독일, 일본, 미국 3개의 국가에서 자유실시기술의 항변은 균등침해에서만 인정된다. 이와 달리 우리나라에서는 문헌침해, 균등침해 등에 상관없이 자유실시기술의 항변이 인정된다. 대법원전원합의체의 판결과 특허발명의 진보성을 판단할 수 없다는 점, 진보성 판단은 객관적이지 않다는 점에 의해 이와 같은 항변이 인정되지 말아야 한다는 의견이 있다. 
권리범위확인심판에서 자유실시기술의 항변이 허다히 주장되는데, 권리범위에 속하지 않는다는 판결 중 그 항변으로 인한 비율이 19%(1998~2007년) 또는 32.9%(2009~2014년)에 달하였다는 통계가 있다. 그러므로, 자유실시기술의 항변법리는 권리범위확인심판에서 매우 중요한 것이다. 이 절은 자유실시기술의 항변법리에 관하여 독일, 일본, 미국의 법리를 비교법적 분석하였고, 그 결과 그 3개 국가에서 자유실시기술의 항변은 문언침해를 판단하는 장면에서는 인정되지 않고 균등침해를 판단하는 장면에서만 인정된다는 사실을 확인하였다. 그에 반해, 우리나라에서는 침해소송 법원에서도 자유실시기술의 항변이 인정되어 피고의 제품을 선행기술과 비교하여 신규성 및 진보성을 판단하며, 권리범위확인심판에서도 문언침해, 균등침해를 막론하고 그러하다. 결론적으로 이 절은 문언침해 판단의 장면에서는 자유실시기술의 항변을 인정하지 않아야 한다는 논거를 다음과 같이 제시하였다. 첫째, 대법원 전원합의체 판결이 권리범위확인심판에서 특허발명의 진보성을 판단할 수 없다고 판시하였는데, 그 논거가 확인대상발명의 진보성을 판단할 수 없다는 논거로 연결된다는 점. 둘째, 진보성 판단은 판단자의 주관이 강하게 개입되므로 가능하다면 진보성 판단을 하지 않는 것이 좋다는 점.