도시계획법에 의하여 설정된 지역 또는 지구에 있는 토지에 관한 한 그리고 건축법상의 허가를 요하는 건축물에 관한 한, 그 지역 또는 지구내 있어서의 건물에 관한 시장, 군수의 건축법상의 허가는 당연히 구 도시계획법 제13조 제2호 소정의 도시계획구역 내의 행위의 제한에 관한 공작물의 신축에 대한 같은 시장, 군수로서의 허가까지 포함되는 것이다.(다수의견)
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용 중 피고보조참가인의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고 보조참가인의 부담으로 하고 나머지는 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 및 그 보조참가인 소송대리인 변호사 오석표의 상고이유와 이 상고이유에 포함된 그 변호사 및 피고보조참가인 소송대리인 변호사 양회경의 각 보충상고이유에 대하여 판단한다.
먼저 제1점과 제3점을 함께본다.
원판결이유에 의하면 원심은 원고들이 이 사건 건축부지를 포함한 광주시 서석동, 지산동 및 학동의 일부지역에 대하여 건설부장관이 1967.2.20자 고시 제144호로서 당시 시행된 구도시계획법 제22조, 제4조에 따른 교육지구 설정고시를 하였고 건설부장관의 위임을 받은 전라남도지사는 1970.3.18자 제49호로서 교육지구의 확정고시를 하고, 이어 그중 일부 지역에 대하여 광주시도시계획시설(학교시설)결정을 하여 1970.5.28자 제96호로 이를 고시하였으며 한편 피고보조참가인학교법인 조선대학교는 위 같은 법 제5조 제2항에 의하여 이 지역에 대한 도시계획사업 집행자인가를 받아 1970.6.25자 제123호로서 고시된 바 있다는 사실을 확정하고, 그러므로 원고들이 이 사건 토지에 건물을 신축하려면 위 같은 법 제13조의 허가와 건축법에 의한 허가를 받아야하는 것이라고 전제한 다음, 그러나 이 사건 토지에 관하여는 건축법에 의한 허가와 구 도시계획법 제13조에 의한 허가권자가 다 같이 피고 광주시장이고 또 피고 광주시장이 원고들에게 이 사건 건축허가를 함에 있어서 그 부지가 도시계획법상의 교육지구라는 사실을 알고서 허가를 하였던 것이니 피고의 본건 건축허가처분에는 건축법과 위도시계획법 제13조에 의한 허가를 하였다고 볼 것이라고 판단하고 있다.
여기에서 구 도시계획법(1962.1.20 법률 제983호, 개정 1963.4.1 1법 제1322호 및 1967.3.14 법제 1912호)제13조에 의한 도시계획구역 내의 “공작물의 신축” 등에 관한 허가와 건축법에 의한 건축물의 건축 등의 허가와의 관계를 고찰하여 보건대 이는 다 같이 그 허가권자가 시장 또는 군수이고( 구 도시계획법 제13조와 건축법 제5조 참조) 건축물의 건축은 당연히 “공작물의 신축”속에 포함되는 개념이며 더욱이 구 도시계획법 제23조에 의하면 그 법에 의하여 설정된 주거, 상업, 공업 및 녹지 등 지역과 풍치, 미관, 방화, 교육 및 위생 등 지구에 있어서의 건축물의 제한에 관하여는 건축법의 규정에 의한다고 하였고 건축법 제32조, 제33조에 의하면 도시계획법에 의하여 설정된 위와 같은 지역 또는 지구 내에 있어서의 건축물의 제한에 관하여 상세한 규정을 하고 있다. 그러므로 도시계획법과 건축법은 상호 유기적인 관계가 있어 구 도시계획법 제13조에 의하여 “공작물의 신축”이 허용되지 않을 토지에 관하여 이와는 관계없이 건축법에 의한 건축물의 건축이 법률상 허용될 수 있는 것이라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
따라서 도시계획법에 의하여 설정된 지역 또는 지구에 있는 토지에 관한 한, 그리고 건축법상의 허가를 요하는 건축에 관한 한 그 지역 또는 지구 내에 있어서의 건물에 관한 시장, 군수의 건축법상의 허가는 당연히 구 도시계획법 제13조 제2호 소정의 도시계획구역 내의 행위의 제한에 관한 “공작물의 신축”에 대한 같은 시장, 군수로서의 허가까지 포함되는 것이라고 보지 않을 수 없다 .
