군복무 수행 거부자가 받을 형사 처벌이 군대 유지 목적에 필요한 정도의 처벌인지 심사할 필요가 있다. 그런데 셰퍼드가 미국에서 받을 수 있는 100일~15개월의 자유형은 과도한 처벌이라고 보기 어렵다. 관련 사항을 종합하여 해당 처벌이 군사 유지 목적에 비해 과도한지를 판단하는 것은 이 사건을 담당한 독일 뮌헨 행정법원에 있다.
Advocate General이 ‘의견서’상의 번호 80에서 지적하고 있듯이, ‘군복무 수행 거부자가 고국에서 받을 수 있는 형사 처벌이 비례적인지 아닌지’를 판단하기 위해서는 ‘그러한 형사 처벌이 군대 유지라는 정당한 목적을 실현하기 위해 필요한 범 위를 넘어서는 형사 처벌인지?’를 심사하여야 한다. ‘필요한 범위내의 형사 처벌 인지?’를 심사함에 있어서는 해당 국가가 군대의 유지‧관리라는 정당한 목적을 실현 하기 위해 취하는 수단의 정치적‧전략적 성격, 그러한 조치수단의 요건 등 다양한 요소들이 고려될 수 있는데, 뮌헨 행정법원에 의해 본 재판부에 제출된 자료에 의할 때 미국에서의 탈영병 형사 처벌이 군대 유지라는 정당한 목적 실현을 위해 필요한 정도를 넘어서는 형사 처벌로 볼 여지가 없다. 뮌헨 행정법원의 자료에 의하면 미국에서 탈영은 5년 이하의 자유형으로 위하되고 있고, 셰퍼드의 경우 100일부터 15개 월에 이르는 자유형이 선고될 수 있다. 그러한 자유형 선고가 군대 유지라는 정당한 목적을 실현하기 위해 필요한 범위를 넘어서는 과도한 국가기관의 조치라고 보기는 어렵다. 어쨌든 구체적 사건에서 모든 사정을 종합하여 ‘난민 신청을 한 군복무 수행 거부자가 고국에서 받을 수 있는 형사 처벌이 과도한지’를 판단할 권한은 개별 EU 회원국의 관할 법원에 있고, 당해 사건에서는 독일 뮌헨 행정법원에 있다.