파업근로자의 위법성을 판단하기 위해서는 고의성이 입증되어야 한다. 파업근로자가 피해 결과 발생에 대한 인식과 사업장의 피해를 내심 의도하는 미필적 고의가 있을 때 한하여 파업근로자의 위법성을 인정할 수 있다. 그러나 보통 파업근로자는 자신의 쟁의행위가 정당하다는 인식을 지니고 있으며, 적법성 판단기준이 불명확한 경우가 많아 위법성에 대한 인식 자체를 못 하는 경향이 있다.
그렇다면 파업의 경우는 어떠한가? 파업근로자는 자신이 행하는 쟁의행위의 위법함을 인식하고 또 생산업무를 방해하려는 의사를 가지고 파업을 한다고 볼수 있을까? 파업근로자가 자신이 행하는 쟁의행위의 위법성을 인식하면서 파업을 행하는 경우는 드물고 자신이 행하는 쟁의행위가 적법하다는 인식을 갖고 파업을 단행할 것이다. 다만 파업근로자는 자신이 행하는 쟁의행위가 위법한지 적법한지 여부를 명확히 판단할 수 없는 경우는 있을 것이다. 위법성 자체에 대한 판단기준이 불명확하여 파업근로자가 위법성 자체를 판단하지 못하는 경우 이것을 두고 위법성 인식이 있다고 말할 수는 없을 것이다. 죄형법정주의 원칙이 지배하는 형법에 있어서는 더욱 그럴 것이다. 쟁의행위에 대한 위법성 인식여부는 위법한 쟁의행위에 대한 구성요건적 고의의 성립여부에 영향을 주는 것이지 업무방해죄의 구성요건적 고의의 성립여부에 영향을 주는 것은 아니다. 파업이 업무방해죄의 구성요건적 고의로 간주되기 위해서는 파업근로자가 파업을 행하면서 업무를 방해한다는 것을 인식하면서 방해하거나 방해하려고 시도해야 한다. 고의란 객관적 구성요건을 인식하고 그 구성요건을 실현하겠다는 의지를 갖는 것을 말하는데, 보통 구성요건실현을 묵인하고 불명확한 실현을 긍정적으로 평가하는 감수의사가 있으면 족하다고 한다. 대법원도, 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과발생을 용인하는 내심의 의사 즉 미필적 고의가 있으면 족하다고 보고 있다.