[1] 주식회사의 외부감사에 관한 법률은 위 법 제2조에서 정한 주식회사는 제13조 제1항에 의한 회계처리기준에 따라 재무제표를 작성하여야 한다고 하면서( 제13조 제3항), 위 회계처리기준을 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시하는 행위를 각종 행정제재 및 형사처벌 대상으로 삼고 있는바, 위 법 제2조에서 정한 주식회사의 여신 신청을 심사하는 금융기관으로서는 특별한 사정이 없는 한 그 회사의 특정 회계연도 재무제표는 당해 회계연도에 적용되는 회계처리기준에 따라 작성된 것으로 신뢰하게 될 것이다. 따라서 주식회사가 위 법률의 회계처리기준이 개정되었으나 그 부칙 조항에 따라 아직 개정 전 회계처리기준이 적용되어야 하는 회계연도 재무제표를 작성함에 있어 개정 전 회계처리기준에 의할 경우 당기 순손실이 나타나는 것을 숨기기 위하여 아직 적용시기가 도래하지 않은 개정 회계처리기준을 미리 적용하는 방법으로 당기 순이익이 발생한 것으로 처리된 재무제표를 작성하면서도, 이를 분명하게 주석 처리하는 등의 방법으로 명시하지 아니하고, 이와 같이 편법을 사용하여 작성된 재무제표를 금융기관에 제출하게 되면 금융기관으로서는 원래 해당 회계연도에 적용되는 개정 전 회계처리기준에 의하여 위 재무제표가 작성되었고 그 결과 당기 순이익이 발생한 것으로 잘못 인식할 수 있는바, 이는 해당 회계연도의 회사 재무상황에 대하여 금융기관의 착오를 일으키는 것이어서 기망행위에 해당한다. 이는 개정 회계처리기준이 회계기법상 기업의 재무상황을 상대적으로 더 정확하게 반영하는 내용으로 개선된 경우라고 하여 달리 볼 수는 없고, 위와 같은 행위 이후에 개정 회계처리기준이 실제 시행되었다고 하더라도 이는 형법 제1조 제2항이 적용되는 범죄 후 법률이 변경된 경우에 해당하지 않는다.


[2] 개정 전의 회계처리기준에 따라야 할 재무제표를 개정 후의 회계처리기준에 따라 작성 제출함으로 인하여 금융기관이 개정 전 회계처리기준에 따라 회사에 해당 회계연도 당기 순이익이 발생한 것으로 믿고 이로 인하여 여신을 결정한 것이고, 만약 개정 전 회계처리기준에 따라 재무제표가 작성되었다면 당기 순손실이 나타날 것인데 이를 숨기기 위해서 위와 같은 방법으로 재무제표를 작성하였다는 사실을 금융기관이 여신 심사 당시 알았다면 당해 여신이 불가능하거나 곤란하였다고 볼 사정이 인정된다면, 회사의 변제의사나 변제능력, 담보 제공 여부와는 무관하게 부실 재무제표 제출로 인한 기망행위와 여신 결정 사이의 인과관계는 인정되는 것이며, 금융기관이 제출된 재무제표를 면밀히 분석해 보았다면 위와 같은 회계처리를 알 수 있었을 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 또 금융기관의 통상적인 여신처리기준에 의하면, 적자 상태인 당해 기업에 대한 여신이 가능했을 수도 있다고 하더라도 이로 인하여 획일적으로 부실 재무제표 제출로 인한 기망행위와 여신 결정 사이의 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없고, 기업이 적자 상태를 숨기기 위하여 흑자 상황인 것처럼 작성한 재무제표를 제출하였다는 사실이 발각될 경우 초래될 수 있는 신뢰성 평가에 있어서의 부정적인 영향까지 적절하게 고려·평가하여 인과관계 단절 여부를 살펴보아야 한다.


[3] 구회사채를 지급보증한 금융기관이 회사의 요청에 따라 자신의 자금으로 구회사채를 우선 상환한 다음 그 직후 회사가 발행하는 신회사채를 지급보증하는 방법으로 자금을 조달하여 위 구회사채 우선상환 자금을 변제받기로 하는 포괄적 약정을 체결한 경우, 금융기관의 신회사채에 대한 지급보증과 회사의 재무상황에 대한 기망행위 사이에 인과관계가 인정된다고 본 사례.


