헌법재판소는 고발은 공소제기의 요건일뿐이어서 고발권 불행사는 검사의 불기소처분과 같지 않고 피청구인이 알면서 고발하지 않는 것이 검사가 알면서 불기소처분하는 것과 비슷하다. 그래서 피해자는 피청구인이 고발하지 않아 권리가 침해되었다고 주장할 수 있다. 공정위는 고발 재량권이 있으나 위법성과 피해가 크기 때문에 고발 의무가 있고 피해자의 권리를 침해하는 것이다라고 판시해 불복 가능성을 인정하고 있다.
이에 대하여 헌법재판소는 “피청구인의 고발은 검사의 공소제기를 위한 요건이 될 뿐이라는 점에서는 피청구인의 고발권 불행사를 검사의 불기소처분과 동일하게 평가할 수는 없을 것이나, 그 구조상으로는 피청구인이 청구외 회사의 범죄사실 즉 형사처벌의 대상이 되는 공정거래법위반사실을 인정하면서도 그 처벌을 위한 고발에 나아가지 아니한다는 점에서 검사가 범죄사실을 인정하면서도 공소의 제기에 나아가지 아니하는 기소유예 불기소처분과 유사하고, 따라서 청구인이 청구외 회사의 불공정거래행위라는 이 사건 범죄의 피해자라면, 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원에 있어서와 같이(헌재 1989. 12. 22. 선고, 89헌마 145 결정 참조) 피청구인의 고발권 불행사로 인하여 자기 자신의 헌법상 보장된 재판절차진술권이 침해되었다고 주장할 수 있을 것이다. 공정거래위원회는 심사의 결과 인정되는 공정거래법위반행위에 대하여 일응 고발을 할 것인가의 여부를 결정할 재량권을 갖는다고 보아야 할 것이나, 공정거래법이 추구하는 법목적에 비추어 행위의 위법성과 가벌성이 중대하고 피해의 정도가 현저하여 형벌을 적용하지 아니하면 법목적의 실현이 불가능하다고 봄이 객관적으로 상당한 사안에 있어서는 공정거래위원회로서는 그에 대하여 당연히 고발을 하여야 할 의무가 있고 이러한 작위의무에 위반한 고발권의 불행사는 명백히 자의적인 것으로서 당해 위반행위로 인한 피해자의 평등권과 재판절차진술권을 침해하는 것이라고 보아야 한다.”고 판시하여 불복의 가능성은 인정하고 있다.