피고인의 항소이유의 요지는, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
2. 위 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.
가. 원심의 판단
원심은 그 거시증거에 의하여, 피고인이 2002. 1. 18. 경북 울진군 죽변면 소재 상호불상 휴게소에서 성명불상자로부터 불법포획된 대게암컷 1,846마리를 매수하여 이를 부산 소재 자갈치 시장에서 판매하기 위하여 피고인 소유의 화물차 적재함에 싣고 위 장소에서 경북 경주시 소재 경부고속도로 톨게이트까지 운반한 사실을 인정하고, 이에 대하여 수산업법 제95조 제9호, 제75조를 적용, 처단하였다.
나. 적용법조에 관한 이 법원의 판단
(1) 수산업법 및 수산자원보호령의 관련 규정
원심이 적용한 수산업법 제75조(범칙어획물의 판매 등의 금지)는 '누구든지 이 법 또는 이 법에 의한 명령을 위반하여 포획·채취 또는 양식한 수산동식물과 그 제품은 이를 소지·운반, 처리·가공 또는 판매하여서는 아니된다.'고, 이에 대한 벌칙조항인 제95조 제9호는 ' 제75조의 규정에 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.'고 규정하고 있고, 한편 수산업법 제79조(자원보호에 관한 명령) 제1항, 제2항( 같은 법 제52조 제3항이 준용되어 500만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료의 벌칙규정을 둘 수 있다.)의 위임에 따라 제정된 수산자원보호령은 제1조(목적)에서 '이 영은 수산자원의 번식보호와 어업조정에 관한 사항을 규정함으로써 수산업의 균형 있는 발전에 기여함을 목적으로 한다.'고, 제3조(적용범위)는 ' 수산업법 제52조 규정에 의한 어업단속·위생관리·유통질서 기타 어업조정에 관한 사항, 같은 법 제54조의2의 규정에 의한 총허용어획량의 설정에 관한 사항과 같은 법 제79조의 규정에 의한 자원보호에 관한 사항에 관하여는 수산업법과 수산업법시행령에 따로 규정이 있는 것을 제외하고는 이 영이 정하는 바에 의한다.'고, 제11조는 '대게의 암컷과 붉은 대게의 암컷은 이를 포획하지 못한다.'고, 제29조(범칙포획·채취물의 판매 등의 금지)는 제9조 내지 제11조의2(포획·채취금지기간, 포획금지체장, 대게 및 붉은 대게의 암컷포획금지, 어란채취 및 치어포획의 제한)의 규정에 위반하여 포획·채취한 어획물이나 그 제품은 이를 소지·운반, 처리·가공 또는 판매하여서는 아니된다.'고 각 규정하고 있고, 그에 대한 벌칙조항으로 제30조 제2호에서 ' 제29조를 위반한 자는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.'고 각 규정하고 있다.
(2) 판 단
살피건대, 우선 원심은 피고인이 운반한 대게가 수산자원보호령 제11조를 위반하여 포획된 것임을 전제로 피고인을 수산업법위반으로 의율하였다고 보이는바, 위 관련 규정의 내용에 의하면, 이 사건 범죄사실과 같은 수산자원보호령 제9조 내지 제11조의2의 규정을 위반하여 포획·채취한 어획물을 소지·운반, 처리·가공 또는 판매하는 행위에 대하여는 원심이 적용한 수산업법 제95조 제9호, 제75조 외에 수산자원보호령 제30조 제2호, 제29조, 제11조 또한 그 처벌근거 규정이 된다고 할 것이다.
그런데 위와 같이 모법과 그 위임에 따라 제정된 대통령령에 입법목적과 구성요건이 거의 동일하고 단지 법정형만이 다른 각각의 처벌규정이 별도로 존재하는 경우에 이를 실체법상 수죄 내지 과형상의 수죄에 해당되는 것으로 보기는 어렵다 할 것이고, 게다가 수산자원보호령 제3조가 명시적으로 그 적용대상에서 수산업법과 수산업법시행령에 규정이 있는 것을 제외하고 있는 점을 고려하여 보면, 이 사건 범죄사실에 대하여는 위 수산업법 및 수산자원보호령의 위 각 처벌규정 중 어느 하나의 규정만이 적용되어야 하는 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다.
그러므로 이 사건 범죄사실에 대하여 위 각 처벌규정 중 어느 규정이 적용되어야 할 것인지 여부에 관하여 보건대, 먼저 피고인이 운반한 이 사건 대게가 수산업법에 의한 명령인 수산자원보호령을 위반하여 포획된 것임이 명백한 이상 일응 이 사건 범죄사실은 수산업법 제90조 제9호, 제75조가 적용되고, 따라서 이는 수산자원보호령 제3조에서 정한 수산업법에 규정이 있는 때에 해당되어 수산자원보호령의 적용범위에서 제외되며, 결과적으로 수산자원보호령의 위 처벌규정은 그 적용대상이 전혀 없는 무의미한 규정이라고 볼 여지가 없지는 아니하다.
