[1] 공증인은 공정증서를 작성함에 있어서 청취한 진술(서면에 의한 진술의 경우에는 그 서면의 기재)에 의해서 알게된 사실 등과 자신이 실제로 경험한 사실 및 당해 촉탁과 관련하여 과거의 직무집행의 과정에 있어서 실제로 경험한 사실을 자료로 해서 심사를 하면 족하고 그 결과 법률행위의 법령 위반, 무효 및 무능력에 의한 취소 등의 사유가 존재하는 것에 대하여 구체적인 의심이 생기는 경우에 한해서 촉탁인 등의 관계인에게 필요한 설명을 촉구하는 등의 조사를 해야 하는 것이고, 그와 같은 구체적인 의심이 없는 경우에 대해서까지 관계인에게 설명을 구하는 등의 적극적인 조사를 해야 할 의무가 있는 것은 아니다.


[2] 공정증서상의 집행인낙의 의사표시는 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 채무자의 단독 의사표시로서 성규의 방식에 따라 작성된 증서에 의한 소송행위이고, 공증인법 제31조 제1항, 제2항은, "대리인의 촉탁으로 공증인이 증서를 작성할 때에는 대리권을 입증할 증서를 제출하게 하여야 하고, 그 증서가 인증을 받지 아니한 사서증서인 때에는 그 증서 외에 권한 있는 행정기관이 작성한 인감증명서 또는 서명에 관한 증명서를 제출하게 하여 증서가 진정한 것임을 증명하게 하여야 한다."고 규정함으로써 대리권 유무의 심사를 공증인의 의무로 규정하고 있는바, 공정증서 작성행위의 성질이나 위 규정에 비추어 보면 공정증서 작성에 있어 대리권 유무의 심사는 공증인의 직무상의 의무라고 할 것이나, 위와 같은 대리권 유무의 심사에 있어서 위 규정에 따라 대리권을 입증할 증서가 사서증서일 때에는 행정기관이 작성한 인감증명서를 제출받았다면 공증인은 대리권 유무의 심사를 다한 것이라고 할 것이다.


[3] 공증인법시행령 제13조 제1항은 "공증인이 대리인의 촉탁에 의하여 증서를 작성한 경우에는 증서를 작성한 날로부터 3일 내에 본인에게 증서의 건명, 번호 및 작성연월일, 공증인의 성명 및 사무소, 대리인과 상대방의 성명 및 주소를 통지하여야 한다."고 규정하고 있는바, 공증인법 제56조의3 제1항이 "공증인은 공정증서를 작성한 날로부터 7일을 경과하지 아니하면 집행문을 부여할 수 없다."라고 규정하는 점에 비추어 볼 때, 위 시행령 규정의 취지는 대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성되는 경우 실질적으로는 해당 대리인에게 공정증서 작성을 촉탁할 권능이 없는 경우를 대비하여 본인에게 공정증서가 작성되었다는 점을 신속히 통지하여 조속히 무효인 공정증서의 집행력의 배제를 구할 기회를 부여하기 위함이라고 해석되므로 위 규정에 위반하여 본인에 대한 통지를 해태한 경우에는 공증인의 직무상 과실이 인정된다.
주문
항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 인정 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 14호증, 을 제1, 3호증의 각 1, 2, 을 제2호증, 을 제4호증의 1 내지 39의 각 기재와 원심의 인천지방법원장 및 인천지방검찰청장에 대한 각 문서송부촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 소외 해인중기 주식회사(이하 '해인중기'라 한다)의 관리과장이라는 직책을 맡고 있던 소외 1은 1996. 9. 중순경 해인중기의 대표이사인 소외 임순옥, 삼성중공업 주식회사(이하 '삼성중공업'이라 한다)의 인천영업소 영업과장인 소외 이일민 등과 만난 자리에서 덤프트럭 2대를, 한 대는 소외 1 자신 명의로, 한 대는 소외 회사 명의로 구입하되 덤프트럭 매입에 필요한 보증서류는 자신이 준비하고 차량인도금 등은 소외 회사에서 지불하기로 하였다.
