독일 및 미국의 법리에서는 특허무효의 장면에서만 특허발명과 공지기술 사이의 동일성 또는 유사성을 다투고, 문헌침해를 판단할 때는 허용하지 않는다. 한국은 독일과 달리 문헌침해를 판단할때 피청구인에게 자유실시기술의 항변을 허용해 청구인에게 불리해지는 경우가 있다. 법원이 독일의 법리를 잘못 해석한 듯 하다.
독일 및 미국의 법리에 의하면 자유실시기술의 항변은 문언침해의 장면에서는 허용되지 않는다. 즉, 문언침해를 판단하는 장면에서는 피고 제품과 공지기술 사이의 동일성 또는 유사성을 판단하는 것은 허용되지 않고 특허발명과 공지기술 사이의 동일성 또는 유사성은 특허무효의 장면에서만 다투도록 하는 것이다. 특히, 독일은, 우리나라와 같이, 침해소송에서 특허의 무효를 판단하지 못하는데도 불구하고 문언침해의 장면에서 자유실시기술의 항변을 허용하지 않는다. 자유실시기술의 법리가 태동한 독일에서도 문언침해를 판단하는 장면에서는 동 법리를 적용하지 않는데 우리는 문언침해를 판단하는 장면에서 자유실시기술의 항변을 인정한 사례도 많고, 문언침해가 주장된 것인지 아니면 균등침해가 주장된 것인지 여부에 대하여는 논하지 않고 자유실시기술의 항변을 인정한 사례도 많다. 청구인과 피청구인에게 공평한 공격과 방어의 기회를 주어야 하고 청구인이 균등침해 주장을 하지 않았는데도 불구하고 피청구인에게 자유실시기술의 항변을 부여하는 것은 공격, 방어의 균형이 깨지는 결과를 초래하는 것이다. 결론적으로, 우리 법원이 독일의 법리를 오해하고 지나치게 동 법리를 넓힌 것으로 생각된다.