특허법 제36조제2항은 2인 이상의 특허출원원인은 협의를 통해 1인만 특허를 받을 수 있게 한다. 하지만 보호범위가 다르면 당사자들이 직접 협의에 이르기 힘들다.
또한 특허법 제36조제2항에서 2인 이상의 특허출원인에게 협의하도록 하여 그 결과 정해진 1인의 특허출원인만이 특허를 받을 수 있도록 하는 협의 절차를 두고 있는데 그 보호범위가 완전히 일치하지 않고 상․하위개념으로 그 보호범위에 차이가 있거나 일부만 중첩되는 경우에는 사실상 당사자들이 협의에 이르기 어렵고, 그 보호범위가 완전히 일치하지 경우라야지 실질적인 협의가 가능할 것으로 보이므로, 원출원과 분할출원 관계에 해당되는 경우가 아니더라도 제36조제2항의 입법 취지를 그 보호범위가 완전히 일치하는 경우로 볼 수 있는 근거가 될 수 있다.