손해배상을 제한하는 해석은 특허침해로 인한 손해배상의 경우에도 그대로 적용할 수 있는 것인데, 특허법 제128조 제1항은 특허권자의 생산능력이 있는 한도 내에서만 손해배상액 산정의 특칙을 적용하도록 하고 있고, 제3항에 의한 손해배상액 산정에 있어서 사실상의 이용가능성이 없다는 것은 특허실시허락계약을 체결할 수 없는 사정이 있었던 것을 말하는 것이지 특허권자의 생산능력을 말하는 것은 아니다.
다른 사례로 원고들 소유 구거의 일부 지상에 지방자치단체가 교량을 가설하여 차량과 시민의 통행을 하게하고 또 일부는 지방자치단체 산하 학교부지로 사용하고 있는 사안에서, 피고의 불법점유로 인하여 원고들이 손해를 입게 되었다는 증거가 없고 오히려 공부상 구거로 변경되기 훨씬 이전부터 자연히 성천화되어 그 위로 항상 물이 흐르게 됨으로써 농경지나 대지로 회복될 가능성이 없게 되었으며 다른 용도로도 쓸 수가 없게 되었다는 점을 들어 원고의 부당이득반환청구를 기각한 원심을 수긍한 판례가 있다. 이와 같이 사실상 이용가능성 자체가 없는 경우에 손해배상을 제한하는 해석은 특허침해로 인한 손해배상의 경우에도 그대로 적용할 수 있는 것이다. 이와 관련하여 2001년 특허법 개정을 눈여겨볼 필요가 있다. 2001년에 개정된 우리 특허법 제128조 제1항을 보면, '특허권자의 생산능력'이 있는 한도 내에서만 손해배상액 산정의 특칙을 적용하도록 하고 있기 때문이다. 특허권자가 생산능력을 갖추지 못하였다면, 침해가 없었더라도 사실상 특허를 이용하여 판매이익을 얻는다는 것은 불가능하다는 고려아래 만들어진 규정이다. 이와 같은 손해배상액 산정규정의 적용에 있어서의 제한은 제1항은 물론 제2항에 있어서도 깊이 참고할 만하다. 제1항의 위와 같은 제한은 제2항이 입법된 후 10년 이상이 지난 후에 입법자에 의하여 새로이 추가된 것이기 때문이다. 제2항의 추정복멸사유에는 제한이 없다. 그러나 제3항에 의한 손해배상액 산정에 있어서 사실상의 이용가능성이 없다는 것은 특허실시허락계약을 체결할 수 없는 사정이 있었던 것을 말하는 것이지 특허권자의 생산능력을 말하는 것은 아니므로, 생산능력이 없었다는 사정으로 이러한 제한을 할 수 없음은 물론이다. 