나. 소외 1의 매형인 소외 2는 1996. 9. 20.경 소외 1로부터 덤프트럭 1대를 구입하여 해인중기에 지입하면 해인중기가 덤프트럭을 관리해 주고 매월 이익금을 주겠다는 제의를 받자 이를 승낙하고, 1996. 9. 25.경 소외 1로부터 덤프트럭을 구입하는 데 필요한 서류라면서 자동차매매계약서 주요내용 설명확인서, 연대보증서, 약속어음, 약속어음의 공증촉탁에 관한 위임장 용지를 각 2매씩 교부받았다.
다. 소외 2는 그 날 위 설명확인서 및 연대보증서의 각 매수인란, 약속어음의 발행인란 및 위임장의 채무자란에 이름은 기입하지 아니한 채 자신의 도장을 날인하고, 아버지인 망 소외 이덕인과 동생인 원고에게 삼성중공업으로부터 덤프트럭 1대를 구입하는 데 연대보증을 서달라고 부탁하여 위 서류들의 각 연대보증인란에 도장을 날인받은 후, 위 서류들과 망 이덕인, 원고의 인감증명서 각 8매를 소외 1에게 교부하였다.
라. 소외 1은 위와 같이 소외 2로부터 교부받은 서류들을 자신이 덤프트럭을 구입하는 데 필요한 보증서류로 이용할 마음으로, 다음날인 1996. 9. 26.경 소외 2에게 덤프트럭의 명의를 소외 1 앞으로 해야 지입료가 면제되는 등 유리하다면서 매수인 명의를 변경하자고 제의하자, 소외 2는 이에 동의하고 위 서류들의 각 매수인란의 날인은 그대로 놔둔 채 각 연대보증인란에 다시 자신의 도장을 날인하였으나, 망 이덕인에게는 위와 같은 사실을 알리지 않았다.
마. 소외 1은 1996. 9. 30. 소외 2로부터 교부받은 위 서류들의 각 매수인란에 한 장에는 자신의, 한 장에는 소외 한명희(위 임순옥의 약혼자인 소외 한낙희의 형)의 도장을 각 날인한 다음 이일민에게 이를 교부하였고, 이일민은 위 서류들을 검토하다가 매수인란에 소외 1과 한명희의 도장 이외에 소외 2의 도장도 날인되어 있는 것을 발견하고 소외 1의 동의하에 약속어음의 발행인란과 약속어음의 공증촉탁에 관한 위임장 용지의 채무자란에 각 날인되어 있는 소외 2의 날인 부분에 '×'라고 표시한 다음 소외 1 명의와 한명희 명의로 덤프트럭 각 1대씩을 삼성중공업으로부터 구입하는 내용의 매매계약서를 작성하였다.
바. 소외 1은 1996. 10. 16. 한명희 명의로 매수한 덤프트럭의 대금지급을 담보하기 위하여 망 이덕인과 원고의 승낙 없이 임의로, 삼성중공업 직원인 소외 이정기를 위 약속어음의 채권자 및 채무자들의 대리인으로 삼아 위 약속어음 및 위임장, 인감증명서 등을 이용하여 액면금 123,180,952원, 발행인 한명희, 연대보증인을 망 이덕인, 원고, 소외 김정수, 소외 2, 수취인 삼성중공업으로 하는 약속어음 1매를 작성하게 한 다음, 공증인가 법무법인 을지합동법률사무소(2001. 2. 20. 피고로 상호가 변경되었다)의 공증담당 변호사 소외 노종상에게 위 약속어음금 채무에 관하여 강제집행을 인낙하는 취지의 1996년 증서 제16836호 약속어음 공정증서(이하 '이 사건 공정증서'라 한다)를 작성하도록 하였고, 이와 같이 작성된 집행증서를 삼성중공업에게 교부하도록 하였다.
사. 피고 법무법인은 1996. 11. 4.경이 되어서야 위와 같은 내용의 약속어음 공정증서가 작성되었다는 통지서를 망 이덕인, 원고, 소외 2 등에게 등기우편으로 발송하였는데, 소외 2에게 발송한 통지서는 1996. 11. 7.경 수취인 불명이라는 사유로 반송되었다.
