제217조의 취지 상 야간압수수색이 부득이하게 필요한 경우가 있다는 점, 긴급 압수도 사전영장주의를 제외하고는 제219조의 압수 제절차를 따라야 하는 것은 맞지만 이 중에는 실제로 준수하기 어려운 제철차 규정도 있다는 점을 고려할 때 제125조는 원칙적으로 야간집행을 불허하지만 이는 상대적인 제한으로 적용된다. 따라서 필자는 사후 압수수색영장 심사에서 야간집행의 목적이 영장에 기재되어 있다면 야간집행이 적법하다고 생각한다.
생각건대 요급처분 규정을 영장없이 압수수색할 수 있는 요건의 일종으로 보게 되면 요급처분 규정의 위반이 사후영장에 의해 추인된다고 볼 수 없다는 부정설도 어느 정도의 근거가 있다고 보인다. 그러나 제217조의 입법취지상 긴급체포된 피의자에 대한 수사가 진행되던 중에 긴급하게 압수 등이 필요한 경우가 발생할 수도 있기 때문에 부득이한 경우 야간압수수색을 집행할 필요성을 부정할 수는 없다는 점, 그리고 제217조 제1항에 따른 긴급 압수도 압수인 이상 사전영장주의의 예외라는 점을 제외하고는 제219조가 준용하는 압수의 제절차가 준수되어야 하는 것은 당연히 맞지만, 준용되는 규정 중에는 성질상 준수될 수 없는 규정도 있다. 예컨대 제118조(영장의 제시)는 ‘압수수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다’고 규정하고 있지만 이러한 규정은 영장주의 예외로서 긴급압수수색이 이루어질 때에는 성질상 처음부터 준수될 수 없는 것이다. 이와 마찬가지로 제125조도 사전영장을 받는 경우에 압수수색영장에 야간집행을 할 수 있는 기재가 있으면 야간이라도 집행이 가능하다는 규정으로 볼 수 있다. 그렇다면 사전영장 없이 이루어지는 긴급집행의 경우에는 사전에 야간집행을 할 수 있다는 기재를 받는 것 자체가 처음부터 불가능하게 되어 있고, 사후에 심사를 통해서 야간집행이 허용될 수밖에 없는 구조로 되어 있다. 결국 제125조의 야간집행 제한은 원칙적으로만 야간집행을 제한을 하고 있을 뿐이며 어디까지나 상대적 제한을 가하고 있다는 점을 고려해 볼 때, 법원이 사후에 압수수색의 필요성을 엄격하게 심사하여 사후 압수수색영장에 야간집행의 취지가 기재되어 있다면 야간집행은 현행법의 해석상으로 적법하다고 볼 수 있다는 것이 필자의 생각이다.