[1] 영업의 양도가 이루어진 경우 양도기업과 근로자 간의 근로관계도 원칙적으로 양수기업에 포괄적으로 승계되고, 영업양도 당사자 사이에 근로관계의 포괄적 승계에 반하는 내용의 특약이 있더라도 그러한 특약은 실질적으로 해고나 다름이 없어 근로기준법 소정의 정당한 이유가 있어야 유효하다.


[2] 사업을 양도·양수하는 기업들의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 근로자가 퇴사와 재입사의 형식을 거쳤다 하더라도 그것은 비진의 의사표시 또는 통정허위표시에 해당하여 무효이므로 계속근로관계가 단절되지 않는다고 할 것이나, 이와 같은 법리는 기업들의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 근로자에게 불이익이 돌아가는 것을 방지하기 위한 것으로, 근로자 스스로가 자의에 기하여 양도기업과의 근로관계를 단절하고 양수기업과 새로운 고용계약을 체결하는 것조차 금지하는 것은 아니라 할 것이다.


[3] 영업양도시 근로자가 양도기업에 사직원을 제출하고 양수기업에 신규 입사절차를 거쳐 입사한 후 소로써 양도기업에게 퇴직금의 지급을 구한 경우, 근로자가 자의에 따라 양도기업과의 근로관계를 단절하고 양수기업과 새로운 고용계약을 체결한 것으로 보아야 한다는 이유로 양도기업에게 퇴직금 지급의무가 있다고 한 사례.
주문
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
갑 제1호증 내지 갑 제3호증, 을 제8호증의 1, 을 제9호증, 을 제12호증의 6, 을 제13호증의 1의 각 기재와 당심증인 강성중의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 반증 없다.
가. 원고는 1978. 8. 7. 삼미특수강 주식회사(이하 삼미특수강이라 한다)에 입사하여 제강공장부에서 근무해 왔다.
나. 삼미특수강은 적자누적으로 인하여 부도위기에 처하자 1996. 12. 18. 포항종합제철 주식회사(이하 포항제철이라 한다)와 사이에 그 사업부분 중 봉강 및 강관사업 부문의 자산을 매매하기로 하는 내용의 의향서를 교환하고, 이어서 1997. 2. 17. 포항제철의 자(자)회사인 창원특수강 주식회사(1997. 2. 14. 설립되었다, 이하 창원특수강이라 한다)와 사이에 봉강 및 강관사업부문의 자산을 대금 7,194억원에 매각하기로 하는 내용의 자산매매계약을 체결하였다.
다. 삼미특수강과 창원특수강은 자산매매계약 체결당시 삼미특수강의 봉강 및 강관사업 부문 종사자 중 창원특수강에 입사를 희망하는 자는 창원특수강이 공개채용절차를 거쳐 신규채용형식으로 우선 선발하되, 삼미특수강은 창원특수강의 채용전형에 합격한 자에 대하여 자신의 비용부담 및 책임 하에 근로관계를 종료시키고, 퇴직금 등 종업원에 관련된 모든 금전사항을 정산처리하기로 약정하였다.
라. 이에 따라 창원특수강은 1997. 2. 26. 포항제철의 계열회사인 포철산기 주식회사(정비전문회사이다)와 공동으로 사원모집공고를 거쳐 삼미특수강의 근로자들 2,016명으로부터 입사지원을 받아 그 중 1,770명을 창원특수강, 포철산기, 주식회사 동우사(포항제철의 계열회사로서 경비, 차량운전 등 전문회사이다), LG유통(사원식당 운영 전문회사이다)의 사원으로 선발하였다.
마. 원고는 위와 같은 절차에 의하여 창원특수강의 사원으로 선발되어 1997. 3. 15. 삼미특수강에 사직원을 제출하고 퇴사한 후, 같은 날 창원특수강에 신규입사의 형식으로 입사하였다.
바. 원고가 삼미특수강에서 퇴사할 당시의 월 평균임금은 금 2,106,597원이고, 그 근속기간 18년 7개월에 대한 단체협약에 따른 퇴직금 지급률은 22이므로, 이에 따라 산정한 미지급 퇴직금은 금 46,345,134원(금 2,106,597원 × 22)이 된다.
