부동산등기법 시행규칙에 규정된 중복등기의 정리절차를 통해 폐쇄될 선등기부상 등기명의인이 후등기부상의 소유권이전등기 명의인을 상대로 그 등기의 말소등기청구소송을 제기하여 패소판결이 확정된 경우, 후등기부상의 소유권이전등기 명의인의 상속인은 중복등기의 정리절차 이후에도 선등기부상 등기명의인이나 등기부상 이해관계인에 의해 소유권을 상실당할 위험이 없어 선등기부상 소유자로 등기되기 위해 후등기부상의 소유권보존등기 명의인을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구할 이익이 없다고 한 사례.
주문
1. 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
가. 원고들의 피고에 대한 소 중 별지 기재 부동산 중 1,194㎡(토지대장상 1988. 9. 10.자 분할 후 같은 리 594-17 전 1,194㎡로 남은 부분)에 대한 부분을 각 각하한다.
나. 피고는,
(1) 원고 1에게 별지 기재 부동산 중 227㎡(토지대장상 1988. 9. 10.자 분할로 같은 리 594-57 전 227㎡로 된 부분)에 대한 17분의 3 지분에 관하여,
(2) 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8에게 위 부동산 227㎡에 대한 각 17분의 2 지분에 관하여,
각 1961. 12. 30. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라.
2. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 6분하여 그 5는 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
가. 분할 전의 전남 신안군 ○○○ ○○○ 산 128 임야 1정 7단 9무보에 관하여 1930. 12. 16. 소외 1 외 18인 명의로 소유권보존등기가 경료된 후, 전전양도되다가 1939. 10. 16. 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 임야대장상 1955. 5. 31. 같은 리 산 128 임야 1정 6단 5무보, 같은 리 산 128-1 임야 1단 4무보로 분할되었고, 위 산 128-1 임야는 같은 날 같은 리 594-17 전 482평으로 지번 및 지목이 변경되었다.
나. 위 같은 리 594-17 전 482평은 1960. 12. 20. 토지대장상 같은 리 594-17 전 462평, 같은 리 594-23 전 20평으로 분할된 후, 위 같은 리 594-17 전 462평(1,527㎡)에 관하여 1965. 7. 27. 소외 3 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 위 같은 리 594-17 전 462평(1,527㎡)은 1970. 4. 10. 토지대장상 같은 리 594-17 전 1,421㎡, 같은 리 594-45 전 106㎡로 분할된 후, 위 같은 리 594-17 전 1,421㎡에 관하여 1988. 3. 11. 제1심 공동피고 소외 4 명의로, 같은 날 제1심 공동피고 소외 5 명의로 순차 소유권이전등기가 각 경료되었으며(이하 소외 5 명의의 소유권이전등기가 경료된 등기부를 '선등기부'라 한다), 위 같은 리 594-17 전 1,421㎡(이 사건 토지)는 1988. 9. 10. 토지대장상 같은 리 594-17 전 1,194㎡, 같은 리 594-57 전 227㎡로 분할되었다.
다. 피고는 구 농지개혁법(1949. 6. 21. 법률 제31호, 1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지)의 규정에 의하여 1950.경 소외 6으로부터 위 594-17 전 482평(이하 '이 사건 분배토지'라 한다)을 매수한 후, 소외 7에게 분배하였고, 소외 7은 1961. 12. 30. 상환을 완료하였다.
라. 그런데 위 소외 7 명의로 등기함에 있어 기존에 존재하던 등기부에 등기하지 아니하고 이와 별도로 새로운 등기부가 개설된 후 그 위에 광주지방법원 목포지원 1966. 1. 11. 접수 제275호로 피고 명의의 소유권보존등기와 같은 법원 같은 날 접수 제332호로 1961. 12. 30. 상환완료를 원인으로 한 소외 7 명의의 소유권이전등기가 각 경료되었다(이하 소외 7 명의의 소유권이전등기가 경료된 등기부를 '후등기부'라 한다).
마. 소외 7은 1991. 10. 1. 사망하여 그의 재산에 대하여 아내인 원고 1이 17분의 3 지분, 자녀인 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8가 각 17분의 2 지분씩 상속하였다.
바. 한편, 이 사건 토지는 앞서 본 바와 같이 1988. 9. 10. 같은 리 594-17 전 1,194㎡와 같은 리 594-57 전 227㎡로 분할되었는데, 위 분할이 선등기부에는 전혀 반영되지 않아 그 표제부상 면적은 그대로 1,421㎡로 남게 되었고, 후등기부에는 반영이 되기는 했으나 분필등기가 되지 아니한 채 단지 표제부상 면적만이 분할 후 면적인 1,194㎡로 기재되었으며, 같은 리 594-57 전 227㎡는 등기부가 개설되지 아니한 채 미등기토지로 남게 되었다.
사. 제1심 공동피고 소외 5는 원고들과 피고를 상대로 광주지방법원 목포지원 2003가단491 소유권말소등기청구의 소를 제기하여 후등기부상 기재된 피고 명의의 소유권보존등기와 소외 7 명의의 소유권이전등기의 각 말소를 구하였다가 청구기각 판결을 선고받았고, 이에 대하여 소외 5는 항소하였으나 항소심( 이 법원 2004나1147)에서 항소기각 판결이 선고되었고, 이에 다시 상고하였으나 상고기각되어( 대법원 2004다60997) 확정되었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제2호증의 1 내지 9, 갑 제4, 5, 7호증, 을가 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 소의 적법 여부에 대한 판단
가. 부동산등기법 시행규칙상 중복등기의 정리절차(이하 '중복등기정리절차'라 한다)
중복등기가 발견된 경우 등기관은 중복등기용지의 최종소유권의 등기 명의인이 다른 경우로서 1등기용지에만 원시취득 또는 분배농지의 상환완료를 등기원인으로 한 소유권이전등기가 있는 때에는 그 등기용지를 제외한 나머지 등기용지를 폐쇄하며( 부동산등기법 시행규칙 제118조 제1항), 만일 이 때 등기된 토지의 일부에 관하여 별개의 등기용지가 개설되어 있는 경우에는 등기관은 직권으로 분필등기를 한 후에 위와 같은 절차로 정리한다( 위 시행규칙 제122조 제1항).