[4] 대환이란 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존 채무를 변제하는 것으로 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과한 것인바, 이미 발행한 회사채를 보증한 금융기관이 그 지급자금의 확보를 위하여 새로이 발행하는 회사채에 대하여 보증하는 것과 같이 채권자가 변경되고 실질적인 자금 이동도 수반되는 경우에는 변제기의 연장에 불과한 대환이라고 볼 수 없다.


[5] 주식회사가 금융기관을 기망하여 회사채 등에 대한 지급보증을 받은 경우 그로 인하여 회사가 취득하는 재산상 이익은 금융기관이 지급보증에 의하여 부담한 회사채 등에 대한 보증채무를 자신의 회사채 발행을 위한 담보로 이용할 수 있는 이익이고 그 가액(이득액)은 원칙적으로 지급보증의 대상이 된 회사채 등의 원리금 상당액이다.


[6] 수개의 회사 소유 자금을 지분 비율을 알 수 없는 상태로 구분없이 함께 보관하던 사람이 그 자금 중 일부를 횡령한 경우, 수개의 회사는 횡령된 자금에 대하여 지분 비율을 알 수 없는 공동 소유자의 지위에 있다고 할 것이니 수개의 회사는 모두 횡령죄의 피해자에 해당한다.


[7] 형법 제327조 강제집행면탈죄는 강제집행을 실시하려는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 은닉 등의 행위를 통하여 채권자를 해할 위험 상태에 이름으로써 성립하는 위태범이다.


[8] 회사 대표가 계열회사들 소유 자금 중 일부를 임의로 빼돌려 자기 소유 자금과 구분없이 거주지 안방에 보관한 행위는 계열회사들에 대한 횡령행위의 일부를 구성하는 것일 뿐이고 나아가 이를 일률적으로 회사 대표 개인의 채권자들에 대한 강제집행면탈행위로서의 은닉행위로 평가할 수는 없다고 한 사례.


[9] 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않는다.


[10] 주주총회나 이사회의 결의에 의하여 주식회사의 임원에 대한 추상적인 보수액이 결정되었다고 하더라도 실제 회사 업무를 전혀 수행하지 않는 임원의 경우에는 구체적인 보수 지급청구권이 발생하지 않고, 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 주주총회나 이사회에서 임원을 해임하지 않았다거나 해임할 가능성이 없다는 이유만으로 실제 회사 업무를 전혀 수행하지 않는 임원에 대한 정기적인 보수 지급행위가 정당화될 수는 없다.


[11] 죄형법정주의의 원칙상 형사처벌 구성요건 조항에 대한 해석은 엄격하여야 하는바, 구 예금자보호법(2003. 5. 29. 법률 제6891호로 개정되기 전의 것) 제21조, 제21조의2, 제21조의3 등이 ‘자료제출요구권’과 ‘조사권’을 분명히 구분하여 표현하면서 위반행위에 대한 처벌조항인 제41조에서도 양자를 명백히 달리 취급하고 있으며, ‘출석요구권’을 명시적으로 규정하고 있는 공직선거법 등 일부 법률과는 달리 이에 대하여는 전혀 명시적인 근거 조항을 마련한 바 없는 점과 2006. 3. 24. 법률 제7885호로 개정된 현행 예금자보호법 제21조의2 제7항에는 ‘자료제출요구권’ 및 ‘출석요구권’을 명시하고 있는 점 등을 고려해 보면, 구 예금자보호법(2003. 5. 29. 법률 제6891호로 개정되기 전의 것) 제21조의2 제7항의 ‘조사권’에는 ‘자료제출요구권’이나 ‘출석요구권’이 포함되지 않는다.


[12] 금융기관이 행한 여신이 기망행위로 인한 착오에 기인한 것인지 여부는 해당 여신을 결정할 권한 있는 자가 착오에 빠져 여신을 결정한 것인지를 기준으로 판단하여야 하고, 그에 관한 증명책임은 검사에게 있다.


