검사 작성의 참고인 진술조서에 대하여 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 아니하여 동 참고인을 증인으로 채택 수차 소환하였으나 그 소환장이 송달불능된 경우에 있어서는 그 진술조서는 증거능력이 있다 할 것이다.
주문
검사의 항소를 기각한다.

이유
광주지방검찰청 목포지청 검사 공소외 1의 항소이유 요지는, 원심은 증인 공소외 2, 3의 원심공정에서의 각 진술과 동인들에 대한 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 각 참고인 진술조서의 기재에 의하면 공소외 4가 투표권 없이 1971.5.24. 14:00 내지 15:00경 사이에 목포시 서산동 제1투표구 투표소에서 투표한 사실만은 일응 인정되나, 위 사위 투표행위가 피고인의 교사에 의하여 이루어진 점에 대한 검사 작성의 공소외 4에 대한 1,2회 참고인 진술조서는 그 진정성립을 인정할만한 자료가 없으므로 위 공소사실을 인정할 증거가 되지 못하고 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없다고 하여 피고인에 대한 위 사위 투표의 점에 대하여 무죄의 선고를 하였으나 검사 작성의 공소외 4에 대한 진술조서는 자유로운 분위기에서 임의로 또한 신빙할 수 있는 상태하에서 작성된 것이므로 당연히 증거능력이 있음에도, 원심이 위 공소사실에 부합된 증거를 만연히 증거능력이 없다고 배척하고 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였음은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였다고 함에 있다.
그러므로 살피건대, 검사 작성의 참고인에 대한 진술조서는 공판준비 또는 공판기일에 원 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되거나 또는 피고인이 증거로 함에 동의하는 경우에만 증거로 할 수 있고 예외로 원 진술자가 사망, 질병 등 부득이한 사유로 진술할 수 없는 경우에는 특히 그 진술이 신빙할 수 있는 상태하에 행하여진 때만 증거능력을 부여하고 있다고 할 것인 바, 기록에 의하면 공소외 4는 원심에서 증인으로 채택되어 수차의 소환장을 송달받고도 원심공정에 출석하지 아니하여 검사 작성의 동인에 대한 진술조서의 진정성립을 인정할만한 진술을 한 사실이 없을뿐더러 피고인은 경찰이래 원심공정에 이르기까지 위 사위 투표 교사의 점에 대하여 일관하여 부인하면서 검사 작성의 공소외 4에 대한 진술조서를 증거로 하는데 동의하지 아니하였음이 인정되는 바, 그렇다면 검사의 공소외 4에 대한 각 진술조서는 원심판결시까지는 유죄의 증거가 되지 못한다고 할 것이므로 원심이 그 증거능력을 배척하였음은 정당하고 소론과 같이 증거에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다고 할 것인 바, 당심에서도 공소외 4를 증인으로 채용하여 수차 소환하였지만 그 소환장이 송달 불능되므로 당심에서는 검사가 만든 공소외 4에 대한 각 진술조서가 증거능력이 없다고 까지는 할 수 없는 바이나 한편 공소외 4에 대한 진술조서의 기재와 원심공판조서중 증인 공소외 5, 6, 7의 원심공정에서의 각 진술을 기록에 비추어 대비 검토하면 검사 작성의 공소외 4에 대한 진술조서는 믿기 어렵고 달리 일건 기록을 샅샅이 살펴보아도 피고인의 위 사위 투표교사의 점에 대하여 이를 인정하기에 족한 아무런 증거가 없는 바이므로 검사의 항소이유는 어느 모로 보던지 그 이유없음에 돌아간다고 할 것이다.
따라서 검사의 본건 항소는 그 이유없으므로 형사소송법 제 364조 제4항에 의하여 이를 기각하고 주문과 같이 판결한다.