대법원은 비자금 조성의 목적과 불법영득의사의 실현이나 표시 여부에 따라 횡령죄 적용 정도를 판단한다. 따라서 비자금 조성행위의 형사 처벌은 불법영득의사가 관건이라 할 수 있다.
결론적으로, 비자금의 조성행위와 관련된 판례의 태도는 다음과 같이 정리할 수 있다. 첫째, 비자금을 조성한 행위는 (업무상) 횡령죄 인정여부가 문제되며, 둘째, 비자금 조성의 목적이 회사를 위한 것인지 개인 또는 기타 다른 목적인지에 따라 불법영득의사의가 결정되며, 셋째, 뇌물공여를 목적으로 비자금을 조성한 때에는 그 목적이 회사를 위한 것으로 볼 수 없으며, 넷째 횡령죄의 기수는 불법영득의사가 ‘실현’된 때라고 보는 판결 외에 그것이 ‘표시’된 때로 본다. 결국 대법원은 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼돌려 별도의 비자금을 조성한 경우, 그 조성행위 자체만으로 불법영득의사가 ‘실현’된 것이라고 하였다. 이는 비자금 조성행위 자체를 평가하기보다는 그 조성의 목적에 따라, 그리고 불법영득의사의 실현이나 표시이냐에 따라 횡령죄의 성립과 기 ‧ 미수 여부를 판단하고 있어, 비자금 조성행위의 형사\처벌 여부는 횡령죄의 불법영득의사와 관련된 문제로 판단하고 있다고 하겠다.