취업자가 타인의 불법행위로 인하여 신체적 장해를 입어 그 업에 종사할 수 없게 된 경우 원칙적으로 불법행위당시의 피해자의 실수입이 일실수익 산정의 기초가 되고, 근로기준법상의 평균임금은 그 산정기준이 아니다.
주문
원심판결 중 재산상 손해배상청구에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
위 상고 기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여,
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결에 의하면, 원심은 원판시 이 사건 사고발생 경위사실을 인정하고 원고도 선산부로서 그 판시와 같은 과실이 있음을 인정한 다음 이 사건 사고발생에 있어서 쌍방의 과실내용에 비추어 위 원고의 과실비율은 전체의 20퍼센트로 봄이 상당하다고 판시하고 있는 바기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 갱내보안규정과 경험칙에 반하는 위법이 없으며, 또 이 사건 사고발생경위가 원심이 확정한 바와 같다면 이 사건 사고발생에 있어서 원고의 과실을 20퍼센트로 본 원심판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 제3점에 대하여,
원심이 원고가 피고 회사에서 광부로 종사할 경우 정년은 50세가 될 때까지라는 사실을 인정한 다음 피고 회사의 광부로서의 정년이 55세말까지 라는 위 원고의 주장을 배척하고 있는 바, 원심이 위와같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위반이 없으므로 논지는 이유없다.
3. 제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 사고당시 원고의 평균임금은 금 14,134원으로서 월급여는 금 429,909원인 사실을 인정하고, 이에 터잡아 이 사건 사고발생으로 인한 위 원고의 일실수익상당 손해액을 산정하고 있다.
그러나 취업자가 타인의 불법행위로 인하여 신체적 장해를 입어 그 업에 종사할 수 없게 된 경우에 그 일실수익의 산정은 원칙적으로 불법행위 당시의 피해자의 실수입이 손해액 산정의 기초가 된다고 할 것이고, 근로기준법상의 평균임금은 일실수익 상당의 손해를 산정하는 기준이 아니라 할 것이므로( 대법원 1977.7.26.선고 77다481 판결 ; 1986.8.19 선고 83다카657 판결 각 참조), 원심이 근로기준법상의 평균임금을 기초로 위 원고의 일실수익을 산정한 것은 일실수익 산정기준에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점에 대한 논지는 이유있다.
4. 그러므로 원심판결중 재산상 손해배상청구에 관한 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하며 위 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.