가. 건물건축도급계약에 있어서는 준공된 건물을 도급자에게 인도하기 까지에는 그 건물은 수급인의 소유라고 함이 일반이라고 할 것이나 사법자치의 원칙에 따라 어떠한 경우에나 그 건물의 소유권을 수급인이 원시취득하는 것이라고는 할 수 없고 당사자의 약정에 의하여 그 소유권의 귀속도 달라질 것이므로 그 소유권의 귀속을 가릴려면 도급인과 수급인의 약정내용을 살펴보아야 하고 도급계약이라는 사실만으로 그 소유권이 수급인에게 귀속한다고는 할 수 없다.


나. 소외 갑과 을이 갑소유의 대지위에 건물을 신축한 후 타에 매각하여 각 투자비율에 따라 그 대금을 분배하기로 동업계약을 체결함에 있어 갑이 위 대지대금의 확보를 위하여 건축허가명의를 갑명의로 하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 건물이 완공되면 건축허가명의자의 이름으로 준공검사를 받아 그의 이름으로 가옥대장에 소유자로 등재하고 가옥대장에 등재된 자의 이름으로 소유권보존등기를 하게 됨이 부동산등기법, 건축법 등이 정하는 바에 의하여 명백한 바, 이때 위 건축명의를 갑명의로 한 것은 그 건물의 소유권을 대지 제공자인 갑이 취득하여(그렇지 않다 하더라도 최소한 명의신탁관계는 성립된다) 이를 매각한 다음 그 대금을 투자비율에 따라 분배하기로 한 것이라 할 것이다.
주문
원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유기재에 의하면 원심은 그 거시증거를 모아 원심 상피고 소외 1은 소외 2의 대리인으로서 1980.7.16. 소외 3과 사이에 위 소외 2 소유의 서울특별시 강남구 (주소 생략) 전 585평방미터 지상에 이 사건 계쟁건물을 신축한 후 이를 타에 매각하여 각 투자비율에 따라 그 대금을 분배하기로 하는 동업계약을 체결함에 있어 위 소외 2가 위 토지를 평당 금 600,000원으로 평가하여 금 48,240,000원 상당을 그 대지로 제공하고 위 소외 3은 위 건물의 시공 및 분양사무를 담당하되 그 공사비는 설계도면 및 내역서에 의하여 정하기로 약정한 사실, 이에 따라 위 소외 3은 1980.8.1경 위 토지소유자인 위 소외 2 명의로 건축허가를 받은 후 동년 10.중순경 원고 소외 4, 소외 5 등 3인과 사이에 이 사건 건물의 건축공사 도급계약을 맺으면서 그 공사대금은 1, 2층은 평당 금 650,000원, 지하실은 평당 금 325,000원으로 하여 도합 금 40,696,000원으로 정하되 그 공사대금지급방법은 이 사건 건물이 완공된 후 시공자인 원고 등에게 위 건물의 분양권을 위임하여 그 분양대금에서 위 공사대금을 우선 지급받기로 하며 만약 위 건물이 조속한 시일내에 분양되지 아니할 때에는 위 건물을 금융기관에 담보로 제공하고 융자를 받아 위 공사대금에 우선 충당하기로 약정한 사실, 원고 등은 같은해 10.23경 이 사건 건물의 건축공사에 착공하여 공사를 진행하던 중 동업자인 위 소외 4는 같은해 11.17. 위 소외 5는 1981.1.10 각 자금난 등을 이유로 동업관계에서 탈퇴함으로써 원고만이 위 공사를 계속하여 같은해 5.20경 추가공사비를 포함하여 총 공사비 45,110,000원을 들여 이 사건 건물을 완공하였으나, 그 공사비중 위 소외 3으로부터 금 8,000,000원어치의 건축자재와 공사완공전 공사대금중 일부금으로 금 6,110,000원 도합 금 14,110,000원 상당만을 지급받았고 나머지 공사대금 31,000,000원은 아직 지급받지 못한 사실, 그런데 위 소외 3은 이 사건 건물이 완공되기도 전인 1981.2.20 건축허가명의자인 위 소외 2 명의로 위 건물의 준공검사를 받아 원고의 의사와는 전혀 무관하게 동 건물에 관하여 서울민사지방법원 강남등기소 1981.3.13 접수 제15861호로 위 소외 2 명의로의 소유권보존등기를 경료하고, 이어서 같은해 3.31 같은 등기소 접수 제22332호로 1981.3.28 매매를 원인으로 하는 위 소외 1 명의로의 소유권이전등기를 경료한 후, 다시 같은해 5.6 같은 등기소 접수 제33898호와 같은 해 5.7 같은 등기소 접수 제34315호로 이건 