[1] 토지 소유자가 자신 소유의 토지 위에 공작물을 설치한 행위가 인근 건물의 소유자에 대한 관계에서 권리남용에 해당하고, 그로 인하여 인근 건물 소유자의 건물 사용수익이 실질적으로 침해되는 결과를 초래하였다면, 인근 건물 소유자는 건물 소유권에 기한 방해제거청구권을 행사하여 토지 소유자를 상대로 공작물의 철거를 구할 수 있다.
[2] 갑 주식회사가 콘도를 운영하면서 콘도 출입구 쪽 도로 및 주차장으로 이용하던 토지에 관하여 갑 회사의 사내이사였던 을이 소유권이전등기를 마친 후 아들인 병에게 다시 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 정 주식회사가 부동산임의경매절차에서 위 콘도 지분 대부분을 매수한 이후 병이 콘도와 토지의 경계 위에 블록으로 화단을 설치하고 그 위에 쇠파이프 등으로 철제 구조물을 설치한 사안에서, 제반 사정에 비추어 병이 구조물을 설치한 행위는 외형상으로는 정당한 권리의 행사로 보이나 실질적으로는 토지가 자기 소유임을 기화로 정 회사 소유인 콘도의 사용·수익을 방해하고 나아가 정 회사에 고통이나 손해를 줄 목적으로 행한 것이라고 볼 수밖에 없으므로, 병의 구조물 설치행위는 정당한 권리행사의 한계를 벗어난 것으로서 권리남용에 해당한다고 볼 여지가 충분하다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 토지 소유자가 자신 소유의 토지 위에 공작물을 설치한 행위가 인근 건물의 소유자에 대한 관계에서 권리남용에 해당하고, 그로 인하여 인근 건물 소유자의 건물 사용수익이 실질적으로 침해되는 결과를 초래하였다면, 인근 건물 소유자는 건물 소유권에 기한 방해제거청구권을 행사하여 토지 소유자를 상대로 그 공작물의 철거를 구할 수 있다.
한편 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 그 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있으며, 어느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단되어야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다59783 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 주식회사 남해파라다이스(이하 ‘남해파라다이스’라고 한다)는 원심판결 별지 목록 기재 토지 및 건물 부분(이하 ‘이 사건 콘도’라고 한다)의 전 소유자로서 이 사건 콘도를 운영하면서 경남 남해군 미조면 (주소 1 생략) 도로 133㎡, (주소 2 생략) 대 36㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 이 사건 콘도의 출입구 쪽 도로 및 주차장으로 이용하여 온 사실, 남해파라다이스의 사내이사였던 소외인은 2006. 8. 10. 이 사건 토지에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 마친 후, 같은 날 아들인 피고에게 다시 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, 원고는 2011. 6. 9. 창원지방법원 진주지원 2010타경2977호 부동산임의경매절차에서 이 사건 콘도의 지분 대부분을 매수한 사실, 피고는 원고가 이 사건 콘도를 매수한 이후인 2011. 7.경부터 이 사건 콘도와 토지의 경계 위에 블록으로 화단을 설치한 후, 그 위에 쇠파이프 등으로 철제 구조물(이하 ‘이 사건 구조물’이라 한다)을 설치한 사실, 피고의 이 사건 구조물 등 설치행위로 인하여 원고는 이 사건 토지를 도로나 주차장으로 이용하지 못하게 됨으로써 도로에서 이 사건 콘도로 이르는 도로의 폭이 좁아지고 이 사건 콘도의 주차장 일부도 그 기능을 상실하여 원고와 그 고객들이 불편을 겪고 있을 뿐만 아니라, 이 사건 콘도의 전체적인 미관이 훼손되고 있는 사실 등을 인정하면서도, 그 판시와 같은 사정, 즉 이 사건 토지를 