가. 조합이 해산된 때에 처리하여야 할 잔무가 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 경우에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없겠지만, 그렇지 않은 경우에는 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액이 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 조합원들 사이에 특별한 다른 약정이 없는 이상 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없는 것이다.


나. 일부 청산인들이 청산절차에 협력하지 아니하기 때문에 청산절차가 진행되지 않고 있다고 하더라도, 그들을 상대로 청산인으로서의 직무를 집행하지 못하도록 함과 아울러 그 직무를 대행할 자를 선임하여 줄 것을 법원에 신청하는 등 청산절차를 진행하기 위한 다른 수단을 강구하는 것은 별론으로 하고, 청산절차가 종결되지 아니한 상태에서 바로 잔여재산의 분배나 정산금의 지급을 청구할 수는 없다.
주문
1. 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
2. 원고의 상고를 기각한다.
3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
가. 상고이유 제1점에 대하여
소론이 지적하는 점(원고가 수금한 골재대금중 금 6,840,000원을 소외 1에 대한 차용금을 변제하기 위하여 입금시키지 아니한 점)에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정하는 등 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
조합이 해산된 때에 처리하여야 할 잔무가 없고 잔여재산의 분배만이 남아있을 경우에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없겠지만, 그렇지 않은 경우에는 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액이 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로, 조합원들 사이에 특별한 다른 약정이 없는 이상 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없는 것이다( 당원 1964.12.22. 선고 64다220 판결; 1991.2.22. 선고 90다카26300 판결 등 참조).
원심은, 원고와 피고들 등 사이의 이 사건 동업계약에 의한 조합이 목적사업의 계속이 불가능하여진 결과 해산만 되었을 뿐 청산사무를 집행할 청산인도 정하여 지지 아니하고 조합원간의 청산에 관한 합의조차 없는 상태이며, 원·피고들 간의 분쟁 때문에 채권의 추심이나 채무의 변제 등 청산사무가 아직 완료되지 못하고 남아 있음이 명백하므로, 조합에 대한 채권 채무에 관한 청산사무가 종료되었음을 전제로 잔여재산분배로서의 정산을 구하는 원고의 주장은 이유가 없는 것이라는 취지로 판단하였는바, 관계증거 및 기록과 위에서 본 법리에 비추어 볼때 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 설사 피고들이 소론과 같이 청산절차에 협력하지 아니하기 때문에 청산절차가 진행되지 않고 있다고 하더라도, 원고가 피고들을 상대로 청산인으로서의 직무를 집행하지 못하도록 함과 아울러 그 직무를 대행할 자를 선임하여 줄 것을 법원에 신청하는 등 청산절차를 진행하기 위한 다른 수단을 강구하는 것은 별론으로 하고, 청산절차가 종결되지 아니한 상태에서 바로 잔여재산의 분배나 정산금의 지급을 청구할 수는 없다고 보아야 할 것이다. 논지는 이와 상반되는 견해에서 원심판결에 조합의 잔여재산의 분배에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
2. 피고 1의 소송대리인과 피고 2의 각 상고이유에 대하여 함께 판단한다.
