현행형법상 자수감면을 임의적으로 규정하여 자수한 사람이 감면을 못받거나, 자수한 사람들중에서 감면받은 사람과 못받는 사람이 있어, 헌법의 평등 원칙에 반하게 되는 것이다.
현행형법상 자수감면을 ‘임의적’으로 규정함으로써 자수한 사람이라도 자수감면을 받지 못할 수 있기 때문에 자수하지 않은 사람과 동일하게 처벌받을 수 있게 되거나, 아니면 함께 자수한 사람들 중에서도 자수감면을 받은 사람과 자수감면을 받지 못한 사람이 있을 수 있어 불평등한 결과를 초래할 수 있다는 점, 또 다른 한편으로는 형법 각칙상 제90조 제1항 이하 등과 특별법인 공직선거법 제262조 제1항 및 국가보안법 제16조 제1호의 필요적 감면사유와 비교해 볼 때 합리적인 차별이유가 없으므로 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙에 반하는 것이 아닌가 하는 의문이 제기된다.