건물과 위 토지에 관하여 각 피고명의로 근저당권설정등기를 경료하면서 위 소외 2를 연대보증인으로, 소외 3, 소외 6을 채무자로 하여 2회에 걸쳐 도합 금 40,000,000원을 대출받은 후 위 공사대금이나 대지대금 어느것도 지급하지 아니한 채 도주한 사실, 이어 이건 건물에 관하여 1983.9.12자로 같은해 5.13 경락을 원인으로 한 소유권이전등기가 피고 앞으로 경료되고 위 각 근저당권설정등기는 말소된 사실, 원고는 위 건물의 완공일인 1981.5.20경부터 이건 건물에 입주하여 현재까지 이를 점유하고 있는 사실 등을 각 인정하고 이 사건 건물에 관한 공사도급계약의 수급인인 원고는 자기의 비용과 노력으로 이건 건물을 신축하였으므로 특별한 사정이 없는 한 동 건물의 소유권은 도급계약의 성질상 원고가 도급인인 위 소외 3에게 동 건물을 인도하기 전에는 수급인인 원고가 이를 원시취득하여 그 소유권자는 원고라 할 것이니 아무런 권원도 없이 경료된 위 소외 2 명의의 이건 건물에 관한 위 소유권보전등기는 원인무효의 등기라 아니할 수 없어 이와 같은 원인무효의 등기에 터잡은 위 소외 1 및 피고 각 명의의 각 소유권이전등기는 역시 원인무효의 등기임을 면할 수 없다고 판시한 다음 위 소외 2 명의로 경료된 이 사건 건물에 관한 위 소유권보존등기는 동 건물을 담보로 제공하여 자금을 융통한 후 그 자금으로 위 공사대금을 우선 지급받고자 하는 원고 및 위 소외 3의 합의에 따라 원고가 위 보존등기신청에 필요한 서류들을 마련하여 줌으로써 경료된 것이어서 결국 원고의 의사에 기하여 경료된 등기이므로 유효하다는 피고주장에 대하여는 위 소외 3과 원고사이에 이건 건물의 건축공사도급계약이 체결됨에 있어 분양이 되지 아니하는 경우 이건 건물을 담보로 제공하고 자금을 융통하여 그로써 공사대금의 지급에 우선 충당하기로 하는 약정이 이루어지기는 하였으나, 막상 위 건물의 준공단계에 있어 소외 3이 원고의 의사에 무관하게 임의로 이건 건물에 대한 소외 2 명의의 위와 같은 보존등기를 경료한 사실은 위에서 인정한 바와 같고, 달리 이건 건물에 관한 위 소외 2 명의로의 소유권보존등기가 원고의 의사에 기하여 경료된 등기로서 유효한 등기라고 볼 만한 증거가 없고 갑 제19호증의 2, 동 제23호증의 2, 동 제24호증의 2, 3, 동 제27호증의 각 기재를 종합하면 위 소외 3은 원고로부터 공사대금의 지급독촉을 받고 공사완공전인 1981.2.25 위 공사대금의 지급담보조로 이건 건물에 관하여 임대인 소외 2, 소외 3, 임차인 원고, 전세보증금 25,000,000원, 전세기간 1년으로 하는 전세계약서를 작성하여 준 사실은 인정할 수 있으나 동 증거들에 의하더라도 이는 어디까지나 공사대금의 지급담보조로 형식상 전세계약서를 작성해 둔 것 뿐인 사실을 알아차릴 수 있어 이로써 원고가 이건 건물을 위 소외 3에게 인도하였다고 볼 수는 없고 끝으로 이건 건물에 관하여 피고명의로 된 위 근저당권설정등기는 이건 건물을 담보로 제공하고 자금을 융자받아 그로써 원고에 대한 공사대금 등을 지급하기로 하는 관계자 전원의 의사합치에 따라 경료된 것이므로 이는 실체권리관계에 부합되는 등기로서 유효하고 따라서 동 근저당권설정등기가 유효함을 전제로 하는 피고 앞으로의 위 소유권이전등기 역시 유효하다는 피고의 주장에 대하여는 갑 제19호증의 1, 2, 동 제21호증, 동 제24호증의 1, 4, 동 제27호증, 동 제28호증, 동 제29호증, 동 제30호증 각 기재 및 원심증인 소외 7의 증언을 종합하면 위 소외 3과 소외 1 사이에 이건 건물과 위 토지를 금융기관에 담보로 제공하고 융자를 받아 우선 위 대지대금을 청산하기로 하는 합의가 이루어져 이건 건물에 관하여 피고명의로 위와 같은 근저당권설정등기를 경료하고 앞에서 본 바와 같이 위 소외 3이 피고로부터 2회에 걸쳐 합계 금 40,000,000원을 융자받았으나 위 소외 3은 위 소외 1에게 대지대금을 지급하지 아니한 채 도피한 사실을 인정할 수 있어 동 근저당권설정등기가 원고의 의사에 합치함을 전제로 한 위 주장도 그 이유가 없다고 하여 피고의 주장을 모두 배척하였다.
