현행 우리 특허법에 특허침해로 인한 손해배상청구 소송을 3가지로 나누어 보고 있는데, 민법의 일반원칙에 의한 일실이익 청구, 침해자의 이익반환 청구, 상당실시료 청구의 세 가지가 있다. 특허권자가 스스로 특허발명을 실시하지 않고 있는 경우는 손해배상 청구를 기각하는 경향이 강하였다. 
그런데 일본의 위와 같은 입법경위는 일본의 역사적인 경험에서 크게 영향을 받은 것이다. 일본에서는 1959년 특허법의 개정으로 현행 우리 특허법 제128조 제2항 및 제3항의 내용이 신설된 이후에 특허침해로 인한 손해배상청구 소송을 다음과 같이 3가지로 나누어 보는 것이 일반적이었고, 현재에도 이러한 분류는 크게 다르지 않다. 즉, ① 민법의 일반원칙에 의한 일실이익 청구, ② 일본 특허법 제102조 제1항에 의한 침해자의 이익반환 청구, ③ 상당실시료 청구의 세 가지가 바로 그것이다.
일본 특허법 제102조(우리의 특허법 제128조)가 종래의 민법에 의한 청구보다 권리자에게 증명책임을 완화하여 유리한 측면이 있었지만, 일본의 재판실무는 뒤에서도 보는 바와 같이 권리자의 특허실시를 요건의 하나로서 엄격하게 요구하여 특허권자가 스스로 특허발명을 실시하지 않고 있는 경우에는 손해배상 청구를 기각하는 경향이 강하였다고 한다. 아울러, 일본 특허법 제102조를 적용하여 손해액을 산정함에 있어서 침해자 측의 사정은 잘 참작하여 줌에 반하여 권리자 측의 사정을 충분하게 참작하지 못하는 단점이 있었기 때문에 실무상 민법의 일반원칙에 의한 일실이익을 청구하는 경우도 제법 많았다고 하며, 일본의 경우 특허법이 1998년 개정되어 제1항을 추가한 것은 1959년부터의 약40년 동안 일본의 구 특허법을 실제로 운용한 경험에 비추어 위 ①의 경우에 대한 개선을 위한 것이었다고 한다.
따라서 일본의 경우도 체계상 적절한 것은 아니지만, 위 ⓵ 일반 민법에 기한 손해액의 배상청구를, 그 중에서도 물건에 관한 특허발명을 침해하는 경우에 있어서 물건판매이익의 상실에 따른 손해배상청구를 손쉽게 만들 목적을 가진 규정인 까닭에 원래의 제1항을 제2항으로 밀어 내린 것이 어느 정도 수긍은 간다. 