업무상 배임은 경영자가 회사에 손해를 입혔을 때에 적용되고 주주에게 손해를 입혔을 때 성립하는 것이 아니며 경영자가 잘못해서 주가가 떨어졌어도 법적 책임을 물을 수 없다.
 법인의 실체를 부정하고 나름 세운 목적만을 달성하려는 일은 법의 수호자라고 하는 검찰에서도 벌어지고 있다. 
 지난 9월 1일 이재용 부회장 등 삼성 관계자들에게 ‘업무상 배임 혐의’를 적용해서 기소한 이복현 부장 검사는 한 언론과 통화에서 “예를 들어 삼성물산이 주주가치 제고를 위해 보유하고 있는 삼성전자 주식이나 주요 자산을 매각해 주주배당할 수도 있는데, 그런 고려가 전혀 없었다”면서 “(주주의) 선택적 기회 손실은 (회사의) 비용으로 볼 수 있다”고 설명했다. 그는 또 “미국법에서는 이 같은 경우도 광범위하게 이사회의 주주들에 대한 배임을 인정하고 있다”고 덧붙였다.
 그러나 업무상 배임은 경영자가 회사에 손해를 입혔을 때에 적용되는 것이지, 주주에게 손해를 입혔을 때 성립하는 것이 아니다. 주주는 주식을 살 때부터 손해 볼 가능성을 인정하고 들어온 사람들이다. 코로나 사태와 같은 외부 충격으로 주가가 떨어질 수 있는데, 그것을 경영자 책임으로 돌리며 소송을 제기할 수 없다. 설혹 경영자가 잘못해서 주가가 떨어졌다 하더라도, 이사회를 통해 실적 악화 책임을 물을 수는 있지만 법적 책임을 물을 수는 없다. 한국의 대법원도 이 맥락에서 주주 손실을 업무상 배임으로 인정하지 않는 판례를 확립하고 있다.
 검찰의 업무상 배임 논리는 법인이 주주이익을 반영하는 껍데기일 뿐이고, 따라서 주주 손실이 회사 손실과 똑같다는 극단적 주주가치론의 전제 위에서만 성립할 수 있다. 이 부장검사는 이를 합리화하기 위해 미국 기업법이 “광범위하게 이사회의 주주들에 대한 배임을 인정하고 있다”고 발언한 것 같다. 그러나 이것은 필자가 알고 있는 사실과 정반대다. 일단 미국 기업법에는 이런 식의 규정이 없다. “적법한 범위에서 어떤 목적과 수단도 추구할 수 있다”는 광범한 자유주의적 문구만 있을 뿐이다. 다른 나라도 비슷하다(기업명제 6).
