그러나 불법영득의사의 인정은 불법이득의사와의 구별이 어렵고 판단기준도 분명치 않다는 문제점이 있다. 고의 이외의 불법영득의사 개념이 필요치 않다는 의견도 있다.
그러나 재물 자체가 아닌 재물의 경제적 가치가 상실되었을 때도 불법영득의사를 인정하는 것은 불법이득의사와의 구별을 어렵고, 그 구체적인 판단기준도 분명하지 않다. 그리고 대상판결1의 사안처럼 한 두 시간 사용 후 휴대점 입구에 두고 간 경우도 불법영득의사를 인정하거나, 대상판결2의 사안처럼 피고인이 승용차 소유자인 H캐피탈을 배제할 의사가 없고 오히려 소유자의 지위를 회복시켜주려는 의사가 있는 경우에도 피고인에게 불법영득의사를 인정하는 것은 불법영득의사에 대한 판례의 태도와 맞지 않는다고 할 수 있다. 물론 불법영득의사를 재산범죄에서 인정하는 판례나 다수설에 대해 불법영득의사가 명문으로 규정되어 있지 않은 우리 형법에서는 고의 외에 별도로 불법영득의사의 개념이 불필요하다는 견해도 있다.