[1] 증권회사의 임직원이 고객에게 적극적으로 투자를 권유하였으나 투자 결과 손실을 본 경우, 이익보장 여부에 관한 적극적 기망행위가 존재하지 않더라도, 거래경위와 거래방법, 고객의 투자상황(재산상태, 연령, 사회적 경험 정도 등), 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후, 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자자에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식 형성을 방해하거나 고객의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여, 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위로 평가될 수 있는 경우에는 투자자에 대한 불법행위책임이 성립한다.


[2] 증권회사 직원이 옵션투자 경험이 없는 고객에게 주가지수옵션투자를 권유한 행위가 고객보호의무를 저버린 위법한 부당권유행위로서 불법행위를 구성한다고 본 사례(단, 과실상계 30% 함).
주문
1. 피고들은 (부진정)연대하여 원고 김정옥에게 금 21,828,135원, 원고 최형집에게 금 88,914,396원 및 위 각 금원에 대한 2005. 3. 22.부터 2006. 12. 8.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 3/10은 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
가. 당사자의 지위
(1) 원고 최형집은 원고 김정옥의 아들이고, 소외 최재철은 원고 김정옥의 남편이다.
(2) 피고 2는 2002. 1.경부터 피고 대한투자증권 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)의 강남역지점(이하 ‘피고 지점’이라 한다)에서 근무하면서 VIP 고객인 위 최재철의 자산관리를 담당하여 왔다.
나. 이 사건 주가지수옵션계좌의 개설 경위
(1) 최재철은 1998. 11.경 및 1998. 12.경 피고 회사의 벤처투자신탁 1-2호 주식형 장기증권저축에 가입하였는데, 위 증권저축은 2004. 2. 24.경 만기 도래로 금 750,000,000원이 상환되었다.
(2) 최재철은 위 만기 상환된 금 750,000,000원을 종합과세되지 않는 금융상품에 재투자하기를 원하여, 2004. 2. 25.경 원고 김정옥, 원고 최형집과 함께 피고 지점에 내점하였고, 피고 지점의 지점장인 소외 1, 피고 2의 설명을 듣고 그 중 금 450,000,000원을 옵션상품에, 나머지 금 300,000,000원을 채권형 상품에 분할투자하게 되었다.
(3) 원고 최형집은 2004. 2. 25.경 계좌개설신청서(을 제3호증의 1)에 “피고 회사로부터 교부받은 파생금융상품거래설명서의 내용을 충분히 숙지하였으며 자신의 판단과 책임으로 거래할 것을 확인한다.”고 기재된 ‘선물·옵션계좌 개설시 매매거래 설명서 교부 확인서’란 등에 서명·날인하여, 주가지수옵션계좌(번호 : (생략), 이하 ‘이 사건 제1계좌’라 한다)를 개설하였고, 같은 날 이 사건 제1계좌에 금 450,000,000원을 입금하였다.
(4) 원고 김정옥은 2004. 4. 12.경 계좌개설신청서(을 제4호증의 1)의 ‘선물·옵션계좌 개설시 매매거래 설명서 교부 확인서’란에 서명·날인하여, 주가지수옵션 계좌 (번호 : (생략), 이하 ‘이 사건 제2계좌’라 한다)를 개설하였고, 같은 날 이 사건 제2계좌에 금 100,000,000원을 입금하였다.
다. 손실발생 및 계좌 해약 등
(1) 피고 지점의 옵션투자 관리자인 소외 2는 각종 통계적 예측에 기초하여 옵션의 포지션을 구축하여 수익창출과 위험관리를 체계적으로 수행하는 합성매매 방식에 따라 이 사건 제1, 2계좌(이하 ‘이 사건 각 계좌’라 한다)를 운용하여 옵션투자 거래를 하여 왔는데, 2004. 5.경 예기치 않은 주가지수의 대폭락으로 이 사건 제1계좌에는 약 금 90,000,000원, 이 사건 제2계좌에는 약 금 20,000,000원의 손실이 발생하였고, 그 후로도 추가적인 손실이 발생하였다.
(2) 원고 최형집(사실상 출금자는 원고 김정옥)은 이 사건 제1계좌에서 4회에 걸쳐 총 금 42,000,000원을 출금한 바 있고, 원고 김정옥은 이 사건 제2계좌에서 2회에 걸쳐 총 금 10,000,000원을 출금한 바 있다.
