하청의 실체성 여부는 근로계약 성립과 무관하므로 묵시적 근로계약 법리는 노동법의 기본원칙과 대법원의 실질주의 판단 원칙에 어긋난다. 이러한 근로자성 판단 법리와 묵시적 근로계약의 법리의 차이는 근로계약 개념에 대한 법원의 비일관적인 태도를 보여준다.
하청이 실체성이 있는지 여부는 원청과 하청근로자들 사이에 근로계약이 성립하는지, 즉 종속적 노동관계가 존재하는지 여부와는 무관한 문제이다. 원청과 하청근로자 사이에 근로계약이 성립하는지 여부는 양자가 형성하는 노동관계의 실질에 관한 문제이다. 지금의 묵시적 근로계약 법리는 “종속관계 있으면 근로계약 있다.”라는 노동법의 기본원칙, 그리고 우리 대법원이 근로자성 판단과 관련하여 확립하고 견지하고 있는 실질주의 판단 원칙에 어긋난다. 개인사업자의 형식을 띠고 있는 근로자와 그 위탁사업주 사이에 근로계약이 성립하는가 여부를 판단할 때 법원이 택하고 있는 법리(이른바 근로자성 판단 법리)와 사내하청에서 원청과 하청근로자 사이에 근로계약이 성립하는가 여부를 판단할 때 법원이 택하고 있는 법리(묵시적 근로계약 법리)가 얼마나 다른지를 본다면, 법원이 근로계약의 개념을 이해함에 있어서 일관된 태도를 견지하지 못하고 있다는 것을 알 수 있다.