[13] 배임죄가 성립하기 위해서는 행위자의 임무위배행위로 인하여 본인에게 재산상 손해가 발생 또는 발생할 염려가 있어야 하는 것인바, 회사가 행한 대출의 실질이 자금 이동 없는 서류상의 채무자 변경에 불과하고 실질적인 담보력에 변화가 없어 이로 인하여 대출 채권을 회수하지 못할 위험이 발생하였거나 발생할 염려가 생긴 것이 아니라면 그 대출행위는 배임죄를 구성한다고 볼 수 없다.
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고인들의 상고이유에 대하여
가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분
(1) 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 참조).
원심이 적법하게 채택한 증거들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 판시한 바와 같은 이유를 들어 (그룹명 생략)그룹 회장으로서 그룹 소속 계열사들의 재무·인사 등 업무를 장악해 온 피고인 1에 대하여 계열사인 공소외 1, 2 주식회사 임직원들과 공모하여 부실 재무제표를 작성·제출하여 금융기관으로부터 지급보증 등을 받은 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공동정범의 성립범위에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 않는다.
(2) 주식회사의 외부감사에 관한 법률은 위 법 제2조에서 정한 주식회사는 제13조 제1항에 의한 회계처리기준에 따라 재무제표를 작성하여야 한다고 하면서( 제13조 제3항), 위 회계처리기준을 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시하는 행위를 각종 행정제재 및 형사처벌 대상으로 삼고 있는바, 위 법 제2조에서 정한 주식회사의 여신 신청을 심사하는 금융기관으로서는 특별한 사정이 없는 한 그 회사의 특정 회계연도 재무제표는 당해 회계연도에 적용되는 회계처리기준에 따라 작성된 것으로 신뢰하게 될 것이다. 따라서 주식회사가 위 법률의 회계처리기준이 개정되었으나 그 부칙 조항에 따라 아직 개정 전 회계처리기준이 적용되어야 하는 회계연도 재무제표를 작성함에 있어 개정 전 회계처리기준에 의할 경우 당기 순손실이 나타나는 것을 숨기기 위하여 아직 적용시기가 도래하지 않은 개정 회계처리기준을 미리 적용하는 방법으로 당기 순이익이 발생한 것으로 처리된 재무제표를 작성하면서도, 이를 분명하게 주석 처리하는 등의 방법으로 명시하지 아니하고, 이와 같이 편법을 사용하여 작성된 재무제표를 금융기관에 제출하게 되면 금융기관으로서는 원래 해당 회계연도에 적용되는 개정 전 회계처리기준에 의하여 위 재무제표가 작성되었고 그 결과 당기 순이익이 발생한 것으로 잘못 인식할 수 있는바, 이는 해당 회계연도의 회사 재무상황에 대하여 금융기관의 착오를 일으키는 것이어서 기망행위에 해당한다 할 것이다. 이는 개정 회계처리기준이 회계기법상 기업의 재무상황을 상대적으로 더 정확하게 반영하는 내용으로 개선된 경우라고 하여 달리 볼 수는 없는 것이고, 위와 같은 행위 이후에 개정 회계처리기준이 실제 시행되었다고 하더라도 이는 형법 제1조 제2항이 적용되는 범죄 후 법률이 변경된 경우에 해당하지 않는다.
금융기관이 위와 같이 작성 제출된 재무제표로 인하여 개정 전 회계처리기준에 따라 회사의 해당 회계연도 당기 순이익이 발생한 것으로 믿고 이로 인하여 여신을 결정한 것이고, 만약 개정 전 회계처리기준에 따라 재무제표가 작성되었다면 당기 순손실이 나타날 것인데 이를 숨기기 위해서 위와 같은 방법으로 재무제표를 작성하였다는 사실을 금융기관이 여신 심사 당시 알았다면 당해 여신이 불가능하거나 곤란하였다고 볼 사정이 인정된다면, 회사의 변제의사나 변제능력, 담보 제공 여부와는 무관하게 부실 재무제표 제출로 인한 기망행위와 여신 결정 사이의 인과관계는 인정되는 것이며( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결 등 참조), 금융기관이 제출된 재무제표를 면밀히 분석해 보았다면 위와 같은 회계처리를 알 수 있었을 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 또, 금융기관의 통상적인 여신처리기준에 의하면 적자 상태인 당해 기업에 대한 여신이 가능했을 수도 있다고 하더라도 이로 인하여 획일적으로 부실 재무제표 제출로 인한 기망행위와 여신 결정 사이의 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없고, 기업이 적자 상태를 숨기기 위하여 흑자 상황인 것처럼 작성한 재무제표를 제출하였다는 사실이 발각될 경우 초래될 수 있는 신뢰성 평가에 있어서의 부정적인 영향까지 적절하게 고려·평가하여 인과관계 단절 여부를 살펴보아야 하는 것이다.
