간음행위가 범죄성립심사의 가장 마지막에서 탈락될 수 있는 가능성은 형법 제16조, 위법성의 착오의 요건인 “정당한 이유”에 해당하느냐에 있다.
이에 대한 구체적 심사는 배우자 이외의 제3자와 성관계를 맺은 일방 배우자의 행위가 형법 제16조의 위법성의 착오의 요건인 “정당한 이유”에 해당할 수 있는가에 대한 심사가 필요하다. 간통의 핵심인 간음행위가 범죄성립심사의 가장 마지막에서 탈락될 수 있는 가능성은 형법 제16조에 해당하느냐에 있다. 심사결과 구성요건에 해당하고 위법성이 조각되지 않는다는 결과가 나온 경우에 최종적으로 배우자의 제3자와의 성교행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 책임이 조각될 수 있다. 즉 간음행위는 위법한 행위이지만 위법하지 않다고 오신하고 그 오신에 정당한 이유가 있는 경우에 책임이 조각된다.