업무도급이 파견법상 파견에 포함하는 경우 파견허가를 받지 않았으나 파견대상 일 등을 침해했다면 불법파견이 인정되며 2년을 넘어서 파견근로자를 지속 사용하면 파견 근로자를 채용한다.
업무도급이 파견법상 ‘파견’에 해당하는 경우, 파견허가를 받지 않았거나 파견대상 업무, 파견기간 등을 위반하였다면 불법파견이 되며, 2년을 초과하여 파견근로자를 계속 사용하였다면 사용사업주가 그 파견근로자를 직접 고용하여야 한다(금지업무는 즉시 직접고용, 파견법 제6조의2). 따라서 노무이용관계가 ‘도급’인지 ‘파견’인지를 판단하는 것은 중요한 법리적용이다. 파견법상 근로자파견이란 “파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것”을 말하며, 근로자파견계약은 “파견사업주와 사용사업주 간에 근로자파견을 약정하는 계약”을 뜻한다(파견법 제2조). 따라서 근로자파견관계를 구성하는 요소는, ① 파견사업주와 근로자 사이의 고용관계, ② 근로자파견계약의 체결, ③ 사용사업주와 근로자 사이의 지휘․명령 관계 등 세 가지이다.