아. 그 후 한명희가 덤프트럭의 할부금 채무이행을 지체하자, 삼성중공업은 연대보증인으로 되어 있는 이덕인, 소외 2, 원고에 대하여 할부금 납부를 독촉하는 한편, 1998. 1. 7. 인천지방법원 98카합9호로 이덕인 소유의 인천 부평구 십정동 350-1, 2, 3, 4 지상 철근콘크리트조 슬래브지붕 3층 연립주택 제105호(이하 '이 사건 주택'이라 한다)와 소외 2, 원고 소유의 각 아파트에 관하여 부동산가압류를 하였고, 1998. 2. 23. 인천지방법원 98카합2097호로 원고의 급여에 대하여 채권가압류를 하였으며, 1998. 5.경에는 위 집행증서에 기하여 망 이덕인 소유의 이 사건 주택 및 원고 소유의 아파트에 관하여 인천지방법원 98타경74386호로 강제경매신청을 하여 1998. 5. 27. 강제경매개시결정이 내려졌다.
자. 한편, 삼성중공업은 원고를 상대로 1998. 5. 6. 인천지방법원 98가합7885호로 한명희에 대하여 보증채무금 청구의 소를 제기하였는데 그 소송이 계속되던 중 원고의 처인 소외 3은 삼성중공업에게 합의를 요청하여 소외 3이 원고의 대리인으로서 1998. 10. 12. 피고와 사이에 ① 원고가 이 사건 덤프트럭 2대에 대하여 연대보증한 사실을 인정하고, 위 각 덤프트럭의 연체된 할부금 중 금 90,000,000원을 1998. 10. 12.까지 지급하며 피고는 위 금원을 수령한 후 위 각 덤프트럭과 관련하여 원고에 대한 나머지 연대채무를 면제한다는 내용의 채무면제확인서를 작성·교부하며, ② 삼성중공업이 위 금원을 수령한 후 원고를 상대로 제기한 인천지방법원 98가합7885호 보증채무금 청구의 소, 원고에 대한 채권가압류(98카합2097호)를 각 취하하고, 삼성중공업이 신청한 부동산가압류(98카합9호) 및 부동산강제경매신청(98타경74386호) 사건 중 원고에 대한 부분은 각 취하한다는 내용으로 합의서를 위 소송의 소송대리인들 관여하에 작성하고, 삼성중공업으로부터 원고의 채무면제확인서를 교부받은 다음 1998. 10. 12.경 피고에게 금 90,000,000원을 지급하였고, 이에 삼성중공업은 1998. 10. 14.경 98가합7885호 소송을 취하하였다.
차. 망 이덕인은 위 경매개시결정정본을 송달받자 1998. 8. 13. 인천지방법원 99가합11676호로 한명희와 삼성중공업 사이의 매매계약에 관하여 망 이덕인의 삼성중공업에 대한 연대보증채무는 존재하지 아니한다는 취지의 채무부존재확인의 소를 제기하여 2000. 5. 3. 제1심에서 승소판결을 받고 위 판결이 2000. 6. 1. 확정되었으나, 당시 강제집행정지를 위한 잠정처분신청을 하지 아니한 탓에 경매절차는 계속 진행되어 2000. 1. 4.경 이 사건 주택이 16,500,000원에 낙찰되고 그 무렵 낙찰대금이 완납되었으며, 2000. 3. 17. 배당기일에서 이 사건 주택의 근저당권자인 소외 주식회사 한국주택은행에게 3,075,357원, 경매신청채권자인 삼성중공업에게 11,124,902원이 각 배당되었다.
카. 한편, 소외 1은 원고로부터 형사고소 당하여 위와 같이 한명희 명의로 덤프트럭을 매수하고 그 매매대금채무를 담보하기 위하여 한명희를 발행인으로 하여 약속어음을 발행함에 있어 연대보증인으로 망 이덕인 및 원고의 명의를 권한 없이 사용하였다는 취지의 공소사실로 사문서위조, 위조사문서행사, 유가증권위조, 위조유가증권행사 등의 죄명으로 기소되어, 2001. 11. 21. 인천지방법원 99고단8233호로 징역 10월에 집행유예 2년의 형을 선고받았다.
