의사의 행위에 대한 불법판단은 설명의무로 평가되어 의료행위를 정당화시킬수 있는 환자의 유효한 승낙의 전제조건으로 이해한다.
새로 개정된 설명의무 규정이 그간의 판례를 통한 설명의무 법리해석에 어떤 기준을 제시해 줄지는 두고 볼 일이다. 현재까지는 설명의무 판단기준은 주로 민사판결을 통하여 형성되어 왔다. 따라서 형사판결에서도 설명의무 위반의 문제를 판단할 때에는 민사판결의 세부내용들을 준거점으로 삼을 수 있을 것이다. 단, 민사상 설명의무 위반여부는 주의의무 판단과 별개로 평가되어 각각에 대해 손해배상이 청구될 수 있지만, 형사상 설명의무 위반여부는 주의의무 판단의 한 내용으로 평가될 수 있다. 문제는 형사상 설명의무가 의사의 행위에 대한 불법판단에 있어서 어느 지점에 위치하느냐이다. 본 보고서에서는 의사의 설명의무를 구성요건에 해당하는 의료행위를 정당화시킬 수 있는 환자의 유효한 승낙의 전제조건으로 이해한다.