형사처벌의 실효성 문제가 상실한 것으로 보이는 것은 간통죄가 혼인상태의 해소를 전제로 하므로 가정은 파탄에 이르고, 부부갈등의 심화로 자녀들의 상처로 가정생활이 회복되기 어렵다는 것으로 행위규제 규범으로 일반예방 및 특별예방을 기대하기 힘들다.
형사처벌의 실효성 문제는 2008년 결정의 3인의 위헌의견에서 보다 구체적으로 제시되었다. 김종대, 이동흡, 목영준 재판관은 형사처벌을 통해 보호하고자 하는 법익의 측면에서 실효성을 상실한 것으로 보았다. 1990년 결정에서 김양균 재판관의 논거와 마찬가지로 간통죄가 혼인상태의 해소를 전제로 하므로 이미 가정은 파탄에 이르게 되며, 형사처벌 과정에서 부부갈 등의 심화로 인한 자녀들의 상처로 가정생활이 원만하게 회복되기는 어렵다는 것이다. 형사처벌의 간통행위에 대한 심리적 사전 억제수단으로서의 실효성에도 의문을 제기했다. 법적 처벌을 두려워하여 간통행위를 하지 않는 것은 아니라는 것이다. 나아가 간통행위자 중 극히 일부만 처벌받는 암장범죄가 되어 형벌로서 처단기능이 현저히 약화된 점을 들어, 간통죄를 통해 행위규제 규범으로서 일반예방 및 특별예방 효과를 기대하기 힘들다고 보았다(2008년, p.715-718).