(3) 2005. 3. 15.경 이 사건 제1계좌의 잔고는 금 280,979,433원으로 금 127,020,567원(= 입금 총액 금 450,000,000원 - 출금 총액 금 42,000,000원 - 잔고 금 280,979,433원)의 손실이 생겼고, 이 사건 제2계좌의 잔고는 금 58,816,949원으로 금 31,183,051원(=입금 총액 금 100,000,000원 - 출금 총액 금 10,000,000원 - 잔고 금 58,816,949원)의 손실이 생기자, 원고들은 2005. 3. 22. 이 사건 각 계좌를 각 해지하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 4호증, 을 제3, 4, 14, 15, 16호증의 각 기재, 증인 최중집, 소외 2의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지
2. 주장과 판단
가. 주 장
원고들은, 증권회사의 직원인 피고 2는 고객에게 합리적 의사결정에 필요한 중요정보를 제공하고, 고객의 투자목적, 재산상태, 유가증권 투자내역, 위험에 대한 태도, 투자경험 및 지식, 의존도 등 고객정보를 면밀히 파악하여 고객에게 적합한 투자를 권유할 의무가 있음에도 이를 위반하여 증권거래경험이 부족한 원고들에게 과도한 위험을 수반하는 주가지수옵션투자를 권유하는 불법행위를 하였고, 원고들은 그로 인하여 각 투자금의 일부를 손실당하는 손해를 입었으므로, 피고 2는 원고들에게 그 손해를 배상하여야 하고, 피고 2의 사용자인 피고 회사는 피고 2와 부진정 연대하여 원고들에게 그 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.
이에 대하여 피고들은, 원고들은 오랫동안 주식거래 및 투자신탁을 하여왔으며, 피고 2, 지점장 소외 1은 이 사건 각 계좌 개설 당시 원고들에게 옵션투자의 개념 및 그 위험성 등에 대하여 ‘주가지수옵션 투자 안내서’(을 제2호증)를 통하여 충분한 설명을 하였고, 이 사건 주가지수옵션 상품은 비과세되는 것으로 원고들의 투자 목적에 적합하므로 피고들은 부당권유로 인한 불법행위책임을 지지 않는다고 주장한다.
나. 판 단
(1) 손해배상 책임의 발생
증권회사의 임직원이 고객에게 적극적으로 투자를 권유하였으나 투자 결과 손실을 본 경우, 이익보장 여부에 대한 적극적 기망행위가 존재하지 않더라도, 거래경위와 거래방법, 고객의 투자상황(재산상태, 연령, 사회적 경험 정도 등), 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후, 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자자에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 고객의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여, 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있는 경우에는 투자자에 대한 불법행위책임이 성립된다 할 것이다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다50312 판결 등 참조).
이 사건에 돌이켜 보건대, 갑 제2, 5, 7, 10, 11호증(각 가지번호 포함), 을 제4호증의 2의 각 기재, 증인 최중집의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 제1계좌는 원고 김정옥이 원고 최형집 명의로 개설한 것으로 원고 최형집은 계좌 개설 이후로는 이 사건 주가지수옵션거래에 대해 전혀 관여하지 않은 사실, 원고 김정옥은 당시 만 74세로 고령의 가정주부인 사실, 원고 김정옥뿐 아니라, 대학교수인 원고 최형집도 이 사건 각 계좌를 개설하기 전에는 옵션투자 경험이나 직접적인 주식투자 경험이 없었던 사실, 최재철이 가입하였던 벤처우대투자신탁상품도 벤처회사 부도시 기술신용보증기금에서 보증받을 수 있는 우량벤처기업에게 투자하는 안정적인 상품인 사실, 이 사건 제1계좌 개설 당시 원고들이 교부받은 포트폴리오 구성안(갑 제5호증)에는 주가지수옵션에 관하여 “주식시장의 상승, 하락 또는 횡보시에도 수익을 낼 수 있는 구조를 가진다.”는 설명이 기재되어 있고, 이 사건 각 계좌 개설시 교부받은 예금확인서(갑 제2호증의 1, 2)에는 ‘저축종목’, ‘저축주’, ‘저축금액’이라는 항목 기재가 되어 있는 사실, 원고 김정옥은 투자목적기재서(을 제4호증의 2)의 투자성향란에 “투자수익률을 고려하나 원금 보장이 중요하다.”고 기재한 사실, 이 사건 옵션투자거래 과정에서 원고들은 피고 지점으로부터 거래 잔액·잔량 명세서(갑 제10호증의 1 내지 25) 등을 우편으로 받아보기는 하였으나, 원고 김정옥은 옵션거래에 대한 이해 부족으로 인해 위 명세서의 내용을 정확히 파악하지 못하여 피고 2에게 위 거래내역서 보는 방법을 설명해 달라고 요구한 사실 등을 인정할 수 있는바, 위에서 인정한 사실 및 제1항에서 인정한 사실에 나타난 거래경위와 거래방법, 고객의 투자상황(재산상태, 연령, 사회적 경험 정도 등), 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려해 보면, 옵션거래에 관해서는 기초적인 개념 이해도 부족한 문외한인 원고들에게 있어 투기적 요소가 강하여 단기간 내에 원금손실이 발생할 위험이 매우 크고 거래구조가 매우 복잡한 주가지수선물옵션거래는 부적절한 투자방법이라 할 것이므로, 피고 2의 이 사건 각 계좌 개설 권유행위는 경험이 부족한 원고들에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 원고의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 행위로서, 원고들에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 부당권유행위에 해당한다고 봄이 상당하다.
