적극적 권리범위확인심판에서 피청구인이 확인대상발명을 실시할 가능성이 없다 단정 못하면 확인의 이익을 인정하는 것으로 심판편람과 판례는 설명한다. 심판청구 각하는 피청구인이 실시한 적도 없고 현재 하고 있지도 않을 때 한다고 설명하는데 그 설명은 실시의 가능성은 판단하지 않도록 한다.
적극적 권리범위확인심판에서 청구인은 피청구인이 실시하였거나 실시하고 있는 제품만을 대상으로 확인대상발명으로 책정할 수 있는가? 심판편람 및 판례는 적극적 권리범위확인심판에서 피청구인이 확인대상발명을 실시할 가능성이 없다고 단정할 수 없으면 확인의 이익이 인정되는 것으로 설명 및 설시하고 있다. 적극적 권리범위확인심판의 피청구인이 A+B+C1을 실시하고 있는 상황에서 피청구인이 A+B+C2를 실시할 가능성이 없다고 단정하기는 어려우나 피청구인이 실시할 계획이 없다고 주장하는 경우 확인의 이익이 있는 것인가? 심판편람은 피청구인이 실시한 적도 없고 현재 실시하고 있지도 않는다고 판단되는 경우에 심판청구를 각하하도록 설명하고 있는데, 그 설명은 실시의 가능성은 판단하지 않도록 하고 있다. 그렇다면, 실시할 가능성이 있는 경우 청구인은 그 가능성을 근거로 청구할 수 있되, ① 청구인이 그 가능성에 대하여 증명을 하면 확인의 이익이 인정되고, ② 청구인이 그 가능성을 증명하지 못하지만 피청구인이 그 가능성에 대하여 다투지 않는 경우 확인의 이익을 인정하고, ③ 피청구인이 실시할 가능성이 없음에 대하여 주장, 증명하는 경우 당연히 그 청구는 각하되고, ④ 피청구인이 실시할 가능성이 없음에 대하여 주장만 하되 증명하지 못하는 경우에도 그 청구는 각하되어야 한다.