간주규정 설은 손해액은 물론 손해의 발생자체까지도 간주한다고 해석하는데, 대법원은 같은 내용의 저작권법상의 규정이 피해 저작재산권자의 손해액에 대한 입증의 편의를 도모하기 위한 규정으로 최소한 이 규정에 의한 금액은 보장해 주려는 것이라고 판시한바, 최소한의 보장이라는 표현에 무게를 준다면 대법원도 이 규정을 간주규정에 가깝게 보는 것이라고 해석할 수 있다.
III. 특허법 제128조 제3항의 법적 성격
1. 개요
특허법 제128조 제3항이 권리자의 손해를 평가하는 규정이라는 점은 앞서 제3장 제4절에서 본 바와 같다. 위 규정은 권리자에게 손해가 있다는 것까지 추정을 하는 것인가? 아니면 손해가 있다는 점은 권리자가 증명하여야 하고, 손해가 있다고 증명이 된 경우에만 그 손해액을 추정 받을 수 있는 것인가? 손해가 추정되더라도 침해자로서는 권리자에게 실제손해가 없음을 주장하여 손해배상책임으로부터 벗어날 수 있는 것인가? 이 규정은 간주규정인가 아니면 추정규정인가? 다음에서 살피기로 한다.
2. 반증의 허용여부
1) 간주규정설
간주규정설은 특허법 제128조 제3항을 간주규정으로 보아 침해자가 반대의 증거를 제출하여 권리자에게 손해가 없음을 증명하는 방법을 통하여 위 규정의 적용으로부터 벗어나는 것은 허용되지 않는다는 견해이다. 간주규정설은 결국 손해액은 물론 손해의 발생자체까지도 간주한다고 해석하게 된다. 한편, 대법원은 저작재산권에 관한 사안에서 같은 내용의 저작권법상의 규정이 피해 저작재산권자의 손해액에 대한 입증의 편의를 도모하기 위한 규정으로서 '최소한 이 규정에 의한 금액은 보장해 주려는 것'이라고 판시하였는바, 입증의 편의라는 표현은 마치 추청규정으로 보는듯한 뉘앙스를 주기도 하지만, 최소한의 보장이라는 표현에 무게를 준다면 대법원도 이 규정을 간주규정에 가깝게 보는 것이라고 해석할 수 있을 것이다.