분묘기지부분에 대하여 소유권자로부터 분묘설치승락을 얻어 분묘를 설치하였다면 그 분묘기지부분에 대하여 분묘기지권을 취득하였다 할 것이고, 이러한 분묘기지권은 등기 없이도 제3취득자에게 대항할 수 있다.
주문
원판결의 피고 1에 대한 예비적 청구부분 중 피고 1에게 금 1,458만 원 및 이에 대한 1987.5.10.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 1의 패소부분을 취소하여 그 부분에 해당하는 원고(반소피고)의 청구를 기각한다.
원고(반소피고)의 피고(반소원고) 2에 대한 본소 청구를 기각한다.
원고(반소피고)의, 피고(반소원고) 2의 반소청구에 대한 항소 및 피고 1에 대한 항소와 피고 1의 나머지 항소를 각 기각한다.
소송비용 중 원고(반소피고)와 피고 1 사이에서 생긴 제1, 2심 소송비용은 10분하여 그 9는 원고의, 나머지 1은 위 피고의, 원고와 피고(반소원고) 2 사이에서 생긴 항소비용은 원고(반소피고)의 각 부담으로 한다.

이유
1. 순천시 (상세지번 생략) 전 1,673평방미터와 같은 동 (지번 생략) 전 1,930평방미터(이하 위 2필지의 토지를 이 사건 토지라 한다)에 관하여 광주지방법원 순천지원 1981.8.4. 접수 제23466호로 소외 이승우 명의의 소유권보존등기가 경료되고 이어 같은 지원 1981.8.4. 접수 제23469호로 피고 1 명의의 소유권이전등기, 같은 지원 1982.1.16. 접수 제495호로 소외 김규삼 명의의 소유권이전등기, 같은 지원 1983.3.5. 접수 제4274호로 피고 2 명의의 소유권이전등기가 순차로 경료된 사실은 당사자들 사이에 각 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(제적등본), 갑 제2호증의3(호적등본), 갑 제3호증의 1, 2(각 등기부등본), 갑 제4호증의 1, 2(각 토지대장등본), 갑 제7호증의 5, 6, 7, 8, 13, 갑 제10호증의 5, 7(각 진술조서), 같은 호증의 14(피의자신문조서), 을 제1호증(약식명령), 원심증인 김 애수의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제5호증(매매계약서)의 각 기재와 원심증인 정 순자, 허 수만, 이 성휴, 당심증인 이 승동의 각 증언(다만, 위 이 성휴, 이 승동의 각 증언 중 뒤에서 믿지 않는 부분 각 제외), 원심의 현장검증결과 및 감정인 김현권의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지는 순천시 (상세지번 생략) 임야 4정 6단 2무보의 일부로서 원래 소외 망 이승우의 소유였는데 위 이승우가 1941년경 그의 아우인 소외 망 이 금암을 분가시킬때 동인에게 증여하여 위 이 금암이 소유하고 있었던 사실, 위 이 금암은 1962.2.경 원고에게 이 사건 별지도면표시 　,　,　,　',　',　',　',　',　',　',　',　',　,　의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯,㉰,㉱,㉳,㉴,㉵,㉷ 부분 1,472평방미터를 백미 5.5가마에 매도하여 그후 원고가 위 부분을 점유 경작하여 온 사실, 이 사건 토지는 토지대장상으로만 위 이승우의 소유로 기재되어 있을 뿐 미등기인 채로 있었는데 위 이 금암의 아들로서 위 이 금암에 이어 이 사건 토지 중 위 원고 매수부분을 제외한 나머지 별지도면표시 ㉮, ㉲부분을 사실상 소유하며 경작하여 오던 피고 1이 1981.8.4. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률제3094호)에 기하여 그 앞으로 이전등기를 경료함에 있어 먼저 1959.2.20.에 사망하고 없는 위 이승우를 대위하여 이 사건 토지전체에 관하여 위 이승우 명의로 소유권보존등기를 경료한후, 위 이 금암이 원고에게 매도함으로써 원고가 사실상 소유하고 있는 위 ㉯, ㉰, ㉱, ㉲, ㉴, ㉵, ㉷부분 1,472평방미터까지 포함하여 이 사건 토지 전체를 피고 1이 1970.2.15. 위 이승우로부터 직접 매수하여 사실상 소유하고 있는 것처럼 위 특별조치법 소정의 보증인들로부터 허위보증서를 발급받아 이 사건 토지전체에 관하여 같은 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그후 위 피고 1이 1981.11.26. 소외 김규삼에게 이 사건 토지전체를 금 4,300,000원에 매도하였고, 위 김규삼이 1983.3.3. 이를 다시 피고 2에게 전매함으로써 앞서 본 바와 같이 이 사건토지에 관하여 피고 1, 소외 김규삼, 피고 2 명의의 소유권이전등기가 순차로 경료되기에 이른 사실, 한편 위 이 금암은 1985.8. 사망하고 독자인 피고 1이 단독 재산상속인이 된 사실을 각 인정할 수 있고 이에 일부 반하는 갑 제7호증의 4(의견서), 같은 호증의9(피의자신문조서)의 일부 기재와 원심증인 이 성휴, 당심증인 이 승용의 각 일부증언은 믿을 수 없고 달리 위 인정을 번복할 만한 자료없다.