또, 주식회사가 발행한 구회사채를 지급보증하였던 금융기관이 회사의 요청에 따라 그 자금으로 구회사채를 우선 상환한 다음 그 직후 회사가 발행하는 신회사채를 금융기관이 지급보증하는 방법으로 조달한 자금으로 구회사채 우선상환 자금을 변제받기로 하는 포괄적 약정을 체결한 경우, 금융기관이 신회사채에 대한 지급보증을 포함한 포괄적 약정을 체결한 것이 회사의 재무상황에 대한 기망행위로 인한 착오에 기인한 것이고 신회사채에 대한 지급보증 당시까지도 그 착오 상태가 그대로 유지되었다면 신회사채에 대한 지급보증과 기망행위 사이의 인과관계는 인정된다고 보아야 할 것이고, 신회사채에 대한 지급보증이 금융기관이 지출한 구회사채 우선상환 자금을 변제받는 데에 직접적인 목적이 있다는 이유로 그 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없다.
한편, 대환이란 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존 채무를 변제하는 것으로 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과한 것인바, 이미 발행한 회사채를 보증한 금융기관이 그 지급자금의 확보를 위하여 새로이 발행하는 회사채에 대하여 보증하는 것과 같이 채권자가 변경되고 실질적인 자금 이동도 수반되는 경우는 변제기의 연장에 불과한 대환이라고 볼 수 없다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결 등 참조). 또, 주식회사가 금융기관을 기망하여 회사채 등에 대한 지급보증을 받은 경우 그로 인하여 회사가 취득하는 재산상 이익은 금융기관이 지급보증에 의하여 부담한 회사채 등에 대한 보증채무를 자신의 회사채 발행을 위한 담보로 이용할 수 있는 이익이고 그 가액(이득액)은 원칙적으로 지급보증의 대상이 된 회사채 등의 원리금 상당액이라 할 것이다( 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결 참조).
원심이 적법하게 채택한 증거들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 당기 순손실 상태임에도 당기 순이익이 발생한 것처럼 재무제표를 만들어 금융기관에 여신을 신청한 사실을 금융기관이 알게 되었다면 위 회사들에 대한 여신이 불가능하거나 곤란하였다고 볼 구체적인 근거를 비롯한 판시와 같은 여러 이유를 들어, 피고인들이 위 회사들의 임직원들과 공모하여, 아직 적용 회계연도가 도래하지 않은 개정 회계처리기준을 미리 적용하는 방법을 통하여 당기 순이익이 발생한 것으로 만든 공소외 1 주식회사 1995, 1996 회계연도 재무제표와 공소외 2 주식회사 1995 회계연도 재무제표를 금융기관에 제출하여 각 해당 회계연도에 적용되어야 할 개정 전 회계처리기준에 따라 당기 순이익이 발생한 것으로 믿은 금융기관들로부터 지급보증 등 여신을 받고, 발주처인 대한주택공사에 대하여 도급계약금액을 초과하여 투입된 추가비용의 지급을 구하였으나 거절당하자 그 지급을 구하는 소송을 제기한 상태에서 그 추가비용 중 일부를 당시 시행 중인 회계처리기준에 반하여 함부로 공사수익으로 계상하는 방법으로 당기 순이익이 발생한 것으로 만든 공소외 1 주식회사 1997 회계연도 재무제표를 금융기관에 제출하여 당기 순이익이 발생한 것으로 믿은 금융기관들로부터 지급보증 등 여신을 받은 행위에 대하여 모두 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄가 성립한다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에서의 기망, 착오, 인과관계, 이득액 또는 형법 제1조 제2항의 의미 등에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법은 없다(원심 및 제1심판결문에 의하면, 이 부분 공소사실 중 1998. 1. 3. 고시 달러 환율을 적용하여 외환가치를 환산한 부분에 대하여는 제1심이 이를 기망행위에 해당하지 않는다고 판단하였고, 원심도 이를 그대로 유지한 사실이 명백하므로, 이에 관한 피고인들의 상고이유 주장은 착오에 의한 것으로 부적법함이 분명하여 따로 살피지 않는다). 이 부분에 대한 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분
수개의 회사 소유 자금을 지분 비율을 알 수 없는 상태로 구분없이 함께 보관하던 사람이 그 자금 중 일부를 횡령한 경우 수개의 회사는 횡령된 자금에 대하여 지분 비율을 알 수 없는 공동 소유자의 지위에 있다고 할 것이니, 수개의 회사는 모두 횡령죄의 피해자에 해당하는 것이다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결 참조).
