경제학적으로 사회 효율성을 극대화할 수 있는 과징금 제도를 최적으로 볼 수 있는데 현재 공정거래법상 과징금 제도는 행위기준 부과방식을 취하고 있고, 과징금 부과 조항에 포함된 규제 위반행위들은 당연 원칙이 상대적으로 더 적용되는 것들이며 특정 행위로 인한 피해 발생 확률을 매우 높게 본다는 특성이 있다.
경제학적으로는 다른 조건이 일정할 때 사회 효율성을 극대화할 수 있는 과징금 제도가 최적이라 볼 수 있을 것이다. 적절한 모형의 선택을 위해서는 현재 공정거래법상의 과징금 제도가 갖는 이론적 특성을 간략히 파악할 필요가 있다. 다음의 세 가지가 주목할 만하다. 첫째, [표 II-1]의 조문들을 보면, 현재의 과징금은 이른바 ‘행위기준(act-based) 부과방식’을 취하고 있다. 법경제학에서는 제재를 부과할 때 전통적으로 크게 두 가지 방식을 생각할 수 있는데, 다른 하나는 ‘피해 기준(harm-based) 부과방식’으로서 행위에 의하여 실제 피해 발생을 전제로 제재하는 방식이다. 그러나 법조문을 보면 행위기준 부과방식을 따르는 것으로 보인다. 가령 부당공동행위를 했을 때 설령 피해가 아직 발생하지 않았어도 과징금을(예: 20억 원 이내) 부과할 수 있다. 둘째, 역시 [표 II-1]을 보면 여섯 가지 과징금 부과 조항들에 포함된 규제 위반행위들은 소위 ‘당연 원칙(per se rule)’이 상대적으로 더 적용되는 것들이다. 셋째, (특히 상기 첫째와 특성과 밀접한 관계를 갖는 것으로서) 현행법은 특정 행위로 인한 피해 발생 확률을 매우 높게 보는 듯하다. 예를 들어 시장지배적 사업자의 남용 행위나 계열회사에 대한 부당한 채무보증이 사회적으로 거의 피해를 야기한다고 보는 것이다.