첫째, 대법원은 비자금을 조성한 행위는 그 조성 목적이 개인적인 용도로 착복하기 위한 것이라면 그 조성행위 자체로 횡령죄의 기수가 인정되며, 행위자가 착복을 목적으로 법인의 자금을 빼낸 것인지 여부는 제반사정을 종합적으로 고려해 판단한다고 하였다.
첫 번째, 대법원은 분식회계 등을 통해 비자금을 조성한 행위 자체에 대해서는 형법적 판단을 하지 않고 그 조성한 목적에 따라 횡령죄의 불법 영득의사의 유무를 판단한다. 즉 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라‘법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적’으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 그 자체로써 불법영득의사가 ‘실현’된 것으로 볼 수 있으며, 불법영득의사가 실현된 때에 횡령죄의기수를 인정한 것이라고 볼 수 있다고 하였다. 그리고 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성동기, 방법, 규모 기간 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다고 하였다, ②의 판결에서도 정치자금을제공한 것이 회사의 이익을 위한 것인 경우에는 불법영득의사를 인정할 수 없지만 개인의 이익이나 기타 다른 목적이 있는 경우에는 불법영득의사를 인정할 수 있다고 하였다.