선택발명으로서 구성의 곤란성이나 작용효과의 현저성을 따져서, 이러한 점이 인정된다면 다른 발명으로 판단하고, 그렇지 않다면 동일한 발명으로 판단해야 한다. 이러한 판단법이 동일성과도 일치하는 것이다.
이 사례는 청구범위를 제외하고 선원과 후원의 명세서가 동일하다. 그러므로, 실제로는 양 발명이 개시하는 기술사상이나 공중에 공개하는 기술은 동일한데, 청구범위만 상위개념에서 하위개념으로 변경되고 있는 것이다. 이런 경우는 단순히 후원이 하위개념이기 때문에 다르다고 판단하는 것 보다는 신규성 판단과 동일하게 후원의 선택발명으로 신규성, 진보성 여부를 따져 보아야 한다. 즉, 선택발명으로서 구성의 곤란성(선원에 적극적으로 개시하고 있지 않음)이나 작용효과의 현저성(선원에 개시되지 않은 이질적인 효과나 동질이더라도 현저한 효과가 존재함)을 따져서, 이러한 점이 인정된다면, 특허법 제36조상 다른 발명으로 판단하고, 만약 이러한 점이 인정되지 않으면, 동일하다고 판단하여야 한다. 이러한 판단법이 신규성, 보정허부 등의 동일성 판단과도 일관성이 있는 것이다.