가. 법리상 제조업체에 있어서 불법휴무로 인하여 조업을 하지 못함으로써 그 업체가 입는 손해로는, 조업중단으로 제품을 생산하지 못함으로써 생산할 수 있었던 제품의 판매로 얻을 수 있는 매출이익을 얻지 못한 손해와 조업중단의 여부와 관계없이 고정적으로 지출되는 비용(차임, 제세공과금, 감가상각비, 보험료 등)을 무용하게 지출함으로써 입은 손해를 들 수 있다.


나. 위 "가"항의 경우 손해의 배상을 구하는 측에서는 불법휴무로 인하여 일정량의 제품을 생산을 하지 못하였다는 점뿐만 아니라, 생산되었을 제품이 판매될 수 있다는 점까지 입증하여야 할 것이지만, 판매가격이 생산원가에 미달하는 소위 적자제품이라거나 조업중단 당시 불황 등과 같은 특별한 사정이 있어서 장기간에 걸쳐 당해 제품이 판매될 가능성이 없다거나, 당해 제품에 결함 내지는 하자가 있어서 판매가 제대로 이루어지지 않는다는 등의 특별한 사정의 간접반증이 없는 한, 당해 제품이 생산되었다면 그 후 판매되어 당해 업체가 이로 인한 매출이익을 얻고 또 그 생산에 지출된 고정비용을 매출원가의 일부로 회수할 수 있다고 추정함이 상당하다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여 본다.
제2점에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제조업체가 조업중단으로 인하여 입는 일반적인 손해는 소극적손해로서 조업중단으로 생긴 생산 및 매출감소에 따른 손해 즉 그 조업중단으로 인하여 감소된 제품의 판매가격에서 그 총원가를 공제한 금원과, 적극적손해로서 조업중단에도 불구하고 무용하게 고정적으로 지출되는 비용(차임, 조세공과금, 감가상각비, 보험료 등) 상당액의 손해라고 할 것이나, 구체적인 경우 위 각 손해액을 산정함에 있어서는 당해 조업중단으로 인하여 감소된 생산량 및 그 감소된 생산량과 당해 업체의 전체생산량 또는 적정재고량과의 관계, 그 감소된 생산량의 보충가능성, 당해 제품의 평소 판매상태 및 당시의 판매량 등을 종합하여 구체적으로 발생된 손해액을 산정하여야 할 것이므로, 조업중단에 따른 생산량의 감소로 인하여 당해 업체의 매출량이 감소되어 이로 인한 구체적인 손해가 발생하여야 하고, 비록 생산량의 감소가 있다고 하더라도 매출량의 감소가 이루어지지 아니하였다면 매출이익의 손해가 있었다고 할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 매출이익의 감소로 인한 손해발생의 가능성이 없는 경우라면 결과적으로 고정비지출로 인한 손해도 발생하지 아니하였다고 봄이 상당하다고 설시한 다음, 거시증거에 의하면 이 사건 조업중단일인 1990.11.3. 생산하도록 계획된 팬히터 640개(HFO-503CR 기종 340개, HFO-444CR 기종 300개) 및 로타리히터(HR-154M 기종) 320개를 생산하지 못한 사실은 인정되나, 위 생산량의 감소로 인하여 매출량이 감소되고 그로 인하여 매출이익의 손해를 입었다거나 매출량의 부족으로 인한 손해발생의 가능성을 인정할 증거가 없으며, 오히려 위 증거에 의하면 위 팬히터 HFO-503CR 기종은 1990.9.부터 같은 해 11.까지 총 20,005개를 생산하여 같은 해 9.부터 연말까지 12,464개(생산량의 62%)를, 1991년에 7,248개를 판매하여 총 19,712개(생산량의 98%)를 판매하였고, 팬히터 HFO-444CR 기종은 1990.8.부터 같은 해 11.까지 총 35,003개를 생산하여 같은 해 9.부터 연말까지 22,344개(생산량의 63%)를, 1991년에 11,047개를 판매하여 총 33,391개(생산량의 95%)를 판매하였으며, 로타리히터(HR-154M 기종)는 1990.8.부터 같은 해 11.까지 총 23,005개를 생산하여 같은 해 9.