부동산 거래의 현실이나 매매계약 내용에 대한 인식 등에서 형식주의나 의사주의 간에 차이가 있다고 볼 수 없다. 같은 신임구조와 행태, 손해발생의 결과를 유지함에도 민사법상 소유권 이전시점에 관한 법리 변화로 인해 처벌을 못한다면 이는 형법이 제대로 기능하지 못하는 것이다.
부동산 거래의 현실이나 매매계약 당사자 사이의 계약내용에 대한 인식 등에 있어서 형식주의나 의사주의 간에 차이가 있다고는 볼 수 없다. 부동산 매매계약을 체결하고 거액의 매매대금 중 중도금 이상의 돈이 매도인에게 지급되었다면 계약의 이행에 착수하였고 일방적인 해제가 불가능하며, 매도인과 매수인 간에는 매수인에게 당해 부동산의 소유권이 이전되는 것을 용인하는 단계에 이르렀다는 점에 관한 합의가 성립했다고 볼 수 있다. 그와 같은 합의를 파기하는 행위에 대한 형법적 평가가 의사주의냐 형식주의냐에 따라 다를 수는 없다. 매도인은 소유권까지는 아니지만 매수인에게 인정되는 소유권에 대한 기대권을 침해하는 행위를 한 것이고, 이는 의사주의 하에서라면 횡령죄가 성립하는 행위, 즉 소유권을 침탈하는 행위에 비견할 수 있다. 똑같은 신임 구조와 행위태양, 손해발생의 결과를 유지하고 있음에도 민사법상 소유권 이전시점에 관한 법리의 변화로 인하여 처벌하지 못한다면, 형법이 제대로 기능하지 못하는 것이라고도 볼 수 있다.