의료행위가 업무행위이므로 혹은 피해자의 승낙을 확보했기에 위법성이 인정되지 않는다고 하는 것은 상해죄나 업무상과실치사상죄의 구성요건에 해당한다는 것을 전제로 한다. 반면 의술범위를 벗어나거나 실패한 치료행위는 정당한 업무행위가 아니므로 상기 죄의 구성요건에 해당성과 위법성이 인정된다.
의료행위가 업무로서 인한 행위로서 위법성이 조각된다고 하거나 피해자의 승낙을 이유로 위법성이 조각된다고 하는 것은 상해죄나 업무상과실치사상죄의 구성요건에 해당한다는 것을 전제로 한다. 이는 의사의 의료행위의 결과로서 환자의 건강이 증진된 성공한 의료행위의 경우 피해자의 승낙 여부에 불문하고 신체의 ‘생리적 기능을 훼손’한 것이 아니기에 상해에 해당한다고 할 수 없고, 결과적으로 실패한 의료행위로서 신체에 대한 ‘생리적 기능’을 훼손한 경우라도 의사에게 치료의 의사가 있고 의술의 법칙에 적합한 때에는 주의의무에 위반하였다고 볼 수 없기에 행위불법을 결하게 된다. 반면 의술의 법칙에 반하고 실패한 치료행위는 정당한 업무행위가 될 수 없기에 상해죄 또는 업무상과실치사상죄의 구성요건해당성과 위법성을 조각할 수 없다. 현재 의료법 제24조의 2에서 설명의무가 명시되었는데 그 내용을 보면 의료행위에 있어 의료인이 중한 침습행위를 가하게 되는 환자에게 의료행위 전에 미리 필수적으로 진단명, 후유증 등을 설명해야 하는 것으로, 이는 이행하지 않은 상태에서 의료과오가 발생할 경우 설명의무를 이행하지 않은 것을 주의의무 위반과 관련한 과실의 내용으로 하여야 할 것이므로 위 설명의무 불이행은 업무상과실치사상죄에서 구성요건해당성으로 판단하여야 할 것이다. 그러므로, 피해자에게 의료행위에 대한 설명을 통한 승낙으로 위법성이 조각된다고 하는 것은 범죄체계와 맞지 않는 것이라고 할 것이다.