확인대상발명이 공지기술과 같다면 누구든지 그 기술을 자유롭게 실시할 수 있으므로 확인대상발명의 실시는 특허발명의 권리범위에 들지 않는다. 
위의 경우와는 다르게 확인대상발명과 공지기술의 동일성(신규성)을 판단할 수도 있다. 즉, 확인대상발명이 공지기술과 동일한 경우 누구든지 만인공유의 기술을 자유롭게 실시할 수 있으므로 그러한 확인대상발명의 실시는 특허발명의 권리범 위에 속하지 않는 것으로 판단한다. 특허발명과 공지기술을 비교하여 신규성을 판단하는 것이 아니라 확인대상발명과 공지기술을 비교하여 신규성을 판단한다는 점에서 독특한 면이 있다. 이러한 점에 대하여는 특허권자가 아닌 상대방 당사자가 항변으로 주장을 하게 되고 그래서 그 이론을 공지기술의 항변 또는 자유실시기술의 항변이라고 칭한다.