법은 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 적은 조서의 증거능력이 인정되려면 적법한 절차와 방식에 따라 작성돼야 한다고 규정한다. 이는 절차를 준수하고 조서 방식도 정확해야 한다는 뜻이다. 따라서 피의자나 참고인의 진술을 조서가 아닌 수사보고서 형식으로 작성했다면 적법하지 않다. 수사기관이 피의자나 참고인을 직접 조사하고 수사보고서로 작성했더라도 마찬가지이다.
살피건대, 법 제312조 제4항은 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력이 인정되려면 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성된 것이어야 함을 규정하고 있다. 여기에서 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성한다는 것은 피고인이 아닌 자의 진술에 대한 조서 작성 과정에서 지켜야 할 형사소송법이 정한 여러 절차를 준수하고 조서의 방식에도 어긋남이 없어야 한다는 것을 말한다. 따라서 수사기관이 법 제312조 제1-4항에서 피의자나 참고인의 진술을 조서에 기재하지 않고 그 진술을 수사보고서의 형식을 빌어 작성하였다면 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성되었다고 보기 어렵다. 이에 비록 수사기관이 피의자의 진술을 기재한 수사보고서에 대하여 형식적 진정 성립과 실질적 진정 성립을 인정하였다거나 사법경찰관이 피의자의 진술을 기재한 수사보고서에 대하여 형식적 진정 성립과 내용을 인정하더라도 적법한 절차와 방식에 따르지 않았으므로 증거능력을 인정하기는 어렵다고 보아야 할 것이다. 그렇다고 이를 피의자나 참고인의 진술을 기재한 조서와 같은 전문증거라고 보기도 어렵고 수사기관에서 자백한 피의자의 진술을 들었던 수사관이 법정에서 증언을 하더라도 이는 전문증거이지만 피의자가 그 내용을 인정하더라도 수사보고서의 증거능력을 인정할 수는 없을 것이다. 왜냐하면, 조서가 적법한 절차와 방식에 따라 이루어진 것이 아니기 때문이다. 또한 검사나 사법경찰관이 참고인의 진술을 수사보고서 형식으로 작성되었더라도 마찬가지로 적법한 절차와 방식에 따라 작성되지 않았으므로 당연히 증거능력이 없다고 보아야 하고 수사기관이 피의자나 참고인을 직접 조사하고 진술의 취지를 수사보고서로 작성하였더라도 마찬가지이다.