공범의 이득 합산액이 자본시장법 제443조 제2항의 가중처벌요건에 해당하면, 공범 각자가 실질적으로 분배받은 이익 범위 내에서 가중처벌 여부를 개별적으로 따지는 것이 아니라 공범 전체를 가중처벌하여야 한다.
공범의 이득 합산액이 자본시장법 제443조 제2항의 가중처벌요건에 해당하면 공범 전체를 가중처벌하여야 한다. 공범 각자가 실질적으로 분배받은 이익 범위 내에서 가중처벌 여부를 개별적으로 따져야 하는 것이 아니다. 판례 중에는 ‘시세조종에 가담한 공범 중 일부 범인의 거래계좌에서 손실이 발생하였다고 하더라도 다른 공범의 거래계좌에서 발생부당이득액 산정에 포함되지 않는다. 이득의 실질적 귀속 관계를 판단하여 부당이득이 공범관계에 있지 않은 자에게 귀속된 경우에는 이를 제외하는 것이 타당하기 때문이다한 이익이 그 손실액을 초과하여 전체로서는 이익이 발생하였다면 손익을 정산한 전체 이익을 기준으로 이득액을 결정하고 법정형을 검토하여야 한다’는 취지의 판시)가 있는데 공범 이론에부당이득액 산정에 포함되지 않는다. 이득의 실질적 귀속 관계를 판단하여 부당이득이 공범관계에 있지 않은 자에게 귀속된 경우에는 이를 제외하는 것이 타당하기 때문이다 비추어 당연한 것이라고 생각한다. 반대로, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속된 이익은 설사 동일한 불공정거래로 인해 발생한 이익이라 할지라도 그 부당이득액 산정에 포함되지 않는다. 이득의 실질적 귀속 관계를 판단하여 부당이득이 공범관계에 있지 않은 자에게 귀속된 경우에는 이를 제외하는 것이타당하기 때문이다.