[1] 구 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조 제2항은 위탁회사가 발행한 수익증권을 수익자가 매입하는 거래에 있어서, 위탁회사는 재무부장관(현 재정경제부장관)의 승인을 얻어 원본의 손실을 초래할 경우 또는 미리 정한 최소액의 이익을 얻지 못할 경우에 그 보전 또는 보족에 관한 사항을 정하는 수익증권을 발행할 수 있도록 규정하고 있고, 한편 증권거래법은 제52조 제1호, 제70조의6 제4호, 제210조 제5호에서 증권회사나 그 임직원이 유가증권의 매매거래에 있어서 고객에게 당해 거래에서 발생하는 손실의 전부 또는 일부를 부담할 것을 약속하고 권유하는 행위와 함께 투자자문회사나 그 임직원이 유가증권의 투자에 관하여 고객과 일정한 이익의 보장 또는 이익의 분할을 약속하거나 손실의 전부 또는 일부를 부담할 것을 약속하는 행위를 금하고 그 위반행위에 대하여는 벌칙을 과하고 있는바, 이러한 규정들은 공정한 투자신탁거래질서의 확립을 위하여 제정된 강행법규로 보아야 할 것이므로, 이에 위반하여 이루어진 수익보장약정은 무효이다.


[2] 강행법규에 위반하여 무효인 수익보장약정이 투자신탁회사가 먼저 고객에게 제의를 함으로써 체결된 것이라고 하더라도, 이러한 경우에 강행법규를 위반한 투자신탁회사 스스로가 그 약정의 무효를 주장함이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법취지를 완전히 몰각하게 되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 비용으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 수익보장약정의 효력에 관한 상고이유에 대하여
(1) 구 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조 제2항은 위탁회사가 발행한 수익증권을 수익자가 매입하는 거래에 있어서, 위탁회사는 재무부장관(현 재정경제부장관)의 승인을 얻어 원본의 손실을 초래할 경우 또는 미리 정한 최소액의 이익을 얻지 못할 경우에 그 보전 또는 보족에 관한 사항을 정하는 수익증권을 발행할 수 있도록 규정하고 있고, 한편 증권거래법은 제52조 제1호, 제70조의6 제4호, 제210조 제5호에서 증권회사나 그 임직원이 유가증권의 매매거래에 있어서 고객에게 당해 거래에서 발생하는 손실의 전부 또는 일부를 부담할 것을 약속하고 권유하는 행위와 함께 투자자문회사나 그 임직원이 유가증권의 투자에 관하여 고객과 일정한 이익의 보장 또는 이익의 분할을 약속하거나 손실의 전부 또는 일부를 부담할 것을 약속하는 행위를 금하고 그 위반행위에 대하여는 벌칙을 과하고 있는바, 이러한 규정들은 공정한 투자신탁거래질서의 확립을 위하여 제정된 강행법규로 보아야 할 것이므로, 이에 위반하여 이루어진 수익보장약정은 무효라고 할 것이다(대법원 1998. 10. 27. 선고 97다47989 판결, 1998. 12. 23. 선고 98다3429 판결 등 참조).
따라서 이 사건에 있어서 피고가 장관의 승인 없이 원고와의 사이에 개별적으로 한 이 사건 수익보장약정은 위의 강행법규에 위반되어 무효라고 보아야 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 위 법률의 해석이나 수익보장약정의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 수익보장약정이 저축에 관련하여 부당한 행위를 금지하는 특정경제범죄처벌등에관한법률의 취지에 반한다고만 판시하였을 뿐 위 법률의 취지에 반하여 무효라고까지 판시한 것이 아니므로, 이 부분 상고이유의 주장은 원심판결을 잘못 이해한 데서 비롯된 것으로 이를 받아들일 수 없을 뿐더러 이 사건 수익보장약정이 위와 같은 이유로 무효인 이상 이 부분 원심 판시의 당부는 판결의 결과에 영향이 없다고 할 것이다.
2. 판단유탈(신의칙 위반에 관한 원고의 주장을 판단하지 않았다는 취지)에 관한 상고이유에 대하여
기록에 의하면, 원고는, 피고가 스스로 이 사건 수익보장약정이 무효라고 주장하는 것은 신의칙상 용인될 수 없다는 취지로 주장하였음이 분명하다(기록 576-578쪽, 769쪽).
그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않았음이 원심판결문에 의하여 명백하므로, 원심판결에는 이 부분 상고이유에서 지적하는 바와 같이 판단유탈의 잘못이 있다고 할 것이다.
그러나, 이 사건 수익보장약정이 위탁회사인 피고가 먼저 원고에게 제의를 함으로써 체결된 것이라고 하더라도, 이러한 경우에 강행법규를 위반한 피고 스스로가 그 약정의 무효를 주장함이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법취지를 완전히 몰각하게 되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다 할 것이므로, 결국 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에는 영향이 없는 것이다.
3. 손해배상의 범위에 관한 상고이유에 대하여
원심은, 원고는 수신금리가 높은 관계로 여유자금을 주로 양도성예금증서의 매입이나 금융기관간의 단기간 자금거래인 콜거래 등 비교적 고수익의 단기금융상품에 투자하여 온 사실, 원고가 이 사건 수익증권을 매입할 당시 1년 이상 2년 미만의 시중은행 정기예금 이자율이 연 8.5%인 사실을 인정한 다음, 원고의 자금운용방식이나 투자행태, 이 사건 예탁금의 예탁기간 등 여러 사정에 비추어 이 사건 예탁금은 원고가 장기적으로 운용하는 여유자금이라고 할 것이므로 이 사건 불법행위가 없었더라도 이를 위와 같은 단기성 상품에 투자하였으리라고는 보여지지 아니하고 다만 이 사건 예탁금을 최소한 위 정기예금이자율 이상이 보장되는 금융상품에 투자하였을 것으로 보이며, 상대방도 그러한 사정을 알 수 있었다고 봄이 상당하다고 판단하고, 나아가 원고의 다음과 같은 주장, 즉 원고는 회사 운용자금을 주로 리스채를 발행하여 조달해 왔으므로 피고의 이 사건 불법행위가 없었더라면 이 사건 예탁금을 운용하여 적어도 리스채 이자율인 연 12%의 수익을 얻을 수 있었을 것이라는 주장에 대하여, 그 거시의 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 불법행위책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 과실상계에 관한 상고이유에 대하여
원고의 투자행태 등 기록에 나타난 여러 사정을 살펴보면, 원심이 인정한 원고의 과실비율인 30%가 높다고는 도저히 인정할 수 없으므로, 원심판결에 과실비율을 산정함에 있어서 재량권을 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.