증거능력이 없다는 이유로 ‘증거’로 할 수 없다고 판시하였는데 ‘탄핵증거’로 할 수 없다고 한 것이 아니라 ‘증거’로 할 수 없다고 판시한 점을 살펴볼 만하다. 대법원은 탄핵증거가 아니라 범죄사실이나 그 간접사실 입증을 위한 본증으로 판단, 증거능력을 인정하지 않았다.
검사가 탄핵증거로 일본 경찰이 작성한 피고인 동생에 대한 진술조서와 일본 경찰의 감정서 전자복사등본을 제출한 경우이다. 검사가 일본 경찰이 작성한 피고인 동생에 대한 진술조서와 일본 경찰의 감정서 전자복사등본을 탄핵증거로도 볼 수 있다고 주장하였음에도, 대법원은 위 증거들은 피고인 측의 증거동의가 없고 구 형사소송법 제312조 제2항 등에 의하여 증거능력이 없다는 이유로 ‘증거’로 할 수 없다고 판시하였다. 이를 반대해석하면 위 증거들이 증거능력을 갖추면 ‘증거’로 할 수 있다는 말이 된다. 그러면 증거능력이 필요하다고 한 이유가 무엇일까? ‘탄핵증거’로 할 수 없다고 한 것이 아니라 ‘증거’로 할 수 없다고 판시한 점에 주목할 필요가 있다. 위 판결이유의 전후 맥락에 비추어 검사가 당초 증거신청 시에는 위 증거들의 입증취지가 탄핵증거임을 명시하지 아니하였다가 상고이유에서 비로소 탄핵증거로는 될 수 있다고 주장한 것으로 보인다. 결국 대법원은 위 증거들을 탄핵증거가 아니라 범죄사실 또는 그 간접사실을 입증하기 위한 본증으로 판단하고 증거능력을 인정하지 않은 것으로 생각된다.