형법 조문은 단순한데 수범자가 조문을 통해 무엇이 허용되고 금지되는지를 쉽게 이해할 수 있게 하기 위함이다. 그런데 이것과 동떨어지는 것이 청탁금지법이다. 청탁금지법의 사회상규는 불가벌 사유로 삼아 법적 성질, 기능이 무엇인지 해석하기 어렵다.
형법 조문은 단순하다. 아무리 복잡한 법리를 담고 있어도 결국은 ‘~(금지행위)을 한 자는 ~(형벌)에 처한다’는 구조다. 이유는 간단하다. 수범자가 조문을 통해 무엇이 허용되고 금지되는지를 이해할 수 있어야 하기 때문이다. 조문이 아닌 법 해석으로 수범자에게 불가벌적인 행위를 확인해주자는 주장이 불편하게 들리는 이유다. 하지만 현실에 존재하는 법은 때때로 이상과 거리가 멀다. ｢부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(이하 ‘청탁금지법’)｣이 대표적이다. 청탁금지법은 제5조(부정청탁의 금지) 제2항 제7호, 제8조(금품등의 수수 금지) 제3항 제8호에서 ‘사회상규’라는 용어를 사용했다. 금지대상 행위라도 사회상규에 위배되지 않으면 부정청탁･금품수수가 아니라고 했다. 하지만 청탁금지법이 조문에서 언급하지 않았더라도 모든 형벌법규는 사회상규에 해당하는 행위를 처벌할 수 없다. 형법 제20조가 사회상규 해당을 불가벌 사유로 삼았기 때문이다. 그래서 청탁금지법상 사회상규의 법적 성질 혹은 기능이 무엇인지를 대답하기가 쉽지 않다. 위법성조각사유라고 보기가 어색하다. 형법 제20조를 되풀이한 이유가 석연찮기 때문이다. 구성요건을 설명하는 조문에 위치한 탓에 구성요건해당성배제원리, 소위 사회적 상당성이라고 생각해볼 수도 있다. 하지만 우리 형법체계에서는 생경한 해석이다. 사회적 상당성은 사회상규 규정이 존재하지 않는 독일 형법에서 등장한 개념이다.