특허제품과 침해제품이 다른 시장에 속한다는 사정은 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정으로 침해자가 주장, 증명할 수 있다면, 손해배상액이 어느 한도에서 감액될 것인지 여부는 특허제품과 침해제품의 가격의 차이, 지역적인 차이도 있다면 그 거리, 특허기술이 구매력에 미치는 정도 등을 종합적으로 고려해야 한다. 
우리 특허법 제128조 제1항이 특허권자가 손쉽게 주장할 수 있는 매우 폭넓은 추정을 하고 있는 점을 감안하면, 그 추정을 뒤집을 수 있는 기회 역시 폭넓게 인정하여 주는 것이 합당할 것이다. 따라서 특허제품과 침해제품이 다른 시장에 속한다는 사정은 '침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정'으로서 침해자가 주장, 증명할 수 있다고 할 것이다. 만약 특허권자의 저가의 비특허제품이 침해제품과 시장에서 경쟁하고 있었고, 고가의 특허제품은 침해제품과 경쟁관계에 있지 아니하였으며, 그러한 사정을 법원이 인정할 수 있다면, '침해행위가 없었다면 판매할 수 있었던 물건'이 비특허제품을 의미한다고 하는 것도 얼마든지 가능하다고 생각한다. 피고가 특허제품과 침해제품이 다른 시장에 속한다는 사유에 대한 증명에 성공하는 경우 손해배상액이 어느 한도에서 감액될 것인지 여부는 특허제품과 침해제품의 가격의 차이, 만약 지역적인 차이도 있다면 그 거리, 특허기술(특징)이 구매력에 미치는 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다. 한편, 특허권자 역시도 특허제품의 다른 사양을 제외한다든지 혹은 대량생산이나 외주 생산 등을 통하여 가격을 인하한다든지 여러 가지 방법으로 특허발명 실시제품을 침해제품과 동일한 시장으로 진출시킬 수 있는 것이므로, 그에 관한 능력(앞서 살핀 생산능력 등)이 있는지, 그러한 계획이 실제로 있었는지 여부 또한 고려하여야 할 것이다.