손해배상액의 산정에 관한 문제는 특허권 침해로 인한 손해를 어떻게 파악하는가의 문제와 직결되며, 손해액산정을 위한 규정의 성격은 손해의 성격이 무엇인가 하는 문제이고, 손해의 성격이 정하여지면 그에 따른 손해의 크기를 정하는 규정의 성격이 정하여지는 것인 반면에 손해의 크기를 정하는 문제에 대하여 그 대답은 손해의 성격이 무엇인지를 탐구함에 있어서 금과옥조로 여겨야 할 것이다.
2) 학설에 대한 비판과 검토
우리나라의 종래 다수설은 일본의 다수설과 마찬가지로 손해배상액의 산정에 관한 특칙의 법적 성격에 대하여 입증편의설을 취하고 있다. 그러나 손해배상액의 산정에 있어서 일부 요건에 관하여 증명의 부담을 완화하는 것을 곧 입증편의를 제공하는 것이라고 해석하는 것은 동어반복에 불과한 것은 아닌가 생각한다. 
다수설 가운데에는 특허법 제128조 제2항의 법적 성격의 문제는 손해액 산정의 증명곤란을 해결하기 위한 편의규정에 불과한지 아니면 손해배상의 범위와 관련하여 손해전보 이외의 제재적 의미가 있는 것인지를 밝히는데 있다고 하는 견해도 있다. 그런데 권리자 측의 손해액 산정에 증명편의를 제공하는 것은 언제나 침해자 측에게는 불리한 사정이 될 것이고, 따라서 제재의 의미가 없다고 할 수 없으므로 입증편의설도 본질적으로는 입증편의 그 이상의 의미를 가지게 될 것이고 그 의미는 손해를 어떻게 평가하느냐의 문제로 합일될 수밖에 없는 것이 아닌가 한다.
한편, 손해배상액의 산정에 관한 특칙의 성격을 파악하는 문제는 특허권 침해로 인한 손해를 어떻게 파악하는가의 문제와 직결되는 것이다. 왜냐하면, 손해액 산정을 위한 규정의 성격은 손해의 성격이 무엇인가 하는 문제에 답하는 것에 다름 아니기 때문이다. 손해의 성격이 정하여지면 그에 따라 손해의 크기를 정하는 규정의 성격이 정하여지는 것이 자연스러운 것이다. 반대로 손해의 크기를 정하는 문제에 대하여 특허법이 어떠한 형태로든 대답을 한바 있다면 그 대답은 손해의 성격이 무엇인지를 탐구함에 있어서 금과옥조로 여겨야 할 것이다.
