형사처벌의 필요성과 정당성이 인정되고 범죄구성 요건도 명확하고 적정하게 규정되었지만, 과잉금지원칙이나 형벌체계 정당성에 위배되어 헌법에 위반되는 경우 헌법불합치결정이 고려될 수 있다.
형사처벌의 필요성과 정당성이 인정되고 범죄구성요건도 명확하고 적정하게 규정되었지만, 법정형이 지나치게 높아 과잉금지원칙(책임원칙)이나 형벌체계정당성의 요청에 위배되어 헌법에 위반되는 경우에도 헌법불합치결정이 고려될 수 있다. 형벌규정의 법정형 부분도 일부위헌결정이나 한정위헌결정을 통해 책임원칙에 부합하는 적정한 법정형의 범위를 초과하는 부분을 해석을 통해 제거하거나 그 범위로 해석을 제한함으로써 합헌성을 회복할 수 있다. 그런데 법정형이 과도하게 높다는 것이 확인되더라도 어디까지가 합헌적인 처벌의 범위이고 어디부터가 과잉적인 처벌에 해당하는지가 분명하지 않고, 그럼에도 불구하고 형사처벌의 당위성이 인정되어 국가형벌권의 공백을 막을 필요가 있는 경우에는 입법자로 하여금 법정형의 범위를 새로 정하도록 하는 취지에서 헌법불합치결정을 고려할 수 있을 것이다.