특허권자가 일실이익을 배상받기 위해서는, 침해자의 행위 없이 특허권자 또는 실시권자에 의해 이에 상응하는 사용이 있었을 것이고, 일실이익의 증명은 어려운 일이며 특허침해로 인한 판매량의 감소를 증명하기도 어렵고, 설령 특허침해로 인한 판매 감소를 증명하는 경우에도 특허권자가 잃어버린 판매량에 의해 야기된 손해액이 결정되어야 하는데 이것 또한 어려운 일이다. 
2. 일실이익의 배상
먼저, 일실이익의 배상청구는 독일 민법 제249조 내지 제252조의 규정에 의한 것이다. 민법 제249조 제1항의 규정은 금전배상의 경우에 있어서 금전지급을 통하여 침해가 없었다면 생각할 수 있는 가정적인 피해자의 재산과 침해 후 현존하는 피해자의 실질적 재산 간의 차이가 보상되어야 한다는 것을 의미한다(차액설). 침해가 없었다면 사정에 따라 피해자에게 생길 수 있었던 이익도 포함하지만, 침해로 인해(민법상의 '상당성이론'의 의미에서) 야기된 모든 재산적 손해, 예를 들어 부가적 손해도 포함된다고 한다.
일실이익이라는 것은 특허권자가 침해행위에 의해 잃어버린 판매량을 스스로 달성하였을 경우 얻어질 이익만을 포함하는 것은 아니며, 특허권자가 시장에서의 위치를 유지하기 위하여 침해자의 가격에 맞추어 가격을 인하한 경우 가격인하로 말미암은 이익의 감소를 포함하는 것이다.
특허권자가 일실이익을 배상받기 위한 요건은, 침해자의 행위 없이 특허권자 또는 실시권자에 의해 이에 상응하는 사용이 있었을 것이고, 고유한 영업이익 또는 실시수익이 발생했어야 한다는 것이다. 
그러나 일실이익의 증명은 매우 어려운 일로서, 특허침해로 인한 판매량의 감소를 증명하기도 어렵고(특허제품의 관련시장에서의 경쟁이 심할수록 더욱 증명이 어렵게 된다). 설령 특허침해로 인한 판매 감소를 증명하는 경우에도 특허권자가 잃어버린 판매량에 의해 야기된 손해액이 결정되어야 하는데 이것 역시 어려운 일이기 때문이다. 따라서 실제에 있어서는 독일에서 이 첫 번째 산정방법은 자주 사용되지 않는다고 한다.