기억을 하지 못하는 것은 심신상실로 볼 수 없으며, 치매환자의 경우에는 행위 당시 심신상실 상태였는지 전후 상황을 파악할 필요가 있다.
기억을 못하는 정도로는 심신상실 상태라고 보지 않는다. 심신 상실은 심신장애로 인하여 사물의 시비 또는 선악을 분별할 능력이나 그 분별한 바에 따라 행동할 능력이 없는 것을 말한다. 심신미약은 심신상실의 정도에는 이르지 않으나 그 능력이 미약한 경우를 말한다. 형법상 심신상실자라고 하려면 그 범행 당시에 있어서 위와 같은 능력이 없어 그 행위의 위법성을 의식하지 못하고 또는 이에 따라 행위를 할 수 없는 상태를 말한다. 치매환자가 심신상실 상태에 있는지 여부는 행위 당시의 상황에 따라 살펴볼 필요가 있다. 아래의 사례는 민사판례이나 수급자의 성적 행동에 대하여도 적용될 수 있으므로 검토해 본다.