특허권자나 전용실시권자의 과실과 특허권의 침해의 의미는 다른 규정에서의 의미는 물건을 양도한 때, 양도수량, 특허권자의 단위수량당 이익액, 생산할 수 있었던 물건의 수량에서 실제 판매한 물건의 수량을 뺀 수량 등은 적극적 요건이라고 할 수 있고, 단서가 정하고 있는 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정은 소극적 요건이라고 할 수 있다. 
4. 특허법 제128조 제1항의 해석
이 규정에서 말하는 '특허권자 또는 전용실시권자', '과실' 및 '특허권의 침해'의 의미는 다른 규정에서의 의미와 다를 바 없으므로 뒤에서 함께 살펴보기로 한다. 나머지 요건들로서 1문이 규정하고 있는 '물건을 양도한 때', '양도수량', '특허권자의 단위수량당 이익액', '생산할 수 있었던 물건의 수량에서 실제 판매한 물건의 수량을 뺀 수량' 등은 그 적극적 요건이라고 할 수 있고, 단서가 정하고 있는 '침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정'은 그 소극적 요건이라고 할 것이다. 위 규정을 적용한 효과는 '손해액으로 할 수 있다'는 것인바, 아래에서 차례로 살펴본다.
이러한 요건 이외에 적극적 요건으로서 특허법 제128조 제1항이 권리자의 손해액 증명을 용이하게 하기 위하여 미국 판례의 이론을 도입한 것이라고 주장하면서 적어도 미국 판례에서 말하는 요건들은 특허법 제128조 제1항을 적용하기 위한 전제로서 필요한 것이라고 주장하면서 그 요건들로 앞서 제2장에서 본 Panduit 판결의 네 가지 요건을 인과관계가 인정되기 위한 전제로 드는 견해가 있다. 
그러나 미국 판례이론에서 제시한 요건이 왜 우리 특허법의 적용에 있어서도 그대로 적용되어야 하는지 근거가 없고, 인과관계의 증명을 완화하는 특허법 제128조를 해석하면서 다시 인과관계를 권리자가 증명하여야 한다는 것은 특허법 제128조의 입법취지를 무색하게 하는 것으로 받아들이기 어렵다.