그러나 수산업법 제75조의 문언 형식 및 그 내용이 수산자원보호령 제29조 소정의 범칙어획물의 범위를 넘어 수산업법 등을 위반하여 양식한 수산동식물까지도 그 대상으로 하고 있는 점, 실제 위 조항의 적용대상이 될 것으로 보이는 무허가, 무면허어업 및 유해어업 등으로 포획한 어획물을 소지·운반하는 등 행위에 대하여는 수산업법 및 수산자원보호령이 별도로 처벌규정을 두지 않고 있는 점에 비추어 볼 때 이는 별도의 금지 및 처벌규정이 없는 경우에 적용될 것을 상정한 보충적인 것으로도 해석될 수 있다고 할 것이고, 또한 수산업법 및 수산자원보호령의 입법 연혁을 살펴보면 1995. 12. 30. 개정된 수산업법은 그 제75조에서 기존의 범칙어획물 등의 판매를 금지함에서 나아가 범칙어획물의 소지·운반, 처리·가공하는 행위까지 금지대상으로 추가하였는데, 그 후인 1996. 12. 31. 개정된 수산자원보호령 제29조는 종전의 '면허·허가 또는 신고 없이 채포하거나, 폭발물·전류 또는 유해물을 사용하여 포획·채취하거나, 제9조 내지 제11조의2의 규정에 위반하여 포획·채취한 어획물은 소지·보관·운반·매매·교환·양도·양수·반출·수출하거나 판매의 목적으로 위탁 또는 수탁하지 못한다.'라는 규정을 앞서 본 바와 같이 ' 수산자원보호령 제9조 내지 제11조의2의 규정에 위반하여 포획·채취한 어획물이나 그 제품은 이를 소지·운반, 처리·가공 또는 판매하여서는 아니된다.'라는 내용으로 개정되었는바, 수산업법 제75조가 위와 같이 개정된 이후에 수산자원보호령이 그 금지대상에서 무면허, 무허가어업 및 유해물을 사용하여 포획한 어획물을 운반한 행위 등을 삭제한 것은 이에 대하여는 수산업법 제75조가 적용됨을 전제로 한 것으로 보이는데, 그럼에도 이 사건 범죄사실과 같은 수산자원보호령 제9조 내지 제11조의2를 위반하여 포획한 어획물을 운반하는 행위 등은 여전히 금지대상으로 삼아 그에 대한 처벌규정을 계속하여 존치하여 두고 있다는 것은 그 의의가 적지 아니하다고 할 것이어서, 수산자원보호령의 위 처벌규정을 무의미한 규정으로 보기는 어렵다고 할 것이며, 그리고 위와 같이 1개의 행위에 대하여 법정형을 달리한 2개의 처벌근거 규정이 존재하는 듯한 외관이 있고, 이에 대한 처벌근거 규정을 확정함에 논란의 여지가 있다면, 형사법의 기본이념에 따라 피고인에게 유리한 법정형이 낮은 처벌규정이 우선적으로 적용되어져야 한다고 봄이 상당하다고 할 것이고, 그 밖에 수산자원보호령 제31조가 수산자원보호령 제10조 제1항, 제11조의 규정에 위반하여 수산동식물을 포획·채취한 자에 대하여는 단지 300만 원 이하의 벌금에 처하도록만 규정하고 있어 불법포획한 어획물을 운반한 자에 대하여 수산업법 제90조 제2호, 제75조가 적용된다면 법정형의 불균형이 발생하는 것을 피할 수 없는 점에 비추어 볼 때 수산동식물의 번식·보호를 위하여 불법포획을 조장하는 자를 더욱 엄히 처벌하여야 한다는 현실적인 요청은 입법적으로 해결되어야 함이 옳다고 보인다.
그렇다면 이 사건과 같이 공소사실이 동일한 경우에 법원은 검사의 공소장 기재 적용법조에 구애됨이 없이 직권으로 법률을 적용할 수 있으므로 이 사건 범죄사실에 대하여는 수산자원보호령 제30조 제2호, 제29조, 제11조를 적용하여야 함에도 불구하고, 원심이 이를 수산업법위반으로 의율하였음은 수산업법 및 수산자원보호령에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이어서, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 그에 대한 증거 요지는, 원심판결 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
수산자원보호령 제30조 제2호, 제29조, 제11조
2. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
3. 원심판결 선고 전의 구금일수 산입
형법 제57조
4. 몰 수
형법 제48조 제1항 제1호
5. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.