검찰 송치 후나 공판 단계에 가서야 피고인의 정신감정이 이루어지므로 이는 회고적 추정의 성격을 가지게 되어 형사책임능력과 관찰 시점에서 간격이 생기고 결론적으로 심신장애라는 법적 사실을 확정하는 데 불확실성을 야기시킨다.
나아가, 이러한 추정은 범행 당시로부터 시간적으로 분리된 회고적 추정의 성격을 지닌다. 앞서 서술한 바와 같이 형사책임능력은 범행 당시를 기준으로 판단된다. 그런데 피고인의 책임능력에 대한 결정을 내려야 하는 법관은 사건이 발생한 지 수개월이 지난 후에야 피고인을 대면하게 되며, 가장 중요한 증거자료가 되는 정신감정 역시 사건 직후에 이루어지는 경우는 거의 없다. 일반적으로 정신감정은 경찰의 수사단계를 거쳐 검찰에 사건이 송치된 후 또는 공판단계에서 시행된다. 특히, 피고인의 심신장애 여부가 쟁점이 되어 항소심으로 진행된 경우에는 사건 발생 후 1년여의 시간이 흐른 뒤에 정신감정이 이루어지기도 한다. 이처럼 판단기준 시점과 관찰 시점의 간격이 정신장애 증상의 가변적 속성과 결합되었을 때, 이는 심신장애라는 법적 ‘사실’을 확정하는 데 불확실성의 요소로 작용하게 된다