피고인이 지하철역 고가다리 밑 노숙자들이 생활하는 곳에서 정신장애가 있는 갑(여, 25세)을 발견하고 갑의 항거불능 또는 항거곤란 상태를 이용하여 간음하였다고 하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간 등)으로 기소된 사안이다.
제1심은 피고인이 준강도미수죄로 징역 1년을 선고받고 집행을 종료한 후 3년 이내에 다시 위 범행을 저질렀다고 인정하여 구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2014. 1. 7. 법률 제12198호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특강법’이라 한다) 제3조의 누범가중 규정을 적용하였는데, 준강도미수죄는 특강법 제2조 제1항 제5호의 특정강력범죄에 해당하나 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간 등)죄는 특강법 제2조에서 정한 특정강력범죄에 해당하지 않으므로 제1심판결에 특정강력범죄의 범위에 관한 법리오해의 잘못이 있다는 이유로 직권 파기한 다음, 갑은 편집성 정신분열증세로 범행에 관한 피해진술조차 제대로 하지 못하였을 뿐 아니라 피해사실과 무관한 일상적인 대화도 제대로 알아듣거나 대답하지 못하였고, 미술치료를 통한 피해 당시 정황의 파악조차 실패하였을 정도로 인지기능 및 판단능력이 극도로 저하된 상태에 있었던 점, 범행 장소인 지하철역 고가다리 밑은 다소 어둡기는 하나 엄폐물이 없이 개방되어 있고 노숙자들이 머무르기도 하며 일반인의 통행도 가능한 장소인데, 통상의 정상적인 인지능력을 가진 여성이 이런 장소에 방치되어 노숙자들이 사용하던 이불더미에서 처음 본 남자인 피고인과 별다른 대화도 없이 자발적인 성관계로까지 나아가기는 매우 어려운 점 등 제반 사정을 종합하면, 당시 갑은 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도로 정신장애가 있어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하였거나 곤란한 상태에 있었고, 피고인은 갑에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하였음에도 이를 이용하여 갑을 간음하였음이 충분히 인정된다는 이유로 유죄를 선고한 사례이다.
주문
원심판결 중 피고사건 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 4년에, 피고인 2를 징역 6년에 각 처한다.
피고인들에게 각 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.
피고인 1에 대하여 각 4년간, 피고인 2에 대하여 각 6년간 아동·청소년 관련 기관 등과 장애인복지시설에 취업제한을 명한다.

이유
1. 이 법원의 심판범위
원심은 피고사건 부분에 대하여 유죄 판결을 선고하면서 피고인들에 대한 부착명령청구사건 부분 및 보호관찰명령청구사건 부분에 대하여는 검사의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 피고인들만이 항소하였으므로 부착명령청구사건 부분 및 보호관찰명령청구사건 부분에 대하여는 상소의 이익이 없다. 따라서 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항, 제21조의8의 규정에도 불구하고, 이 법원의 심판범위는 원심판결 중 피고사건 부분에 한정되고, 부착명령청구사건 부분 및 보호관찰명령청구사건 부분은 제외된다.
2. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.
나. 피고인 2
1) 사실오인 및 법리오해
피고인은 지적 능력 또는 인지능력의 부족으로 이 사건 당시 피해자에게 정신적인 장애가 있다는 사정을 인식하지 못하였다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
2) 양형부당
원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.
3. 직권판단
피고인들의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.
가. 2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정되기 전의 구 장애인복지법 제59조의3 제1항은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항에 따른 성폭력범죄 또는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제2호에 따른 아동·청소년대상 성범죄(이하 모두 가리켜 ‘성범죄’라 한다)로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 사람은 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 일률적으로 규정하면서 그 운영, 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없는 기간(이하 ‘취업제한기간’이라 한다)을 획일적으로 10년으로 정하였다.
그러나 위 법률 제15904호로 개정되어 2019. 6. 12. 시행된 장애인복지법 제59조의3은, 제1항에서 법원은 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우에는 판결로 취업제한기간 동안 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 명령(이하 ‘취업제한명령’이라 한다)을 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하되, 다만 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우, 그 밖에 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 취업제한명령을 선고하지 아니할 수 있다고 규정하고, 제2항에서 취업제한기간은 10년을 초과하지 못한다고 규정하고 있다. 한편 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조는 “제59조의3의 개정규정은 이 법 시행 전에 성범죄를 범하고 확정판결을 받지 아니한 사람에 대해서도 적용한다.”라고 규정하고 있다.
