특허법 제128조는 손해의 범위 중 일실이익을 추정하는 규정이지 손해가 있었음을 추정하는 규정이 아니라는 것이고, 손해의 발생이 특허법 제128조 제2항을 적용하기 위한 전제요건이며 특허권자는 손해의 발생, 구체적으로는 자기가 당해 특허권을 업으로서 실시하고 있고 현실로 영업상의 손해가 생겼다는 사실을 주장하고 증명하여야 한다는 주장한다.
2. 학설의 근거
특허법 제128조의 적용을 주장하기 위해서는 권리자에게 특허발명의 실시가 요구된다는 견해(권리자 실시필요설)의 논거는 다음과 같다. 
기본적으로 특허법 제128조는 손해의 범위 중 일실이익을 추정하는 규정이지, 손해가 있었음을 추정하는 규정이 아니라는 것이다. 따라서 손해의 발생이 특허법 제128조 제2항을 적용하기 위한 전제요건이고, 특허권자는 손해의 발생, 즉 구체적으로는 자기가 당해 특허권을 업으로서 실시하고 있고 또 현실로 영업상의 손해가 생겼다는 사실을 주장하고 증명하여야 한다고 주장한다.
이 견해는 종래 특허법 제128조 제1항(현행 제2항)의 법적 성격에 대하여 입증편의설을 취하는 것으로서, 입증편의설은 위 규정을 침해자의 이익액을 특허권자의 손해액으로 추정할 경우 특허권자의 손해액에 관한 증명의 어려움을 해결할 수 있다는 정도로만 파악하는 것이다. 간단하게 말하면 위 규정은 손해액의 범위에 관한 추정일 뿐 손해발생의 추정은 아니므로 특허권자 등은 이 규정의 적용을 받기 위하여 손해발생사실을 입증하여야 한다고 한다.
앞서 인용한 바 있는 대법원 1997.9.12. 선고 96다43119 판결(공1997, 3083)도 손해배상액의 산정에 관한 특칙이 손해의 발생 자체에 대해서까지 추정하는지 여부에 관하여 구 상표법 제67조 제1항(현행 특허법 제128조 제2항과 동일)에 관한 사안에서 이 규정은 권리를 침해한 자가 받은 이익의 액을 상표권자 등이 입은 손해의 액으로 추정하는 것일 뿐이고, 상표권 등의 침해가 있는 경우에 그로 인한 손해의 발생까지 추정하는 취지라고 볼 수 없다고 판시한 바 있다. 그 밖에 하급심 판결로서 서울고등법원 2002.5.1. 선고 2001나14377 판결(하집2002-1, 193. 확정)은 부정경쟁방지법 제14조의2 제1항은 손해의 발생까지 추정하는 것은 아니라고 한다.