가. 사자를 당사자로 한 확정판결은 당연 무효이다.


나. 토지의 불법점거의 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 점유개시때부터 소유자가 가해자 및 손해를 알았다고 볼 것이다.
주문
피고의 항소 및 가집행으로 인한 지급금의 반환신청을 모두 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 먼저 원고의 본소 청구중 소유권확인과 토지인도청구 부분에 관하여 본다.
성립에 다툼이 없는 갑1호증, 갑4호증, 갑6호증 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 전체의 진정성립이 인정되는 갑5호증의 1,2,3 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑7호증의 각 기재에 당심증인 소외 2와 원심 및 당심증인 소외 1의 각 증언, 성북구청 비치 토지대장 및 복구조서에 대한 당원의 검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재 부동산은 원래 원고가 속한 전주이씨 노원공파 종중의 소유로서 원고의 선대인 소외 3에게 명의신탁하여 등기부상 그 명의로 있던중 6.25사변으로 그 등기부가 멸실된 사실, 소외 3은 1938.11.7.에 사망하고 원고가 호주상속인으로서 위 부동산을 상속한 사실, 그 뒤 피고는 1964.6.22. 서울민사지방법원 64가11683사건으로서 이미 사망한 원고의 선대인 소외 3을 상대로 피고가 이사건 부동산을 1946.10.1. 기부받았다는 청구원인으로 소유권이전등기 청구소송을 제기하고 소외 3의 주소지를 피고 관하인 상계국민학교로 하고 그 학교직원이 솟장 및 기일소환장 등을 받게 함으로써 의제자백으로서 승소판결을 받고 같은방법으로 판결을 송달케 하여 그 판결은 형식상 확정된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 을1호증의 각호, 을2호증의 1,2 갑9호증의 일부 기재와 당심증인 소외 4, 5, 6의 각 증언 및 당심에서의 의정부세무서장의 사실조회 회보내용, 성북구청 노해출장소에 보관중인 토지신고서 및 의정부세무서에 비치된 토지대장에 대한 당원의 각 검증결과의 일부는 채용할 수 없고, 달리 위 인정을 뒤집을 다른 자료는 없다.
그리고 피고가 1957년 3월경부터 현재에 이르기까지 위 부동산을 점유사용하고 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없으니 그렇다면 이 사건 부동산에 관한 위 확정판결은 사자를 당사자로 한 것이어서 당연무효라 할 것이고, 한편 소유명의를 수탁받은 때에는 수탁자는 대외적 관계에 있어서는 소유자임이 분명하니 결국 위 부동산은 망 소외 3의 상속인인 원고의 소유라 할 것이고 따라서 이 사건이 원고의 소유임을 부인하는 피고를 상대로 그 소유권 확인을 구하는 원고의 청구부분은 정당하고 또한 피고가 위 부동산을 점유할 권원 있음에 관한 아무런 주장입증이 없는 이상 피고는 원고에게 이를 인도할 의무가 있다고 할 것이다.
2. 다음에 원고는 피고가 이 사건 부동산을 점유함으로써 입은 임료상당 손해금중 1960.1.1. 이후분의 지급을 구하므로 그 점에 관하여 본다.
피고가 위 부동산을 1960년 이전부터 점유하여 왔음은 이미 위에서 본 바와 같고 그 점유가 어떤 권원이 있었다는 아무런 증거가 없으니 피고는 원고에게 그 불법점거로 인하여 원고가 입은 임료상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.
그런데 피고는 원고의 청구권중 이 사건에서 청구한 때부터 3년이 지난부분은 단기소멸시효의 완성으로 소멸되었다고 항변하므로 살피건대, 토지의 불법점거의 경우에는 특단의 사정이 없는 한 소유자가 그 점유개시의 때부터 가해자 및 손해를 알았다고 볼 것이고 당원이 믿지 않는 원심증인 소외 1의 일부증언을 제외하고는 특히 이 사건에 있어서 원고가 그러한 사정을 몰랐다고 볼만한 증거가 없으니 그렇다면 원고가 이 사건에서 임료상당 손해금의 지급을 구하는 원고의 소장변경 신청서가 원심에서 접수되었음이 기록상 명백한 1968.8.19.부터 3년이 지난 부분에 해당한 원고의 손해배상청구권은 3년의 단기소멸시효의 완성으로 소멸되었다고 할 것이다.
그러므로 나아가 1965.8.20.부터의 손해액에 관하여 보건대, 당심증인 소외 7의 증언에 의하면 이사건 부동산은 6.25동란 이후인 1957년 3월경에는 그 지목과는 달리 사실상 대지화하여 그 현상대로 그 지상에 건물을 건축할 수 있었음이 인정되고 또한 원심감정인 소외 8의 증언에 의하면 1965년부터 원심에서 변론종결한 무렵인 1968년까지의 이 사건 부동산(대지의 현황에 의한)에 대한 임료는 별표 평당임료란기재와 같음을 인정할 수 있어 특단의 사정이 없는 이상 1969년 이후의 임료도 1968년도와 같은 것으로 인정되고 1965.8.20.부터 1968.12.31.까지의 임료를 계산하여 보면 계수상 별표와 같으니 결국 피고는 1965년부터 1967년까지의 별표기재 금원과 1968.1.1.부터 그 인도함에 이르기까지 월금 19,600원의 비율에 의한 임료상당 손해금(1965.8.20.부터 원심 변론종결 당시인 1969.1.17.까지분의 금원은 도합 금 518,652원이다)을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
3. 따라서 원고의 본소 청구는 위 인정한 범위 내에서 이유있어 이를 인용하고 원고의 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 당원과 결론을 같이하고 가집행선고를 붙인 원판결은 정당하고 피고의 항소 및 1심 본안판결을 항소심에서 변경하는 경우에 있어서만 허용되는 가집행으로 인한 지급한 금원의 반환신청은 모두 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.
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