따라서 이 사건 성범죄로 형을 선고하는 경우 장애인복지법 제59조의3 제1항에 따라 취업제한기간을 정하여 취업제한명령을 판결과 동시에 선고할지 여부 등을 심리하여 심판할 필요가 생겼다. 한편 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항에 의한 취업제한명령에 대한 판결 부분은 성범죄 사건의 유죄 판결과 동시에 선고하는 부수처분으로서 원심판결의 나머지 피고사건 부분에 위법이 없더라도 피고사건 전부를 파기할 수밖에 없다.
나. 다음으로, 피고인 2에 대한 누범가중에 관하여 본다.
1) 피고인 2의 이 사건 범행 당시의 행위시법인 구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2014. 1. 7. 법률 제12198호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특강법’이라 한다) 제3조는 “특정강력범죄로 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정하여진 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.”라고 규정하고 있고, 특강법 제2조는 특정강력범죄에 해당하는 범죄에 관하여 규정하고 있다.
원심은, 피고인 2가 2012. 2. 9. 서울중앙지방법원에서 준강도미수죄로 징역 1년을 선고받고 2012. 7. 19. 그 집행을 종료한 후 3년 이내인 2013. 2. 26.경 다시 이 사건 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간 등) 범행을 저질렀다고 인정한 다음, 피고인 2에 대하여 특강법 제3조의 누범가중 규정을 적용하였다.
2) 살피건대, 피고인 2가 처벌받은 준강도미수죄가 특강법 제2조 제1항 제5호 소정의 특정강력범죄에 해당함은 분명하나, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 2의 이 사건 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간 등)죄는 특강법 제2조에서 정한 특정강력범죄에 해당한다고 볼 수 없으므로, 결국 피고인 2에게 특강법 제3조의 누범가중 규정을 적용할 수는 없다. 따라서 원심판결에는 특정강력범죄의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
가) 특강법 제2조 제1항은 “이 법에서 ‘특정강력범죄’란 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다.”라고 하면서 제1호부터 제6호까지의 범죄군을 열거하고 있고, 그 제3호는 ‘형법 제2편 제32장 강간과 추행의 죄 중 제301조(강간 등 상해·치상), 제301조의2(강간 등 살인·치사)의 죄 및 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 범한 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간·준강제추행), 제300조(미수범) 및 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)의 죄’라고 규정하고, 그 제4호는 ‘형법 제2편 제32장 강간과 추행의 죄, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조부터 제10조까지 및 제15조(제13조의 미수범은 제외한다)의 죄 또는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받은 사람이 범한 형법 제297조, 제297조의2, 제298조부터 제300조까지, 제305조 및 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조의 죄’라고 규정하고 있다.
그런데 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실에 의하더라도 피고인 2는 흉기 또는 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 이 사건 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간 등) 범행을 저지른 경우에 해당하지 않고, 피고인 2가 수차례 실형선고를 받은 범죄전력이 있기는 하지만 성범죄로 처벌받은 전력은 없으므로, 피고인 2의 이 사건 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간 등)죄는 특강법 제2조 제1항 제3호 또는 제4호 소정의 특정강력범죄에 해당하지 않는다.
나) 한편 특강법 제2조 제2항은 “제1항 각호의 범죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌하는 죄는 특정강력범죄로 본다.”라고 규정하고 있으나, 다음과 같은 사정을 종합해 보면 피고인 2의 이 사건 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간 등)죄가 특강법 제2조 제2항에 의하여 특정강력범죄에 해당한다고 보기도 어렵다.
(1) 특강법은 제2조에서 특정강력범죄의 정의규정을 두고, 그 제3조 이하에서 특정강력범죄를 범한 피고인에 대한 여러 특례(법정형의 장기 및 단기의 2배를 가중하는 누범, 형집행 종료일 등으로부터 10년간의 집행유예결격 등)를 규정하고 있는바, 특정강력범죄를 정의하는 규정은 엄격하게 해석하여야 하고 합리적 근거 없이 피고인에게 불리하게 확장해석할 수는 없다.
