비자금조성행위의 형사처벌과 관련하여 한국과 독일법원이 다르게 평가하고 있는것은 횡령죄의 성립여부와 배임죄의 성립여부에 따라 다르게 검토하고 있기 때문이다.
그런데 흥미로운 점은 비자금조성행위의 형사 처벌과 관련하여 한국과 독일법원이 다르게 평가하고 있다는 사실이다. 한국에서는 이와 관련하여 횡령죄의 성립 여부를, 독일에서는 배임죄의 성립 여부를 검토하고 있어 양국의 판결내용을 검토하는 것은 비교법적으로 중요한 의미를 가질 수 있다. 물론 각국의 횡령죄와 배임죄의 규정체계나 내용이 동일하지 않아 비교법적 연구에 한계가 있을 수도 있으나, 기본적으로 횡령죄와 배임죄의 범죄적 성격에 비추어 어느 요건을 비자금조성행위에 적용하는 것이 더 적절한지 연구하는 것은 이론적으로 중요한 의미를 가진다고 할 수 있다. 비자금을 조성하는 행위에 대해 횡령죄를 평가하는 것이 적절한지, 아니면 배임죄의 요건을 더 충족하는 것인지는 횡령죄와 배임죄의 범죄적 성격을 비교할 필요가 있다. 아울러 우리 법원이 판단하는 것처럼, 횡령죄를 인정하는 경우라면 비자금을 조성하여 사용하는 단계 중 언제부터 횡령죄나 그 기수가 성립하는지, 또한 조성된 비자금의 사용처가 밝혀지지 않는 경우 횡령죄의 성립을 추정할 수 있는지 여부도 검토해볼 필요가 있다고 하겠다.