독일 연방헌법재판소의 '모든 통신데이터의 인식내용, 기록, 그리고 사용 및 공권력을 통한 모든 통신내용의 평가 또는 그 밖의 사용은 기본권 침해'라는 판단에 의거하여 기본권이 침해될 때에만 영장청구권 대상인데 기본권 침해성이 없어 영장주의 적용을 받지 않는다는 ①의 주장은 옳지 않다.
그러나 이러한 견해에는 동의할 수 없다. 먼저 기본권 침해성이 없으므로 영장주의의 적용을 받지 않는다는 취지인 ①에 대하여는 지난 2010년에 있었던 독일 연방헌법재판소의 위헌결정이 좋은 반론이 될 것이다. 독일 연방헌법재판소는 결정이유에서 ‘전기통신의 비밀을 보장하고 있는 독일 기본법 제10조 제1항은 무형적 정보가 전기통신시설을 이용하여 개별적인 수신자에게 전달되는 것을 공권력이 그 통신의 내용을 인식하는 것으로부터 보호하고자 하는 것을 목적으로 하고 있는 조항인데, 이러한 보호는 공권력이 전기통신의 과정과 내용을 인식하는 것 뿐만이 아니라 통신과정의 인식과 관련되는 정보처리 및 데이터처리과정에도 적용되고, 획득된 인식내용을 기반으로 행해지는 사용에도 확대된다’고 설시하면서 ‘모든 통신데이터의 인식내용, 기록 그리고 사용 및 공권력을 통한 모든 통신내용의 평가 또는 그 밖의 사용은 기본권 침해에 해당한다’고 판단한 바 있다. 즉 개인정보자기결정권의 침해가 아니라 통신비밀보호권의 침해라는 것이다. 따라서 기본권 침해성이 있으면 검사의 독점적 영장청구권의 대상이라는 ①의 논리에 의하면, 통신사실확인자료 제공요청 허가청구권의 법적 성질은 영장의 청구이어야 한다.