비자금 조성행위가 횡령죄에 해당하는가에 대해서는 대부분 판례와 같은 견해이다. 불법영득의사는 타인의 재물을 자기 것인 마냥 처분하는 의사인데, 법인 차원의 목적 때문이 아닐 경우 비자금 조성행위 자체로 불법영득의사가 실현된다고 했다.
다음으로 비자금 조성행위가 횡령죄에 해당하는가에 대해, 다수설적인 견해는 판례와 같은 견해를 취하고 있는데, 사실 비자금 조성행위에 대한 상세한 검토는 찾아보기 어렵다. 비자금 조성행위에 대해 횡령죄의 불법영득의사를 인정할 수 있는가에 대해, 불법영득의사는 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사로, 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의사를 인정하기 어렵지만, 법인의 운영자 또는 관리자가 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 횡령죄의 불법영득의사가 실현된 것으로 볼 수 있다고 하였다