형사소송법 제201조 제3항에 의거, 결정과 명령은 상이하다. 명령은 특정한 행위를 명해야 한다. 그래서 구속영장의 기각은 특정행위가 아닌 여부의 판단이기에 명령이 아닌 결정이다. 때문에 결정을 명령으로 파악하는 것은 부당하기에 원칙적으로 항고가 가능한 것이다.
형사소송법 제201조 제3항 “제1항의 청구를 받은 지방법원판사는 신속히 구속영장의 발부여부를 결정하여야 한다.” 에서도 구속영장의 발부를 ‘결정’하도록 하고 있으며, 우리는 통상 구속영장 발부 또는 기각 ‘결정’으로 하지 ‘명령’이라 하지 않는다. 또한, ‘명령’은 그 성격상 ‘결정’과는 달리 단순히 인용 또는 기각 여부를 판단하는 것이 아니라 특정한 행위를 명해야 하지만, 구속영장을 기각하는 경우 명령을 실질적으로 집행할 내용이 없다는 문제점이 있다. 명령 대상, 즉 집행 내용이 없는 구속영장 기각 처분은 그 본질이 검사의 구속영장 청구에 대한 인용 또는 기각 여부만을 판단(결정)하는 것일 뿐 특정한 행위(작위 또는 부작위)를 명하는 것이 아니므로 그 법적 성질은 명백하게 ‘결정’이라 해야 할 것이다. 즉, ‘결정’에 해당하는 구속영장 기각 처분을 무리하게 ‘명령’으로 파악하려는 논리는 부당하며, 따라서 ‘법원’의 ‘결정’인 구속영장 발부 또는 기각 처분에 대하여 원칙적으로 항고가 가능하다고 판단된다.