실시료 상당액은 침해자의 경과실을 이유로 감액하여서는 안 되며, 실시료 상당액을 초과하는 금액에 관한 제한을 실시료 상당액보다 적은 금액으로 손해배상을 인정할 수 없으며, 경과실이 있는 침해자에 대해 실손해액을 감액할 수 있고, 고의나 중과실이 있는 침해자에 한하여 실손해액의 배상을 하도록 함으로 일반 불법행위의 원칙과 모순되어 특허권자의 손해배상청구를 어렵게 한다.
한편, 아무리 과실이 가볍다고 하더라도 실시료 상당액(제3항)을 초과하는 금액에 관한 제한을 규정하는 것이 제4항 2문이므로 실시료 상당액보다 적은 금액으로 손해배상을 인정할 수는 없으며, 따라서 제3항의 실시료 상당액 자체를 정함에 있어서는 침해자의 경과실을 이유로 감액하여서는 안 된다. 이와 관련하여 특허법 제130조의 "타인의 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자는 그 침해행위에 대하여 과실이 있는 것으로 추정한다"라는 규정에서 추정하는 과실의 내용은 무엇인가가 문제된다. 위 규정이 과실의 정도에 대하여 언급하고 있지 아니함을 근거로 과실이 추정되는 침해자는 자신에게 중과실이 없음을 증명할 부담을 가지게 된다고 한다. 한편, 이 규정은 경과실이 있는 침해자에 대해서는 실손해액을 감액할 수 있고, 고의나 중과실이 있는 침해자에 한하여 실손해액의 배상을 하도록 함으로써 일반 불법행위의 원칙과 모순되고 특허권자의 손해배상청구를 어렵게 하는 바, 입법의도가 무엇인지 알 수 없게 만든다. 더욱이 특허권자를 두텁게 보호하기 위한 특허법 제128조에 이러한 규정이 들어와 있는 것은 규정의 체계 면에서도 자연스럽지 못한 것으로 보인다. 독일의 경우에 있어서도 침해자가 경과실로 특허를 침해한 경우에는 손해배상액을 감경할 수 있도록 되어 있으나 실제에 있어서 그러한 예가 자주 있는 것으로는 보이지 않는다고 하며, 일본의 경우 이러한 규정이 도입된 이유는 침해의 판단은 미묘한데다가 침해가 인정되면 배상액이 거액으로 되어 침해자에게 가혹한 경우가 있다고 하는 것이었으나, 특허권 침해로 동항에 의한 감액을 적용한 판결례는 공간된 것에 한하여 본다면 1건도 없다고 한다.