당위하는 법과 존재하는 법 사이에는 '국민적 법감정'이 있다. 단순히 공무원을 처벌하는 것이 아니고, 법률을 이용해 일차적인 해석만 한다면 정의와 헌법의 최고원리에 대해 재고해야 할 것이다. 국가폭력범죄의 처벌은 국민의 자유와 권리 보호를 위한 본질이어야 한다.
당위적인 법과 존재하는 법 사이의 간극에는 있어야 할 법이 수용하여야 할 ‘국민의 법감정’이 놓여 있다. 당위 또는 지향하고자 하는 법의 이상이 존재하는 법으로 충전될 수 없을 때, 그 모든 괴리를 해석상의 문제로 환원하여 해결할 수는 없다. 국민의 법감정에 부합하도록 행한 법해석이 헌법의 허용할 수 있는 한계를 넘어설 때에는, 이는 자의적 해석으로 전락한다. 국가권력에 의한 범죄가 국민의 기본권을 침해하였음에도 불구하고, 법령 또는 명령에 의하여 집행한 국가기관으로서의 공무원만을 처벌하고 국가기관 자체는 범죄행위의 주체가 될 수 없다는 이유로 언제나 면책되는 결과가 국민의 법감정에 반한다면 일차적으로는 해석에 의존하여 이를 해결하고자 할 것이다. 그러나 그러한 해석이 책임 주의라는 헌법상의 원리 또는 헌법상 허용할 수 있는 한계를 넘어선다면, 국민의 법감정에 반한다는 현실적인 문제는 헌법의 한계 내에서 해결을 포기하는 수밖에 없다. 국민의 자유와 권리보장을 목적으로 하는 헌법에 반하는 해석으로 국민의 법감정을 보호할 수는 없다. 다만, 그 경우에도 법해석으로 해결될 수 없는 간극을 입법으로 해소하고자 함에도 불구하고, 그와 관련한 입법 자체가 모두 헌법이념에 반한다면 무엇이 정의이고 헌법의 최고원리인지를 재고하여야 할 것이다. 헌법상 이념과 헌법상 보장되는 권리들 역시 우열이 있고 그 자체로서 제한장치들을 가지고 있지만, 그 어떤 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수는 없기 때문이다. 국가폭력범죄의 처벌은 단순히 국민의 법 감정의 측면이 아니라 국민의 자유와 권리 보호를 위한 본질이자 정수일 수는 없는가?