형제복지원 사건은 현행법상 국가를 처벌할 수 있는 근거조항이 없으므로 비상상고로 재판을 진행하게 된다.
한종선]일단 비상상고에 대해서는 적극적으로 저희는 환영하는 뜻을 밝히고 있고요. 그런데 일단 그것만으로 형제복지원 사건이 해결될 수는 없어요. 현행법에 언제나 막히기 때문에.
오태훈]현행법에 막힌다는 것은 어떤 의미입니까?
한종선]일단 처벌할 수도 없죠. 이미 사람이, 시설의 책임자는 죽었고 그리고 그 실질적인 책임은 국가에 있거든요. 국가의 사회정화사업에 의한 정책에 의해서 우리들이 피해를 입고 죽었기 때문에 국가가 사과를 해야 되고 국가가 처벌을 받아야 되는데 국가를 처벌할 수 있는 근거조항은 없지 않습니까? 그렇기 때문에 최소한 특별법이 선행돼야 된다, 비상상고는 일종의 과거에 검찰과 법원이 잘못 판결한 부분에 대해서 뉘우침과 사과를 통해서 성찰을 해서 개혁해 나가는 방도로 써야 되는 것이지, 이걸로 끝이 났다고 결론지을 수는 없는 부분입니다.
오태훈]그럼 비상상고를 통해서 다시 대법원에서 재판을 하게 되면 그때는 지금 피고가 누가 되는, 국가가 되는 건가요?
한종선]국가로 봐야죠. 왜냐하면 특수감금이라는 것은 아시다시피 시설 안에서 철문으로 잠가놨다는 것에 대법원은 특수감금의 법적용을 한 건데 특수감금이라는 것은 신체의 자유, 이게 결박당하는 게 감금이지 않습니까? 저희들은 공권력에 의해서 불신검문에 의해서 경찰에 잡히는순간부터 우리는 특수감금이었던 거죠. 우리가 공권력에 저항할 수가 없지 않습니까? 그 당시에. 그렇기 때문에 그 법적용은 공권력에 의한 특수감금으로 인해서 국가폭력으로 국가가 주체가 되는 거죠.