헌법재판소에 의한 위헌심사가 두 번 이루어 졌는데, 그 과정에서 사형제도가 합헌이라는 태도를 명백히 유지했지만, 소수의 위헌 의견은 가석방 없는 사형제는 피해 최소성의 원칙에 어긋난다고 보았다. 또한 법익의 균형상 종신형, 유기징역 등 사형 대체수단도 있다.
헌법재판에 의한 실질적 위헌 심사가 1996년과 2010년, 두 차례 이루어졌고, 그 과정에서 헌재는 사형제도가 합헌이라는 태도를 굳건히 유지했으나 특히 2010년 결정에서 소수 위헌의견(김희옥 재판관, 목영준 재판관)은 사형제도는 인간의 존엄과 가치를 보장하는 헌법체계상 적합한 수단으로 인정할 수 없고 가석방 없는 무기자유형 등의 수단을 고려할 수 있으므로 피해의 최소성 원칙에도 어긋난다고 보았다. 아울러 국가가 범인을 교도소에 계속 수용하고 있는 한 개인과 사회를 보호하는 목적은 사형과 똑같이 달성될 수 있으며, 가석방이나 사면 등의 가능성을 제한하는 최고의 자유형이 도입되는 것을 조건으로 사형제도는 폐지되어야 한다는 점과 절대적 종신형제도 또는 유기징역제도의 개선 등 사형을 대체할만한 수단을 고려할 수 있음에도 생명권을 박탈하는 것은, 법익의 균형성을 갖추었다고 볼 수 없다는 점에 근거하여 현행 무기징역형이 아닌 절대적 종신형을 대체형벌로 도입하는 것을 전제로 할 경우 사형을 위헌이라고 보고 있는 점에 주목할 필요가 있다.