우연히 발견한 증거를 확보하는 방법은 수사기관의 오랜 숙제이다. 지난해 대법원은 증거의 추가 탐색을 멈추고 새 영장을 발부 받을 것을 제시했다. 그러나 증거 확보가 어려워 질 수 있어 형벌의 위하 효과를 이용하는 우회 방법을 고민해볼 수 있다. 이 방법의 한계는 존재하나 증거인멸을 망설이게 하고 인멸시 고의 입증에 도움을 준다는 점에서 실익이 있다.
영장집행, 임의수사, 추적수사 같은 과정에서 우연히 발견한 증거를 어떻게 확보하느냐는 수사기관의 오랜 숙제이자 고민이다. 지난해 대법원은 우연히 발견한 증거에 대해서는 즉시 추가적인 탐색(수색)을 멈추고 새로운 영장을 발부받아야 한다는 기준을 제시했다. 하지만 새로운 영장이 발부되기까지 그 증거가 온전히 보전될 수 있을지 장담하기 어렵다. 사후영장, 즉 긴급 압수･수색을 생각해볼 수 있겠지만 별건 증거에는 적용할 수 없다는 한계가 있다. 임의제출은 상대가 거부하면 그만이다. 영장집행 과정에서 행할 수 있는 장소 폐쇄, 출입금지 조치 역시 마땅한 수단이 될 수 없다. 영장에 기재된 증거물 확보에 필요한 경우에만 가능하기 때문이다. 이 같은 한계를 극복하기 위해 증거보존을 위한 우회적인 방법을 고민해볼 필요가 있다. 형벌의 위하 효과를 이용하는 것이다. 수사기관이 영장청구를 검토 중인 증거임을 밝힘으로써 이를 인멸하면 형사처벌 대상이라고 경고하는 방식이다. 자기 사건 증거인멸에 대해서는 효과를 기대할 수 없다거나, 범죄자로 하여금 증거를 인멸케 한 제3자에 대해서는 제재 수단이 없다는 등의 한계가 분명 존재한다. 하지만 범죄자가 아닌 자로 하여금 증거를 인멸하는 데 망설임을 준다거나, 설령 그가 증거를 인멸하더라도 고의를 입증하는데 도움을 준다는 점에서 실익이 있다.