가. 원심은, 원고와 피고들 등이 이 사건 동업계약을 체결함에 있어서 각 금 40,000,000원씩을 출자하기로 약정하였음에도 불구하고 피고 1은 금 29,000,000원, 피고 2는 금 39,000,000원만을 출자하여 자금이 부족하자, 원고가 금 40,000,000원을 출자한 이외에 그 소유의 부동산을 담보로 제공하고 금 22,625,125원을 차용하여 조합의 자금으로 사용하되, 그 중 금 12,000,000원은 피고들의 출자미납금으로서(피고 1이 금 11,000,000원, 피고 2가 금 1,000,000원) 원고로부터 개인적으로 차용하여 조합에 출자하는 것으로 하고, 나머지 금액은 조합이 차용하여 골재판매 이익금에서 원고에게 우선적으로 변제하기로 하였는데, 원고가 그 후 수금한 골재대금 중 금 6,840,000원을 회수한 사실을 인정한 다음, 우선 원고가 차용하여 조달한 금 22,625,165원 중 금 12,000,000원은 피고들이 이행하지 아니한 출자미납금에 충당됨으로써 피고 1이 금 11,000,000원, 피고 2가 금 1,000,000원을 원고로부터 개인적으로 차용하였다고 할 것이고, 나머지 금 10,625,165원은 위 동업계약시 원고와 피고들이 같은 금액을 출자하고 같은 비율로 이익을 나누기로 약정하였고 골재판매 이익금에서 우선적으로 변제하기로 한 취지에 비추어 조합채무로서 조합의 자금을 공동출연하기로 한 원고와 피고들이 균등한 비율로 부담하기로 한 것이라 할 것인데, 그 후 원고가 금 6,840,000원을 수금한 골재대금에서 지급받았으므로 피고들이 조합원 개인으로서 원고에게 부담하는 채무는 금 3,785,165원(10,625,165원 - 6,840,000원)을 3등분한 각 금 1,261,721원이 된다고 판단하고 나서, 원고가 동업기간 중 금 16,616,500원을 횡령하였다는 피고들의 주장에 대하여는, 위 액수의 횡령사실을 인정할 증거는 없고, 다만 원고가 1987.2. 수금한 골재대금 중 금 1,860,000원을 사용한 사정이 엿보이나 이는 청산절차에서 정산될 성질의 것이라는 이유로 피고들의 주장을 배척한 끝에, 원고에게 피고 1은 금 12,261,721원(11.000,000원 + 1,261,721원), 피고 2는 금 2,261,721원(1,000,000원 + 1,261,721원)과 위 각 금원에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
나. 각 상고이유 제1점에 대하여
관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
또 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원고가 추가로 조달한 위 금 22,625,165원 중 조합의 채무인 금 10,625,165원에 대하여는 청산절차와는 상관없이 조합채권자로서 직접 조합원인 피고들에게 각자의 손실부담의 비율에 따라 그 권리를 행사할 수 있다고 할 것이다.
논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나, 원심이 인정한 사실과 다른 사실(원고가 위 금 22,625,165원을 모두 조합원으로서 추가로 출자한 것)을 전제로 원심판결에 대여금에 관한 법리나 동업자산과 그 청산에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다.
다. 각 상고이유 제2점에 대하여
원심은, 원고가 1987.2. 수금한 골재대금 중 금 1,860,000원(조합이 제3자로부터 받을 것)을 사용한 사실이 인정되는 취지로 판시하면서도 이는 청산절차에서 정산될 성질의 것이라는 이유로, 원고가 피고들에게 권리를 행사할 수 있는 조합채권의 액에서 위 금액이 공제되어야 한다는 취지의 피고들의 주장을 배척하였다.
그러나 원심이 판시한 바와 같이 원고가 원고와 피고들 등 사이의 이 사건 동업계약에 의한 조합에 대하여 금 10,625,165원의 채권을 가지고 있었다면, 특별한 다른 사정이 없는 한 위 금 1,860,000원은 위 채무의 변제에 먼저 충당되는 것이라고 봄이 상당하고, 청산절차에서 잔여재산의 분배로서의 의미를 가지는 정산의 문제로 다룰 것이 아니라고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 원고가 조합이 받을 골재대금 중에서 회수한 위 금 6,840,000원은 원고의 조합에 대한 위 금 10,625,165원의 채권의 변제에 충당된 것으로 판단하면서도, 원고가 똑같은 골재대금 중에서 받아 사용한 위 금 1,860,000원에 관하여는 특별한 다른 사정도 설시하지 아니한 채 청산절차에서 정산될 성질의 것이라는 이유로 위 금 10,625,165원의 채권의 변제에 충당되지 않는 것으로 판단하였으니, 원심판결에는 이유를 제대로 갖추지 못하였거나 이유가 모순되는 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 원고의 상고를 기각하고 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.