형벌은 특별한 헌법적 보호절차가 있어 잠정적용의 헌법불합치결정은 더욱 엄격한 정당화와 특별한 고려가 필요하다. 이는 허용성이 아닌 효력의 제한적 해석 적용 문제다.
다만, 일반 법률조항에 대한 헌법불합치결정의 경우에도 위헌인 법률조항의 계속 적용하도록 한다는 의미에서 잠정적용의 헌법불합치결정의 경우 특별한 헌법적 정당화가 요구되는 것과 마찬가지로, 형벌규정의 특성상 헌법 제12조, 제13조 등에서 특별한 헌법적 보호절차를 두고 있으므로 잠정적용의 헌법불합치결정을 하는 경우에는 더욱 엄격한 헌법적 정당화를 요청하고, 또한 헌법불합치결정의 효력에도 특별한 고려를 필요로 한다. 이는 형벌규정에 대한 잠정적용 헌법불합치결정의 허용성 여부의 문제가 아니라 그 효력을 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항 등에 비추어 제한적으로 해석 적용하는 문제로 귀결될 것이다.