따라서 이러한 투자권유행위에 따라 이 사건 각 계좌를 개설하게 한 결과 원고들에게 위에서 본 바와 같은 투자원금의 일부를 상실하는 손해가 발생한 이상, 기타 피고 2의 다른 주의의무 위반 여부 등에 관하여 살펴볼 필요 없이 피고 2는 그 투자권유행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 피고 2의 행위는 피고 회사의 사무집행을 위한 것이므로 그 사용자인 피고 회사는 피고 2와 부진정 연대하여 원고들에게 그 손해를 배상할 책임이 있다.
(2) 손해배상의 범위
다음으로, 피고 2의 부당권유로 인하여 원고들이 입게 된 손해액에 관하여 살피건대, 일반적으로 부당권유로 인하여 입게 된 손해는 부당권유가 아니었으면 발생하지 않았을 고객의 투자금 손실이라 할 것인바, 제1항에서 살핀 것과 같이 원고 김정옥의 손해액은 금 31,183,051원(=입금 총액 금 100,000,000원 - 출금 총액 금 10,000,000원 - 잔고 금 58,816,949원)이고, 원고 최형집의 손해액은 금 127,020,567원(= 입금 총액 금 450,000,000원 - 출금 총액 금 42,000,000원 - 잔고 금 280,979,433원)이라 할 것이다.
(3) 책임의 제한
다만, 투자자는 자기 책임하에 투자 내용 및 구조, 수익 및 위험성 등에 대해 사전에 상세히 알아보고, 이러한 정보를 근거로 신중한 판단을 통해 투자 여부나 투자금액 등을 결정하여야 할 책임이 있는바, 앞서 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고들이 이 사건 각 계좌를 개설하게 된 것이 피고 2 등 피고 회사 직원들의 적극적인 권유 및 상품소개가 발단이 되었더라도, 그 가입 여부의 최종적인 선택은 원고들 각자가 한 것이고 이는 원고들의 사려 깊지 못한 판단과 상품의 성격에 대한 무지에서 비롯된 것임을 부인할 수 없는 점, 원고들이 매월 피고 회사로부터 송부받은 거래 잔액·잔량 명세서를 주의 깊게 살펴보았다면 적어도 이 사건 각 계좌에서 손실이 발생하고 있음을 미리 파악하여 손해의 확대를 방지할 수도 있었을 것인 점 등 원고들의 과실은 피고들의 행위로 인한 손해의 발생 및 확대의 한 원인이 되었다고 할 것이므로 형평의 원칙상 손해배상액을 산정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 원고들의 과실 비율은 앞서 인정한 사실관계 등에 비추어 30%로 봄이 상당한바, 피고의 책임 비율을 원고들 손해액의 각 70%로 제한하기로 한다.
(4) 소결
따라서 피고들은 부진정 연대하여 원고 김정옥에게 금 21,828,135원(=손해액 금 31,183,051원 × 피고들의 책임비율 70%, 원 미만 버림), 원고 최형집에게 금 88,914,396원(= 손해액 금 127,020,567원 × 피고들의 책임비율 70%, 원 미만 버림) 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 각 계좌 입금 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2005. 3. 22.부터 피고가 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2006. 12. 8.까지는 민법이 정한 연 5%(원고들은 상사법정이율인 연 6%의 적용을 구하지만, 상사법정이율은 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니한다.), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결 론
그렇다면 원고들의 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.