나. 위 정리절차에 의할 경우 이 사건 선등기부 및 후등기부의 처리
앞서 본 바와 같이 선등기부에는 1988. 9. 10.자 분할이 반영되지 않아 1,421㎡에 대하여 등기가 경료되어 있고, 후등기부에는 1,194㎡에 대하여 분배농지의 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되어 있으므로, 등기관은 직권으로 위 규정에 따라 ① 먼저 선등기부에 분필의 등기를 하고(이 사건의 경우, 분할된 같은 리 594-57 임 227㎡에 대하여는 등기부가 마련되지 않았으므로 위 토지에 대하여 새로이 등기부를 개설한 후 선등기부에 기재된 등기사항을 이기할 것이다.), ② 분필등기된 선등기부를 폐쇄해야 한다(원고들로서는 관할등기소에 위 시행규칙 제118조의 규정에 의한 중복등기 정리의 직권발송을 촉구하는 의미의 신청을 하면 될 것이고, 등기관이 위와 같은 정리절차를 취하지 않을 경우에는 부동산등기법 제178조에 기하여 이의신청을 할 수 있을 것이다).
다. 소의 적법 여부에 대한 판단
(1) 이 사건 토지 중 227㎡에 대한 부분
먼저, 원고들의 피고에 대한 소 중 위 토지 중 227㎡에 대한 부분의 적법 여부를 직권으로 살피건대, 위와 같은 중복등기정리절차에 따라 새로이 개설되는 같은 리 594-57 임 227㎡에 대한 등기부에는 선등기부에 기재되어 있던 제1심 공동피고 소외 5 명의의 소유권이전등기가 그대로 기재될 것이어서 원고들이 위 등기부상 소유자로 등재되기 위하여는 피고로부터 등기를 이전받을 필요가 있으므로, 원고들은 피고를 상대로 이 부분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 이익이 있다 할 것이다.
(2) 이 사건 토지 중 1,194㎡에 대한 부분
다음으로 이 사건 토지 중 나머지 1,194㎡에 부분에 대한 소의 적법 여부를 보건대, 만일 중복등기정리절차를 거치게 되면 결국 선등기부가 폐쇄되고, 후등기부는 존속하며, 후등기부상에는 원고들의 피상속인인 소외 7 명의의 소유권이전등기가 남게 되어 원고들로서는 피고를 상대로 소송을 제기함이 없이 상속등기만을 경료하면 결국 소유명의를 얻을 수 있기는 하나, 한편 부동산등기법 시행규칙에 기한 중복등기의 정리는 실체의 권리관계에 영향을 미치지 아니하고( 위 시행규칙 제115조 제2항), 이로 인하여 폐쇄된 등기용지의 소유권의 등기명의인 또는 등기상의 이해관계인은 폐쇄되지 아니한 등기용지의 최종소유권의 등기명의인과 등기상의 이해관계인을 상대로 하여 폐쇄된 등기용지의 소유권의 등기명의인의 소유임을 확정하는 판결을 받아 폐쇄된 등기용지의 부활을 신청할 수 있고( 위 시행규칙 제123조 제1항), 이 경우 등기관은 폐쇄된 등기용지를 부활하고, 다른 등기용지를 폐쇄하므로( 같은 조 제2항), 폐쇄되지 아니하는 후등기부의 최종소유자로 등재되는 원고들이라 하더라도 이처럼 언제 소송을 제기당하여 소유권을 상실할 수 있는 불안정한 지위를 해소하기 위하여 적극적으로 폐쇄되는 선등기부의 등기명의인 등을 상대로 소송을 제기하여 선등기부상으로도 자신들이 소유명의인으로 등기되도록 할 이익이 있다고 할 것인데, 다만 예외적으로 이 사건에 있어서와 같이 폐쇄될 선등기부상 등기명의인인 소외 5가 이미 원고들을 상대로 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하여 패소판결이 확정되어, 이로 인하여 소외 5가 다시금 원고들을 상대로 소송을 제기하더라도 기판력의 제한을 받게 되는 경우에는, 원고들은 중복등기정리절차 이후에도 선등기부상 등기명의인이나 등기부상 이해관계인에 의해 소유권을 상실당할 위험이 없어 선등기부상 소유자로 등기되기 위해 피고를 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구할 아무런 이익이 없다 할 것이므로, 이 부분 원고들의 피고에 대한 소는 부적법하여 각 각하를 면치 못할 것이다.
3. 본안에 대한 판단
이 사건 분배토지는 구 농지개혁법의 공포와 동시에 피고가 매수하여 소유권을 취득한 사실, 소외 7은 피고로부터 위 토지를 분배받아 1961. 12. 30. 상환완료한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 이 사건 토지 중 227㎡에 대하여는 소외 7을 상속한 원고들에게 원고들의 각 상속분에 따라 각 1961. 12. 30. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행할 의무가 있다고 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 원고들의 피고에 대한 소 중 이 사건 토지 중 1,194㎡에 대한 부분을 각 각하하고, 위 토지 중 227㎡에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 부동산의 표시 생략