부터 연말까지 20,008개(생산량의 86%)를, 1991년에 2,836개를 판매하여 총 22,844개(생산량의 99%)를 판매한 사실(위 각 제품은 1991년에는 생산하지 아니하였다)이 인정되어, 이 사건 조업중단으로 인하여 감소된 생산량이 당해 업체의 전체생산량 또는 적정재고량의 극히 일부분(전체생산량 대비 팬히터 HFO-503CR 기종 1.6%, HFO-444CR 기종 0.8%, 로타리히터 HR-154M 기종 1.3%, 위 각 제품의 합계 1.2%)에 지나지 않아 이 사건 조업중단으로 인하여 필연적으로 매출감소가 이루어졌다고 보기 어렵고, 달리 매출이익의 감소로 인한 손해가 예상되지도 않는 이 사건에서 이 사건 조업중단으로 인하여 매출이익의 손해뿐만 아니라 고정비지출로 인한 손해도 발생하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
2. 법리상 제조업체에 있어서 불법휴무로 인하여 조업을 하지 못함으로써 그 업체가 입는 손해로는, 조업중단으로 제품을 생산하지 못함으로써 생산할 수 있었던 제품의 판매로 얻을 수 있는 매출이익을 얻지 못한 손해와 조업중단의 여부와 관계없이 고정적으로 지출되는 비용(차임, 제세공과금, 감가상각비, 보험료등)을 무용하게 지출함으로써 입은 손해를 들 수 있고, 이러한 손해의 배상을 구하는 측에서는 불법휴무로 인하여 일정량의 제품을 생산을 하지 못하였다는 점뿐만 아니라, 생산되었을 제품이 판매될 수 있다는 점까지 입증하여야 할 것이지만, 판매가격이 생산원가에 미달하는 소위 적자제품이라거나 조업중단 당시 불황 등과 같은 특별한 사정이 있어서 장기간에 걸쳐 당해 제품이 판매될 가능성이 없다거나, 당해 제품에 결함 내지는 하자가 있어서 판매가 제대로 이루어지지 않는다는 등의 특별한 사정의 간접반증이 없는 한, 당해 제품이 생산되었다면 그 후 판매되어 당해 업체가 이로 인한 매출이익을 얻고 또 그 생산에 지출된 고정비용을 매출원가의 일부로 회수할 수 있다고 추정함이 상당할 것이다.
3. 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 불법휴무로 인하여 조업중단된 1990. 11. 3. 생산하도록 계획된 팬히터 640개(HFO-503CR 기종 340개, HFO-444CR 기종 300개) 및 로타리히터(HR-154M 기종) 320개가 생산되지 못하였는데, 1990. 8.(또는 9.)부터 같은 해 11.까지 생산된 위 각 제품이 1991년까지 95 내지 99% 판매되었다는 것이고, 또한 이 사건 기록에 의하면, 위 조업중단일 당시 불황 등의 사정으로 인하여 위 각 제품이 장기간 판매될 가능성이 없었다 보이지 않을 뿐만 아니라, 위 각 제품에 결함 내지는 하자가 있어서 판매가 제대로 이루어질 수 없다는 사정도 보이지 않으므로, 비록 이 사건 조업중단일에 생산하지 못한 양이 위 각 제품별로 300 내지 340개에 불과하여 위 각 전체생산량의 0.8 내지 1.6%에 지나지 아니한다고 하더라도, 위 조업중단일에 조업을 하였더라면 생산되었을 위 각 제품은 판매되었을 것이라고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 조업중단으로 인하여 위 각 제품의 일정량이 생산되지 못하였고 이로 인하여 매출감소가 발생함으로써 원고는 생산되었을 제품을 판매함으로써 얻을 수 있는 매출이익을 얻지 못한 손해와 위 제품의 판매로 인하여 회수할 수 있는 조업중단일에 지출한 고정비를 회수하지 못하는 손해를 입었다고 할 것이다.
4. 그런데 원심은 위와 달리 이 사건 조업중단으로 인하여 감소된 생산량이 당해 업체의 전체생산량 또는 적정재고량의 극히 일부분에 지나지 않아 이 사건 조업중단으로 인하여 필연적으로 매출감소가 이루어졌다고 보기 어렵고, 달리 위 생산량의 감소로 인하여 매출량이 감소되고 그로 인하여 매출이익의 손해를 입었다거나 매출량의 부족으로 인한 손해발생의 가능성을 인정할 증거가 없다면서 원고의 위 매출이익을 얻지 못한 손해 및 고정비 상당액의 손해의 배상청구를 배척하였으므로, 원심판결에는 불법휴무로 인한 손해배상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.