입법 부작위를 이유로 국가의 배상 책임을 묻기 위해서는 위법의 명백성, 입법 필요의 명백성, 기간요건 세 가지 요건을 살펴봐야 한다. 입법 부작위에 의한 국가의 불법행위 책임이 세 가지 요건을 모두 충족해야만 하는 것은 아니고 하나면 해당되도 손해배상 청구를 할 수 있지만, 모두 해당하면 청구인용 가능성은 높아질 것이다.
이러한 우리 판례의 태도는 대체로 일본 최고재판소의 그것과 궤를 같이 한다. 일본 최고재판소는 2002년 재외일본인선거권소송에서 “국회의원의 입법행위 또는 입법부작위가 국가배상법 제1조1항의 적용상 위법이 되는가 여부는, 국회의원의 입법과정에서 행동이 개별 국민에 대하여 부담하는 직무상의 법적 의무에 위배하는가의 문제이고, 당해입법의 내용 또는 입법부작위가 헌법규정에 위반한다고 해도, 바로 위법평가를 받는 것은 아니”라고 한 뒤, “입법내용 또는 입법부작위가 국민의 헌법상 보장된 권리를 위법하게 침해하는 것이 명백한 경우와 국민의 헌법상 보장된 권리행사의 기회를 확보하기 위해 필요한 입법조치를 취하는 것이 필요불가결하고, 그것이 명백함에도 불구하고, 국회가 정당한 이유 없이 장기간에 걸쳐 이를 태만한 경우에는, 예외적으로 국회의원의 입법행위 또는 입법부작위는, 국가배상법 1조1항 규정의 적용상 위법 평가를 면치 못한다”고 판시하였다. 이 판결을 분석하면 다음 세 가지 경우에 입법 부작위에 대해 위헌으로 평가하면서 동시에 국가배상법 상의 불법행위로 평가할 수 있다는 것이다. ①입법 내용 또는 입법 부작위가 국민의 헌법상 보장된 권리를 위법하게 침해하는 것이 명백한 경우(위법의 명백성), ②국민의 헌법상 보장된 권리행사의 기회를 확보하기 위해 필요한 입법조치를 취하는 것이 필요불가결하고 그것이 명백한 경우(입법 필요의 명백성) 및 ③국회가 장기간 입법을 태만히 한 경우(기간 요건). 입법 부작위에 의한 국가의 불법행위 책임이 이 셋의 요건을 모두 동시에 충족한 경우에만 가능하다고는 볼 수 없다. 어느 하나라도 해당되면 손해배상 책임을 구할 수 있지만 세 가지 요건 모두에 해당한다면 청구인용 가능성은 더욱 높아질 것이다. 따라서 입법 부작위를 이유로 국가배상 책임을 묻기 위해선 이 3가지 요건을 면밀히 따져 보면서 접근하는 게 현실적이라고 생각한다.