현행 특허법에 법원은 침해소송에 손해액 입증을 위해 변론 전체의 취지와 증거조사를 기초해 상당한 손해액을 인정할 수 있다고 규정한다. 손해배상청구소송에서 증명책임은 피해자인 원고에게 있는데 판례는 법원이 손해액의 산정에 노력, 석명권을 행사하여 한다고 하고, 정신적 고통에 대한 위자료 액은 사실심 법원이 제반사정을 참작, 직권재량으로 할 수 있다고 한다.
[쟁점 7: 상당한 손해배상액의 산정방법]
1. 규정 
앞서 검토한 바와 같이 특허법의 손해배상에 관련한 규정은 현행법이 적용되어야 하는바, 현행 특허법 제128조 제5항은 "⑤ 법원은 특허권 또는 전용실시권의 침해에 관한 소송에 있어서 손해가 발생된 것은 인정되나 그 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 해당사실의 성질상 극히 곤란한 경우에는 제1항 내지 제4항의 규정에 불구하고 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다"와 같이 규정하고 있다.
2. 상당한 손해배상액 산정의 의의
원래 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구소송에 있어서 그 손해액의 범위에 관한 증명책임은 피해자인 원고에게 있는 것이다. 그런데 판례는 손해의 발생이 인정되면 특별한 사유가 없는 한 법원이 손해액의 구체적인 산정에 노력하여야 하며 당사자의 입증이 없을 경우에는 가능한 범위까지 석명권을 행사하여서 손해액을 산정하여야 한다고 하며, 이 법리는 부당이득금의 반환청구나 청산금 청구의 경우 및 유류 분 반환청구의 경우에도 적용되고, 경우에 따라서는 직권으로 손해액을 심리 판단할 필요가 있다고 한다. 또한, 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심 법원이 제반사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다고 한다. 