［1］ 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.


［2］ 채무초과 상태의 채무자가 유일한 재산인 토지를 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 경료해 준 것은 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해한다는 사정을 알고서 한 사해행위에 해당한다.


［3］ 채무자의 악의, 즉 사해의사는 채권자를 해하려고 적극적으로 의욕하는 것을 의미하는 것이 아니라, 채무자의 재산처분 행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되리라는 사실을 소극적으로 인식하는 것으로 족하고, 또한 채무자의 사해의사가 인정되는 이상 수익자도 악의로 추정된다.


［4］ 사해행위 후 변제 등에 의하여 근저당권설정등기가 말소된 경우 사해행위를 취소하고 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 제공되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서만 사해행위를 취소하고 그 가액 상당액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심 변론 종결시를 기준으로 하여야 한다.


［5］ 부동산에 대한 매매계약이 사해행위임을 이유로 이를 취소함과 아울러 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 주택임대차보호법 제3조 제1항이 정한 대항력을 갖추었으나 그 전에 이미 선순위 근저당권이 마쳐져 있어 부동산이 경락되는 경우 소멸할 운명에 놓인 임차권의 임대차보증금반환채권은, 임대차계약서에서 확정일자를 받아 우선변제권을 가지고 있다거나 주택임대차보호법상의 소액임차인에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 배상할 부동산의 가액에서 공제할 것은 아니며, 상가건물임대차보호법이 적용되는 임대차의 경우도 마찬가지이다.
주문
제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
1. 피고와 제1심 공동피고( 주민등록번호 생략) 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2002. 6. 19. 체결된 매매계약을 161,863,769원의 범위 내에서 취소한다.
2. 피고는 원고에게 161,863,769원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
4. 소송총비용 중 10%는 원고가, 나머지 90%는 피고가 각 부담한다.

이유
1. 기초 사실
［인정 근거］ 다툼 없는 사실, 갑1호증의 1, 갑2, 3, 5호증의 각 1, 2, 갑4호증의 각 기재(피고는 갑2호증의 1이 위조되었다고 주장하나, 아래 2.가.항에서 살펴보는 바와 같이 피고의 위 주장은 이유 없다.), 제1심법원의 한국감정원 구미지점장에 대한 시가감정촉탁 결과 및 국민은행 문경지점장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
［배척 증거］ 을17호증, 을18호증의 5, 6, 10의 각 기재 및 일부 기재
가. 제1심 공동피고 제1심 공동피고와의 대출계약
(1) 주식회사 문경상호신용금고(이하 ‘문경금고’라 한다)는 1999. 7. 24. 제1심 공동피고 제1심 공동피고에게 5억 원을 변제기 2002. 7. 24., 이자율 연 15.6%, 지연배상금률 연 22%로 각 정하여 대여하였고, 제1심 공동피고의 전 남편인 소외 1이 위 대여금채무를 연대보증하였다.
(2) 문경금고는 2002. 8. 30. 대구지방법원의 파산결정에 따라 파산되어 같은 날 원고가 파산관재인으로 선임되었다.
나. 원고의 채권 발생
(1) 제1심 공동피고는 위 대출금의 변제기가 도과되었음에도 상환을 지체하고 있고, 연대보증인인 소외 1이 2003. 8. 14. 일부 변제한 돈은 위 대여금에 대한 2002. 12. 18.까지의 이자에 충당되어, 현재 대여원금 5억 원 및 이에 대한 2002. 12. 19.부터 다 갚는 날까지의 지연손해금이 남아 있다.
(2) 원고는 대구지방법원 상주지원 2003가단3811호로 대여금청구 소송을 제기하여, 2004. 7. 28. 같은 법원으로부터 ‘ 제1심 공동피고와 소외 1은 연대하여 원고에게 5억 원 및 이에 대하여 2002. 12. 11.부터 다 갚는 날까지 연 22%의 비율에 의한 돈을 지급하라’는 판결을 선고받았고, 위 판결은 2004. 8. 24. 확정되었다.
다. 제1심 공동피고의 재산처분행위
제1심 공동피고는 자신의 소유인 이 사건 부동산에 관하여, 동생인 피고에게 대구지방법원 문경등기소 2002. 7. 3. 접수 제8561호로 같은 해 6. 19. 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.
라. 제1심 공동피고의 재산상태
제1심 공동피고가 이 사건 매매계약을 체결할 무렵, 적극재산으로는 시가 432,752,200원 상당의 이 사건 부동산 외에는 별다른 재산이 없었음에 반하여, 소극재산으로는 피고 주장의 채권을 제외하더라도 문경금고에 대한 5억 원의 대출금채무, 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라 한다)에 대한 2억 4천만 원의 근저당권부 차용금채무 등 합계 약 7억 4천만 원 상당의 채무를 부담하고 있어 이미 채무초과 상태에 있었다.
