서해 5도 인근 해상에서의 중국 어선들의 불법조업으로 인하여 어획량감소라는 피해를 입은 어민들이 국가가 중국 어선들의 불법조업을 단속하는 등 어민들의 지위를 보호할 의무를 해태하였다고 주장하며 국가를 상대로 손해배상청구를 한 사안에서, 국가가 어민들의 지위를 보호할 임무를 해태하지 아니하였다고 판단하여 그 손해배상청구를 받아들이지 아니한 사례.
주문
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
가. 원고들은 수산업법 제41조 및 어업자원보호법 제2조에 따라 인천광역시 옹진군수로부터 어선 및 어구, 어업의 종류와 명칭, 조업방법, 조업시기, 허가기간, 허가구역, 포획·채취물의 종류 등을 특정하여 어업허가를 받고 인천광역시 옹진군 관내 5개 도서인 대청도, 소청도, 백령도, 연평도, 우도(이하 ‘서해 5도’라고 한다) 주변 어장에서 2000년경부터 꽃게잡이 기타 어로활동을 해왔다(다만 원고들 중 일부는 2003년 내지 2004년경부터 조업을 중단하였다).
나. 서해 5도의 조업구역은 수산업법, 선박안전조업규칙 및 어선안전조업규정에 의하여 서해특정해역, 면적 750㎢의 연평도 주변어장, 면적 411㎢의 백령도 등 주변어장(백령·대청·소청 주변어장과 A어장, B어장, C어장 등으로 세분된다.) 등으로 나뉘어 있는데, 서해특정해역은 어로한계선 내의 어업구역으로 6개의 구역으로 세분되어 각 구역마다 일정한 조업기간동안 일정한 조업방식에 의한 조업만이 허가되어 있고, 위 연평도 주변어장과 백령도 등 주변어장은 어로한계선 및 조업자제선을 월선하여 조업하는 것이 예외적으로 허용된 구역으로, 주간에 한하여 조업기간 중 월 10일 이내에서 어업지도선 인솔하에 조업이 가능하다.
다. (1) 어업자원보호법 제2조와 수산업법 제41조는 관할수역 내에서 어업을 하고자 하는 자에게 관할청의 허가를 받도록 하고 있고, 어업자원보호법 제3조, 수산업법 제57조, 제94조는 허가받지 않은 어업을 금지하고 이에 위반자를 형사처벌하도록 하고 있으며, 어업자원보호법 제4조, 수산업법 제62조, 제63조는 허가위반행위의 단속을 위하여 해군함정의 승무장교, 사병 및 어업감독공무원에게 사법경찰권을 부여하고 있다.
(2) 배타적 경제수역에서의 외국인어업 등에 대한 주권적 권리의 행사에 관한 법률은 대한민국의 배타적 경제수역에서 행하여지는 외국인의 어업활동에 관한 우리나라의 주권적 권리의 행사 등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 해양생물자원의 적정한 보존·관리 및 이용에 이바지함을 목적으로 하는 법률로( 제1조), 배타적 경제수역[ 배타적 경제수역법 제2조에 의하면 영해 및 접속수역법에 규정된 기선으로부터 그 외측 200해리의 선까지에 이르는 수역 중 대한민국의 영해(일반적으로 기선으로부터 그 외측 12해리의 선까지에 이르는 수역이다.)를 제외한 수역을 말한다.] 중 어업자원의 보호 또는 어업조정을 위하여 대통령령이 정하는 구역(이하 ‘특정금지구역’이라고 한다)에서의 외국인의 어업활동을 전면적으로 금지하고, 그 이외의 수역에 대하여는 해양수산부장관의 허가를 받아 어업활동을 하도록 규정하고 있다( 제4조, 제5조). 위와 같은 금지조항을 위반한 외국인은 형사처벌을 받으며( 제17조), 검사나 어업감독공무원은 위반행위의 단속을 위하여 당해 선박의 선장이나 기타 위반자에 대하여 정선·승선·검색·나포 등 필요한 조치를 취하는 등 단속활동을 할 수 있다( 제23조, 시행령 제7조).
(3) 영해 및 접속수역법은 외국선박이 관계당국의 허가를 얻지 아니하고 영해에서 어로행위를 하는 경우 대한민국의 평화·공공질서 또는 안전보장을 해치는 것으로 간주하도록 하고 있고( 제5조 제2항), 위반자를 형사처벌하도록 하고 있으며( 제7조), 이를 위하여 관계당국에게 외국선박의 정선·검색·나포 기타 필요한 명령이나 조치를 할 수 있는 권한을 부여하고 있다( 제6조).
