형벌조항에 대해 위헌결정의 소급효를 제한할 수 있는 가능성과 적용영역은 매우 작으므로 헌법불합치결정은 형벌규정에도 여전히 필요하며 법치국가원리에 의해 정당성을 갖는다. 다만, 그 본질과 특성상 헌법불합치결정에 일반 법률규정보다 엄격한 잣대가 필요하다.
현행 헌법재판의 법제에서 제한된 범위에서 일부 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효를 제한할 수 있는 입법적인 가능성을 열어 두고 있지만, 앞에서 살펴본 바와 같이 그 적용영역은 극히 제한적이며, 또한 형벌조항의 본질과 특성에 비추어 볼 때 법 제47조 제3항, 제4항에 대한 탄력적인 해석을 통해 소급효를 제한하는 것도 사실상 불가능한 일이다. 결국 이와 같은 상황에서 위헌결정으로 인한 법률조항의 효력상실시점을 일정기간 유예하는 효력을 갖는 헌법불합치결정은 형벌규정에도 여전히 필요하다고 보아야 하며, 이는 헌법의 기본원리인 법치국가원리에 의해 정당성을 갖는다고 할 것이다. 다만, 형벌조규정의 본질과 특성상 형벌규정에 대한 헌법불합치결정은 일반 법률규정의 경우보다 더욱 엄격한 정당화 근거가 제시되어야 할 것이며, 특히 위헌인 법률조항을 잠정적으로 계속 적용하는 잠정적용의 헌법불합치결정을 함에 있어서는 더욱 신중하여야 할 것이 요청된다.