가부장적 자본주의 사회구조에서 성판매 여성은 모두 피해자라고 하는 주장은 자발성을 원천적으로 부정해 보호의 대상으로 구분짓는데 성매매의 유형에 따라 달라 프리랜서형 성매매의 경우는 자발성을 인정할 수 있으나 제3자를 끼고 있는 성매매는 인정되지 않는다.
그러나 가부장적 자본주의 사회구조에서 성판매 여성은 모두 피해자라고 하는 일부 위헌의견의 주장은 성판매 여성의 자발적 의사를 근본적으로 부정한다는 점에 수긍하기 어렵다. 이와 같이 성판매 여성들의 자발성을 원천적으로 부정하게 되면 결국 행위자의 주체성 자체를 부정하고, 이들을 권리의 주체가 아닌 보호의 대상으로 전락시키고 만다. 다양한 사회적 처지와 맥락 속에 있는 성판매 여성들의 의사를 묻지도 않고 그들에게 가장 이익이 되는 결정을 내렸다고 주장하는 것은 너무 독단적인 것 같다. 성판매 여성의 자발성 여부는 오히려 성매매의 유형에 따라 다르게 나타날 수 있다. 예컨대 제3자(포주나 알선자)의 개입이 없는 프리랜서형 성매매의 경우는 자발성을 인정할 수 있는 반면에, 제3자를 끼고 있는 성매매의 경우는 자발성이 없거나 또는 미약하다고 추정할 수 있다. 결국 이러한 약점 때문에 일부 위헌의견의 반론은 다수의견의 두 번째 논거를 반박하기에는 설득력이 떨어진다.