(2) 장애인의 항거불능 상태를 이용한 간음행위를 처벌하는 구성요건은 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 '성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률'로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10261호로 폐지된 것, 이하 같다) 제8조에서 규정하고 있다가 2010. 4. 15. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 제정·시행되면서 같은 법 제6조 제4항에 그와 같은 내용을 규정하였다. 한편 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률은 제20조 제2항에서 “제5조, 제6조, 제9조, 제10조 및 제12조(제5조, 제6조, 제9조 및 제10조의 미수범에 한한다)의 죄는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제2조(적용 범위) 제1항의 규정에 의한 특정강력범죄로 본다.”라고 하여 해당 법률에 의한 성폭력범죄 중 일부를 특정강력범죄로 보는 별도의 규정을 두고 있었으나, 당시의 법률에 의하더라도 장애인의 항거불능 상태를 이용한 간음행위를 처벌하는 ‘구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조’는 위 규정에 의한 특정강력범죄로 간주되지 아니하였으며, 더욱이 현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에는 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제20조 제2항과 같은 취지의 규정이 마련되어 있지도 않다.
다만 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정된 구 특강법 제2조 제1항 제4호는 “「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」제3조부터 제10조까지 및 제14조(제13조의 미수범은 제외한다)의 죄”를 ‘특정강력범죄’로 규정하고 있었고, 이에 따라 장애인의 항거불능 상태를 이용한 간음행위에 대한 처벌규정인 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항’은 위 규정에 의하여 특정강력범죄에 해당하였으나, 이후 2011. 3. 7. 법률 제10431호로 구 특강법 제2조 제1항 제4호가 ‘「형법」 제2편 제32장 강간과 추행의 죄, 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」제3조부터 제10조까지 및 제14조(제13조의 미수범은 제외한다)의 죄 또는 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제10조의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받은 사람이 범한 「형법」 제297조, 제298조, 제299조, 제300조, 제305조 및 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제10조의 죄’로 개정됨에 따라 위 규정에 의한 특정강력범죄에 해당할 여지는 없게 되었다.
(3) 특강법이 1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정될 당시 최초 제안된 법률안 원문에는 형법상 강간죄, 강제추행죄 등 성범죄 자체만으로 특정강력범죄에 해당하는 것으로 하고(안 제2조 제1항 제3호주1) 			), 그 제2조 제2항은 “제1항 각호의 범죄로서 다른 법률에 의하여 가중처벌하는 죄를 특정강력범죄로 본다.”라고 되어 있었는데, 국회 법안심사과정에서 단순 강간 등의 경우에도 모두 특정강력범죄에 포함시키는 것은 지나치게 가혹하다는 심사의견에 주2) 			따라 위 제2조 제2항의 규정은 그대로 유지하면서도 제1항 제3호의 규정을 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한 강간 등의 죄’라고 수정함으로써 성폭력범죄 중 일정한 행위태양의 범죄로 한정하여 특정강력범죄로 규율하는 내용으로 특강법이 제정되었고, 이후 2005. 8. 4. 법률 제7653호로 개정된 특강법은 ‘성폭력범죄로 2회 이상 실형을 받은 사람이 범한 성폭력범죄 재범’을 특정강력범죄에 새롭게 포함시켰다(제2조 제1항 제3호의2주3) 			).
이후 앞서 본 바와 같이 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정된 구 특강법 제2조 제1항 제4호는 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조부터 제10조까지 및 제14조(제13조의 미수범은 제외한다)의 죄’를 특정강력범죄로 규정하고 있었으나, 2011. 3. 7. 법률 제10431호로 개정된 구 특강법 제2조 제1항 제4호는 다시 ‘성폭력범죄로 2회 이상 실형을 받은 사람이 범한 성폭력범죄 재범’이라는 요건을 주4) 			되살려 현행 특강법에 이르기까지 이를 유지하고 있다. 이러한 관련 법률의 개정 연혁과 그 개정된 조항의 의미와 취지 등을 고려하면, 특강법 제2조 제1항 제3호, 제4호는 성폭력범죄 중 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동’하여 범하는 등의 행위태양이나 범죄전력 등에 따라 특히 중하게 처벌해야 할 필요가 있는 경우[해당 범죄 자체로 특정강력범죄에 해당하는 형법 제301조(강간 등 상해·치상), 제301조의2(강간 등 살인·치사)의 죄는 제외한다. 이하 같다]에 그와 같은 가중적 요건이 갖추어진 경우에 한하여 특정강력범죄로 규정하려는 태도를 취하고 있음을 알 수 있다.