2. 도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생하는 것이므로 건물건축도급계약에 있어서 준공된 건물을 도급인에게 인도하기 까지에는 그 건물은 수급인의 소유라고 함이 일반이라고 할 것이나 사법자치의 원칙에 따라 어떠한 경우에나 그 건물의 소유권을 수급인이 원시취득하는 것이라고는 할 수 없고 당사자간의 약정에 의하여 그 소유권의 귀속도 달라질 것이므로 그 소유권의 귀속을 가릴려면 도급인과 수급인의 약정내용을 살펴보아야 하고 도급계약이라는 사실만으로 그 소유권이 수급인에게 귀속한다고는 할 수 없다.
원심이 확정한 사실과 원고의 이 사건 주장사실을 모아보면 위 소외 2와 위 소외 3 사이에 소외 2가 토지를 제공하고 그 토지 위에 소외 3이 이 사건 건물을 건축하여 이를 매각한 후 그 매도대금을 투자비율에 따라 분배하기로 하는 동업계약이 체결되어 이에 따라 위 소외 3은 토지 소유자인 위 소외 2 명의로 건축허가를 받은 다음 원고와 소외 4, 소외 5 등 3명과 이 사건 건물의 건축공사 도급계약을 체결하였고, 원고와 위 소외 2 사이에는 아무런 계약관계도 존재하지 아니하는 것이므로 이 사건 건물의 소유권이 누구에게 귀속하는 것인가를 가릴려면 소외 2와 소외 3 및 소외 3과 원고사이의 위 각 계약내용을 살펴보고 나아가 소외 2와 소외 3간의 동업계약이 소외 3과 원고사이의 도급계약에 미치는 효과 내지 영향과 그 관계 등을 살피지 아니하고 단순히 소외 3과 원고사이에 이 사건 건물의 건축도급계약이 있었다는 사실만으로 이 사건 건물의 소유권은 도급계약의 성질상 수급인인 원고가 원시취득한 것이라고는 할 수 없다.
3. 이 사건의 경우와 같은 동업계약을 체결하였을때 토지대금의 확보를 위하여 건축허가명의를 토지소유자로 하였을 경우 다른 특단의 사정이 없는 한 건물이 완공되면 건축허가 명의자의 이름으로 준공검사를 받아 그의 이름으로 가옥대장에 등재하고 가옥대장에 소유자로 등재된 자의 이름으로 소유권보존등기를 하게 됨이 부동산등기법, 건축법 등이 정하는 바에 의하여 명백한바 이 사건에서 소외 2와 소외 3이 앞서와 같은 동업계약을 체결하면서 그 건축허가 명의를 위 소외 2로 한 것은 그 건물의 소유권은 대지 제공자인 소외 2가 취득하여(그렇지 않다고 하더라도 최소한 명의신탁관계는 성립된다고 할 것이다) 이를 매각한 다음 그 매도대금을 소외 2와 소외 3이 투자비율에 따라 분배하기로 한 것임이 명백하고 이와 같은 사실을 알고 소외 3과의 사이에 도급계약을 체결한 것이라고 인정되는 원고로서는 단순히 그 계약이 도급계약이었다고 해서 그 소유권을 원시취득하였다고 그 소유권을 주장할 수는 없다.
결국 위와 같이 위 소외 2와 소외 3 및 소외 3과 원고간의 각 계약관계를 살펴보면 원심이 배척한 첫째, 이 사건 소유권보존등기가 원고의 의사에 기한 것이고 둘째, 원고는 이 사건 건물을 도급인에게 이미 인도한 바 있어 그 소유권을 주장할 수 없다. 셋째, 이 사건 피고명의의 소유권이전등기는 이 사건 건물을 담보로 제공하여 기채한 융자금으로 원고에 대한 공사금을 지급키로 하는 관계자간의 합의에 따라 피고명의의 근저당권설정등기에 기한 경락을 원인으로 한 것이어서 실체관계에 부합하는 유효한 것이라는 피고의 주장사실 및 그에 관한 증거도 원심판시와 다른 관점에서 파악될 수도 있다고 할 것이다.
즉 다시 말하면 첫째, 위와 같은 동업계약과 건물건축 동업계약의 내용 및 그 체결 경위 등에 비추어 이 사건 소유권보존등기는 원고의 의사에 기한다고 할 수 있고 또 단순히 전세계약서만을 작성한 것이 아니라 원고가 그 가족과 더불어 이 사건 건물에 입주하고 있는 사실에 비추어 볼 때 준공한 건물을 도급인에게 인도하였다고 추정함이 오히려 경험과 논리에 합치하고 끝으로 비록 소외 3이 이 사건 건물을 담보로 기채하여 도주하였다고 하더라도 그 사실과는 관계없이 이 기채는 원고를 비롯한 관계자 전원의 의사에 따른 것이라고 보기에 충분하다고 할 수 있다는 것이다.
4. 그렇다면 논지가 내세우는 나머지 점에 대한 판단의 필요없이 원고가 이 사건 건물건축 도급계약에 있어서 그 계약의 수급인으로 이 사건 계쟁건물의 소유권을 취득한 것이라는 원심판시는 수급인의 소유권취득에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 것으로 파기를 면치못할 것이어서 이와 같은 점을 비난하는 상고논지는 이유가 있으므로 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.