항소심법원이 유죄판결이 확정된 갑·을·병 세 개의 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 정죄에 대한 형을 선고하면서 판결 이유의 ‘법령의 적용’ 부분에서 을·병죄에 대한 전과 기재를 누락하고 전과의 구체적 내용을 심리하지 아니한 경우, 형법 37조 후단 경합범에서 당해 사건 범죄와 이미 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 당해 사건 범죄에 대하여 형을 선고할 것을 요구하는 형법 제39조 제1항을 위반하여 위법하다고 한 사례.
주문
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다.

이유
피고인들의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결하는 경우에는 항소인이 들고 있는 항소이유의 당부에 관하여 따로 판단한 바가 없다고 하더라도 항소심이 자판을 함에 있어서 이미 항소이유의 당부는 판단되었다고 보아야 하므로, 항소심이 그 판결에서 피고인의 주된 항소이유에 대한 판단을 따로 설시하지 않은 것이 형사소송법 제369조의 취지와 법률심인 대법원의 적정한 기능 수행을 고려할 때 적절하지 않다고 할 수는 있더라도, 그로써 위법하다고 할 수는 없는 것이다( 대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2827 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2007도6721 판결 등 참조). 그리고 상고심에서 상고이유가 없다고 판단하였으나 경합범에 관한 법리오해의 사유로 환송 전 원심판결의 유죄 부분이 전부 파기되어 환송 후 원심이 다시 그에 관한 형을 정한 경우, 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다( 대법원 2001. 4. 10. 선고 2001도265 판결, 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도3473 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 환송판결의 취지에 따라 피고인들의 항소이유에 포함되지 아니한 경합범에 관한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결하면서 환송 전후의 항소이유 일부에 대해 구체적인 판단을 기재하지 아니하였음을 알 수 있고, 이러한 원심의 조치가 적절하다고 할 수는 없으나, 그렇다고 하여 이를 위법이라고 할 수는 없으며, 나아가 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법하게 채택한 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인들의 판시 행위를 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제3, 5점에 대하여
형법 제39조 제1항을 적용할 경우, 그 형을 감경 또는 면제할 수 있는 여지가 있다고 하더라도 이는 어디까지나 임의적인 것이므로 원심이 피고인들에 대하여 형법 제39조 제1항을 적용하면서 형을 감경 또는 면제하지 않았다고 하더라도 거기에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없고( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6868 판결 참조), 같은 피고인에 대한 여러 형사사건을 병합심리할 것인지 여부는 각 사건의 관련성과 심리의 정도 등을 고려하여 법원이 재량에 의하여 정하는 것이므로, 피고인 2에 대한 별개의 형사사건이 계속중임에도 원심이 이와 별도로 이 사건 범죄사실에 대해 판결을 선고하였다는 사정만으로 원심판결에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고인 1의 전과인 확정판결에 대하여 재심절차가 진행중이라는 것만으로는 그 확정판결의 존재 내지 효력을 부정할 수 없다. 이 부분 피고인들의 상고이유 주장은 모두 이유 없다.
3. 상고이유 제4점에 대하여
가. “금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄”는 형법 제37조 후단에서 규정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다.
나. 피고인 2에 대하여
기록에 의하면, 피고인 2는 이 사건 범죄 이후인 ① 2002. 10. 17. 수원지방법원에서 사문서위조죄로 징역 1년 6월을 선고받아 그 판결이 2003. 1. 10. 판결 확정된 바 있고, ② 2004. 5. 14. 의정부지방법원에서 위 판결 확정일 이전에 저지른 사기미수, 유가증권위조, 무고, 사기, 사문서변조, 변조사문서행사 및 변호사법위반 등의 죄로 징역 5년을 선고받아 같은 해 9. 3. 그 판결이 확정된 바 있음을 알 수 있으므로, 이 사건 범죄와 위 판결이 확정된 각 죄는 모두 형법 제37조 후단의 경합범의 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 의하여 이 사건 범죄와 판결이 확정된 위 각 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 이 사건 범죄에 대하여 형을 선고하여야 할 것인바, 기록상 위 ② 전과의 각 심급 판결문들이 제출되어 있고, 원심판결 제3면, 제5면에서 이를 언급하기도 한 점에 비추어, 원심은 앞서 본 법리에 따라 형의 양정을 한 것으로 봄이 상당하고, 원심판결의 이유의 ‘법령의 적용’ 부분에서 위 ② 전과의 기재를 누락한 점만으로 원심이 위 규정에서 정한 형평의 고려를 다하지 아니한 것으로 보아 위법하다고 할 수는 없다( 대법원 2006. 3. 23. 선고 2005도9678 판결 참조).
