특허권의 침해는 특허발명을 특허권자의 적극적 재산의 감소나 일실이익이라는 소극적 손해 등을 산정하기 어렵고, 특허법 제128조는 특허발명의 실시에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 특허권자 또는 전용실시권자가 받은 손해의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있다고 규정하고 있는 것이다.
4. 상고이유 제5점에 대하여
상고이유 제5점은 특허법 제128조 제2항은 특허권자의 손해액 산정에 관하여 침해자의 이익액을 권리자의 손해액으로 추정하는 규정인데 ① 피고는 감광드럼의 80%를 수출하였고, ② 원고는 휴렛팩커드사에 프린터 카드리지 제품을 납품할 뿐, 한국 내에서는 이 사건 특허발명을 실시(생산)하지 않으며, ③ 피고 제품은 리필용 카트리지에 장착되는 물품으로서 원고의 정품 카트리지와는 별도의 시장이 형성되므로 원고에게는 이 사건침해로 인한 손해가 없어 특허 제128조 제3항의 통상실시료 규정만이 적용될 수 있다는 것이다.
가. 특허법 제128조 
특허권의 침해는 무형적인 특허발명을 무단으로 실시한 것에 불과하여 특허권자의 적극적 재산의 감소나 일실이익이라는 소극적 손해 등을 산정하기 어렵다. 따라서, 특허법 제128조는 [손해액의 추정 등]이라는 제목아래, 제2항에서 침해자의 이익액을 특허권자의 손해액으로 추정함을, 제3항에서 실시료를 특허권자의 손해액으로 삼을 수 있음을 각 규정하여 특허권자의 손해액 산정을 용이하게 하여주고 있다. 특허법 제128조 제2항은 "특허권자 또는 전용실시권자가 고의 또는 과실에 의하여 자기의 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자에 대하여 그 침해에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우 권리를 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 때에는 그 이익의 액을 특허권자 또는 전용실시권자가 받은 손해의 액으로 추정한다"라고 규정하고, 제3항은 "그 특허발명의 실시에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 특허권자 또는 전용실시권자가 받은 손해의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있다"라고 규정하고 있는 것이다.