라. 중국어선들은 2000년 이전부터 서해안의 배타적 경제수역에서 불법조업을 해오다가, 2002년경부터 본격적으로 북방한계선을 넘나들며 주로 망이 촘촘한 그물을 이용하여 바닥까지 훑는 저인망 어업방식으로 꽃게 기타 어패류를 남획하기 시작하였다. 이를 구체적으로 살펴보면 2002년 2월 이후 백령도 서북방 15 내지 20마일 북방한계선 이북에 중국어선의 조업이 증가하여 5월 이후 최대 80여 척(일일 평균, 이하 같다)이 조업을 하였고, 이 중 10 내지 20여 척이 북방한계선을 침범하여 조업을 하였고, 2002년 10월, 11월에는 조업어선이 100여 척으로 증가하였고, 이 중 50 내지 60여 척이 북방한계선을 침범하여 조업을 하였고, 2003년 1월에서 3월 사이에는 백령도 서북방의 북방한계선 북방에서 100여 척이 조업을 하였고, 북방한계선 침범조업은 10 내지 20여 척이었고, 2003년 4월에서 6월 사이에는 북방한계선을 따라 소청도 동방 및 순위도 남방해역까지 40 내지 50여 척이 진입하여 불법조업을 하였고, 2003년 9월에서 11월 사이에는 백령도 동방에서 연평도 북방까지 북방한계선 근해에서 최대 400여 척이 불법조업을 하였고, 이 중 북방한계선을 침범하여 조업한 어선은 40 내지 80여 척에 이르렀고, 2004년 2월까지는 중국어선의 조업이 다소 감소하였으나 2004년 3월부터 7월까지는 백령도 서북방에서 연평도 북방에 이르기까지 100여 척이 불법조업을 실시하였으며 이 중 10 내지 20여 척이 북방한계선을 침범하여 조업하였고, 2004년 8월에서 10월까지는 중국어선의 조업이 50 내지 60여 척으로 감소하였고 이 중 5 내지 10여 척이 북방한계선을 침범하여 조업하였고, 2004년 11월, 12월에는 백령도 서북방, 대청도 동방 및 연평도 서북방 해역 북방한계선 북방에서 60 내지 80여 척이 불법조업을 하였으며, 이 중 북방한계선을 침범한 어선은 10 내지 15여 척이었다. 중국어선의 불법조업은 그 규모는 축소되었으나 2005년 11월 현재에도 계속되고 있다.
마. 서해5도 어장의 어획량은 2002년 전반기에 459t, 후반기에 1,562t, 2003년 전반기에 1,508t, 후반기에 663t, 2004년 전반기에 92.06t을 각 기록하였는데, 2004년 전반기의 어획량은 2002년 전반기의 20%, 2003년 전반기의 6.1%에 불과하였다. 또한 연평도 어장의 주된 수입원인 꽃게의 어획량은 2003년 9월부터 감소하기 시작하였는바, 2003년 9월 한 달간 꽃게 어획량은 255t으로 2001년 9월의 어획량 630t의 40%, 2002년 9월의 어획량 555t의 45%에 불과하였다. 이에 따라 원고들 중 다수가 2002년 및 2003년에 비하여 어획량이 감소하는 피해를 보았다.
바. 이와 같은 어획량 감소의 원인으로는 중국어선의 위와 같은 남획 외에도 수온 변화로 인한 어군형성 부진, 바닷속에 방치된 폐어구 기타 원인으로 인한 해양오염 등이 거론되고 있다.
사. 한편, 피고 산하 인천해양경찰서와 해군 제2함대 사령부는 해군과 해경의 합동작전 등을 통하여 2000년경부터 북방한계선을 침범하여 불법조업을 하는 중국어선들을 단속하여 왔으며 2002년 이후 경비정을 전진 배치하고, 500t급 경비정마다 2척 이상의 고무보트를 탑재하고 나포전문 경찰관과 특공대원을 승선시켜 2002년에는 199척이 155회 작전수행을 하였고, 2003년에는 1614척이 651회 작전수행을 하였다. 2003년 11월경부터는 나포어선의 선장에게만 벌금을 부과하던 관행에서 벗어나 나포선박을 압류하고 선장 및 항해사를 구속하기 시작하여 승선원의 구속이 2002년의 19명에서, 2003년의 107명, 2004년의 137명으로 증가하였다. 2000년부터 2005년까지 나포된 어선 수는 아래 표 기재와 같다.