2. 피보전채권 및 사해행위의 성립
가. 피보전채권
(1) 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다37821 판결 참조).
(2) 원고의 제1심 공동피고에 대한 대여금채권의 변제기가 이 사건 매매계약이 체결된 이후이고 위 매매계약 체결 이전에 제1심 공동피고가 기한의 이익을 상실하였는지 관하여는 아무런 주장ㆍ입증이 없기는 하지만, 앞서 본 바와 같이 위 매매계약을 체결할 당시 이미 원고는 제1심 공동피고 사이에 이 사건 대출계약을 체결하고 돈을 대여하였으며, 위 대여금의 변제기가 도래하기 약 1개월 전에 이 사건 매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 마쳤고, 제1심 공동피고는 2002년 초순경 이미 이 사건 대출금을 제외하고도 국민은행의 대출금 이자 등으로 자금압박을 받고 있어서 이 사건 대출금의 변제기에 상환이 어려운 고도의 개연성이 있었으며, 실제로 이 사건 매매계약 체결일로부터 약 1개월 후에 도래한 위 대출금의 변제기에 제1심 공동피고는 대출원금을 상환하지 못하였으므로, 원고의 제1심 공동피고에 대한 대출금채권은 이 사건 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.
(3) 피고는, 소외 1이 제1심 공동피고를 기망하여 교부받은 인감증명서 등을 이용하여 문경금고 직원이었던 소외 2와 공모하여 이 사건 대출서류를 위조하였고, 대출금 5억 원은 소외 3의 대출금 3억 원과 소외 1이 인수한 소외 4의 대출금 2억 2천만 원의 변제에 충당하였으므로, 이 사건 대출금채권은 이 사건 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 없다고 주장한다.
그러나 이에 부합하는 듯한 을17호증, 을18호증의 5, 6, 10의 각 기재 및 일부 기재는 아래에서 인정되는 사실에 비추어 믿기 어렵고, 을18호증의 1 내지 3의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이 사건 대출서류가 위조되었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 갑5호증의 1, 2, 을18호증의 6, 10, 11의 각 일부 기재에 의하면, 제1심 공동피고는 1999. 7. 24. 10:00경 문경금고 이사장 사무실에서 이 사건 여신거래약정서(갑2호증의 1)에 직접 서명ㆍ날인한 사실, 원고가 제1심 공동피고, 소외 1을 상대로 제기한 대여금 청구소송에서, 2004. 7. 28. 제1심 공동피고의 위조주장이 배척되고 원고 전부 승소판결이 선고되었으나, 제1심 공동피고와 소외 1이 항소하지 않아 위 판결은 2004. 8. 24. 확정된 사실을 각 인정할 수 있을 뿐이므로, 이 사건 대출서류가 위조되었음을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.
나. 사해행위의 성립
채무초과 상태의 채무자가 유일한 재산인 토지를 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 경료해 준 것은 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해한다는 사정을 알고서 한 사해행위에 해당한다고 할 것인데( 대법원 2003. 3. 25. 선고 2002다62036 판결, 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결 참조), 앞에서 본 바와 같이 채무초과 상태에 있던 제1심 공동피고가 채권자 중 일부인 피고와 사이에 자신의 가치 있는 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 매매계약을 체결한 행위는 원고에 대한 관계에서 공동담보를 감소시킨 행위로서 원고가 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 특별한 사정이 없는 한 원고의 이익을 해하는 사해행위가 된다고 할 것이고, 당시 제1심 공동피고의 재산상태, 이 사건 매매계약의 체결 시점, 제1심 공동피고와 피고 사이의 관계 등에 비추어, 제1심 공동피고는 이 사건 매매계약이 채권자를 해할 것임을 알았다고 볼 것이며, 수익자인 피고의 악의도 일응 추정된다.
3. 피고의 주장에 대한 판단
가. 사해행위의 불성립 주장
(1) 피고는, 이 사건 매매계약 체결 당시 이미 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 합계 2억 5천만 원 상당의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었는데, 이 사건 부동산의 시가는 위 근저당권의 피담보채무액에 미치지 못하므로, 제1심 공동피고가 피고에게 이 사건 부동산을 매도하였다고 하더라도 사행행위가 되지 않는다고 주장한다.