타. 또한, 망 이덕인, 소외 2, 원고는 2000. 7. 3. 다시 삼성중공업을 상대로 인천지방법원 2000가합8232호로 원고가 삼성중공업에 지급한 90,000,000원은 법률상 원인없이 지급한 것이라며 그 반환을 구하였는데, 제1심에서 2001. 3. 23. 패소판결을 선고받았으나, 항소심인 서울고등법원에서 2002. 1. 22. 2001나24121호로 원고가 삼성중공업에 부담하는 보증채무는 68,389,182원인데 원고가 삼성중공업에 지급한 90,000,000원을 위 보증채무에 충당하면 나머지 21,610,818원을 삼성중공업이 원고에게 반환할 의무가 있다는 이유로 삼성중공업에 대하여 위 금액의 지급을 명하는 판결을 선고하였고 이 판결은 확정되었다.
파. 망 이덕인은 2001. 1. 7. 사망하였고, 그의 자녀로는 원고, 소외 이선웅, 소외 2 및 이영혜, 이영의가 있으나, 이영혜, 이영의는 상속을 포기하여 원고와 이선웅, 소외 2가 그 상속인이 되었다.
2. 원고의 주장
원고는 다음과 같이 주장한다.
가. 피고가 작성한 이 사건 공정증서 중 약속어음 발행인란과 위임장의 채무자란에는 소외 2의 날인 부분에 ×표가 되어 있고, 그 옆에 다시 한명희의 도장이 날인되어 있으므로 이러한 경우 공증인으로서는 연대보증인의 의사가 주채무자 변경에도 불구하고 계속 유지되는지, 보증의사가 있는지 여부를 조사·확인하고 공정증서 작성을 대리하는 채무자들의 대리인에게 적법한 대리권이 있는지 여부를 확인함으로써 무효의 공정증서에 의한 강제집행이 이루어지지 않도록 하여야 할 주의의무를 부담함에도 불구하고, 피고는 이와 같은 보증의사나 적법한 대리권의 유무에 대한 확인을 소홀히한 채 위 공정증서를 작성하였다.
나. 공증인은 대리인의 촉탁에 의하여 증서를 작성한 경우에는 증서를 작성한 날로부터 3일 이내에 증서의 건명, 번호, 작성연월일, 공증인의 성명, 사무소, 대리인과 상대방의 성명, 주소 등을 본인에게 통지하여야 하는데, 피고는 통지기한을 넘어 1996. 11. 4. 공정증서의 내용을 통지하였을 뿐만 아니라, 원고가 피고로부터 이 사건 공정증서의 내용을 통지를 받은 바도 없으므로, 피고는 위와 같은 통지의무를 해태하였다.
다. 공증인의 위와 같은 잘못으로 인하여 이 사건 주택에 대하여 강제경매가 진행되는 바람에 망 이덕인이 그 소유권을 상실하여 그 시가 중 삼성중공업이 배당받았다가 반환한 배당금 11,124,902원 및 근저당권자인 주식회사 한국주택은행의 배당금 3,075,357원을 공제한 17,299,741원 상당의 손해를 입었으므로 피고는 원고에게 그 중 원고의 상속지분인 1/3에 해당하는 5,766,580원을 배상할 의무가 있고, 또한 원고의 처가 1998. 10. 12. 삼성중공업과 사이에 한명희, 소외 1의 삼성중공업에 대한 덤프트럭대금 채무에 대하여 합의하고 지급한 합의금 9,000만 원 중 소외 1 부분의 채무 68,389,182원를 공제한 나머지 21,610,000원을 삼성중공업으로부터 반환받아야 하는데 현재 삼성중공업의 파산으로 인하여 위 금원을 반환받지 못하고 있어 피고는 위 금액 상당의 손해도 원고에게 배상할 의무가 있다.
