현실적 부담능력에 따른 과징금 감경이 객관적인 기준 없이 재량적으로 적용되고 있다. 이는 "피해정도에 비례해 제재되어야 한다"는 최적과징금제도의 기본원칙에 위배된다. 이에 공정위가 엄격하게 기준을 개정하였으나 미흡하다. 따라서 현실적 부담능력을 주요 감경요인이 아닌 예외적 항목으로 검토하게 해야 하며, 비금전적 대체제재수단들을 활용해야 한다.
하지만 실제 한국에서 현실적 부담능력에 따른 과징금 감경은 여전히 객관적인 기준 없이 재량적으로 적용되고 있는 실정이다. 제IV장 실증분석 파트에서 더욱 자세히 후술되겠지만, 한국에서는 표본추출기간(2005~2015년) 동안 ‘현실적 부담능력’ 요인으로 감경된 사건은 무려 표본(1,311건)의 61%에 해당되었다. 이는 제II장 2절에서 전술한대로 기본과징금액수가 과중하다는 이유로 과징금을 대폭 감액하는 불필요한 원인을 제공했다는 김일중 외(2010) 및 감사원(2016)의 실증적 발견과도 동일하다. 오히려 부담능력이 작은 자에게 ‘위반행위의 가담’ 및 ‘부담능력의 위장축소’ 유인을 증가시키는 부작용을 초래함으로써 “피해정도에 비례하여 제재해야 한다”는 앞서 최적과징금제도의 기본원칙에 정면으로 위배된다. 이에 공정위는 [표 III-5]와 같이 현실적 부담능력 기준을 보다 엄격하게 개정한 바 있으나, 여전히 재량의 소지가 될 가능성이 남아 있다. 따라서 공정위는 현실적 부담능력을 과징금 고시의 실제과징금 결정 단계에서의 주요 감경요인이 아닌 별도의 예외적인 항목으로 검토할 수 있는 방안을 마련하고, 현재 시행 중인 분할납부 방식 사용의 확대와 더불어 영업정지 등의 비금전적인 대체제재수단들도 적극 활용하는 방안을 모색하여 법집행의 실효성을 확보해야 할 것이다.