특허법 제128조 제5항은 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구소송에 있어 손해액의 범위에 관한 증명책임은 피해자인 원고에게 있지만. 손해자체의 발생 사실은 인정되나 손해액 증명이 성질상 극히 곤란한 경우에 변론전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 법원이 상당한 손해액을 인정할 수 있다는 것도 차액설에 대한 수정으로 볼 수 있다.
I. 의의
1. 특허법 제128조 제5항의 규정
특허법 제128조 제5항은 "법원은 특허권 또는 전용실시권의 침해에 관한 소송에 있어서 손해가 발생된 것은 인정되나 그 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우에는 제1항 내지 제4항의 규정에 불구하고 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다"라고 규정하고 있다. 제2장의 입법경위에서 본 바와 같이 2001.2.3. 특허법이 법률 제6411호로 개정되면서 신설된 규정이다. 원래 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구소송에 있어서 그 손해액의 범위에 관한 증명책임은 피해자인 원고에게 있는 것이지만. 손해액 증명의 어려움으로 인하여 법원이 인정해 준 손해배상액의 규모가 현실적인 손해액에 미치지 못하는 경우가 많아서 법원으로 하여금 형평에 입각하여 손해액을 인정할 수 있도록 해주는 것이다. 특허법의 특칙이 마련되기 전의 일본에서는 "침해자의 제품의 수요가 전부 특허권자의 제품으로 향하였을 것이라고 추인되지 않는" 경우로서 예를 들어 특허발명을 실시하지 않아도 동등의 작용효과를 갖는 경우라든가 경합제품이 있는 경우 등에는 인과관계의 증명이 없다고 하여 청구를 기각하여 왔고, 침해자의 제품 중 특허발명의 실시부분이 일부에 지나지 않는 경우에 특히 그 부분이 침해자 제품의 수요자의 구매동기를 형성하고 있다고 생각되지 않는 경우에도 같다고 한다. 그러나 불이익은 있지만 손해배상은 해줄 수 없다는 태도가 불합리한 것은 말할 필요조차 없는 것이므로, 우리특허법이 2001년 개정에서 같은 규정을 도입하게 된 것이다. 이와 같이 손해자체의 발생 사실은 인정되나 손해액 증명이 성질상 극히 곤란한 경우에 변론전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 법원이 상당한 손해액을 인정할 수 있다는 것도 차액설에 대한 상당한 정도의 수정으로 볼 수 있을 것이다.