그렇다면 원심이 비록 위와 같은 경우에도 건축법상의 허가와 별도로 구 도시계획법 제13조 소정의 허가가 필요한 것이라고 판시는 하고 있지만, 이 사건에서 원고들이 건축허가에는 위 같은 법 제13조의 허가가 포함된 것이라고 본 판단은 결과에 있어서 정당하여 여기에 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 위와 다른 견해에 서서 원판결을 공격하는 것으로 채용될 수 없다 할 것이다.
같은 상고이유 제2점을 본다.
이 사건 토지를 포함한 지역에 관하여 광주시 도시계획상 학교시설결정을 하고 또 피고보조참가인 학교법인 조선대학교에 도시계획사업집행자 인가를 하였다고 하여 이 사건 토지상에 건물을 건축하고저 하는 자에게 위 구 도시계획법 제13조의 제한이나 또는 건축법상의 제한 이외에 특별히 또 다른 어떠한 제한이 가하여지는 것이라고 볼 법률상의 근거가 없을 뿐더러 이 사건에 있어서는 피고자신이 본건 토지가 도시계획법상의 교육지구에 해당한다는 사실을 알고서 원고들에게 건축허가를 하였던 것이라고 진술하고 있고, 더구나 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증의 2, 3(각 공문)과 원심증인 소외인의 증인에 의하면 피고의 내부위임을 받고 있는 피고산하 광주시 동부출장소장이 원고들에게 피고명의로 건축허가를 함에 앞서 1970.10.26자로 피고시장에 대하여 “현재까지 교육지구 내에 있어서의 건축허가를 통제하고 있었는바, 당해 교육지구(조대부지) 내에 건축을 하고저 하는 허가신청이 있어 이를 허가할 것인지의 여부”에 관한 질의를 하고 피고시장은 건설국장, 주택과장, 도시과장 등의 내부결재를 거친 다음 1970.11.5 자로 “교육지구(조선대학교) 내의 건축허가에 대하여는 건축법 제33조와 같은 법 시행령 제114조의 7에 의하여 처리하라”는 회시를 하여 위 동부출장소에서 현장답사까지 하고 원고들에게 이 사건건축허가를 하게 된 것임을 알 수 있으므로 이는 피고시장이 이 사건토지가 광주시 도시계획상의 학교시설과 조선대학교의 사업집행인가 지역이라는 사실을 충분히 알고서 위 건축법 제33조와 그 시행령에 저촉되지 않는 원고들의 이 사건 건축을 허가하였던 것임이 명백하여 이러한 취지에서 원심이 이 사건에 있어서 피고가 원고들에 대하여 한 건축허가를 다시 취소할 아무런 사유가 없다고 판시하였음은 정당하다 할 것이다.
논지는 이 사건 토지에 관하여는 위에서 본 피고시장의 건축허가 이외에 또 다른 제한이 가하여지는 것이라는 법률상의 근거없는 전제아래 원판결에 심리미진 또는 법리오해 등 위법이 있다고 공격하는 것으로서 그 이유없다 할 것이다.