(4) 이에 대하여 검사는, ‘특강법 제2조 제2항은 제1항에서 나열하고 있는 강력범죄들이 특강법 제2조 제1항 각호에서 정한 가중적 요건을 충족하지 않더라도 다른 법률에 의하여 가중처벌하는 경우에는 그 가중처벌하는 범죄 자체에 대하여 제1항 각호의 요건을 충족하는 경우와 마찬가지로 특정강력범죄로 보아 규제의 공백을 방지하기 위한 규정이므로, 특강법 제2조 제1항 제3호, 제4호에 나열된 강력범죄 중 하나인 준강간죄를 가중처벌하는 범죄인 이 사건 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간 등)죄 역시 특강법 제2조 제2항에 의하여 특정강력범죄에 해당한다’는 취지로 주장한다.
살피건대, 특강법 제2조 제2항은 ‘제1항 각호의 범죄’로서 ‘다른 법률에 따라 가중처벌하는 죄’를 특정강력범죄에 해당하는 것으로 규정하고 있고, 특강법 제2조 제1항 제3호, 제4호는 ‘준강간죄’의 경우 그 행위태양이나 범죄전력 등 가중적 요건이 갖추어진 경우에 한하여 특정강력범죄에 해당하는 것으로 규정하고 있는 점, 만약 특강법 제2조 제2항을 ‘제1항 제3호, 제4호에 적시된 가중적 요건을 충족하였는지 여부와 관계없이 준강간죄를 가중처벌하는 다른 법률 규정이 있기만 하면 모두 특정강력범죄에 해당하는 것’으로 해석한다면 특강법 제2조 제1항 제3호, 제4호 등에서 위와 같은 가중적 요건을 두어 특정강력범죄의 범위를 제한하려고 한 특강법의 입법 취지나 규정의 의미가 몰각되어 버리는 결과가 초래되는 점, 그 밖에 앞서 본 바와 같은 관련 법률의 개정 연혁과 그 개정된 조항의 의미와 취지 등을 종합하면, 이 사건 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간 등)죄가 특강법 제2조 제2항에 의한 특정강력범죄에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다.
다. 다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인 2의 위 사실오인 등 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.
4. 피고인 2의 사실오인 등 주장에 관한 판단
가. 관련 법리
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조는 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에 정한 형으로 처벌한다.”라고 규정하고 있는바, 위 규정의 ‘신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음’이라 함은 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 할 것이고, 특히 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상의 장애 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 할 것이다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도1855 판결 등 참조). 한편 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조는 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하고 있으므로, 피해자가 지적장애 등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
피고인 2는 원심에서도 위 사실오인 등의 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 피고인 2의 관련 진술의 신빙성을 인정하기 어려운 사정과 판단 등을 자세히 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심이 설시한 사정들에다가, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 보태어 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 당시 피해자는 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도로 정신장애가 있어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하였거나 곤란한 상태에 있었고, 피고인 2는 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하고 있었음에도 이를 이용하여 피해자를 간음하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 여기에 피고인 2가 주장하는 바와 같은 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
① 이 사건 당시 피해자는 편집성 정신분열증세로 인하여 이 사건 범행에 관한 피해진술조차 제대로 하지 못하였을 뿐 아니라, 피해사실과 무관한 일상적인 대화도 제대로 알아듣거나 대답하지 못하였고, 미술치료를 통한 피해 당시 정황의 파악조차 실패하였을 정도로 인지기능 및 판단능력이 극도로 저하된 상태에 있었다.
