일본군 ‘위안부’에 대한 성노예 범죄를 전쟁범죄로 구성하는 세 가지로 첫째, 대한민국 임시정부가 존재하고 일제에 대항한 독립군, 의혈단 등의 무력충돌은 전쟁범죄에 해당하는 비국제적 무력충돌이고 둘째, 이러한 대항은 민족자결권을 행사하여 식민지배에 대항하는 국제적 무력충돌 전쟁범죄로 구성할 수 있으며 셋째, 최근 국제형사법은 전시의 여성에 대한 성노예 범죄는 피해 여성이 속한 집단이 가해 집단에 속하는지 여부를 따지지 않고 전쟁범죄를 구성한다.
일본군 ‘위안부’에 대한 범죄를 인도에 반하는 죄인 “노예화”로 처벌할 수 있다는 점에 대하여는 현재 이론이 없다. 따라서, 본고는 성노예를 본질로 하는 일본군 ‘위안부’에 대한 범죄를 ‘인도에 반한 죄’로서의 성노예 뿐만 아니라 ‘전쟁범죄’로서의 성노예로 처벌할 수 있는지를 살펴보았다. 기존의 논의들이 전시성폭력인 일본군 ‘위안부’에 대한 범죄를 인도에 반한 죄의 유형으로만 구성하고 전쟁범죄로 구성하지 않은 이유는 서구 중심의 국제법의 주류적 견해가 2차대전 당시의 한국을 일본의 식민지로 보면서 한국인에 대한 일본의 범죄의 법적 구성에 있어서 적대관계에 있는 국가관계를 요건으로 하는 전쟁범죄의 상호주의 원칙을 적용하였기 때문이다. 이러한 입장은 일본의 민족말살정책과 한국인에 대한 차별, 그리고 한국의 지속적이고 강고했던 대일항전의 역사를 무시하는 것이다. 필자는 본고에서 일본군 ‘위안부’에 대한 성노예 범죄를 전쟁범죄로 구성하는 세 가지 이론적 방법을 제시한다. 첫째, 가사 일본이 한국을 식민지로 병탄한 효과에 의하여 한국의 독립국가로서의 성격을 잃었다는 견해를 취할지라도 대한민국 임시정부의 존재는 물론이고 일제의 침략에 대항한 독립군, 광복군, 의혈단 등에 의한 대규모의 장기적 무력충돌의 존재는 전쟁범죄에 필요한 상황인 비국제적 무력충돌로 보기에 충분하다. 둘째, 이러한 대일항전은 비국제적 무력충돌을 넘어 민족자결권을 행사하여 식민지배, 외국의 점령에 대항하는 무력충돌이므로 국제적 무력충돌중의 전쟁범죄로 구성할 수 있다. 셋째, 최근 국제형사법은 아동과 여성의 전시에 있어서의 취약성과 특별한 보호를 위하여 전통 국제형 사법에서 전쟁범죄에 요구되던 상호주의의 원칙을 아동과 여성에 대하여는 적용하지 않고 있다. 따라서, 전시의 여성에 대한 성노예 범죄는 피해 여성이 속한 집단이 가해 집단에 속하는지 여부를 따지지 않고 전쟁범죄를 구성한다.