발표자께서는 형벌 조항에 관한 헌법불합치 결정의 경우 합헌적인 부분까지도 효력이 상실된다고 하나, 우리 헌법은 형사 절차에 대해 엄격한 규정을 따로 두어 과소 적용을 선택하고 있는 바,  이 같은 원칙은 형벌 조항에 대한 헌법불합치결정의 효력을 정하는 데도 반영되어야 할 것입니다.
발표자께서는 형벌조항에 대한 헌법불합치결정의 필요성과 효용성에 관하여, 예컨대 구성요건이 불명확하여 위헌성이 있는 경우 ‘단순위헌결정을 하게 되면 처벌의 필요성 및 당위성이 인정되는 합헌적인 부분까지도 함께 효력이 상실하게 된다는 점’ 즉 국가의 정당성 있는 형벌권 상실을 그 이유 중 하나로 들고 있습니다. 그러나 적어도 형사처벌에 대해서 우리 헌법은 죄형법정주의와 적법절차원칙(제12조 제1항), 소급입법금지원칙(제13조 제1항), 무죄추정원칙(제27조 제3항)을 규정하고, 영장, 체포, 기소 등 형사절차에 관하여 엄격한 규정을 헌법에 따로 두고 있는바, 이는 열 명의 범인을 놓치더라도 무고한 한 명이 처벌되지 않아야 한다는 근대 형사소송의 이성적 결단이 반영된 것입니다. 그리고 이러한 원칙이 형벌조항에 대한 헌법불합치결정의 효력을 정하는 데도 마땅히 반영되어야 한다고 여겨집니다. 따라서 기본권 보장의 책무를 지는 법원이, 위헌성 있는 법률에 의한 처벌가능성에 보다 더 중점을 두어 ‘과소적용’을 선택한 데에는 무시할 수 없는 타당성이 있다고 생각합니다.