그러나 업무상 배임은 경영자가 회사에 손해를 입혔을 때에 적용되는 것이지, 주주에게 손해를 입혔을 때 성립하는 것이 아니다. 설혹 경영자가 잘못해서 주가가 떨어졌다 하더라도, 이사회를 통해 실적 악화 책임을 물을 수는 있지만 법적 책임을 물을 수는 없다.
 법인의 실체를 부정하고 나름 세운 목적만을 달성하려는 일은 법의 수호자라고 하는 검찰에서도 벌어지고 있다. 
 지난 9월 1일 이재용 부회장 등 삼성 관계자들에게 ‘업무상 배임 혐의’를 적용해서 기소한 이복현 부장 검사는 한 언론과 통화에서 “예를 들어 삼성물산이 주주가치 제고를 위해 보유하고 있는 삼성전자 주식이나 주요 자산을 매각해 주주배당할 수도 있는데, 그런 고려가 전혀 없었다”면서 “(주주의) 선택적 기회 손실은 (회사의) 비용으로 볼 수 있다”고 설명했다. 그는 또 “미국법에서는 이 같은 경우도 광범위하게 이사회의 주주들에 대한 배임을 인정하고 있다”고 덧붙였다.
 그러나 업무상 배임은 경영자가 회사에 손해를 입혔을 때에 적용되는 것이지, 주주에게 손해를 입혔을 때 성립하는 것이 아니다. 주주는 주식을 살 때부터 손해 볼 가능성을 인정하고 들어온 사람들이다. 코로나 사태와 같은 외부 충격으로 주가가 떨어질 수 있는데, 그것을 경영자 책임으로 돌리며 소송을 제기할 수 없다. 설혹 경영자가 잘못해서 주가가 떨어졌다 하더라도, 이사회를 통해 실적 악화 책임을 물을 수는 있지만 법적 책임을 물을 수는 없다. 한국의 대법원도 이 맥락에서 주주 손실을 업무상 배임으로 인정하지 않는 판례를 확립하고 있다.
 검찰의 업무상 배임 논리는 법인이 주주이익을 반영하는 껍데기일 뿐이고, 따라서 주주 손실이 회사 손실과 똑같다는 극단적 주주가치론의 전제 위에서만 성립할 수 있다. 이 부장검사는 이를 합리화하기 위해 미국 기업법이 “광범위하게 이사회의 주주들에 대한 배임을 인정하고 있다”고 발언한 것 같다. 그러나 이것은 필자가 알고 있는 사실과 정반대다. 일단 미국 기업법에는 이런 식의 규정이 없다. “적법한 범위에서 어떤 목적과 수단도 추구할 수 있다”는 광범한 자유주의적 문구만 있을 뿐이다. 다른 나라도 비슷하다(기업명제 6).
