해당 사안에 적합한 형량범위를 결정하는 첫 번째 작업은 양형인자의 존부를 확정하는 것이다. 그러나 양형인자는 객관적 해석이 가능한 명확한 개념이 아니다.  양형기준에서 불명확한 인자들에 대한 별도의 규정으로 적용과정의 자의성을 막고자 하는 장치는 있으나 그 역시 절대적이지 않다.
그렇다면, 해당 사안에 적합한 형량범위를 결정하는 첫 번째 작업은 다름 아닌 양형인자의 존부를 확정하는 과정이라고 할 것이다. 현행 양형기준표에서 양형인자는 ‘경미한 상해’, ‘동종 누범’, ‘처벌불원(피해 회복을 위한 진지한 노력 포함) 또는 상당 부분 피해 회복된 경우’, ‘범행에 취약한 피해자’, ‘소극 가담’, ‘계획적인 범행’, ‘진지한 반성’ 등과 같이 어느 누가 판단하더라도 일관성 있고 객관적으로 해석할 수 있는 명확한 개념이 결코 아님을 쉽게 알 수 있다. 다행히 양형기준에서는 이와 같이 해석의 여지가 있고 불명확한 인자들은 다시 정의 규정을 둠으로써 적용과정의 자의성을 막고자 하는 장치를 두고 있기는 하다. 그러나 ‘소극 가담’이라는 양형인자의 정의 규정만 보더라도 “피고인이 수동적으로 참여하거나 범행 수행에 소극적인 역할만 담당한 경우를 의미한다. 다만, 실질적으로 범행을 주도하여 다른 사람으로 하여금 범행을 실행하게 한 경우는 제외한다.”고 설명되고 있는데, 이러한 개념의 정의 규정을 살펴보면, 구체적 사안에서 ‘소극 가담’에 해당하는지 여부를 판단할 때 누구나 예측가능한 결론에 이를 수 있을 것이라 고 장담하기는 어렵다고 할 것이다.