특허권자는 통상실시권을 설정하여 주었다는 이유만으로 자신의 특허발명의 실시를 제한당하지 않고, 강학상 통상적인 특허의 실시를 보장하는 비독점적 통상실시권, 특허권자의 실시도 제한되는 완전독점적 통상실시권과 특허권자의 실시는 제한되지는 않는 독점적 통상실시권 등으로 나누기도 하며, 특허권자의 금지청구권을 대위하여 행사하는 것도 부정적으로 해석하고 있고, 특허법 제128조를 통상실시권자에 대하여 유추적용할 것인지는 완전독점적 통상실시권의 경우에 한하는 것이다.
2. 유추적용의 문제
1) 문제의 소재
특허법 제128조는 특허권자 또는 전용실시권자가 특허침해를 이유로 하는 손해배상청구소송에서 이 조항의 적용을 받는다고 명시하고 있다. 그렇다면, 이 조항은 오로지 특허권자와 전용실시권자가 청구권자인 경우에 한하여만 적용되는 것인가 아니면 경우에 따라서는 통상실시권자에게도 유추적용이 가능한 것인가? 특허권자는 일반적으로 통상실시권을 설정하여 주었다는 이유만으로 자신의 특허발명의 실시를 제한당하지 않는다. 따라서 ① 자기 자신이 직접 특허를 실시하거나 나아가 제3자에게 재차 통상실시권을 설정하여주는 것도 가능하지만, 특허권자가 통상실시권을 설정하여 주면서, ② 통상실시권자로 된 자와 사이에 독점권을 주어 특허권자 자신도 특허를 실시하지 않으며 제3자 누구에게도 실시권을 설정하지 않겠다는 특약을 하거나, ③ 혹은 제3자에게는 실시권을 설정하지 않겠다는 특약을 하는 것은 계약자유의 원칙상 당연히 가능할 것이다. 위의 경우를 강학상 통상적인 특허의 실시를 보장하는 비독점적 통상실시권(위 ①), 특허권자의 실시도 제한되는 완전독점적 통상실시권(위 ②)과 특허권자의 실시는 제한되지는 않는 독점적 통상실시권(위 ③) 등으로 나누기도 한다. 금지청구권에 관하여 우리나라나 일본에 있어서 비독점적인 통상실시권자는 특허침해자에 대하여 금지청구권이 없는 것으로 해석하고 있고, 나아가 특허권자의 금지청구권을 대위하여 행사하는 것도 부정적으로 해석하고 있으며, 다만 완전독점적 통상실시권자의 경우에 있어서 특허권자의 금지청구권을 대위행사하는 것을 인정하는 판결들이 일본의 하급심에 다소 있으며, 이에 관하여 긍정적 변화를 촉구하는 견해가 있는 정도이다. 특허법 제128조를 통상실시권자에 대하여 유추적용할 것인지는 이른바 완전독점적 통상실시권의 경우에 한하는 것이며 기타의 통상실시권자에 대한 논의는 아니다.