[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1 내지 8, 갑 제4호증, 갑 제6호증의 1 내지 200, 갑 제7호증의 1 내지 199, 갑 제8호증의 1 내지 200, 갑 제9호증의 1, 4, 갑 제10호증의 1 내지 28, 갑 제12호증의 1 내지 21, 갑 제13호증의 1 내지 10, 갑 제15호증의 1 내지 170, 갑 제16호증의 1 내지 102, 갑 제17호증의 1 내지 173, 갑 제18호증의 1, 2, 3, 갑 제19호증의 1 내지 9, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2, 3, 5, 6, 7호증의 각 기재, 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언, 이 법원의 현장검증 및 녹화테이프 검증 결과, 이 법원의 옹진수산업협동조합, 인천해양경찰서장, 해군 제2함대 사령관, 인천세무서장에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
2. 원고들의 주장
중국어선들은 2000년경부터 서해5도 인근해상 북방한계선을 넘나들며 불법조업을 해오다 2003년 3월경에 이르러서부터는 본격적으로 북방한계선을 넘어 꽃게와 기타 어패류를 싹쓸이하였다. 이 때문에 서해5도 인근 어장이 황폐화되어 원고들이 수산업법 제41조 및 어업자원보호법 제2조에 의하여 부여받은 독점적 어업권이 침해되어 막대한 손해를 입게 되었다. 이는 서해5도의 영해방위 수호책임을 지는 국방부장관과 해군참모총장, 중국어선들의 불법조업 단속의무가 있는 인천해양경찰청장, 해양수산부장관, 위와 같은 불법조업을 막기 위하여 외교활동을 행할 의무가 있는 외교통상부장관 기타 담당 외무관 등 국가공무원들이 그 임무를 해태하여 중국어선의 단속 기타 필요한 조치를 취하지 않아 일어난 것이므로, 피고는 원고들이 위와 같이 재산권을 침해당함으로써 입은 정신적 고통에 대하여 위자료를 지급할 의무가 있다.
3. 판 단
가. 위 1의 가.항 기재에 의하여 인정되는 원고들의 어업허가 내용에 비추어 보면 원고들이 받은 어업허가는 일정한 종류의 어업을 일반적으로 금지하였다가 일정한 경우 이를 해제하여 주는 것으로서 원고들의 주장하는 바와 같은 독점적 권리는 아니라 할 것이다. 따라서 중국어선들이 원고들의 조업구역 내에서 불법조업을 하였다는 사실만으로 원고들의 어업허가에 따른 권리가 침해되었다고 볼 수는 없다. 다만, 어업허가를 받은 자가 그 허가에 따라 해당 어업을 함으로써 재산적인 이익을 얻는 면에서 보면 어업허가를 받은 자의 해당 어업을 할 수 있는 지위는 재산권으로 보호받을 가치가 있다 할 것인바( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다46450 판결, 2002. 2. 26. 선고 2000다72404 판결 등 참조), 위 인정 사실에 의하면 원고들 중 다수가 중국어선들의 불법조업으로 어획량이 감소하였음이 인정되고 어획량 감소의 정도는 위 원고들의 수인한도를 넘는다 할 것이므로, 중국어선들의 위와 같은 불법조업은 위 원고들의 해당 어업을 할 수 있는 지위에 대한 침해가 된다 할 것이다.
나. 나아가 피고가 중국어선들의 불법행위로부터 원고들의 위와 같은 지위를 보호할 임무를 해태하였는지에 관하여 본다.
(1) 먼저, 중국어선들의 불법조업에 대하여 사법경찰권이 있는 해군, 해경 및 이들을 지휘하는 국방부장관, 해군참모총장, 인천해양경찰청장, 해양수산부장관 등이 원고들을 위하여 중국어선들의 불법조업을 단속할 의무가 있음에도 이를 해태하였는지에 대하여 본다.