채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없으나( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결 참조), 갑3호증의 1, 2의 각 기재, 제1심법원의 한국감정원 구미지점장에 대한 시가감정촉탁 결과 및 국민은행 문경지점장에 대한 사실조회 결과를 종합하면, 이 사건 부동산에 관하여, 대구지방법원 문경등기소 1996. 8. 9. 접수 제9347호로 채무자 제1심 공동피고, 채권최고액 2억 원의 국민은행 명의 근저당권설정등기와 같은 등기소 2000. 1. 21. 접수 제942호로 채무자 제1심 공동피고, 채권최고액 5천만 원의 같은 은행 명의 근저당권설정등기가 각 마쳐진 사실, 이 사건 매매계약 체결일인 2002. 6. 19. 무렵의 이 사건 부동산의 시가는 432,752,200원인 반면, 위 각 근저당권의 피담보채권 합계액은 2억 4천만 원인 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 이 사건 매매계약 체결 당시 근저당권 피담보채권의 합계액이 이 사건 부동산의 시가를 초과함을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 피고는, 제1심 공동피고의 국민은행에 대한 2억 4천만 원 상당의 근저당권부 채무와 임차인인 소외 5, 6, 7에 대한 임차보증금반환채무 합계 1억 8천만 원을 각각 인수하고, 제1심 공동피고에게 2천만 원을 추가로 지급함과 아울러 피고의 제1심 공동피고에 대한 기존 채권 6천만 원과 상계함으로써 이 사건 부동산을 합계 5억 원에 정당하게 매수하였고, 당시 시가 이상으로 매수함으로써 이 사건 매매를 통해 피고의 기존 채권 6천만 원 상당을 다른 채권자들과 비교하여 우선 확보한 것도 아니므로, 이 사건 매매계약은 어느 모로 보나 사해행위가 아니라는 취지로 주장한다.
먼저, 피고가 제1심 공동피고에 대해 6천만 원의 대여금채권을 가지고 있었고 이 사건 매매대금으로 추가로 2천만 원을 지급하였는지에 관하여 보건대, 을2, 5, 17호증, 을6호증의 1, 2의 각 일부 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 을2, 17호증의 각 일부 기재에 의하면 제1심 공동피고는 인증서에서 ‘이 사건 부동산을 피고에게 매도할 당시 정확한 매매금액을 정하지 않고 근저당권부채무 2억 4천만 원, 당시 임대차보증금 1억 8천만 원을 피고가 인수하고 2천만 원을 지급하는 것으로 약정하였다.’라고 기재하여 피고가 주장하는 6천만 원 채권은 매매대금에 포함되지 않은 사실, 피고가 매매대금의 일부로 제1심 공동피고에게 지급하였다는 2천만 원의 입증자료로 제시한 제1심 공동피고 명의 계좌(을2호증)상으로는 위 돈의 입금일자가 2002. 4. 25.이어서 이 사건 매매계약 체결일인 2002. 6. 19. 훨씬 이전인 사실을 각 인정할 수 있을 뿐이므로, 이 사건 부동산을 5억 원에 정당하게 매수하였음을 전제로 하는 피고의 위 주장도 모두 이유 없다.
나. 선의 주장
(1) 피고는, 이 사건 매매계약을 체결할 당시 피고 및 제1심 공동피고는 이 사건 대출계약의 체결사실을 알지 못하여 제1심 공동피고가 장차 무자력 상태에 놓이게 될 것이라는 사정을 전혀 예상하지 못하였고, 만약 그러한 사정을 알았다면 이 사건 부동산을 매매하지 않았을 것이므로, 자신은 선의의 수익자에 해당한다는 취지로 주장한다.
(2) 채무자의 악의, 즉 사해의사는 채권자를 해하려고 적극적으로 의욕하는 것을 의미하는 것이 아니라, 채무자의 재산처분 행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되리라는 사실을 소극적으로 인식하는 것으로 족하고, 또한 채무자의 사해의사가 인정되는 이상 수익자도 악의로 추정되는데, 을17호증, 을18호증의 5, 6의 각 일부 기재만으로는 피고가 선의였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 앞서 본 바와 같이 제1심 공동피고는 이 사건 여신거래약정서에 직접 서명ㆍ날인을 하여 이 사건 대출계약을 알고 있었다고 할 것이므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
4. 사해행위 취소 및 원상회복의 범위
가. 가액배상 원칙
부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이나, 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 한다.
따라서 사해행위 후 변제 등에 의하여 근저당권설정등기가 말소된 경우 사해행위를 취소하고 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 제공되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서만 사해행위를 취소하고 그 가액 상당액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심 변론 종결시를 기준으로 하여야 한다( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결 참조).
