침해소송 법원은 침해 주장되는 특허권에 대해 신규성 결여 판단에 합의를 형성했고, 대법원 판결로 진보성 판단 역시 가능해져 피고가 이를 주장할 수 있게 됐다. 
침해되었다고 주장되는 특허권의 발명에 대하여 신규성, 진보성 결여를 판단할 수 있는지에 대하여 오랫동안 논쟁이 있어 왔다. 침해소송 법원이 특허발명의 신규성 결여를 판단할 수 있다는 점에 대하여는 비교적 오래 전에 합의가 형성되었는데, 특허발명의 진보성 결여를 판단할 수 있는지 여부에 대하여는 최근까지도 논쟁이 있어 왔고, 2012년 대법원 전원합의체 판결을 통해서 진보성 판단이 가능하다고 법리가 정리되었다. 그러므로, 침해소송에서의 피고는 굳이 자유실시기술의 항변을 할 필요가 없고 대상 특허발명이 진보성을 결하였음을 주장, 증명하면 된다.