이용하지 않더라도 도로에서 이 사건 콘도로 진입하는 데 별다른 문제가 없는 점, 이 사건 콘도에는 이 사건 토지 부분 외에도 주차할 공간이 충분한 점, 이 사건 구조물이 철거된다 하더라도 블록으로 된 화단은 그대로 남아 있어 어차피 이 사건 토지를 주차장으로 이용할 수는 없는 점, 원고로서는 이 사건 콘도를 경매로 취득할 당시 이미 이 사건 토지가 경매의 목적물이 아니라는 사실을 알고 있었을 것으로 보이는 점, 피고가 이 사건 구조물의 높이를 절반가량으로 줄여서 이 사건 콘도의 미관 훼손 정도가 그리 크지 않은 점, 피고로서는 이 사건 토지의 경계를 명확히 하고 타인의 무단이용을 방지하기 위하여 이 사건 구조물을 설치한 것으로 볼 여지도 있는 점, 피고가 원고의 이 사건 토지에 대한 매수 제의에 응하지 않는다고 하여 곧바로 피고에게 부당한 이득을 취할 목적이 있다고 단정할 수 없는 점 등을 들어 피고의 이 사건 구조물 설치행위가 권리남용에 해당하지 않는다고 판단하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 이 사건 콘도는 주변 풍광이 수려한 한려해상국립공원 지역에 있는 숙박시설로서 주차장의 반대쪽은 남해에 면하여 있는 사실, 반면 이 사건 토지는 이 사건 콘도의 주차장 내에 있거나 도로로 사용 중인 길쭉한 형태의 합계 169㎡의 토지인데, 그 위치나 형상 및 면적 등에 비추어 사실상 다른 용도로는 사용·수익이 곤란하다고 여겨질 뿐만 아니라 블록으로 쌓은 구조물만으로도 경계 구분에 충분하여 이 사건 구조물의 추가 설치로 피고가 얻을 수 있는 이익은 아무것도 없는 사실, 남해파라다이스는 신축공사비 등을 제대로 변제하지 못하여 결국 이 사건 콘도에 관한 경매절차가 개시되기에 이른 사실, 원고가 이 사건 콘도를 낙찰받은 이후에도 피고 측과 상당한 기간 동안 여러 건의 법률분쟁이 계속되었으며, 원고가 공시지가의 수배에 달하는 가격에 이 사건 토지를 매도할 것을 제의하였으나 피고는 이에 응하지 않고 있는 사실 등을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 피고가 이 사건 구조물을 설치한 행위는 외형상으로는 정당한 권리의 행사로 보이나 실질적으로는 이 사건 토지가 자기 소유임을 기화로 원고 소유인 이 사건 콘도의 사용·수익을 방해하고 나아가 원고에게 고통이나 손해를 줄 목적으로 행한 것이라고 볼 수밖에 없다고 할 것이므로, 피고의 이 사건 구조물 설치행위는 정당한 권리행사의 한계를 벗어난 것으로서 권리남용에 해당한다고 볼 여지가 충분하다.
한편 피고의 공작물 설치 행위 등으로 인하여 원고 소유의 토지에 대한 통행 등 사용·수익이 아예 불가능한 지경에 이르러야만 피고의 행위를 권리남용에 해당한다고 할 수 있는 것은 아니고, 행위자에게는 아무런 이익이 없는 행위로 인하여 인근의 건물 소유자가 고통과 손해를 입게 되고 그것이 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면 족하다고 할 것이며, 원고는 원심에서 청구취지를 감축함으로써 이 사건 철거청구의 목적은 원고가 이 사건 토지를 주차장 등으로 이용하겠다는 것이 아니라 피고에게 아무런 이익도 없이 경관만을 해치고 있는 이 사건 구조물을 철거하도록 하는 것뿐임을 명백히 하였고, 원고가 이 사건 토지가 경매목적물이 아님을 알고 있었다고 하여 피고가 그 토지 상에 이 사건 구조물을 설치하는 것과 같은 권리남용행위를 할 것까지 미리 예상할 수 있었다고 보기는 어려우므로, 원심이 피고의 이 사건 구조물 설치행위가 권리남용에 해당하지 않는다고 판단한 근거로 들고 있는 사정들을 피고의 위 행위를 정당화할 만한 사유로 삼기는 어렵다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고의 이 사건 구조물 설치행위가 권리남용에 해당한다는 원고의 주장을 배척하였는바, 이러한 원심판결에는 권리남용에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.