침해자의 이익을 일실이익으로 추정하는 법 테두리 안에서 일정한 수정을 가하는 것, 침해자가 판매한 침해물건의 수량을 권리자가 판매할 수 있었을 것으로 추정하는 방안으로 일본의 특허법 개정은 권리자의 현실적인 손해만을 보기보다는 침해행위가 없었다면. 어떤 상태를 상정하는 것이 허용되는가라는 규범적인 문제를 포함하여 객관적인 사실에 기한 증명의 곤란이라는 문제와는 다른 측면이 있다.
이러한 지적에 따라 두 가지 제안이 이루어졌는데 그 하나는 침해자의 이익을 일실이익으로 추정하는 당시의 법 테두리 내에서 일정한 수정을 가하는 것이고, 다른 하나는 시각을 달리하여 침해자가 판매한 침해물건의 수량을 권리자가 판매할 수 있었을 것으로 추정하는 방안이었다. 바로 후자가 일본 특허법 제102조 제1항의 도입이라는 결과를 불러온 것임은 의문의 여지가 없으며, 다음과 같이 설명되고 있다.
첫째, 특허권을 시장기회의 배타적 이용권이라고 파악하면, 특허권 침해에 의하여 권리자가 입은 손해란 기술을 시장에서 독점적으로 실시하는 기회를 빼앗긴 것, 즉 침해행위에 의하여 시장에서 일정한 범위의 잠재적 고객을 빼앗김으로 상실한 이익이라고 할 수 있다. 이 손해는 시장이 개재되어 발생한 것이어서 증명하는 것은 그 성질상 어렵다. 이는 증명상의 곤란을 강제하는 것이 되고, 또 '전부 아니면 전무'의 손해 인정이 되기 쉽다.
둘째, 이러한 불합리를 회피하기 위하여 권리자의 일실이익을 추정하기 위한 기초가 되는 지표로 침해물품의 판매량을 이용함으로써 그 일실이익의 합리적 산정을 가능하게 하고자 하는 것이다. 
셋째, 후자의 안은 시장이 개재되어 발생한다는 손해의 특수성을 고려하여 일정한 요건 아래서 손해액 증명의 증명도를 감경하는 것이다.
넷째, 후자의 안은 일실이익의 청구를 용이하게 하기 위한 규정에 불과하며, 권리자는 이와는 별도로 예를 들면 권리자 자신이 가격인하를 하지 않을 수 없었음에 의한 일실이익을 증명하여 청구하는 것은 허용된다. 
한편, 위와 같이 1998년 일본의 특허법 개정은 권리자의 현실적인 손해만을 보기보다는 침해행위가 없었다면 어떤 상태가 되었을까. 나아가 단적으로 어떤 상태를 상정하는 것이 허용되는가라는 규범적인 문제를 포함함으로써 객관적인 사실에 기한 증명의 곤란이라는 문제와는 다른 측면이 있다고 평가되고 있다.