재심원고가 제소 당시부터 교도소에 수감되어 있어 변론기일에의 출석이 부자유할 것임을 예측하였거나 예측할 수 있었음에도 소송대리인의 선임등 필요한 조치를 취함이 없이 만연히 변론기일 연기신청만을 거듭하였던 경위를 감안할 때 변론 기일에의 불출석은 그 책임 없는 사유에 기인하였다고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 기록을 살피건대, 본 재심사건은 재심원고가 부산교도소에 수감중인 1977.10.17 원심법원에 재심소장을 제기한 것인바, 동 법원은 1978.3.15제 1 차 변론기일을 같은 해 3.24. 10:00로 지정하여 당사자에게 기일소환을 하였으나 당시 원고는 마산교도소로 이감되었었던 관계로 그 소환장을 받지 못하였을 뿐 아니라 재심피고 이만휘의 주소불명으로 송달이 불능하여 적법하게 변론을 할 수 없어 동 기일은 변경되고, 다음 1978.7.14.10:00의 제 2차 변론기일에서는 적법한 송달을 받은 원고는 불출석하고 출석한 피고들은 변론을 아니하고 퇴정하였으며(원고의 동 기일연기신청은 사건의 호명 후에 법원에 접수되었음), 그리고 1978.9.1.10:00의 제 3 차 변론기일은 원고가 기일연기신청을 제출하고 불출석하였으며 또 피고 이만휘도 불출석하여 원심재판장이 출석한 피고 김재성에게 원고의 기일연기신청에의 동의 여부를 물었으나 동 피고는 이에 동의하지 아니하고 변론 없이 퇴정하였음이 분명하다.
소송진행경과가 위와 같다면, 본건은 민사소송법 제425조, 제241조에 의하여 재심 소의 취하가 있는 것으로 간주될 것임이 분명하다. 재심원고는 당시 교도소에 수감중으로 변론기일에의 출석이 불가능하여 기일해태는 책임질 수 없는 사유로 인한 것이니 소의 간주 취하의 효력이 발생할 수 없으므로 기일지정을 신청한다는 것이나 위에서 본 바와 같이 본건 제소 당시부터 재심원고는 교도소에 수감되어 있어 변론기일에의 출석이 부자유할 것임을 예측하였거나 예측할 수 있다고 할 것이며 그런 사정에도 불구하고 소송대리인의 선임등 필요한 조치를 취함이 없이 만연히 변론기일 연기신청만 거듭하였던 경위를 감안할 때 변론기일에의 불출석은 그 책임 없는 사유에 기인하였다고 볼 수 없으니 이런 취지에서 소송종료선언을 한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 헌법위반의 잘못이 있다고 할 수 없으며, 원심 재판장판사 최선호가 본건 가처분에 대한 기소명령을 한 법관이라 하더라도 이런 경우는 불복신청이 된 전심재판에 관여하였다고 할 수 없어 원심의 소송절차에 무슨 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 그의 상고이유로서 재심대상 판결에 대한 여러가지 비의, 비난을 하고 있으나, 이런 점은 소송판결을 한 원심재판에 대한 적절한 공격방법이라고 할 수 없으니 그에 대한 판단은 할 필요가 없다고 하겠다.
이상의 이유로서 소론을 채택할 바 못되니 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.