피고의 주장은 원고의 특허제품은 정품시장, 자신의 침해제품은 리필제품시장에 속하므로 원고에게 손해가 없다지만 두 제품은 서로 호환되어 별개의 시장에 속한다는 주장은 이유 없다. 특허침해자의 손해배상책임을 인정한 미국의 판결 취지로 가격이 저렴할 것으로 보이는 피고의 침해제품이 원고의 특허제품과 별개의 시장을 형성하여 원고에게 손해가 없다는 주장은 근거 없어 보인다.
바. 시장의 차별화 주장에 대하여 
피고는, 원고의 특허제품은 정품시장에 속하고, 피고의 침해제품은 이른바 리필제품 시장에 속하여 원고에게 손해가 없다는 주장도 하고 있다. 그러나 양 제품이 상호 완벽하게 호환된다는 점에 대해서는 당사자 사이에 다툼이 없어서 양 제품이 별개의 시장에 속한다는 주장은 이유 없다고 할 것이다. 또한, 가격에 대해서는 피고의 주장이 없으나 일반적으로 리필제품이 다소 저렴한 것이 보통이며 이러한 종류의 소모품에 있어서는 리필제품이 정품의 시장을 상당히 심각하게 잠식하는 것이 보통이다. 특허제품보다 침해제품이 가격에 있어 2-3배 비싸 별개의 시장을 형성한 경우에 있어서도 특허침해자의 손해배상 책임을 인정한 사례로 미국의 Rite-Hite Corp. v. Kelley Co., Inc. 판결이 있는바, 이 판결의 취지를 참고한다면 오히려 가격이 더 저렴할 것으로 보이는 피고의 침해제품이 원고의 특허제품과 별개의 시장을 형성하여 원고에게 손해가 없다는 주장은 근거가 없는 것으로 보인다. 또한, "원고에게는 이 사건침해로 인한 손해가 없어 특허법 제128조 제2항은 적용될 수 없고, 제3항의 통상실시료만이 적용될 수 있다."는 피고의 주장은 손해도 없다면 손해배상도 없다는 대원칙에 반하는 것으로서 손해가 없는데 왜 특허법 제128조 제3항에 의한 손해배상은 인정될 수 있다는 것인지에 대한 근거가 박약하다.