나아가 위 피고인은 위 전과들 이외에도 ③ 2005. 8. 23. 서울남부지방법원에서 무고죄로 징역 10월을 선고받아 2006. 6. 9. 그 판결이 확정된 바 있다고 주장하나, 기록상 위 ③ 전과의 범죄사실에 대해 공소가 제기되었다거나 판결이 확정되었다는 점에 대한 위 피고인의 진술이나 기타 이를 알 수 있는 자료를 찾아볼 수 없는 이상, 법원이 이를 직권으로 조사하여야 할 의무가 있다고 볼 수는 없다. 나아가, 위 ③ 전과가 ① 전과의 판결확정일 이후인 2003. 10. 14. 저지른 무고죄에 대한 것임은 당원에 현저하므로 위 ③ 전과의 범죄사실은 어차피 위 ① 전과의 범죄사실과 동시에 판결할 수 없었다고 할 것이므로, 원심이 이를 고려하지 않고 이 사건 범죄에 대하여 형을 선고하였더라도 형법 제39조 제1항을 위반하였다고는 볼 수 없다. 어느 모로 보나 위 피고인의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
다. 피고인 1에 대하여
기록에 의하면, 피고인 1은 ⓐ 2003. 9. 22. 서울지방법원 의정부지원에서 유가증권위조, 무고 및 사기죄로 징역 2년을 선고받아 2004. 1. 16. 그 판결이 확정된 바 있고, ⓑ 2002. 11. 6. 서울지방법원 북부지원에서 상해죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받아 2002. 11. 14. 그 판결이 확정된 바 있으며, ⓒ 2003. 6. 19. 인천지방법원에서 부정수표단속법 위반죄 등으로 징역 7월, 집행유예 1년을 선고받아 2003. 6. 27. 그 판결이 확정된 바 있음을 알 수 있고, 위 ⓑ, ⓒ 전과는 모두 위 ⓐ 전과의 판결확정일 이전에 저지른 범행임이 명백하므로, 이 사건 범죄와 위 판결이 확정된 각 범죄는 모두 형법 제37조 후단의 경합범의 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 의하여 이 사건 범죄와 위 각 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 이 사건 범죄에 대하여 형을 선고하여야 할 것이다. 그런데 원심은 형법 제39조 제1항의 법령 적용을 설시함에 있어서 위 ⓐ 전과만을 기재하고 위 ⓑ, ⓒ 전과를 기재하지 않았을 뿐 아니라, 기록상 위 ⓑ, ⓒ 전과에 대해서는 처분결과만을 알 수 있는 범죄경력조회, 각 처분미상전과 확인결과보고만이 제출되어 있을 뿐이고, 나아가 원심이 위 ⓑ, ⓒ 전과의 구체적인 내용이 무엇이었는지를 판결문이나 관련자들의 진술 등을 통하여 심리한 흔적을 전혀 찾아볼 수 없다. 그렇다면 원심이 형법 제39조 제1항에 의하여 위 각 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 이 사건 범죄에 대하여 형을 선고하였다고 볼 수 없고, 이러한 원심의 조치에는 형법 제37조 후단의 경합범에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 위 피고인의 상고이유는 이유 있다.
4. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 의정부지방법원 본원 합의부에 환송하되, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.