위헌결정으로 인해 법률조항이 즉시 효력을 상실하여 초래되는 혼란을 막기 위해 헌법불합치 결정을 내린다. 그러므로 형별규정이 국민의 일상 생활과 기본권 실현 보장에 미치는 영향을 고려한다면, 형벌규정에서의 헌법불합치 결정 또한 정당화 될 수 있다. 
위헌결정을 통한 법률조항의 즉시효력상실로 인해 법적 공백과 이로 인한 법적 혼란이 우려되고, 그 공백을 메우는 데 입법자의 역할이 요청되는 상황에서는 일반 법률조항과 마찬가지로 형벌규정에 대한 위헌결정에서도 헌법불합치결정의 필요성과 효용성이 인정된다. 형벌규정이 기능하는 국민의 기본권 보호와 공동체의 중요한 법익보호, 그 전제로서 국가의 안전보장 등 중요한 헌법적 기능과 형벌규정을 통한 행위의 금지 또는 요구와 위반행위에 대한 처벌이 국민의 일상생활과 기본권 실현 및 보장에 미치는 중요성에 비추어, 무엇을 범죄로 하고 그 위반 시에 어떤 형벌을 어느 정도 부과할 것인지를 정하는 것은 일차적으로 입법자의 역할이다. 따라서 헌법불합치결정의 정당화 근거인 법치주의원리의 내용으로서 법적 안정성의 보장과 민주주의원리 및 권력분립원칙의 요청으로서 입법형성권의 존중이라는 측면에서 형벌 규정의 경우에도 헌법불합치결정이 정당화되는 경우가 많다고 할 것이다.