② 이 사건 범행 장소인 ○○○○○○○역 고가다리 밑은 다소 어둡기는 하나 엄폐물이 없이 개방되어 있고 노숙자들이 머무르기도 하는 곳이며 일반인의 통행도 가능한 장소였는데, 통상의 정상적인 인지능력을 가진 여성이 이런 장소에 방치되어 노숙자들이 사용하던 이불더미에서 처음 본 남자인 피고인과 별다른 대화도 없이 자발적인 성관계로까지 나아가기는 매우 어렵다고 보인다.
③ 이 사건 범행을 당한 이후 피해자가 경찰관들 및 지인 공소외인에 의하여 발견될 당시 머리를 빗거나 몸을 씻은 것으로 보이지 않는 상태였고, 냄새가 심하게 나는 지저분한 옷을 입고 있었으며, 윗옷과 바지를 입기는 하였으나 팬티는 벗은 채 아무렇게나 방치해 놓은 상태로 고가다리 밑의 이불더미 위에 눕거나 가만히 앉아있기만 한 상태였다. 이러한 피해자의 발견 당시의 외관, 앞서 본 바와 같이 일상적인 대화조차 제대로 나누지 못하는 피해자의 상태, 이 사건 범행이 이루어진 곳의 장소적 특성 등에 비추어 볼 때, 피고인으로서는 이 사건 당시 피해자가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 심각한 정신장애가 있는 사람임을 별다른 어려움 없이 파악할 수 있었을 것으로 봄이 상당하다.
④ 더욱이 피고인은 견인차 운전기사 업무를 수행하고 사실상의 배우자를 부양하는 등의 사회생활을 영위하고 있었던 점, 피고인은 이 사건과 관련하여 처음 경찰서에서 진술서를 작성할 당시에는 ‘피해자와 성관계를 한 사실이 없는데 왜 국립과학수사연구원에서 나온 자료에 피해자의 생식기에서 자신의 정액이 나왔는지 모르겠다’는 취지로 진술하였다가, 이후로는 당시 피해자의 모습이나 당시 상황에 관하여 구체적으로 설명하면서 ‘피해자와 성관계를 한 사실은 있으나 피해자에게 정신장애가 있었음은 몰랐다’는 취지로 진술을 변경하였던 점, 서울보호관찰소장의 2019. 1. 2.자 청구전조사서에 의하면, 피고인은 가정환경 및 초·중학교 시절 학습이해력과 언어능력 등에 따라 현재 인지능력이 미흡해 보일 수 있겠으나 인지능력의 손상은 없는 것으로 보인다는 의견이 제시된 점 등을 종합하면, 비록 피고인에게 과거 정신병원 입원경력이 있고 지능이 다소 떨어진다는 점을 감안하더라도, 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자에게 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 심각한 정신장애가 있음을 충분히 인식할 수 있을 정도의 인지능력 또는 판단능력이 있었고, 이를 바탕으로 피해자의 위와 같은 정신장애 상태를 충분히 인식하였다고 봄이 상당하다.
5. 결론
그렇다면 원심판결 중 피고사건 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인들의 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제1항, 형법 제297조(유기징역형 선택)
1. 누범가중
피고인 2: 형법 제35조, 제42조 단서
1. 작량감경
각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
1. 이수명령
각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2011. 4. 7.) 제2항
1. 취업제한명령
각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문
1. 공개 및 고지명령의 면제
각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 단서, 제41조 제1항 단서(원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 피고인들의 연령, 전력, 재범의 위험성, 이 사건 범행의 경위 및 방법, 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등에 비추어 보면, 피고인들에게 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)
【양형의 이유】
이 사건 범행은 피고인들이 정신적인 장애로 인하여 성적인 자기방어를 제대로 할 수 없는 피해자를 각기 간음한 것으로 그 죄질이 좋지 않고 비난가능성이 큰 점, 피고인들은 모두 다수의 범죄전력이 있고, 특히 피고인 2는 누범기간 내에 또다시 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 범행 이후 피해자의 정신장애가 더 심각해진 양상을 보이는 등 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 상당한 신체적·정신적 충격을 받은 것으로 보이는 점, 당심에 이르기까지 피해자로부터 용서를 받거나 합의에 이르지 못한 점 등을 고려하면 피고인들에 대한 엄정한 처벌이 불가피하다.
