비자금 조성 회사의 대표이사나 이사가 배임죄의 주체가 되고, 차명계좌 등에 비자금을 조성한 행위는 불법한 행위로 임무에 위배되는 행위로 평가할 수 있으나, 배임죄의 '재산상의 손해'에 포함시키는 손해 발생 위험은 구체적이어야 한다.
먼저 비자금을 조성한 회사의 대표이사나 이사가 배임죄의 주체가 되며, 차명계좌 등에 비자금을 조성한 행위는 불법한 행위로, 임무에 위배되는 행위로 평가할 수 있다는 점에는 문제가 없다. 다만 배임죄의 ‘재산상의 손해를 가한 때’의 구성요건 해석과 관련하여서는, 재산상의 손해가 발생할 위험이 있고, 이것이 재산의 경제적 가치를 감소시키는 것이 분명한 경우는 경제적으로 평가할 때 이미 손해라고 볼 수 있으므로 재산상 손해발생에는 손해발생의 위험도 포함된다는 판례나 다수설의 견해는 타당하다고 할 수 있다. 다만 배임죄의 기수를 인정하기 위한 위험은 손해발생의 ‘막연한’ 위험, 즉 미수가 인정될 수 있는 경우와는 달리 행위자의 의사 여하에 따라 바로 손해로 전환될 수 있는 급박한 위험만이 손해발생과 동등한 위험으로 평가되어야 한다. 이러한 의미에서손해발생의 위험은 구체적이어야 한다.