3. 판 단
가. 피고의 대리권 심사의무 위반 여부에 관하여
공증인법 제25조는 "공증인은 법령에 위반한 사항, 무효인 법률행위와 무능력으로 인하여 취소할 수 있는 법률행위에 관하여 증서를 작성할 수 없다."고 규정하고 있어 공증인이 공정증서의 작성의 촉탁을 받은 경우에 있어서 심사의 대상은 촉탁절차의 적법성뿐만 아니라 공정증서에 기재된 법률행위 등의 내용의 적법성에 대해서도 미친다고 해석되지만, 한편 공증인법 제4조 제1항은 "공증인은 정당한 이유가 없으면 촉탁을 거절하지 못한다."고 규정하면서 공증인에게 사실조사를 위한 권능을 부여하는 규정이나 관계인에게 공증인의 사실조사에 협력해야 하는 의무를 부과하는 규정을 두지 않고 있으며, 단지 공증인법시행령 제12조 제1항이 "공증인이 법률행위에 관한 증서를 작성하거나 인증을 함에 있어서 당사자의 능력 기타 법률행위의 효력에 영향을 미칠 사항에 대하여 의심이 있는 경우에는 관계인에게 그 뜻을 말하고 필요한 설명을 요구하여야 한다."고 규정하고 있는바, 이와 같은 규정들에 비추어 볼 때 공증인은 원칙적으로는 촉탁된 법률행위의 적법성 등을 적극적으로 조사할 의무가 있는 것이 아니라 그 직무집행을 함에 있어서 구체적으로 의심이 생기는 경우에만 조사할 의무가 있다고 해석하는 것이 상당하다. 따라서 공증인은 공정증서를 작성함에 있어서 청취한 진술(서면에 의한 진술의 경우에는 그 서면의 기재)에 의해서 알게 된 사실 등과 자신이 실제로 경험한 사실 및 당해 촉탁과 관련하여 과거의 직무집행의 과정에 있어서 실제로 경험한 사실을 자료로 해서 심사를 하면 족하고 그 결과 법률행위의 법령 위반, 무효 및 무능력에 의한 취소 등의 사유가 존재하는 것에 대하여 구체적인 의심이 생기는 경우에 한해서 촉탁인 등의 관계인에게 필요한 설명을 촉구하는 등의 조사를 해야 하는 것이고, 그와 같은 구체적인 의심이 없는 경우에 대해서까지 관계인에게 설명을 구하는 등의 적극적인 조사를 해야 할 의무가 있는 것은 아니라고 할 것이다.
또한, 공정증서 작성이 대리인에 의하여 촉탁된 경우에 공증인에게 그 대리권의 유무에 대하여 심사할 의무가 있는지 여부에 대하여 살펴보건대, 공정증서상의 집행인낙의 의사표시는 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 채무자의 단독 의사표시로서 성규의 방식에 따라 작성된 증서에 의한 소송행위이고, 공증인법 제31조 제1항, 제2항은, '대리인의 촉탁으로 공증인이 증서를 작성할 때에는 대리권을 입증할 증서를 제출하게 하여야 하고, 그 증서가 인증을 받지 아니한 사서증서인 때에는 그 증서 외에 권한 있는 행정기관이 작성한 인감증명서 또는 서명에 관한 증명서를 제출하게 하여 증서가 진정한 것임을 증명하게 하여야 한다.'고 규정함으로써 대리권 유무의 심사를 공증인의 의무로 규정하고 있는바, 공정증서 작성행위의 성질이나 위 규정에 비추어 보면 공정증서 작성에 있어 대리권 유무의 심사는 공증인의 직무상의 의무라고 할 것이나( 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다64486 판결 참조), 위와 같은 대리권 유무의 심사에 있어서 위 규정에 따라 대리권을 입증할 증서가 사서증서일 때에는 행정기관이 작성한 인감증명서를 제출받았다면 공증인은 대리권 유무의 심사를 다한 것이라고 할 것이다.
