법관의 재량에 따라 석방과 구금이 결정되는데 이것이 법관에게는 부담으로 작용한다. 범죄의 경중과 피고인의 정상에 따라 자유형이나 집행유예를 선고해야 하기 때문에 실형과 집행유예의 고민을 하게 된다. 형벌가중적 정책으로 법관이 석방의 의미를 가진 집행유예제도를 적극적으로 활용하는 것은 매우 어렵다.
현행법에 따라 법관은 3년 이하의 자유형을 선고할 경우에 양형재량에 따라 집행유예를 선고할 수 있다. 즉 법관의 양형재량에 따라 피고인의 석방과 구금이 결정된다. 이러한 점은 법관에게 있어서 큰 부담으로 작용하게 되는데, 왜냐하면 집행유예는 실질적으로 석방의 의미를 가진다는 점에서 형사실무에 있어서 법관은 석방과 구금이라는 극단적 방법 중 하나를 선택할 수밖에 없는 상황에 처해지기 때문이다. 예컨대 형사실무상 양형단계에서 범죄의 경중과 피고인의 정상에 따라 실형을 선고하기에는 형이 너무 과하거나 그렇다고 형집행 전부를 유예시키기에는 형이 너무 경한 경우가 존재하는데, 이러한 경우 법관은 자유형이나 집행유예 중 하나를 선택하여 선고해야 하기 때문에 실형과 집행유예 사이에서 고민을 하게 된다.47) 더욱이 앞서 언급한 바와 같이 엄벌화 경향에 따른 일련의 형벌가중적 형사정책이 진행되고 있는 현 상황에서 법관이 실질적으로 석방의 의미를 가지는 집행유예를 적극적으로 활용하는 것은 매우 어려운 것이 사실이며, 이러한 점이 양형단계에서 집행유예 제도를 적극적으로 활용하지 못하는 원인으로 작용하고 있다.