2. 쟁점 및 판단
가. 위 인정사실에 의하면 다른 특별한 사정이 없는 한 정리회사가 된 삼미특수강의 관리인인 피고는 회사정리법 제208조 제10호 소정의 공익채권에 해당하는, 원고의 1997. 3. 15.자 퇴사에 따른 퇴직금 46,345,134원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
나. 피고의 주장
피고는, ① 삼미특수강과 창원특수강 사이의 위 계약은 그 명칭은 자산매매계약이지만 실질적으로는 창원특수강이 삼미특수강의 봉강 및 강관사업 부문에 관한 영업상의 물적, 인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 포괄적으로 이전받은 영업양도, 양수계약에 해당하므로 삼미특수강과 원고 사이의 근로관계는 창원특수강에게 포괄적으로 승계되었는바, 따라서 삼미특수강과 창원특수강 사이의 앞서 본 제1의 다항 기재 약정은 정당한 이유 없이 근로자를 해고할 수 없다는 근로기준법을 정면으로 위반하거나 또는 위 법의 적용을 회피하기 위한 목적으로 이루어진 반사회적 법률행위에 해당하여 무효이고, 또 원고가 삼미특수강에 대하여 사직원를 제출하고 창원특수강에 입사절차를 거쳐 신규입사하였다 하더라도 이는 근로계약관계의 계속을 단절할 의사 없이 형식적으로 한 통정허위표시이거나 비진의 의사표시로서 무효이므로 원고가 창원특수강에 근무하는 이상 아직까지 퇴직금채권은 발생하지 아니하였고, ② 가사 그렇지 않다 하더라도 원고는 창원특수강에 입사한 이래 계속하여 근로관계의 포괄적 승계를 주장하다가 약 1년이 경과한 후에서야 이 사건 소로써 피고에 대하여 근로관계의 단절을 주장하면서 퇴직금의 지급을 구하는 것은 금반언 또는 신뢰의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 주장한다.
다. 판단
먼저 피고의 위 ①주장에 관하여 살피건대, 영업의 양도가 이루어진 경우 양도 기업과 근로자간의 근로관계도 원칙적으로 양수 기업에 포괄적으로 승계되고, 영업양도 당사자 사이에 근로관계의 포괄적 승계에 반하는 내용의 특약이 있더라도 그러한 특약은 실질적으로 해고나 다름이 없어 근로기준법 소정의 정당한 이유가 있어야 유효하다고 할 것이며( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다54245 판결, 1994. 6. 28. 선고 93다33173 판결 참조), 사업을 양도 양수하는 기업들의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 근로자가 퇴사와 재입사의 형식을 거쳤다 하더라도 그것은 비진의 의사표시 또는 통정허위표시에 해당하여 무효이므로 계속근로관계가 단절되지 않는다고 할 것이나( 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다12806 판결 참조), 이와 같은 법리는 기업들의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 근로자에게 불이익이 돌아가는 것을 방지하기 위한 것으로 근로자 스스로가 자의에 기하여 양도 기업과의 근로관계를 단절하고 양수기업과 새로운 고용계약을 체결하는 것조차 금지하는 것은 아니라 할 것이다.
따라서 삼미특수강과 창원특수강 사이의 앞서 본 자산매매계약이 피고의 주장과 같이 실질적으로는 근로관계의 포괄적 승계를 포함하는 영업양도, 양수계약에 해당한다고 하더라도 원고가 삼미특수강에 사직원을 제출하고 창원특수강에 신규입사절차를 거쳐 입사한 후 이 사건 소로써 삼미특수강의 관리인인 피고에게 위 퇴직에 따른 퇴직금의 지급을 구하고 있는 이상 원고는 자의에 따라 삼미특수강과의 근로관계를 단절하고 창원특수강과 새로운 고용계약을 체결한 것으로 볼 것이므로 피고는 이에 따라 원고에게 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 할 것이어서 피고의 위 ①주장은 이유 없다.
다음으로 피고의 위 ②주장에 관하여 보건대, 원고가 창원특수강에 입사한 이래 근로관계의 포괄적 승계를 주장해 왔다는 점에 부합하는 듯한 당심증인 주영한의 일부증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거 없으며, 오히려 갑 제6호증의 1, 갑 제11호증 내지 갑 제13호증, 갑 제15호증의 1, 2, 갑 제18호증, 을 제12호증의 13, 을 제19호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 삼미특수강은 이 사건 재산매매계약을 체결한 직후인 1997. 3. 19. 경영악화로 인하여 부도가 남으로써 창원특수강과의 앞서 본 제1의 다항 기재 약정에도 불구하고 삼미특수강에서 퇴사하고 창원특수강에 입사한 원고를 비롯한 근로자들에 대하여 퇴직금을 지급하지 못한 사실, 이에 위 근로자들은 집단으로 삼미특수강을 수차례 방문하여 퇴직금의 지급을 요구하였으나 삼미특수강 또는 피고가 회사 경영이 정상화되면 퇴직금을 지급하겠다는 답변을 하면서 그 지급을 계속 미루어 오자 퇴직금정산반을 조직하여 그 대표자로 하여금 지속적으로 피고와 접촉하면서 퇴직금 지급을 요구하는 한편, 위 근로자들 명의로 피고 소유의 재산에 가압류신청을 하고 원고를 비롯한 몇몇 근로자들은 퇴직금청구소송을 제기하는 등의 법적 절차를 취해 온 사실, 한편 창원특수강이 채용을 거절한 근로자들은 중앙노동위원회에 창원특수강을 상대로 부당해고구제신청을 하는 등 근로관계의 포괄승계를 주장해 온 사실 등을 인정할 수 있을 뿐이므로 피고의 위 주장도 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면, 피고는 원고에게 퇴직금 46,345,134원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 1998. 4. 5.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.