그러므로 이 상고는 그 이유없는 것이 된다 하여 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고 및 그 보조참가인의 부담으로 하기로 하여 관여법관 중 대법원판사 홍순엽, 대법원판사 양병호를 제외한 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍순엽 대법원판사 양병호의 반대의견은 다음과 같다. 피고 및 피고보조참가인 소송대리인의 상고이유 제1, 2점(피고보조참가인 소송대리인의 보충상고이유는 상고이유서 제출기간경과 후의 것이므로 기간 내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위 내에서)을 합쳐 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 원고들의 본건 건축부지를 포함한 광주시 서석동, 지산동, 학동의 일부지역에 대하여 건설부장관은 구 도시계획법 제22조, 제4조에 의하여 1967.2.28 고시 제144호로서 피고보조참가인 학교법인 조선대학교의 교육지구로 설정고시하고 건설부장관의 권한을 위임받은 전라남도지사는 1970.3.18 고시 제49호로서 교육지구로 확정 고시하고 이어 위 도지사는 교육지구 중 일부에 대하여 광주시 도시계획시설(학교시설)결정을 하여1970.5.25 고시 제96호로서 고시한 후 피고보조참가인 학교법인 조선대학교는 동법 제5조 2항에 의하여 사업자 집행인가를 받아 1970.6.25 고시 제123호로서 고시하고 동법 제11조에 의한 세목공고신청을 준비 중에 있었던 사실을 확정하고 그러므로 본건 부지에 대하여는 동법 제7조의 규정에 의한 고시가 있었으니 원고들이 본건 부지에 건물을 신축함에 동법 제13조와 건축법에 의한 허가를 받아야 할 것이라고 전제한 다음 원고들의 본건 부지에 관하여는 건축법에 의한 허가권자와 구 도시계획법 제13조에 의한 허가권자는 동일한 피고 광주시장이고 피고 시장이 원고들에게 본건 건축허가를 함에 있어 본건 부지는 도시계획법상의 교육지구인 것을 알고 허가한 것이니 피고의 본건 건축허가처분에는 건축법과 구 도시계획법 제13조에 의한 허가를 하였다고 볼 것이므로 피고의 본건 건축허가는 적법한 것이고 따라서 피고가 본건 부지는 사업집행자 지정인가 지역을 교육지구로 오인하여 허가하였다는 사유는 본건 건축허가처분에 대한 적법한 취소사유가 되지 못한다고 판시하였다.
이에 대한 판단을 함에 있어서 우선 구 도시계획법의 관계규정을 살펴보면 동법 제22조에 의하면 도시계획구역 내에 교육지구를 설정할 수 있도록 되어있고 동법 제23조에 의하면 위와 같이 설정된 교육지구 내에서의 건축물의 제한에 관하여는 건축법의 규정에 의한다고 되어 있으므로 교육지구내에서 건축을 함에 있어서는 건축법 제33조, 동법시행령 제147조에 의하여 교육에 장애가 된다고 인정되는 건축물의 건축은 할 수 없다는 제한을 받게 될 뿐 그외에 따로이 그 건축을 제약하는 규정을 두고 있지는 않다. 이에 비하여 원심설시와 같은 절차에 의하여 교육지구 중 일부토지에 대하여 도시계획시설(학교시설)결정을 하여 그 사업집행자 인가를 하고 실시계획을 세워 고시함으로써 구 도시계획법 제13조에 의한 도시계획사업에 필요한 토지로 인정된 토지 위에 건축물을 신축함에 있어서는(이 사건은 교육지구 중 일부를 학교시설사업 집행토지로 인가한 것이나 이와 같은 기설 교육지구와는 관계없이 별도로 학교시설 사업지구로 결정고시한 경우의 토지에 대하여도 마찬가지로 본다) 그 도시계획사업실시에 지장을 주거나 당해토지의 기능을 해하지 아니하는 범위 내에서 건축법 제47조, 동법시행령 제174조에 규정하는 바와 같은 용이하게 이전 또는 철거할 수 있는 가설건축물의 건축을 허가받아 하는 정도로 볼 것이요, 그 존속기간 기타 필요한 구제조건을 붙임이 없는 견고하고 장구적인 용도에 공할 건축물의 신축을 허가할 수는 없는 것으로 볼 것이다. 이것이 구 도시계획법 제13조에서 규정하는 허가의 표준 내지 조건인 것으로서 그만큼 용도 기타에 관하여 임시적이고 제한된 건축물을 대상으로 하는 것으로 볼 수밖에 없다. 이는 도시계획구역 내에서 구체적으로 계획사업을 집행하기에 이른 토지에 대하여 취하여야 할 당연한 조처의 결과라 할 것이고 도시계획구역내의 공공의 안녕질서와 도시기능의 증진을 위하여 필요하다 함에 따라서 교육지구로 설정되었음에 지나지 못한 토지에 대한 경우와는 다르다고 할 것이다.
이 사건에서 피고가 피고보조참가인에 대한 사업집행자 지정인가지구(학교시설지구)를 단순한 교육지구로 오인한 착오에 의하여 원고들에게 주택건축허가를 한 것이지 그렇게 오인하지 아니하였더라면 그 건축허가를 하지 아니하였을 것이다 라고 함은 위와 같은 사정에서 이해된다. 학교시설집행지로 인가된 토지 위에 그 집행을 저해하는 주택의 신축을 다른 사람에게 허가할 수는 없는 것이기 때문이다. 만약 그렇지 않고 일반 건축물의 신축을 무제한으로 허가할 수 있다면 목적한 도시계획사업은 실시할 수 없게 될 것이고 따라서 그러한 사업에 필요한 토지로서의 보전방법을 규정한 동법조의 규정은 무용의 것으로 되고 말 것이다.
