근로관계가 명확하지 않을경우 실질적 관계가 핵심이다. 계약 체결시의 의사가 아닌, 실제 수행되는 시기의 계약형식을 따르는 것이다. 경우에 따라 도급인의 지시가 도급 계약상 급부의 구체화를 위한 지시인 동시에 수급인의 이행보조자의 사업장 투입을 조정, 결정하는 의도를 가졌다면 근로자 파견으로 보아야 한다. 결과적으로 도급인은 노무급부적인 지시권을 행사한 것이고, 이에 법형식강제 완리에 따라 파견으로 귀결 되기 때문이다. 형식이 도급관계여도 실질 운영이 파견에 더 가깝다면 결과적인 파견이 합당하다.
근로관계인지 아닌지 의문이 되는 당사자들 간의 관계를 법적으로 규명할 때는 앞에서 인용한 1979년 광산덕대계약의 대법원 판결에서 제시한 것처럼 계약의 형식에 관계없이 실질적인 관계가 무엇인지를 따져보아야 한다는 것이 핵심이다. 독일 연방노동법원의 표현을 빌리면 ‘사회국가 원리에 기초한 법형식 강제(Rechtsformzwang)’, 즉 당사자가 계약을 체결할 때의 의사가 아니라 계약이 실제로 수행되고 이행되는 것으로부터 나오는 의사에 부합하는 계약 형식을, 국가가 사회국가 원리에 의해서 당사자에게 강제하는 것이다. 박종희 교수는 이를 다음과 같이 설명한다. “경우에 따라서는 구체적인 사안에서 지시권의 태양을 도급계약의 지시(Anweisung)인지 아니면 근로계약의 지시(Weisung)인지 이분법적으로 구분하여 판단하는 것이 적절치 않은 결과를 가져올 수도 있다. 어떤 경우는 도급인이 수급인의 근로자에게 행하는 지시가 이중성을 띨 수도 있다. 한편으로는 도급계약 목적에 부합하는 지시이면서도 다른 한편으로는 노무급부 관련성을 띤 업무수행에 관한 지시일 수도 있는 것이다. 이처럼 도급인의 지시가 단지 도급계약상 급부의 구체화를 위한 지시일 뿐만 아니라, 동시에 수급인의 이행보조자의 사업장 투입을 장소적으로 조정, 결정하는 의도를 가진 경우이거나 객관적으로 그렇게 볼 수 있다면, 이때는－비록 도급적인 요소를 인정할 수 있다 하더라도－도급이 아닌 근로자파견으로 보아야 할 것이다. 결과적으로 도급인은 노무급부적인 지시권을 행사한 것으로 보아야 하고, 그러한 노무지시권의 행사 결과는 법형식강제 원리에 따라 파견으로 귀결된다고 보기 때문이다.” “형식은 도급관계형식을 빌려왔다 하더라도 실질 운영의 결과가 도급관계의 관점보다는 파견의 관점에 더 가까운 형태로 남겨진다면 실질이 형식을 지배하는 법형식강제주의에 따라 결과적인 파견의 모습으로 귀결되어야 할 것이다.”