원심이 적법하게 채택한 증거들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 판시한 바와 같은 이유를 들어 (그룹명 생략)그룹 회장인 피고인 1과 부회장 공소외 3 등이 계열사인 공소외 1 주식회사, 2, 4 주식회사의 업무로서 공소외 4 주식회사 소유 토지 지상 아파트 신축분양사업 등을 추진하면서 그 자금을 평소 함께 관리해 오던 중, 공소외 4 주식회사 소유로서 시공자인 공소외 2 주식회사의 근저당권이 설정되어 있는 아파트 부지를 공소외 5에게 매도하고 그 매매대금 중 일부로 5억 7,500만 원을 지급받으면서, 이와 별도로 공소외 1 주식회사가 발행하고 공소외 2 주식회사가 배서한 약속어음을 교부하고 그 대가로 받은 20억 원을 합하여 합계 25억 7,500만 원을 교부받은 다음 그 중 일부만을 위 세 회사들 사업자금으로 입금하고 나머지 금액을 개인적인 용도로 나누어 사용한 행위는 위 세 회사들 공동 소유 자금을 횡령한 것으로 그 피해자는 위 세 회사 모두라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄의 피해자 특정 등에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에서 원용하기에 적절하지 않다.
한편, 이 부분 공소사실의 취지는 피고인 1이 공소외 3 등과 공모하여 1999. 4. 13. 공소외 6 주식회사 대표이사 공소외 5로부터 공소외 3이 건네받은 25억 7,500만 원 중에서 정상 입금된 자금을 제외한 나머지를 횡령하였다는 것이지, 수표추적결과에 따라 횡령 대상물로 수사기록에 특정되어 있는 수표를 횡령하였다는 취지가 아니므로, 위 수표들은 피고인 1의 개인 소유물일 수도 있다는 주장은 이 사건 공소사실의 취지를 오해한 것이므로 받아들일 수 없다. 이 부분에 대한 상고이유 역시 모두 받아들이지 아니한다.
다. 강제집행면탈 부분
형법 제327조 강제집행면탈죄는 강제집행을 실시하려는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 은닉 등의 행위를 통하여 채권자를 해할 위험상태에 이름으로써 성립하는 위태범이다 ( 대법원 1989. 5. 23. 선고 88도343 판결 등 참조).
원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1은 자신 소유인 자금과 (그룹명 생략)그룹 계열사들 소유 금원 중 일부를 임의로 빼돌린 자금 등을 구분함이 없이 거주지 안방 옷장 속 서랍 또는 금고 안에 보관해 오다가 이를 이용하여 제3자 명의로 부동산을 취득하였음을 알 수 있는바, 피고인 1이 자신 소유인 자금을 금융기관 등에 예치하지 않고 단순히 거주지 안방 옷장 속에 위와 같이 보관해 왔다는 것만으로는, 피고인 1의 평소 자금 관리 방법이나 위와 같이 개인 자금을 보관하게 된 구체적인 동기나 경위 등을 고려하지 않은 채, 획일적으로 강제집행면탈죄에서의 은닉행위에 해당한다거나 그로 인하여 피고인 1의 채권자를 해할 위험상태에 이르렀다고 보기 어렵다. 또, 피고인 1이 (그룹명 생략)그룹 계열사들 소유 금원 중 일부를 임의로 빼돌려 위와 같은 보관한 행위는 (그룹명 생략)그룹 계열사들에 대한 횡령행위의 일부를 구성하는 것일 뿐 이를 피고인 1의 채권자들에 대한 강제집행면탈행위로서의 은닉행위로 평가할 수는 없다( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도1447 판결 참조).
따라서 피고인 1이 거주지 안방 옷장 속에 자금을 보관해 온 행위가 은닉으로 인한 강제집행면탈죄에 해당함을 전제로 위 자금을 이용하여 제3자 명의로 부동산을 취득한 행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다는 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다. 원심이 논거는 다소 달리하나 불가벌적 사후행위에 해당한다는 주장을 배척한 것은 결론에 있어 정당하고, 거기에 불가벌적 사후행위의 성립범위에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 않는다.
라. 업무상 횡령 부분
원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원심이 피고인 1이 성원건설 공사지원 본부장이자 손아래 처남인 공소외 7과 공모하여 성원건설 소유 자금으로 부외자금을 조성하여 개인적인 용도로 사용하는 방법으로 이를 횡령한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공모공동정범의 성립범위에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 이 부분에 대한 상고이유도 받아들이지 아니한다.
마. 업무상 배임 부분
배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않는다. 한편, 주주총회나 이사회의 결의에 의하여 주식회사의 임원에 대한 추상적인 보수액이 결정되었다고 하더라도 실제 회사 업무를 전혀 수행하지 않는 임원의 경우에는 구체적인 보수 지급청구권이 발생하지 않는 것이고, 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 주주총회나 이사회에서 임원을 해임하지 않았다거나 해임할 가능성이 없다는 이유만으로 실제 회사 업무를 전혀 수행하지 않는 임원에 대한 정기적인 보수 지급행위가 정당화될 수는 없는 것이다.
