외국환관리법 제36조의 2에 의한 몰수 대상으로 삼는 것은 범인이 당해행위로 인하여 취득한 외국환 기타 지급수단이므로, 외국환을 수출하는 행위에 있어서는 그 행위자체로 인하여 취득한 외국환이 있을 수 없어 위 법조에 의한 몰수는 할 수 없는 것이다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 95일을 위 유치기간에 산입한다.
압수된 일화 10,000엥 권 1,789매, 5,000엥 권 23매, 1,000엥 권 38매, 일본삼화은행 성동지점 발행 소절수 액면 금 3,500,000엥 권 1매 같은은행 발행 소절수 액면 금 1,500,000엥 권 1매, 일본제일근업은행 두정지점발행 소절수 액면 금 1,000,000엥 권 2매(증제1 내지 제6호)는 이를 피고인으로부터 몰수한다.

이유
피고인의 변호인의 항소이유 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유 요지는 피고인에 대한 본소 공소사실중 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의점 및 방위세법위반의점은 제반증거에 의하여 이를 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은 믿을 수 있는 증거를 배척하고 무죄라고 판시하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 잘못이 있다는 것이다.
먼저 검사의 항소이유에 관하여 살피건대, 피고인에 대한 본건 공소 사실중 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의점 및 방위세법위반의점에 관하여는 이에 부합하는 증거로서 검사 및 사법경찰관사무취급작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서와 피고인 작성의 자술서가 있으나 사법경찰관사무취급작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하므로 증거능력이 없고 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서와 피고인 작성의 자술서의 각 기재는 피고인의 원심 및 당심법정에서의 각 진술, 원심증인 공소외 1, 당심증인 공소외 2의 각 증언에 비추어 이를 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄의 선고를 할 것인바, 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하고 논지는 그 이유가 없어 받아들일 수 없다.
다음 변호인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 압수된 일화 10,000엥 권 1,789매, 5,000엥 권 23매, 1,000엥 권 38매, 일본삼화은행 성동지점발행 소절수 액면 금 3,500,000엥 권 1매, 같은은행발행 소절수 액면 금 1,500,000엥 권 1매, 일본제일근업은행 두정지점발행 소절수 액면 금 1,000,000엥 권 2매(증제1 내지 제6호)를 외국환관리법 제36조의 2에 의하여 피고인으로부터 몰수하고 있다. 그러나 외국환관리법 제36조의 2에서 몰수 또는 추징의 대상으로 삼는 것은 “범인이 당해 행위로 인하여 취득한” 외국환 기타 지급수단이므로 외국환을 수출하는 행위에 있어서는 그 행위자체로 인하여 취득한 외국환이 있을 수 없으므로 몰수나 추징은 할 수 없는 것임에도 불구하고 원심이 이를 피고인으로부터 몰수하였음은 부당하고, 따라서 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다. 그러므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 대한항공소속 국제선 항공기의 기관사로 종사하던 자인바, 1978. 11. 16. 15:30경 서울 강서구 공항동 (이하 생략) 피고인 집에서 공소외 2와 일화를 밀반출하여 이를 일본인 공소외 3에게 전달하기로 공모하여 즉석에서 일화 18,043,000엥, 일본삼화은행 성동지점발행 소절수 3,500,000엥권 1매, 같은지점 소절수 1,500,000엥권 1매 일본제일근업은행 가부도마찌지점발행 소절수 1,000,000엥권 2매 도합 25,043,000엥 상당을 교부받아 재무부장관의 허가없이 흑색 여행용가방 밑바닥에 깔고 종이를 덮은 다음 그 위에 일용품을 넣는 방법으로 은익한 후 동일 18:30경 김포공항 안전검사대를 통과하여 오사까행 대한항공기 201호 기편으로 출국함으로써 대외지급 수단인 위 일화 및 일본은행 소절수 25,043,000엥 상당을 밀수출한 것이다.
【증거의 요지】
위 판시사실은
1. 피고인의 원심 및 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술
1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재
1. 압수된 증제1호 내지 제7호의 현존등을 종합하면 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 소위는 외국환관리법 제35조 제1항 전단, 제27조에 해당하므로 소정형중 벌금형을 선택하고, 벌금등 임시조치법 제4조 제4항에 따라 증액한 금액범위내에서 피고인을 벌금 5,000,000원에 처하고, 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 95일을 위 유치기간에 산입하고, 압수된 증제1 내지 제6호는 판시 범죄행위에 제공된 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수한다.
【무죄부분】
검사의 피고인에 대한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반 및 방위세법위반 부분에 관한 공소사실의 요지는, “피고인은 1978. 11. 16. 15:30경 서울 강서구 공항동 (이하 생략) 피고인 집에서 공소외 2와 일화를 밀반출하여 이를 일본인 공소외 3에게 전달하여 백금괴를 밀수하기로 공모하여 즉석에서 일화 18,043,000엥, 일본삼화은행 성동지점발행 소절수 3,500,000엥 권 1매, 같은지점 소절수 1,500,000엥 권 1매, 일본제일근업은행 가부도마찌지점발행 소절수 1,000,000엥 권 2매 도합 25,043,000엥 상당을 교부받아 흑색 여행용가방 밑바닥에 깔고 종이를 덮은 다음 그 위에 일용품을 넣는 방법으로 은익한 후 동일 18:30경 김포공항 안전검사대를 통과하여 오사까행 대한항공 201호 기편으로 출국함으로써 위 일화 및 일본은행 소절수 25,043,000엥 상당을 밀수출하여 백금괴 10.5키로그램 싯가 89,600,000원 상당을 밀수입하여 관세 10,572,800원, 방위세 1,321,600원을 포탈코자 예비한 것이다”라고 함에 있는바, 앞서 검사의 항소이유에 관한 판단에서 본바와 같이 그 범죄의 증명이 없으므로 무죄의 선고를 하여야 할 것이나 이부분 공소사실은 앞서 유죄로 판시한 외국환관리법위반죄와의 간에 형법 제40조 소정 상상적경합관계에 있으므로 주문에서 따로이 무죄의 선고는 하지 아니하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.