이 사건 약속어음의 발행인란에 소외 2의 명의의 인영 부분에 ×표가 되어 있고 그 옆에 한명희의 도장이 날인되어 있으며 연대보증인란에 다시 소외 2의 도장이 날인되어 있는 사실, 수임인을 이정기로 한 위임장에 위임인 항목의 채무자란에는 소외 2 명의의 인영 부분에 ×표가 되어 있고 그 옆에 한명희의 도장이 날인되어 있으며, 연대보증인란에 망 이덕인, 원고, 김정수, 소외 2의 도장이 각 날인되어 있는 사실, 이정기는 피고에게 위 약속어음과 위임장과 함께 위 사람들 명의의 인감증명서를 제출한 사실은 앞에서 인정한 바와 같은바, 위 발행인란과 채무자란에 소외 2의 인영 부분에 ×표가 되어 있지만 다시 연대보증인란에 소외 2의 인영이 날인되어 있고 소외 2와 한명희가 발급받은 인감증명서가 제출된 이상, 공증업무를 맡은 피고 소속 변호사로서는 약속어음의 발행인과 위임장의 채무자가 소외 2에서 한명희로 적법하게 변경된 것으로 판단할 수 있는 것이고, 또한 연대보증인들의 인감증명서가 제출되어 있는 이상 위와 같은 변경이 소외 2와 망 이덕인, 원고, 김정수의 동의를 받지 않고서 행해진 것이어서 대리인에 의한 위 약속어음과 공정증서 촉탁을 무효라고 볼 수 있는 구체적인 의심이 발생한 경우라고 하여 촉탁인 등의 관계인인 원고 등에게 필요한 설명을 촉구하는 등의 조사를 해야 할 의무가 있다고 볼 수는 없으므로, 피고가 이 사건 공정증서 작성에 다른 방법으로 연대보증인의 의사를 더 확인하지 않은 조치에 주의의무 위반이 있다거나 이정기에게 이 사건 공정증서의 작성을 촉탁할 대리권 유무의 심사를 다 하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다.
나. 통지의무 위반 여부에 대하여
공증인법시행령 제13조 제1항은 "공증인이 대리인의 촉탁에 의하여 증서를 작성한 경우에는 증서를 작성한 날로부터 3일 내에 본인에게 증서의 건명, 번호 및 작성연월일, 공증인의 성명 및 사무소, 대리인과 상대방의 성명 및 주소를 통지하여야 한다."고 규정하고 있는바, 공증인법 제56조의3 제1항이 "공증인은 공정증서를 작성한 날로부터 7일을 경과하지 아니하면 집행문을 부여할 수 없다."라고 규정하는 점에 비추어 볼 때, 위 시행령 규정의 취지는 대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성되는 경우 실질적으로는 해당 대리인에게 공정증서 작성을 촉탁할 권능이 없는 경우를 대비하여 본인에게 공정증서가 작성되었다는 점을 신속히 통지하여 조속히 무효인 공정증서의 집행력의 배제를 구할 기회를 부여하기 위함이라고 해석되므로 위 규정에 위반하여 본인에 대한 통지를 해태한 경우에는 공증인의 직무상 과실이 인정된다고 할 것인바, 피고는 이 사건 약속어음의 공정증서가 1996. 10. 16. 작성되었는데 20여 일이 지난 1996. 11. 4.경이 되어서야 이 사건 약속어음 공정증서가 작성되었다는 통지서를 본인인 망 이덕인, 원고, 소외 2 등에게 등기우편으로 발송한 사실은 앞에서 인정한 바와 같으므로 피고에게는 일응 공증인법시행령 제13조 제1항을 위반한 잘못이 있다고 할 수 있다.
다. 원고 주장 손해의 존재 여부
(1) 먼저 망 이덕인이 이 사건 주택의 소유권을 상실하였다는 손해에 관하여 살펴본다.
삼성중공업이 이 사건 공정증서에 기하여 이 사건 주택에 대하여 인천지방법원 98타경74386호로 강제경매신청을 하였고, 망 이덕인은 강제경매개시결정정본을 송달받아 경매절차가 진행되는 것을 알고서 1998. 8. 13. 인천지방법원 99가합11676호로 망 이덕인의 삼성중공업에 대한 연대보증채무가 존재하지 아니한다는 취지의 채무부존재확인의 소를 제기하여 2000. 5. 3. 승소판결을 받고 위 판결이 2000. 6. 1. 확정되었으나, 강제집행정지를 위한 잠정처분신청을 하지 아니한 탓에 경매절차는 그대로 진행되어 2000. 1. 4.경 이 사건 주택이 16,500,000원에 낙찰되고 그 무렵 낙찰대금이 완납되기에 이른 사실은 앞에서 인정한 바와 같다.