원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원심이 판시한 바와 같은 여러 이유를 들어 (그룹명 생략)그룹 회장으로서 그룹 소속 계열사들의 재무 업무를 장악해 온 피고인 1에 대하여 계열사인 공소외 2 주식회사와 공소외 8 주식회사 임직원들과 공모하여, 위 회사들 임원으로 선임되었으나 실제 회사 업무를 전혀 수행하지 않은 처 공소외 9에게 매월 정기적으로 보수를 지급한 임무위배 행위에 대하여 업무상 배임죄 공동정범의 죄책을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공모공동정범의 성립범위, 배임죄의 주체, 인과관계, 기대가능성에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 이 부분에 대한 상고이유도 받아들이지 아니한다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 예금자보호법 위반 부분
죄형법정주의의 원칙상 형사처벌 구성요건 조항에 대한 해석은 엄격하여야 하는바, 구 예금자보호법(2003. 5. 29. 법률 제6891호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제21조, 제21조의2, 제21조의3 등이 ‘자료제출요구권’과 ‘조사권’을 분명히 구분하여 표현하면서 위반행위에 대한 처벌조항인 제41조에서도 양자를 명백히 달리 취급하고 있으며, ‘출석요구권’을 명시적으로 규정하고 있는 공직선거법 등 일부 법률과는 달리 이에 대하여는 전혀 명시적인 근거 조항을 마련한 바 없는 점과 2006. 3. 24. 법률 제7885호로 개정된 현행 예금자보호법 제21조의2 제7항에는 ‘자료제출요구권’ 및 ‘출석요구권’을 명시하고 있는 점 등을 고려해보면, 구 예금자보호법 제21조의2 제7항의 ‘조사권’에는 ‘자료제출요구권’이나 ‘출석요구권’이 포함되지 않는다고 볼 것이다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 예금자보호법 제21조의2 제7항의 구성요건 해석에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 않는다.
나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분
금융기관이 행한 여신이 기망행위로 인한 착오에 기인한 것인지 여부는 해당 여신을 결정할 권한 있는 자가 착오에 빠져 여신을 결정한 것인지를 기준으로 판단하여야 할 것이고( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도2620 판결 등 참조), 그에 관한 입증책임은 검사에게 있는 것이다.
원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원심이 판시한 바와 같은 이유를 들어 (그룹명 생략)그룹 계열사인 공소외 10 주식회사의 같은 계열사인 공소외 1 주식회사, 2 주식회사에 대한 이 사건 각 여신이 공소외 10 주식회사의 여신 결정 권한자의 착오에 기인한 여신 결정에 따라 이루어진 것이었다고 볼 증거가 부족하다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 인과관계에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 않는다.
다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분
배임죄가 성립하기 위해서는 행위자의 임무위배행위로 인하여 본인에게 재산상 손해가 발생 또는 발생할 염려가 있어야 하는 것인바, 회사가 행한 대출의 실질이 자금 이동 없는 서류상의 채무자 변경에 불과하고, 실질적인 담보력에 변화가 없어 이로 인하여 대출 채권을 회수하지 못할 위험이 발생하였거나 발생할 염려가 생긴 것이 아니라면 그 대출행위는 배임죄를 구성한다고 볼 수 없다.
원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원심이 판시한 바와 같은 이유를 들어 공소외 11 주식회사의 이 사건 대출은 실질적인 자금 이동 없이 채무상환 능력이 없는 종전 채무자인 공소외 12 주식회사의 채무를 공소외 4 주식회사가 인수하는 서류상의 채무자 변경에 불과하고 이를 전후하여 실질적인 담보력에 변화가 생긴 바도 없으므로 이로 인하여 대출 채권을 회수하지 못할 위험이 발생하였거나 발생할 염려가 생긴 것이 아니라고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 구성요건에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 않는다.
3. 결 론
그러므로 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.