특허법 제128조가 불법행위로 인하여 손해배상의 범위에 관한 민법의 일반규정에 대한 특칙으로서의 지위를 가지고 있다는 점에 대해서는 다툼이 없는 듯하고, 제1항은 손해액으로 할 수 있다는 표현을 사용하고 있고, 제2항은 손해의 액으로 추정한다고 하고 있으며, 제3항은 손해의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있다고 규정하고, 제5항은 법원에 재량을 인정하여 주는 규정으로서 법원은 상당한 손해액을 인정할 수 있다 라고만 규정하고 있다.
I. 특허법 제128조의 법적 성격
1. 문제의 소재
이제 다시 우리 특허법으로 돌아와 보면 특허법 제128조의 규정형식이 각 항마다 다르다는 것을 알 수 있다. 먼저, 특허법 제128조 제1항은 "손해액으로 할 수 있다"라는 표현을 사용하고 있고, 제2항은 "손해의 액으로 추정한다"라고 하고 있으며, 제3항은 "손해의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있다"라고 규정하고 있다. 제5항은 법원에 재량을 인정하여 주는 규정으로서 "법원은 ... 상당한 손해액을 인정할 수 있다" 라고만 규정하고 있다.
우선, 특허법 제128조가 불법행위로 인한 손해배상의 범위에 관한 민법의 일반규정에 대한 특칙으로서의 지위를 가지고 있다는 점에 대해서는 다툼이 없는 듯하다. 그러나 위 각 규정의 법적 성격은 무엇인지, 그리고 위와 같이 각 규정의 형식이 다양함에 따라 손해액을 간주하는 규정인지 아니면 손해액을 추정하는 규정인지, 그리고 무엇보다도 손해배상액 산정에 관한 민법의 일반 규정과는 어떤 관계에서 이해해야 할 것인지에 대해서는 의견이 통일되지 않고 있다. 
특허법 제128조의 법적 성격을 밝히는 일은 그 구체적인 해석을 함에 있어서 방향을 정하기 위한 것일 뿐 아니라, 반대로 해석을 해나감에 따라서 밝혀지는 특허법 제128조의 특성을 모아 분석하는 일이기도 하다.
한편, 특허침해를 청구원인으로 삼는 손해배상 청구소송에 있어서도 그 근거는 당연히 민법상의 불법행위이다. 우리 민법은 제393조에서 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 대하여 규정하고 있고, 제763조에서 불법행위로 인한 손해배상에서도 이를 준용하고 있다. 위 일반규정과의 관계 역시 논의된 바가 거의 없으나, 이 역시 특허법 제128조의 성격을 밝히는데 의미가 있으므로 여기서 검토해 보기로 한다.