군무이탈죄는 군무를 기피할 목적이 있어야 처벌 가능한데 휴가를 미복귀한 것 자체만으로도 처벌이 가능하다는 주장이다.
"제 아들은 탈영하지 않았다.
  '탈영' 용어를 자제해달라" 추미애 법무부 장관이 지난 15일 국회 대정부질문에서 아들의 서모 씨의 군휴가 미복귀 의혹을 '탈영'이라고 지적하는데 대해 이같이 반박했다.
  통상 탈영은 군형법 30조 군무이탈죄를 가리킨다.
  '군무를 기피할 목적'이 있어야 처벌할 수 있다.
  이에 전직 군법무관들이 서씨를 '탈영'이 아니더라고 최소 군형법 79조 '무단이탈죄'로 처벌할 수 있다고 봤다.
  군복귀를 기피할 의사와 관계없이 휴가를 미복귀한 자체만으로도 처벌이 가능하다는 주장이다.
   "정황상 최소 무단이탈 처벌 사안" 서씨 의혹이 불거지자 법조계 일각에서 서씨가 군무를 기피할 목적이 있었는지 확인하기 힘들고, 최종적으로 군에 복귀해서 군 생활을 마쳤다는 점에서 군무이탈죄 성립이 어려울 것이라는 판단이 나왔다.
  수사팀 내부에서도 군무이탈죄를 적용해야 하는지를 놓고 고민이 있었다고 한다.
  서울동부지검 형사1부에서 고발인에게 법 조항 관련 주석서(해설서)를 요청하고 서씨에 어떤 법 조항을 적용해야 하는지를 고발인 측에 묻는 등 일반적이지 않은 조사 행태를 보인 것도 이같은 이유 때문인 것으로 알려졌다.
  수사팀이 지난 6월 17일 고발인 측에 전화를 걸어 군형법 주석서 제출을 요청하고, 서 씨에 대해 군형법 중 어떤 법 조항을 적용할지를 물었다는 얘기가 나왔다.
  반면 군형법 79조 무단이탈죄는 군휴가를 복귀하지 않은 것 만으로도 죄가 성립한다.
  휴가복귀일 자정까지 추가 휴가처리가 안 된 상태에서 복귀를 안 한 경우는 그 자체로 즉시 성립된다.
  사후적으로 휴가 처리했어도 미복귀 상태가 사라지는 것은 아니다.
  군 복무를 지속할 의사도 중요하지 않다.
  다만 미복귀시간이 짧다면 굳이 형사처벌하지 않을 수는 있다.
  군법무관 출신 검사는 "연락이 닿는 상황에서 단순 휴가 미복귀는 통상 무단이탈죄 사안이다.
  연락도 안 되거나 아예 휴가 복귀 안 한다고 하는 경우는 군 복무 의사 자체가 없으니 군무이탈죄로 의율한다"며 "서씨의 경우 현재까지 드러난 정황상 최소 무단이탈죄로 처벌받을 사안으로 판단된다"고 말했다.
  휴가 끝나기 전 연장됐는지가 혐의 적용 관건서씨에게 무단이탈죄를 적용하기 위해서는 수사팀이 의지를 가지고 2차 휴가 마지막 날(2017년 6월 23일) 전후 상황을 명확히 밝히는 것이 중요하다.
  2차 휴가 복귀일 이전에 먼저 휴가연장 신청이 있었는지, 이후에 당직계통에 어떻게 보고됐는지, 유선으로라도 지휘계통을 통해 휴가 처리가 됐는지를 확인해 볼 필요성이 있다는 얘기다.
 