구성요건은 다른 범죄와 구별되는 행위내용을 명백히 해줘야 하고 형법상 개념인 구성요건에서 법질서 전체를 고려하자는 것은 모순인 점, 헌법재판소가 청탁금지법상 사회상규를 형법 제20조와 동일한 의미라고 명시함을 들어, 청탁금지법의 사회상규는 법 적용에 있어 형법 제20조 사회상규를 적극 고려해야 한다는 의미로 이해하는 것이 자연스럽다.
생각건대 청탁금지법의 사회상규는 법 적용에 있어 형법 제20조 사회상규를 적극 고려해야 한다는 선언적 의미로 이해하는 것이 가장 자연스럽다. 이유는 다음과 같다. 첫째, 전형적인 불확정 개념인 사회상규가 구성요건요소일 수 없다. 구성요건은 다른 범죄와 구별되는 정형적인 행위내용을 명백히 해줘야 한다. 사회상규가 보충적인 개념으로 쓰였다고 하더라도 구성요건을 설명하는 요소라고 보는 순간, 구성요건의 징표기능이 현저히 손상된다. 사회상규가 구성요건의 해석기준으로 사용되면 구성요건이 개방적 개념으로 변질될 것이다. 둘째, 구성요건은 형법상 개념이고 사회상규는 법질서 전체를 배경으로 한다. 법질서 전체의 고려는 위법성 단계에서 이루어진다. 형법상 개념인 구성요건에서 법질서 전체를 고려하자는 것은 모순이다. 부분이 전체를 포함할 수는 없다. 셋째, 헌법재판소는 청탁금지법상 사회상규를 형법 제20조와 동일한 의미라고 했다. 동일한 의미가 구성요건과 위법성 각각의 단계에서 중복하여 효과를 가져 올 수 없다. 법체계에도 맞지 않다. 위법성조각사유 중에서도 보충적 지위를 가지는 사회상규가 위법성에 앞선 단계인 구성요건에 등장하기 때문이다. 더군다나 사회상규 개념은 세계사적으로 유사한 입법례를 찾기 힘들다. 구성요건으로까지 끌어와 죄형법정주의를 위태롭게 해선 안 된다.