그런데 이 사건에 있어 원심이 설시한 바와 같이 건축법에 의한 허가권자와 구 도시계획법 제13조에 의한 허가권자가 동일한 피고 광주시장이고 피고시장이 원고들에게 본건 건축허가를 함에 있어 본건 부지가 도시계획법상의 교육지구인 것으로 알고 허가하였다 하더라도 그 것만으로서 곧 건축법에 의한 본건 건축허가처분이 구 도시계획법 제13조에 의한 허가를 수반한 것이었다고 보기도 어렵거니와 원심이 확정한 사실에 의하면 본건 부지에 대하여 구 도시계획법 제22조에 의하여 피고보조참가인의 교육 지구로 설정 고시되어 그 확정고시를 함에 그친 것이 아니고 그 교육지구 중 일부에 대하여 광주시도시계획시설(학교 시설)결정을 하고 동법 제5조 2항에 의하여 피고보조참가인은 그 사업집행자로 인가받고 실시계획을 세워 동법 제7조에 의한 고시를 하였으니 그와 같은 절차를 마친 본건 부지에 원고들이 건물신축행위를 함에 있어서는 동법 제13조에 의한 허가와 건축법에 의한 허가를 아울러 받아야할 것이라 하므로 그렇다면 피고 광주시장은 원고들에게 본건 건축허가를 함에 있어서 본건 부지를 도시계획법상의 교육지구인 것으로만 알고 허가하였다면 교육지구내에서의 건축물의 제한에 관하여는 구도시계획법 제23조에 의하여 건축법의 규정( 건축법 제33조 동법 시행령 제147조)에 의거할 것 뿐이므로 건축법에 의한 허가를 한 것만으로 볼 것이고 따로이 동시에 구 도시계획법 제13조에 의한 허가까지 한 것으로 볼 것은 없다 할 것임에도 불구하고 위에서 본 바와 같이 동법 제13조에 의한 허가도 있는 것으로 간주하였을 뿐더러 교육지구 중 일부에 대하여 도시계획시설(학교 시설)결정을 하고 그 사업집행자 인가를 하여 사업실시계획을 세워 고시함으로써 도시계획사업에 필요한 토지로 인정된 부지위에 건물을 신축함에는 건축법에 의한 허가외에 구 도시계획법 제13조에 의한 허가까지 받아야 한다고 전제해 놓고서는 뒤에 가서 본건 토지가 단순히 교육지구인 것으로만 알고 건축허가를 한 것이라 하여 그것에 대한 판단을 함에 그치면서(학교 시설 사업집행인가지구에 대한건축허가를 한 것이라는 점에 대하여는 판단을 하지 않고) 구 도시계획법 제13조에 의한 허가까지 하였다고 볼 것이라 하였으니 이는 이유의 불비 내지 모순있는 경우에 해당되는 것일 뿐 아니라 건축법과 구 도시계획법 제13조가규정하는 허가의 표준 내지 조건을 혼동하고 구도시계획법의 관계 규정을 오해하였거나 단순히 도시계획구역 내의 교육지구로 설정 고시된 경우의 법률효과와 그 교육지구 중 도시계획시설 결정을 하고 그 시설사업집행지구로 인가 고시된 경우의 법률효과를 동일시한 오해에 비롯된 것이라 할 것이다.
원심이 피고의 본건 건축허가처분에 취소사유가 있다고 가정하더라도 일부원고들은 이미 허가받은 건물의 건축을 완급하였고 나머지 원고들은 50％ 내지 70％까지 공사가 진척된 마당에 본건 건축허가를 취소함은 국민의 기득재산을 침해하는 것으로서 중대한 공익상 필요가 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 불가한 것이라고 하였는바 이는 증거에 의한 사실확정도 함이 없이 만연히 사정판결을 한 잘못이 곁들였다 할 것이고 이와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향을 미친다 할 것이므로 이 점에 있어 원판결은 파기를 면할 수 없고 논지는 이유있다.
그러므로 피고 및 보조참가인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결을 파기환송하는 것이 정당하다고 본다.