2. 먼저 원고의 피고 1에 대한 청구에 관하여 본다.
앞에서 본 바와 같이 위 이 금암이 1962.2.경 원고에게 위 사건 1,2토지 중 별지도면표시 ㉯, ㉰, ㉱, ㉳, ㉲, ㉴, ㉵, ㉷부분 토지 1,472평방미터를 매도하였는데, 위 이 금암의 단독재산상속인인 피고 1이 위 토지부분을 포함한 이 사건 토지전체를 1981.11.26. 소외 김규삼에게 매도하고 1982.1.16. 동 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 이상 특별한 사정이 없는 한 피고 1의 원고에 대한 위 소유권이전등기절차이행의무는 이행불능상태에 빠졌다 할 것이고 피고 1의 위 이전등기의무의 이행불능으로 말미암아 원고가 입은 손해는 위 의무가 이행불능된 때 즉 위 김규삼 명의로 소유권이전등기가 경료된 1982.1.16. 당시의 위 토지의 시가 상당액이라 할 것인데, 피고 1은 1981.11.26. 위 김규삼에게 이 사건 토지전체(3,603평방미터)를 금 4,300,000원에 매도하였음이 앞서 본 바와 같으므로 이에 당시의 물가사정을 감안하여 보면, 1982.1.16. 당시의 이 사건 토지전체의 시가 상당액이 위 금 43,000,000원가량 되었다고 보아야 할 것인즉 피고 1은 위 토지1,472평방미터에 관한 소유권이전등기절차이행의무의 이행불능으로 인한 손해로 위 시가를 기준으로 계산한 금 1,756,758원(4,300,000X1472/3603, 원 미만 원고포기) 및 이에 대한 원고가 구하는 이 사건 소변경서(1987.5.9자)송달 다음날임이 기록상 명백한 1987.5.10.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
그런데 피고 1은 위 손해배상채무액을 전부 변제하였다고 항변하므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 을 제6, 7호증((각 공탁서)의 각 기재에 의하면 피고 1은 1988.2.24. 위 금 1,756,758원 및 이에 대한 1987.5.10.부터 공탁일인 1988.2.24.까지의 이자 금 350,148(1,756,758×0.25×291/365, 원 미만 버림), 합계 금 2,106,906원 중에서 금 1,756,758원을 변제공탁하고, 1988.5.30. 나머지 금 350,148원 및 이에 대한 1988.2.25.부터 1988.5.30.까지 이자 금 22,960(350,148×0.25×96/356, 원 미만 버림) 합계 금 373,108원 중에서 금 371,650원을 공탁한 사실이 인정되고 달리 반증이 없으므로 위 피고의 항변은 금 1,458원(371,650-373,108)및 그 지연손해금을 제외한 나머지 부분에 대하여는 그 이유있다 하겠다.
3. 원고는 피고 2에 대한 이 사건 본소청구원인으로서 이 사건 토지 3,603평방미터 중 별지도면표시 ㉯, ㉰, ㉱, ㉳, ㉴, ㉵,㉷부분 합계 1,472평방미터는 앞에서 본 바와 같이 원고가 위 이 금암으로부터 매수하여 현재까지 경작하여 오고 있는데 원고가 이에 대한 소유권이전등기를 경료하지 않고 있는 사이에 위 이 금암의 상속인인 피고 1이 이 사건 토지전체에 관하여 원래 소유자인 위 이승우 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음 자기 앞으로 소유권이전등기를 경료하였으나 이 사건 토지 중 위 원고 매수부분에 대하여는 피고 1은 명의수탁자의 지위에 있었다고 할 것이니, 피고 1로부터 이 사건 토지를 순차 매수한 소외 김규삼 및 피고 2 또한 피고 이승휴의 명의수탁자의 지위까지 순차 계승하였다 할 것인즉 원고는 이 사건 토지인 순천시 (상세지번 생략) 전 1,673평방미터 중 1024/1673 지분 및 위 같은 동 (지번 생략) 전 1,930평방미터 중 448/1930 지분에 관하여 이 사건 1988.4.22.자 청구취지 및 원인변경서 송달로써 위 명의신탁관계를 해지한다고 주장한다.
