가. 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산해야 할 경우에 특단의 사정이 없는 한 그 공사비는 약정총공사비에서 막바로 미시공부분의 완성에 실제로 소요될 공사비를 공제하여 산정할 것이 아니라 기성부분과 미시공부분에 실제로 소요되거나 소요될 공사비를 기초로 산출한 기성고비율을 약정공사비에 적용하여 산정하여야 한다.


나. 위 "가"항의 경우에 있어 미완성부분의 공정 및 그 소요금액을 구체적으로 확정할 명백한 증거가 없다 하여 기성고정도를 증거없이 재량으로 확정함에 이른 원심판결에 채증법칙위반의 위법이 있다 하여 파기한 사례
주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
원고의 상고를 기각하고 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심이 원고가 이 사건 공사를 1983.3.20.경 완공하여 피고에게 인도하였다는 원고주장을 인정할 만한 증거가 없다 하여 배척하는 한편 피고의 추가공사시공사실을 인정한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 증거의 가치판단과 취사선택을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로 이 점 논지는 이유없다.
또 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산해야 할 경우에 특단의 사정이 없는 한 그 공사비는 약정총공사비에서 막바로 미시공부분의 완성에 실제로 소요될 공사비를 공제하여 산정할 것이 아니라 기성부분과 미시공부분에 실제로 소요되거나 소요될 공사비를 기초로 산출한 기성고비율을 약정공사비에 적용하여 산정하여야 할 것이므로, 전자의 방법에 의한 기성고부분 공사비산정을 주장하는 소론도 이유없다.
2. 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 소외 황한태가 원고의 공사하수급인으로서 공사를 진행한 결과 1983.1.5.경까지 골조공사 등 대부분의 하도급공사부문을 마쳤으나 소방, 목창호, 셔터 및 방화문, 타일, 유리공사 등 나머지 부문은 완성되지 아니한 상태에서 그달 6.이후부터는 공사현장을 방치하고 있던 중, 피고가 부득이 위 공사중단 당시의 기성고상태대로 신축중인 건물을 인계받아 사실상 황한태의 계산으로 스스로 공사비를 지출해가며 공사를 일부 진행하다가 그해 2.이후부터는 원고와의 합의에 따라 위 황한태의 단종설비업자 등에 대한 공사금채무를 인수하는 한편 그의 비용을 투입하여 나머지 공정을 마쳐 그해 6.경 공사를 거의 완료한 사실을 인정한 후, 공사중단 당시 미완성된 부분의 공정및 그 소요공사금액을 구체적으로 확정할 명백한 증거가 없어 그 중단 당시 실제 소요된 공사금을 산출할 수 없는 이 사건에서는 우선 원심판결첨부 별지내역서기재 각 금액의 소방, 목창호, 셔터및 방화문, 타일, 유리공사 등이 모두 완성되었다고 가정하면 그 기성고는 최대 93%정도로, 그 공사부분들이 전혀 시공되지 아니하였다면 최저 86%정도로 산출됨을 감안하면 위에서 본 바와같이 이미 상당부분이 시공된 위 미완성부분을 포함한 전체의 기성고를 90%정도로 봄이 상당하다고 판단하였다.
요컨대 위 원심판시는 위 황한태가 공사를 중단할 당시 미완성부분인 소방, 목창호, 셔터 및 방화문, 타일, 유리공사 등이 전혀 시공이 안된 것이 아니라 일부 시공이 된 채로 공사중단이 되었는데 그 시공정도를 알 수 없으므로 전부 시공이 되었을 경우의 건물전체의 기성고인 93%와 전혀 시공이 안되었을 경우의 같은 기성고인 86%의 대략 중간치인 90%를 건물전체의 기성고로 인정한다는 취지이다.
그러나 공사중단 당시 위 미완성부분의 시공상태가 어느정도였던가에 따라 건물전체의 기성고가 가려지는 것이라면 위 미완성부분의 시공정도는 증거에 의하여 이를 확정하여야 하고 이를 확정할 만한 증거가 없다면 입증책임의 원칙에 따라 판단할 수 밖에 없을 것이며, 위 원심판시와 같은 판단은 위 미완성부분 중 건물전체 기성고의 4%에 상당하는 부분이 공사중단 당시에 이미 시공된 사실을 아무런 증거도 없이 법원의 재량으로 확정한 결과가 되어 부당하다.
결국 원심판결에는 채증법칙위반으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에서 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고패소부분을 파기환송하고 원고의 상고는 이를 기각하며 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.