의사의 설명의무 판단은 형사와 민사책임 인정에 있어 기준은 동일하나 민사에서는 위자료 산정결과가 있지만 형사책임에서는 위반이라도 환자의 승낙이 유효하지 않은게 아닐 수 있어 의사에게 책임을 확정지을 수는 없다.
의사의 설명의무 판단기준은 형사책임과 민사책임 인정에 있어 대부분 동일하게 이루어진다. 문제는 의사의 설명의무위반이 인정된다 하더라도, 최종적으로 이것을 의사의 책임으로 확정지을 수 있는지 여부이다. 민사책임에서는 의사의 설명의무 위반이 바로 위자료 산정이라는 결과를 도출할 수 있다. 하지만, 형사책임에서는 설명의무가 위반되더라도 환자의 승낙이 유효하지 않은 게 아닐 수 있다. 즉, 설명했어야 할 위험이 실현된 것이 아니라, 설명의무가 없는 위험이 실현되거나 이미 설명되었던 다른 위험이 실현되면, 보호목적 관련성이 없다는 점에서 의사의 가벌성이 제외된다. 이외에도 환자의 추정적 승낙이 인정되면, 의사의 가벌성이 탈락될 수 있다. 따라서 설명의무 위반만으로 의사에게 형사책임을 확정지을 수는 없다.