사기죄의 성립요건에 대한 판례와 학설의 차이가 있기에 본고는 판례의 이론을 분석하고 학설의 동향을 개관하는 한편 해외의 이론을 참고하여 대안을 모색하고자 한다. 즉 학설을 따를 필요가 있다면 명문의 기존 요건을 재해석하는 것이다.
하지만 판례를 개관하면 사기죄의 성립요건은 학설과 사뭇 다르게 서술되고 있기에 의문을 야기한다. 분명히 판례는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로서 곧 사기죄가 성립하고 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다고 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다고 말한다. 또 판례는 사기죄의 본질이 기망에 의한 재물이나 재산상의 이익의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상의 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 않는다고도 한다. 이 같은 판시들은 일회적인 선례에 그치는 것이 아니라 후속판결에 의해 반복해서 인용되며 판례의 법리를 형성하고 있기에 간과되어서는 아니 된다. 그럼에도 학설은 명문의 요건만으로 사기죄를 구성하는 것은 동죄의 성립범위를 지나치게 확대할 우려가 있다고 하며 재산상의 손해발생이라는 불문의 요건을 추가하여 넣는다. 이처럼 판례와 학설이 서로 접점을 찾지 못하고 평행선을 달리고 있는 현 시점에서 본고는 이제 양 입장을 정리하고 타협이 될 만한 대안을 모색할 필요가 있다고 본다. 이에 본고는 우선적으로 판례의 이론을 분석하고 다음으로 학설의 동향을 개관한다. 그리고 해외의 이론을 참고의 대상으로 삼아 위 문제를 해결할 대안을 모색해 보기로 한다. 학설의 주장대로 사기죄의 성립범위를 제한할 필요성이 있다면 명문에 없는 요건을 추가할 것이 아니라 기존에 있는 요건을 재해석하는 것도 하나의 방법이 될 수 있다.