상습장물에 관한 특가법 제5조의4 제4항에 대한 헌법소원이 제기되었을 때 헌법재판소는 위헌결정을 해야 한다고 생각한다. "심판대상조항은 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 평등의 원칙에 위반된다”는 대상결정의 판단은 특가법의 다른 부진정가중구성요건에 그대로 적용할 수 있기 때문이다.
그렇다면 가령 상습장물에 관한 특가법 제5조의4 제4항에 대한 헌법소원이 제기되었을 때 헌법재판소는 어떻게 판단해야 하는가? 대상결정에서의 논변을 충실하게 따르면 헌법재판소는 그러한 상황에서도 위헌결정을 해야 한다고 생각한다. “향정신성의약품 수입행위에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있다는 사정이 인정된다고 할지라도, 이 사건 마약법조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 심판대상조항은 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하다. 따라서 심판대상조항은 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 평등의 원칙에 위반된다”는 대상결정의 판단은 특가법의 다른 부진정가중구성요건에 그대로 적용할 수 있기 때문이다. 아래 III.에서 살펴볼 대법원 2007도4749 판결도 “일반법과 특별법을 적용한 때 형의 범위가 차이나는 경우에는, 비록 그 공소사실에 변경이 없고 적용법조의 구성요건이 완전히 동일하다고 하더라도 그러한 적용법조의 변경이 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래한다”고 보아 어떠한 조문을 선택했을 때의 집행유예 여부를 기준으로 사용하지 않는다는 점도, 이러한 주장을 뒷받침한다고 생각한다.