그러나 원고가 그 주장과 같이 단순히 위 이 금암으로부터 이 사건 토지의 일부를 매수하고 인도받아 경작하고 있을 뿐 다른 관계가 없다면 그 사실만으로는 위 이 금암의 상속인인 피고 1이 원고에게 위 토지부분의 소유권이전등기절차를 이행할 의무 이의에 달리 피고 1과의 사이에 명의신탁관계가 있다고 볼 여지가 전혀 없다 할 것이므로 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 살펴볼 필요도 없이 이유없다 하겠다.
4. 이 사건 토지에 관하여 광주지방법원 순천지원 1983.3.5. 접수 제4274호로 피고 2 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있음은 앞서 진정한 바와 같으므로 이 사건 토지는 피고 2 소유로 추정된다 할 것인데 그중 별지도면표시 ㉯, ㉰, ㉱, ㉳, ㉴, ㉵, ㉷부분 1,472평방미터를 원고가 점유중인 사실이 당사자 사이에 다툼이 없으므로 원고는 특별한 사정이 없는 한 위 피고에게 원고 점유의 위 토지부분, 1,472평방미터를 인도할 의무가 있다 할 것이다.
그런데, 원고는 별지도면표시 ㉱, ㉵부분에 대하여는 지상권유사의 분묘기지권을 취득하였다고 주장하므로 보건대, 원심증인 이동휘의 증언과 감정인 김현권의 측량감정결과, 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 모아보면, 원고는 위 이 금암으로부터 위 ㉯, ㉰, ㉱, ㉳, ㉴, ㉵, ㉷부분 1,472평방미터를 매수하였으나 등기를 경료치 아니하고 사실상 소유하고 오던 중 1973.3.5. 경 위 ㉱부분 28평방미터 지상에 아버지의 묘를, 1974.3.8. 경 위 ㉵부분 24평방미터 지상에 어머니의 묘를 각 설치하고 수호관리하여 온 사실이 인정되고 달리 반증이 없는 바, 그렇다면 원고는 위 분묘설치시 위 분묘기지부분에 대하여 법률상의 소유권자는 아니었다 하더라도 법률상의 소유권자인 위 이승우로부터 분묘설치 승낙을 얻어 분묘를 설치한 것으로 볼 수 있다 할 것이므로 기지부분인 ㉱, ㉵부분에 대하여 분묘기지권을 취득하였다 할 것이고 이러한 분묘기지권은 등기없이도 제3취득자에게 대항할 수 있는것이므로 원고는 위 ㉱, ㉵부분에 대하여는 위 피고 2의 인도청구를 거부할 수 있다 할 것이다.
따라서 위 피고 2의 반소청구는 위 ㉯, ㉰, ㉳, ㉴, ㉷부분의 인도를 구하는 범위내에서만 이유있다 할 것이다.
5. 그렇다면, 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유없어 이를 기각하며, 원고의 피고 1에 대한 청구와 피고 2의 원고에 대한 반소청구는 각 위 인정범위에서만 이유있어 이를 인용하고 그 나머지 청구는 각 이유없어 이를 기각하여야 할 것인 바, 원판결 중 원고의 피고 1에 대한 청구부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고 1의 항소를 일부 받아들여 주문과 같이 피고 1의 패소부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 피고 1에 대한 청구 및 항소와 피고 1의 나머지 항소를 각 기각하며, 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 피고 2에 대한 본소청구는 그 이유없으므로 이를 기각하고, 피고 2의 반소청구부분은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 원고의 항소를 기각하며, 소송비용 중 원고와 피고 1 사이에서 생긴 제1, 2심 소송비용은 이를 10분하여 그 9는 원고의, 그 나머지는 위 피고의, 원고와 피고 2 사이에서 생긴 항소비용은 모두 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.