증거인멸죄의 구성요건 행위 중 인멸은 증거의 현출방해와 증거능력을 멸실, 감소시키는 일체의 행위를 의미한다. 컴퓨터 파일이나 스마트폰 같은 전자증거에 있어 문서나 전자기기에 보안기능 작동은 증거조사를 차단할 수 있음에도 과연 증거인멸죄의 은닉행위헤 해당할지는 판단이 쉽지 않다.
증거인멸죄의 구성요건 행위는 증거를 인멸, 은닉하거나 위조, 변조 또는 위･변조한 증거를 사용하는 것이다. 인멸은 증거의 현출방해와 증거능력을 멸실･감소시키는 일체의 행위를 의미한다. 은닉은 증거가 현출되는 데 장애를 초래한 행위다. 위조는 새로운 증거를 생성하는 행위고, 변조는 기존의 증거가 가지는 증거가치를 변동시키는 행위다. 전통적인 증거방법의 경우 구성요건 행위를 둘러싼 논란의 소지가 적다. 하지만 새로운 증거방법, 예컨대 컴퓨터 파일이나 스마트폰 같은 전자증거는 얘기가 다르다. 특히 은닉행위를 둘러싸고 쟁점이 있다. 예컨대 문서나 스마트폰에 암호를 설정하는 경우다. 최근 미국에서 FBI와 애플이 아이폰 잠금장치 해제명령을 놓고 벌인 법정 다툼을 살펴보면 이해가 쉽다. FBI는 14명을 숨지게 한 2015. 12. 2. 캘리포니아주 샌버나디노 총기난사 테러범을 수사하면서 난관에 맞닥뜨렸다. 수사의 단서가 담겨있을 것으로 추정되는 테러범 소유의 아이폰에 잠금장치가 설정됐는데, 열 번 넘게 틀린 암호를 입력하면 저장 자료가 자동으로 삭제되도록 프로그램 됐기 때문이다. 로스앤젤레스 연방법원은 2016. 2. 16. FBI가 아이폰 잠금을 해제할 수 있게 기술적으로 지원하라고 애플에 명령했지만 애플은 즉각 항소했다. 결국 FBI가 해커 그룹의 도움을 받아 아이폰의 잠금장치를 해제함으로써 다툼이 일단락되었지만, 전자기기의 경우 소프트웨어에 불과한 보안기능 작동이 물리적 훼손 못지않게 증거조사를 차단할 수 있음을 보여줬다. 문서나 전자기기에 보안기능을 적용시키는 것은 법에서 금지된 행위도 아니고, 유별난 조치도 아니다. 오히려 그 기기나 프로그램에 내재된 당연한 기능이다. 따라서 압수･수색이 임박했음을 알게 된 사람이 전자정보에 접근하기 어렵게 높은 수준의 보안기능을 작동시켰다면, 과연 증거인멸죄의 행위태양에 해당할지는지 판단이 쉽지 않다. 물리적인 이동이나 방해가 없었던 만큼 인멸이나 위조, 변조는 생각하기 어렵고 은닉행위가 문제된다.