허리통증을 치료해주기 위하여 주사기를 이용하여 누바인을 투약한 행위가 투약에 따른 기분상승 등의 효과를 얻기 위한 것일 뿐이라는 이유로 의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위에 해당하지 않는다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 금고 10월에 처한다.
원심판결 선고전의 구금일수 119일을 위 형에 산입한다.
이 사건 공소사실 중 의료법위반의 점은 무죄.

이유
피고인의 항소이유의 요지는, 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 위 양형부당의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 의료법 제25조 제1항 의 입법취지는 의료인 자격이 없는 자가 함부로 의료행위를 함으로써 국민의 건강과 보건에 위해를 가져오는 일이 없도록 하기 위함에 있는 것으로서, 위 조항 소정의 의료행위라 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로서 의사의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 의미하는 것이고, 여기에서 진찰이라 함은 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명 판단하는 것으로서 그 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 해진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있으며, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적당한 약품을 처방조제, 공여하거나 시술하는 것이 치료행위에 속한다 할 것인바, 요컨대 의료행위가 성립하기 위해서는 주관적으로 질병치료를 목적으로 하는 행위이어야 하고, 객관적으로 현대의학상 인정되는 방법에 의한 진찰, 치료행위가 있어야, 즉 의료기술의 시행방법으로 행하여지는 것이라고 보여지는 행위가 있어야 한다 할 것이다. 그런데 피고인이 공쇠외 김동오의 허리통증을 치료해주기 위하여 소지하고 있던 주사기를 사용하여 누바인을 김동오에게 투약하였다고 변명하더라도 그것만으로는 피고인에게 질병치료의 목적이 있었다고 볼 수 없고, 나아가 현대의학상 인정되는 방법에 의한 진찰이나 치료행위가 있었다고 보기에는 더욱 어렵다 할 것이며, 더구나 국립과학수사연구소 법과학부 마약분석과 최화경, 박미정이 작성한 감정서의 기재(수사기록 제95쪽)에 의하면 누바인(날부핀염)은 비마약성 진통제로서 부작용으로는 우울, 불안정, 흥분 및 환각작용이 일어나고 메스암페타민염의 대용품으로 남용되고 있으나 향정신성의약품으로 지정되어 있지는 않다고 되어있는 점으로 볼 때 피고인의 위 행위는 누바인 투약에 따른 기분상승 등의 효과를 얻기 위한 것일 뿐 의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위에 해당되지 않는다고 할 것이다. 그렇다면 위 행위에 대하여 피고인을 의료법위반으로 처단한 원심판결은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다 할 것인즉, 원심은 피고인에 대한 위 공소사실과 나머지 공소사실을 실체적 경합의 관계에 있는 것으로 보아 피고인에게 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전부 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
이에 위 양형부당의 항소이유에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요도 없이 직권으로 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
[범죄사실 및 증거의 요지] 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 중 제11행부터 제16행까지를, 증거의 요지 중 제3행, 제6, 7행을 각 삭제하는 외에는 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 따라 이를 그대로 원용한다.
[법령의 적용] 1. 범죄사실에 대한 해당법조
교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호, 제6호 , 형법 제268조 (금고형 선택)
2. 미결구금일수 산입
형법 제57조
[무죄부분] 이 사건 공소사실 중 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없음에도 불구하고 피고인은 가. 1997. 9. 29. 19:00경 인천 남구 용현동 소재 물텀벙식당 앞길에서 약품인 루바인을 1회용 주사기에 넣어 삼정택시 기사인 공소외 김동오의 우측 팔꿈치 정맥에 주사를 하고, 나. 같은 해 10. 14. 16:00경 같은 동 소재 신화탕 앞길에서 같은 방법으로 김동오에게 주사를 하여 각 의료행위를 한 것이다라는 점에 관하여 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 피고인의 위 행위는 의료행위에 해당되지 않는다 할 것이므로 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단 에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
1998. 12. 9.