가집행선고의 실효에 따른 원상회복의무는 상행위로 인한 채무 또는 그에 준하는 채무라고 할 수는 없으므로 그 지연손해금에 대하여는 민법 소정의 법정이율에 의하여야 하는 것이고 상법 소정의 법정이율을 적용할 것은 아니다.
주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
가집행선고 있는 판결에 기한 집행은 확정적인 것이 아니고 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 바뀌지 않을 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것이고, 추후 상소심에서 본안판결이 바뀌게 되면 가집행채권자는 가집행의 선고에 따라 지급받은 물건을 돌려줄 것과 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 의무를 부담하게 된다. 그런데 이 원상회복 및 손해배상의무는 본래부터 가집행이 없었던 것과 같은 원상으로 회복시키려는 공평의 관념에서 나온 것으로서 그 가집행으로 인하여 지급된 것이 금전이라면 특단의 사정이 없는 한 가집행채권자는 그 지급된 금원과 그 지급된 금원에 대하여 지급된 날 이후부터 법정이율에 의한 지연손해금을 지급하여야 하는 것이지만, 가집행선고의 실효에 따른 원상회복의무는 상행위로 인한 채무 또는 그에 준하는 채무라고 할 수는 없으므로 그 지연손해금에 대하여는 민법 소정의 법정이율에 의하여야 하는 것이고 상법 소정의 법정이율을 적용할 것은 아니다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 가집행의 선고에 따라 피고에게 지급하였던 가지급금에 대하여 그 가집행선고부 본안판결이 상소심에서 취소되었음을 이유로 그 가지급금에 대한 상법 소정의 연 6%의 법정이율에 따른 지연손해금의 지급을 구하는 원고의 청구에 대하여, 원고가 가집행선고에 따라 가지급금으로 피고에게 지급한 것이 보험금임을 전제로 그 보험계약이 취소된 이상 피고는 원상회복의무로서 지급받은 보험금을 반환하여야 하고, 이는 상행위인 보험계약에 따라 직접 생긴 채무는 아니라고 하더라도 이와 동일하거나 변형된 권리에 해당한다고 볼 수 있다고 하여 그 가지급금의 반환에 대하여 상법 소정의 연 6%의 법정이율을 적용하였는바, 위에서 본 법리에 비추어 보면 이러한 원심판결에는 가집행선고의 실효에 따른 원상회복의무의 법적성질을 잘못 파악함으로써 상사법정이율의 적용범위에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.