형벌규정이 기본권 보장과 공동체 법질서 유지에 필수지만 위헌성이 있으면 단순위헌결정이나 일부위헌결정을 통해 합헌성을 회복한다. 그러나 단순위헌결정은 법적 공백 발생 문제가 있으며 일부위헌결정은 입법자의 입법형성권을 통해 확정하는 것이 적절한 경우가 많다. 이 경우 헌법불합치결정으로 합헌성 회복이 필요하다.
형벌규정이 개인의 기본권 보장과 공동체의 법질서 유지를 위해 반드시 필요하지만, 그 구성요건이 지나치게 불명확하거나 넓어 위헌성이 있는 경우 헌법불합치결정이 고려될 수 있을 것이다.39) 어떤 행위의 가벌성이 인정된다고 하더라도 그 구성요 건이 지나치게 불명확하여 외연을 획정할 수 없거나 포섭되는 행위의 유형이 과도하게 넓을 경우, 단순위헌결정이나 일부(한정)위헌결정을 통해 해당 형벌규정의 효력을 배제하는 것으로 합헌성을 회복할 수 있다. 그러나 단순위헌결정을 하게 되면 처벌의 필요성 및 당위성이 인정되는 합헌적인 부분까지도 함께 효력을 상실하게 되어 국민의 생명 안전 등 중요한 법익보호를 위한 국가형벌권 행사에 있어 법적 공백의 상황이 발생하게 된다. 일부(한정)위헌결정 역시 합헌적인 부분과 위헌적인 부분이 명확하지 않거나 헌법재판소에 의한 합헌적인 부분의 획정이 권력분립원칙이나 민주주의원리에 비추어 부적절한 경우에는 입법자의 입법형성권을 통해 이를 획정하는 것이 여러 모로 적절한 경우가 많을 것이다. 이 경우 헌법불합치결정을 통해 헌법재판소는 형벌규정의 위헌성만을 확인하고, 민주적인 입법형성권을 가진 입법자의 개선입법을 통해 위헌적인 부분을 제거함으로써 합헌성을 회복하는 것이 필요하다.