그러나 피고인들이 계획적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이지는 않고, 피해자와 성관계를 맺은 이외에 별도의 유형력을 행사하지는 아니하였던 점, 피고인들에게 동종 성범죄전력은 없는 점, 피고인 1의 경우 자신의 범행을 인정하고 뉘우치며 반성하고 있으며, 집행유예를 초과하는 형사처벌 전력은 없는 점, 피고인 2의 경우 일부 사실관계를 다투고 있기는 하나 자신으로 인해 피해자에게 정신적 충격을 안겨준 것 자체에 대하여는 반성하는 태도를 보이고 있으며, 정신장애가 있는 사실혼 배우자를 부양해야 하는 처지에 있는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하여, 피고인 2에 대하여는 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량의 주5) 			범위 내에서, 피고인 1에 대하여는 위 권고형의 하한을 다소 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.
신상정보 등록 및 제출의무
이 사건 범죄사실에 대하여 유죄 판결이 확정되는 경우, 피고인들은 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
주1) 		특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(안) 의안 원문(발의연월일: 1990. 11. 20.) 제2조(적용 범위) ① 이 법에서 “특정강력범죄”라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 죄를 말한다. 3. 형법 제32장의 정조에 관한 죄 중 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간·준강제추행), 제300조(미수범), 제301조(강간 등에 의한 치사상), 제305조(미성년자에 대한 간음·추행)
주2) 		국회의안정보에 게시되어 있는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법안 심사보고서(1990. 12. 법제사법위원회)에는 “안 제2조에서 이 법의 적용대상인 특정강력범죄를 규정하고 있는바, 동조 제1항 제3호에서 단순 강간, 강제추행까지도 특정강력범죄에 포함시키고 있는 것은 지나치게 가혹하다고 보여질 뿐 아니라 이들 범죄가 친고죄임을 감안하여 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한 강간 등의 죄’로 한정하는 것이 적절하다고 생각됩니다.”라는 심사의견이 제시되어 있다(위 심사보고서 4쪽 이하 참조).
주3) 		국회의안정보에 의하면, 2005. 8. 4. 법률 제7653호로 개정된 구 특강법의 개정법률안 제안이유는, ‘사회보호법의 폐지에 따른 보완입법으로서 사회보호법에 따른 보호감호 청구의 주요 대상이 되었던 성폭력 사범에 대한 강화된 형사정책의 필요성에서 성폭력범죄로 2회 이상 실형을 받은 자가 다시 성폭력범죄를 범하는 경우를 특강법 적용대상인 특정강력범죄에 추가함으로써 보호감호제도 폐지에 따른 민생치안 불안감을 해소하고 사회질서를 유지하기 위함’이라고 한다.
주4) 		국회의안정보에 의하면, 2011. 3. 7. 법률 제10431호로 개정된 구 특강법의 개정법률안 제안이유는, “2010. 3. 31. 개정된 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(법률 제10209호) 제2조 제1항 제3호의 입법 취지는 형법 제301조의2를 특정강력범죄로 추가하는 것임에도, 조문의 배열순서상 형법 제301조가 ‘흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한 형법 제301조’로 범위가 축소되는 문제점이 발생하여 이 부분을 당초 입법 취지대로 환원하고, 2010. 4. 15. 제정된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(법률 제10258호) 부칙 제5조 제14항의 입법 취지는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제2조 제1항 제4호에서 의율하는 형법, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 및 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 조항 중에서 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 관련 조항만을 개정한다는 의미임에도, 형법 및 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 조항이 삭제되는 결과를 초래하였으므로 이 부분을 당초 입법 취지대로 환원하려는 것임”이라고 한다.
주5) 		1. 피고인 1 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월~15년 나. 양형기준에 따른 권고형량의 범위 [유형의 결정] 성범죄 〉 일반적 기준 〉 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 〉 제4유형(강간) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년~9년 2. 피고인 2 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월~25년 나. 양형기준에 따른 권고형량의 범위 [유형의 결정] 성범죄 〉 일반적 기준 〉 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 〉 제4유형(강간) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년~9년