경찰은 범죄의 예방, 진압 및 수사와 함께 국민의 생명, 신체 및 재산의 보호 등과 기타 공공의 안녕과 질서유지도 직무로 하고 있고, 그 직무의 원활한 수행을 위하여 경찰관직무집행법, 형사소송법 등 관계 법령에 의하여 여러 가지 권한이 부여되어 있으므로, 구체적인 직무를 수행하는 경찰관으로서는 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 여러 가지 권한을 적절하게 행사하여 필요한 조치를 취할 수 있는 것이고, 그러한 권한은 일반적으로 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있는 것이며, 다만 경찰관에게 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다(다만, 어업자원보호법, 수산업법, 배타적 경제수역에서의 외국인어업 등에 대한 주권적 권리의 행사에 관한 법률, 영해 및 접속수역법에 의하여 해군 또는 해경에게 부여된 불법조업 단속의무는 위 법률들의 목적이 어업자원의 보호, 수산업의 발전, 주권의 실효적 행사 등에 있음에 비추어 보아 전적으로 또는 부수적으로 원고들과 같은 어업허가를 받은 자들의 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라 할 수 없으므로, 위 법률들에 기초하여 해군, 해경 및 이들의 지휘를 담당한 기관들에게 원고들을 위한 단속의무가 발생한다고 볼 수는 없다).
이 사건에 관하여 보건대, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 을 제1호증의 1, 갑 제19호증의 5의 각 기재와 이 법원의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 서해5도 해상은 남한 면적의 4.5배인 447,000㎢에 달하는 광대한 면적인 데다가, 북방한계선 주변 해상은 남북한 해군이 이미 두 차례에 걸쳐 무력충돌을 빚은 민감한 수역어서 단속과정에서 남북한 경비함정 간의 우발적 충돌 가능성이 있어 단속에 어려움이 있는 사실, 중국어선들은 이 점을 이용하여 낮에는 북방한계선 이북에서 조업활동을 하고 밤이 되면 북방한계선 남쪽으로 내려와 조업을 하다가 우리 해군 및 해경의 단속이 있으면 북방한계선을 넘어 도주하는 방식을 주로 취하고 있는 사실, 꽃게 및 기타 어패류는 북방한계선을 넘나들며 서식하고 있는데 북측 경비정의 단속이 적극적이지 않은 상황에서 북방한계선 이남에서의 불법어획 단속만으로는 어업자원의 보호에 한계가 있을 수밖에 없는 사실이 인정되는바, 위와 같은 사정에 위 1의 사.항 기재와 같이 인정되는 해군과 해경의 단속활동 내용을 종합하여 보면, 2000년 이래 북방한계선을 남하하여 서해5도 인근 어장에서 불법조업을 한 중국어선들에 대한 단속실적이 충분하지 못하였다는 사정만으로 해군, 해경 및 그 감독을 담당한 기관들이 그 권한을 행사하여 원고들을 위하여 필요한 조치를 취하지 아니하였고 그것이 현저하게 불합리하여 위법한 정도에 이르렀다고 보기 어렵다.
(2) 다음으로 외교통상부장관 및 그 소속 외교관들이 중국어선들의 불법조업을 막기 위한 적절한 외교적 조치를 취할 임무가 있음에도 불구하고 이 임무를 해태하였는지에 대하여 본다.
국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적·일차적으로 그 위험배제에 나서지 아니하면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이지만, 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우가 아니라면 원칙적으로 공무원이 관련 법령을 준수하여 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 위법하다고 할 수는 없다( 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다18520 판결 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 갑 제5호증의 1, 2, 을 제4호증의 1, 2, 3, 을 제8, 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 외교통상부는 2003년 5월 이래 다양한 외교채널을 통해 수십여 차례 중국 측에 시정조치를 요구하였고, 2004년 6월에는 북한과 사이에 제3국 불법조업 선박에 대한 정보를 서해지구 통신선로를 이용해 매일 한차례 교환하기로 합의하는 등 서해5도 주변의 긴장완화 및 불법조업 단속강화를 위한 외교적 노력을 기울인 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 이 사건은 외교통상부가 일차적으로 그 위험배제에 나서야만 원고들의 권리를 보호할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없는 점, 외교통상부장관 기타 담당 외교관들이 관련 직무를 수행함에 있어서 법령을 위반하였다고 볼 아무런 근거가 없는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 고려하면 중국어선들의 불법조업이 근절되거나 적어도 원고들이 기대하는 수준으로 감소되지 않았다는 사정만으로 외교통상부장관 기타 담당 외교관들이 원고들을 위하여 필요한 조치를 취하지 아니하였고 그것이 현저하게 불합리하여 위법한 정도에 이르렀다고 인정하기 어렵다.
(3) 따라서 피고가 원고들에 대한 보호의무를 해태하였다는 원고들의 주장은 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고들의 청구는 나머지 점에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.