상당한 손해액 산정에 있어 산정기초로 침해자의 자금과 설비 등을 고려하며 평균적인 제조수량과 판매수량을 예측해 상당한 대가액 등으로 삼고 손해액의 인정은 합리적인 근거로 경험칙을 벗어나서는 안 된다. 특허법은 변론전체의 취지와 증거조사 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 것을 규정, 손해액 산정자료가 있는 기간에 한정된다고 규정하지 않고 있다.
4. 적용 효과(상당한 손해액의 인정)
상당한 손해액을 산정하는 방법으로 세법상의 표준소득률, 기준경비율 또는 단순경비률에 의거하여 이익액을 산정할 수 있다고 하며, 침해자의 자금이나 설비 등을 고려하고, 평균적인 제조수량이나 판매수량을 가늠하여 상당한 대가액 등의 산정의 기초로 삼는 것이 허락된 것이라고도 한다. 이 사건에서는 1996.1.1.부터 2001.7.11.까지의 제조/판매량이 밝혀져 있으므로 평균적인 제조/판매 수량을 고려할 수 있을 것이다. 어느 경우라도 상당한 손해액의 인정은 합리적인 근거가 있는 것이어야 할 것이며 경험칙을 벗어난 것이어서는 아니 될 것이다. 이 사건에 있어서와 같이 침해기간 중 일부에 대해서는 손해액 산정 자료가 있고, 나머지에 대해서는 자료가 없는 경우에, 산정 가능한 기간 동안에 대한 청구가 특허법 제128조 제3항에 의한 실시료 상당액으로 청구되었다고 하여도 산정자료가 없는 기간에 대해서 반드시 같은 항을 적용하여 손해액을 산정하여야 할 필요는 없을 것이다. 왜냐하면, 특허법 제128조 제5항은 "제1항 내지 제4항의 규정에 불구하고 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정" 할 것을 규정하고 있을 뿐 손해액 산정 자료가 있는 기간에 관한 청구의 근거 규정에 한정된다고 규정한 바 없기 때문이다.