우리 판례는 비자금이 회사를 위해 조성됐을 경우 횡령죄를 인정하지 않는다. 그러나 독일은 비자금 조성행위를 배임죄로 검토하는데, 행위자의 이익취득을 요건으로 하고 있지 않기 때문이다. 따라서 비자금 조성행위를 횡령죄로 평가할지 배임죄가 가능한지를 검토해봐야 한다.
앞서 본 바와 같이 우리 판례는 비자금 조성목적이 회사를 위한 것이라면 조성행위 자체만으로는 횡령죄를 인정하지 않으며, 비자금 조성 후 사용한 행위가 회사를 위한 경우라 하더라도 그것이 불법한 목적, 즉 뇌물 공여 등의 목적인경우에는 다시 회사를 위한 목적이 아니라는 이유로 횡령죄를 인정한다. 그러나 독일의 경우는 비자금 조성행위를 배임죄로 검토하고 있으며, 회사를 위해비자금을 조성한 경우도 마찬가지이다. 그것은 독일의 배임죄 규정은 우리와는 달리 행위자의 이익취득을 요건으로 하고 있지 않기 때문이다. 그러나 독일은 배임죄의 미수범을 처벌하지 않는 대신에 우리 규정은 배임죄의 미수범 처벌규정이 있으므로 비자금 조성행위가 행위자의 이익취득이 없어 기수가 되지 않는다 하더라도 미수범은 가능하다고 하겠다. 따라서 먼저 비자금 조성행위를 횡령죄로 평가할 것인지 아니면 배임죄가 가능한지에 대한 검토가 필요하다. 이를 위해서는 먼저 횡령죄와 배임죄의 관계를 정리할 필요가 있다고 하겠다.