나. 가액배상의 범위
이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 부동산에 관하여는 이미 대구지방법원 문경등기소 1996. 8. 9. 접수 제9347호로 채무자 제1심 공동피고, 채권최고액 2억 원의 국민은행 명의 근저당권설정등기와 같은 등기소 2000. 1. 21. 접수 제942호로 채무자 제1심 공동피고, 채권최고액 5천만 원의 같은 은행 명의 근저당권설정등기가 각각 마쳐져 있었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 을7, 8호증의 각 1, 2의 각 기재, 제1심법원의 국민은행 문경지점장에 대한 사실조회 결과와 이 법원의 한국감정원 구미지점장에 대한 시가감정촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 매매계약 체결 이후인 2002. 10. 29. 국민은행에게 위 각 근저당권의 피담보채권 합계액 240,428,821원을 지급하고, 같은 날 위 각 근저당권설정등기를 말소한 사실, 2006. 3. 31. 기준으로 이 사건 부동산의 시가는 402,292,590원인 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 변론종결 당시의 시가도 위와 동일할 것으로 추인된다.
따라서 이 사건 부동산의 변론종결 당시의 가액 402,292,590원에서 말소된 위 각 근저당권의 실제 피담보채권액 240,428,821원을 공제한 잔액 161,863,769원(피보전채권 5억 원 및 지연손해금 범위 내)이 이 사건 부동산이 가지는 공동담보가액으로서 사해행위취소 및 가액배상 범위의 한도가 된다.
다. 임대차보증금의 공제 여부
(1) 피고는, 소외 5는 이 사건 매매계약 체결 이전인 2002. 6. 3. 제1심 공동피고로부터 이 사건 부동산 중 1층 좌측부분 20평을 보증금 4,500만 원, 임차기간 1년으로 하여 임차하여, 같은 해 8. 5. 사업자등록을 하고, 같은 해 10. 26. 확정일자를 받아 대항력과 우선변제권을 갖추었고, 소외 6은 2000. 5. 15. 제1심 공동피고로부터 이 사건 부동산 중 1층 우측부분 30평을 보증금 7,000만 원, 임차기간 1년으로 하여 임차하였다가 기간 만료 후 임차대계약을 갱신하였고, 2000. 7. 27. 사업자등록을 한 후 2002. 10. 26. 확정일자를 받아 역시 대항력과 우선변제권을 갖추었으며, 소외 7은 2000. 12. 1. 제1심 공동피고로부터 이 사건 부동산 중 2층 34평을 보증금 6,500만 원, 임차기간 1년으로 하여 임차하여, 2002. 10. 21. 사업자등록을 하고, 같은 해 10. 26. 확정일자를 받아 대항력과 우선변제권을 갖추었으므로, 위 각 임차보증금 합계 1억 8천만 원도 이 사건 부동산의 시가에서 공제되어야 하는데 이를 공제할 경우 가액배상으로 원고에게 반환하여야 할 돈은 남아 있지 않다고 주장한다.
(2) 부동산에 대한 매매계약이 사해행위임을 이유로 이를 취소함과 아울러 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 주택임대차보호법 제3조 제1항이 정한 대항력을 갖추었으나 그 전에 이미 선순위 근저당권이 마쳐져 있어 부동산이 경락되는 경우 소멸할 운명에 놓인 임차권의 임대차보증금반환채권은, 임대차계약서에서 확정일자를 받아 우선변제권을 가지고 있다거나 주택임대차보호법상의 소액임차인에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 배상할 부동산의 가액에서 공제할 것은 아니며( 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다51197, 51203 판결 참조), 상가건물임대차보호법이 적용되는 임대차의 경우도 마찬가지라 할 것인데, 상가건물임대차보호법 시행령 제6조, 제7조에 의하면 이 사건 부동산 소재지인 문경시의 경우 우선변제를 받을 소액임차인의 범위는 보증금 2,500만 원 이하이고, 우선변제 받을 보증금의 범위는 750만 원이다.
(3) 이 사건 부동산에 관하여 선순위 근저당권이 마쳐져 있는 이 사건의 경우, ① 위 각 임차인은 모두 사해행위인 이 사건 매매계약이 체결된 이후에 확정일자를 받았을 뿐 아니라, 위 각 임차보증금이 모두 2,500만 원을 초과하여 우선변제를 받을 소액임차인에도 해당하지 않음은 피고의 주장 자체로 분명하고, ② 을9, 10호증의 각 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 위 각 임차인이 확정일자를 받은 것은 제1심 공동피고와 체결한 임대차계약서가 아니라, 사해행위 이후 피고와 체결한 임대차계약서인 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 각 임차인이 사해행위 당시 우선변제권을 가지고 있다거나 상가건물임대차보호법상의 소액임차인에 해당한다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 가액배상을 명함에 있어 위 각 임대차보증금이 공제되어야 한다는 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
5. 결 론
따라서 피고와 제1심 공동피고 사이에 이 사건 부동산에 관하여 2002. 6. 19. 체결된 매매계약은 161,863,769원의 한도 내에서 취소되어야 하고, 피고는 그 원상회복으로서 원고에게 161,863,769원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법이 정하는 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.
［［별 지］ : 부동산 목록 생략］