피의자･피고인의 증거인멸은 보호법익인 형사사법기능을 손상시킨다. 피의자･피고인의 방어권이라고 설명하기도 타당하지 못하다. 피의자･피고인의 방어권은 강력한 수단을 보유하고 있는 국가와 별다른 법적 권능을 가지지 못한 피의자･피고인 사이 균형추가 방어권이다. 방어권이 아닌 적법행위가 아니기 때문에 자기의 범죄, 사건을 제외하고 있다.
보호법익의 관점에서 생각해보면 자기 사건 증거인멸이 불가벌이라는 사실은 자연스럽지못하다. 피의자･피고인이 행하는 증거인멸이야말로 증거인멸죄의 보호법익인 형사사법기능을 가장 심각하게 훼손할 수 있기 때문이다. 결국 자기 사건을 제외하는 까닭은 보호법익보다 앞서 놓이는 법 정신이나 원칙에 위치할 수밖에 없다. 그렇다고 과거대법원 판결처럼 “피고인의 형사소송에 있어서의 방어권을 인정하는 취지와 상충”하기때문으로 설명하는 것은 타당치 못하다. 피의자･피고인의 방어권(이하 ‘방어권’)은 소극적이고 수동적인 권리라고 해석되어야 하기 때문이다. 개인이 일방적으로 국가에 굴복하는 상황을 막아주는 게 방어권의 역할이라는 점을 떠올리면, 소극적･수동적이라는 성질을 이해하기 쉽다. 다른 측면에서 살펴봐도 자기 사건을 제외하는 이유를 방어권에서 찾는 접근은 부당하다. 강제처분 같이 강력한 수단을 보유하고 있는 국가와 별다른 법적 권능을 보유하지 못한 피의자･피고인 사이 균형추가 방어권이다. 피의자･피고인이 적극적으로 진실을 왜곡하게 용인하는 것이 실체적 진실발견을 목적하는 형사소송법이 염두에 둔 균형추일 수 없다. 방어권을 들먹일 수 없는 이유다. 방어권이 아닌 적법행위에 대한 기대가능성이 없기 때문에 자기의 범죄, 사건을 제외하고 있다고 보는 게 합리적이다.