정기상여금이 조건1)에선 통상임금이 아니라고 판단되고 조건2)에선 통상임금으로 판단된다면 통상임금인지의 문제가 있다. 검토대상판결은 이 조건을 함께 두는 것이 강행규정 위배라고 보기 어렵다고 한다.
고민은 여기에 있다. 조건1)의 경우에는 통상임금이 아니라고 판단되는 정기상여금이, 조건2)의 경우에는 통상임금으로 판단되는 정기상여금이라면, 이 정기상여금은 통상임금인가 아닌가? 검토대상판결은 이 점에 대해서는 따로 판단하지 않고, 다만 판결요지2)에서 보는 바와 같이 이러한 조건을 함께 두는 것이 ‘특수한 상여금 제도’로서 “강행규정에 위배된다고 보기는 어렵다.”고 말한다. 이것은 학계의 조건1)에 대한 무효 주장을 염두에 둔 것이 아닌가 생각되는데, 위와 같은 조건들이 성립한다 할지라도 각각의 조건에 따른 정기상여금의 통상임금성이 논란되는 가운데 위와 같은 조건들이 동일 금품에 대하여 병존하고 있을 경우 통상임금성 판단의 문제가 해결되는 것은 아니다.