실시료 상당액 산정의 기준시점이 사실심의 변론종결까지나 침해당시에 사정만을 참작할 수 있는지 문제로 독일은 사후적 고찰기준으로 매출의 크기, 침해자의 법적지위가 확실치 않아 손해배상에 영향을 미칠 수 있기 때문이다. 미국은 침해 당시의 실제계약을 우선하여 참작하는데 활용도는 떨어지지만 손해 3배의 배상제도가 있어 다른 나라에 비해 실제의 배상액이 많을 수 있다.
라. 실시료 상당액 산정의 기준시
상당실시료를 산정함에 있어서 기준시점이 문제되는 것은 침해당시에는 알 수 없었으나 그 후 사실심의 변론종결 당시까지 드러난 사정을 모두 참작할 수 있는 것인지 아니면, 오로지 침해 당시에만 알 수 있었던 사정만을 참작할 수 있는지가 문제되기 때문이다. 
(1) 독일에서는 이른바 사후적 고찰을 기준으로 하여 사실심의 변론종결 당시까지 드러난 사정을 고려하는데 이러한 태도는 ① 매출액의 크기에 따라 실시료를 정하는 경우 사후적 고찰이 불가피하게 영향을 미쳐야만 한다는 점, ② 그리고 불확실한 법적 지위로 인하여 실시료감액의 효과가 나타나게 마련인데, 침해자에 대한 상당실시료 산정에 있어서는 이러한 불확실한 면이 없으며, 침해자의 법적지위가 확실치 않다는 정황은 손해배상에 영향을 주지 않아야 한다는 점(침해자는 타인의 권리침해로 인해 유책하게 스스로 실패의 위험을 만들었다) 등 때문이라고 한다.
(2) 미국의 경우 앞서 본 바와 같이 침해 당시의 합리적인 특허권자와 실시권자를 상정하여 판단한다. 그러나 실제의 실시계약이 있는 경우에는 실제계약을 우선하여 참작하기 때문에 실제의 활용도는 다소 떨어지는 면이 있으며, 무엇보다도 독일 등 다른 나라에는 없는 손해 3배 배상제도가 있기 때문에 실제의 배상액에 있어서는 다른 나라에 비하여 오히려 더 많은 액수가 인정될 가능성이 높다. 