그러나 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 경우 채무명의로서의 효력이 없는 것이고 무효인 공정증서에 기하여 진행된 경매절차 역시 무효이어서 경락인은 소유권을 취득하지 못하고 그 등기는 원인무효로서 말소되어야 함이 원칙이며, 다만 무효주장이 금반언 및 신의칙에 위반되는 경우에는 그 주장이 제한될 뿐이라고 할 것이고( 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다64486 판결 참조), 그 말소 주장이 금반언의 원칙 및 신의칙에 위반되는 것이어서 허용될 수 없다고 하려면, 무효인 공정증서상에 집행채무자로 표시된 자가 그 공정증서를 채무명의로 한 경매절차가 진행되고 있는 동안에 공정증서의 무효를 주장하여 경매절차를 저지할 수 있었음에도 불구하고 그러한 주장을 일체 하지 않고 이를 방치하였을 뿐만 아니라, 오히려 공정증서가 유효임을 전제로 변제를 주장하여 경락허가결정 등에 대한 항고절차를 취하고 경락허가결정 확정 후에 경락대금까지 받았다든지 배당기일에 자신의 배당금을 이의 없이 수령하고 경락인으로부터 이사비용을 받고 부동산을 임의로 명도하였다든지 하는 등 경락인에 대하여 객관적으로 그 공정증서가 유효하다는 신뢰를 부여하는 경우라야 할 것인데( 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다31193 판결 참조), 앞서 든 사실관계에 의하면, 이 사건 공정증서는 발행인 한명희, 연대보증인 망 이덕인, 원고, 김정수, 소외 2로 된 약속어음 공정증서의 작성을 촉탁할 대리권이 없는 이정기의 촉탁에 의하여 작성된 것으로 보아야 하므로 채무명의로서 효력이 없는 것이고, 따라서 무효인 공정증서에 기하여 진행된 이 사건 주택에 대한 경매절차 역시 무효이며, 반면 망 이덕인이 삼성중공업을 상대로 채무부존재확인의 소를 제기하여 승소확정판결을 받으면서 단지 강제집행정지를 위한 잠정처분신청을 하지 아니하였을 뿐 경락인에 대하여 이 사건 공정증서가 유효하다는 신뢰를 부여하였다는 특별한 사정은 존재하지 아니하므로, 결국 위 강제경매절차의 경락인은 이 사건 주택의 소유권을 취득하지 못하였다고 할 것이고, 망 이덕인은 이 사건 주택의 소유권을 상실하였다고 할 수 없다.
(2) 다음으로 원고가 삼성중공업의 파산으로 부당이득금 21,610,000원을 받지 못하고 있다는 손해에 관하여 본다.
파산채권은 파산절차에 의하지 아니하고 이를 행사할 수 없는 제한이 부과될 뿐 파산자가 면책되지 않는 이상 파산채권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것인데, 삼성중공업의 원고에 대한 위 부당이득금 채무가 면책되어 전부 소멸하였다는 주장·입증이 없으므로, 원고의 삼성중공업에 대한 위 부당이득금 채권이 소멸하였다고 볼 수 없다.
라. 피고의 통지의무 잘못과 원고의 손해 사이에 상당인과관계가 있는지 여부
원고에게 원고 주장과 같은 손해가 있다고 가정하더라도, 앞서 본 바와 같이 비록 늦었지만 피고가 이 사건 약속어음 공정증서 작성 통지서를 망 이덕인, 원고, 소외 2 등에게 등기우편으로 발송한 날이 1996. 11. 4.인데, 삼성중공업이 이 사건 공정증서에 기하여 이 사건 주택에 대하여 강제경매신청을 한 날은 1998. 5.경이고, 원고의 처 소외 3이 삼성중공업과 사이에 합의한 날은 1998. 10. 12.이므로, 원고의 손해가 피고의 통지 지체로 인하여 발생하였다고 할 수 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.