판례가 손해발생의 개연성이 충분하고 특별한 사정이 없는 한 상표권침해로 영업상손해를 입었다고 추정된다고 판시한 점은 주목할 만하다. 대법원은 권리자의 실시, 침해형태의 일치여부와 관련해 상표를 사용, 상품을 제조나 판매한 바 없음에도 침해자의 이익을 권리자의 손해액으로 추정하는 규정이 적용된다고 한다.
판례가 특허법 제128조 제2항이 추정하고 있는 것은 손해액의 산정이고, 손해의 발생까지는 아니라고 하면서도 "① 손해발생의 개연성으로 충분하고, ② 상표권자가 침해자와 동종의 영업을 하고 있는 것을 증명하는 것으로 손해발생의 개연성이 있으며, 나아가 특별한 사정이 없는 한 상표권 침해에 의하여 영업상의 손해를 입었음이 사실상 추정된다."라고 판시한 점은 주목할 만하다.
대법원은 또, 권리자의 실시형태와 침해형태의 일치여부와 관련하여, 원심이 "상표법 제67조 제2항은 원고가 직접 상표권을 실시하고 있는 경우에 적용된다고 할 것인데 원고가 이 사건 상표를 대한민국 국내에서 실시하고 있지 아니하므로 위 손해액 추정규정은 원고가 주장하는 위와 같은 경우에는 적용된다고 할 수 없다"라고 판시한 사안에서 "원고가 국내에서 이 사건등록상표의 사용권을 설정하고 상표사용료를 받는 영업을 하여 온 사실이 인정되므로 원심이 원고가 이 사건등록상표를 국내에서 실시하지 않고 있다고 판시한 것은 부적절하다"라고 하여, 권리자가 상표를 사용하여 지정상품을 제조하거나 판매한 바 없음에도 침해자의 이익을 권리자의 손해액으로 추정하는 규정의 적용을 받을 수 있다고 한 바도 있다. 