2008년 간통죄 위헌 결정은 형사 처벌이 수단으로 적절한지 의문시된다고 보았다. 개인주의 및 성 개방적 사고의 확산에 사랑은 사적인 문제란 인식이 커졌다고 진단했다. 성생활은 도덕률로 자율적 질서를 잡을 영역이라 주장했다.
간통죄에 대한 형사처벌이 국민의 법의식에 더 이상 부합하지 않는다는소수의 의견은 2008년에야 제기되었다. 2008년 간통죄를 위헌으로 판단한 김종대, 이동흡, 목영준 재판관은 국민 일반의 법의식이 변화되었으므로 간통행위에 대한 형사처벌이라는 수단의 적절성이 의문시된다고 보았다. 이들은 “개인주의적･성개방적 사고의 확산에 따라 사랑은 법으로 통제할 사항이 아닌 사적인 문제”라는 인식이 커지고 있다고 진단했다. 이로 인해 간통죄의 존립기반이 와해되었다고까지 보기는 어려워도 “근본적인 동요”가 있음을 부인할 수 없다고 보았다. 국민의 법감정 변화에 대한 이러한 인식하에서 성도덕은 도덕률에 따라 “자율적으로 질서를 잡아야 할 내밀한 성생활의 영역”이 되었으며, 국가가 형사처벌을 통해 간섭하는 것은 사생활과 비밀의 자유를 침해하는 것이라 주장했다(2008년, p.713-714).