간접정범은 처벌받지 않거나 과실범으로 처벌받는 자를 이용하는 행위를 일컫는다. 간접정범의 가장 중요한 성립요소는 의사지배로 자기 사건 증거를 인멸한 범죄자는 증거인멸이 필요하다고 귀띔해준 사람으로부터 의사지배를 받는다고 보기 어렵다. 불처벌 주체에 대한 증거인멸 조장행위는 현행법상 처벌이 어려우며 입법을 통해 이러한 사각지대를 해결할 필요가 있다.
다음으로 생각할 수 있는 경우는 형법 제34조 제1항이 규정하고 있는 간접정범이다. 간접정범은 처벌받지 않거나 과실범으로 처벌받는 자를 이용하는 행위를 일컫는다. 증거인멸죄는 신분범이나 자수범이 아니기 때문에 여기서의 문제를 ‘어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자’에 구성요건해당성이 없는 행위를 한 자도 포함되느냐는 것으로 보기 쉽다. 하지만 이는 중요한 쟁점이 아니다. 간접정범의 가장 중요한 성립요소인 ‘의사지배’부터 성립하기 어렵기 때문이다. 간접정범의 본질은 처벌받지 않는 타인을 도구처럼 이용하는 데 있다. 그런데 자기 사건 증거를 인멸한 범죄자는 타인의 도구가 아니라 주체적이고 능동적으로 자기 이익을 위해 행동하는 자다. 증거인멸이 필요하다고 귀띔해준 사람으로부터 의사지배를 받는다고 보기 어렵다. 자기 범죄의 증거를 인멸하고자 하는 욕구는 형법이 승인하고 있는 인간의 본성이다. 본성에 따른 행위를 의사지배 당했다고 해석하면 논리가 빈약하다. 지배라는 개념은 본디 자기 뜻에 따라 타인을 움직일 수 있음을 전제하는데, 본성은 타인 뜻이 아닌 스스로의 뜻에 따른 행동이라 양자는 모순될 수밖에 없다. 기껏해야 동기부여 정도에 그칠 뿐 의사지배를 인정할 수 없다. 결국 불처벌 주체에 대한 증거인멸 조장 행위는 현행법상 처벌이 어렵다는 결론에 이른다. 증거인멸죄의 위하 효과를 이용해 우연히 발견한 증거를 확보하고자 하는 수사기관의 시도가 무력해지는 사각지대가 존재하는 것이다. 입법을 통한 해결이 필요한 지점이다.