특허법 제2항은 침해자가 얻은 이익이나 권리자가 잃어버린 이익의 종류나 범위에 제한이 없지만 제1항의 경우 침해자의 이익은 특허침해품의 판매이익이고, 권리자의 일실이익은 일실판매이익임이 분명하다. 적용요건으로 제2항이 발명의 종류에 제한이 없지만, 제1항은 물건의 발명과 물건을 생산하는 방법의 발명에 대해서만 적용되며 제1항은 권리자의 생산능력을 적용요건으로, 제2항의 해석에 있어서 추정의 복멸사유를 판단하는 새로운 기준으로 제시되었다. 
다음으로, 적용요건에 대하여 보면, 제2항은 침해자가 얻은 이익 혹은 권리자가 잃어버린 이익의 종류나 범위에 아무런 제한이 없다. 대개의 경우 특허침해품을 판매한 판매이익일 것이지만, 그것에 한정할 이유가 없다. 그러나 제1항의 경우에는 침해자의 이익은 특허침해품의 판매이익이고, 권리자의 일실이익은 일실판매이익임이 분명하다. 적용요건의 다른 하나는 발명에 관한 것인데, 제2항이 적용되는 발명의 종류에는 아무런 제한이 없지만, 제1항은 물건의 발명과 물건을 생산하는 방법의 발명에 대해서만 적용된다. 
규정의 제/개정 경위를 보더라도 제2항을 원칙규정으로, 제1항을 특별규정으로 보는 것이 자연스럽다. 특허법 제128조의 경우 앞서 본 바와 같이 1998년 개정으로 현행법 제128조 제2항, 제3항, 제4항의 내용을 제1항 내지 제3항으로 가지고 있었다가, 2001년 다시 특허법이 개정되면서 현행의 제1항과 제5항이 신설되었고, 당시의 제1항 내지 제3항은 제2항 내지 제4항으로 한 칸씩 밀려 내려가게 되었다. 즉, 제1항은 탄생순서에 있어서도 제2항에 뒤처지는 것이다. 
한편, 위와 같이 특허법 제128조 제2항이 도입된 후, 제1항이 새로이 도입되면서 제2항에 새로운 해석기준이 제시되었다는 점을 간과해서는 안 된다. 즉, 특허법 제128조 제1항은 '권리자의 생산능력'을 적용요건의 하나로 제시하고 있고, '침해행위외의 사유로 판매할 수 없었던 사정'을 단서로 규정하고 있는바, 이러한 요건이나 단서는 명문으로 표현된 바는 없지만, 모두 제2항의 해석에 있어서도 추정의 복멸사유를 판단하는 새로운 기준으로 제시되었다고 보아도 좋을 것이다. 기본적으로 제2항의 추정의 복멸사유에는 제한이 없으므로 제1항에서 제시된 위 사유를 제2항의 운용에 있어서 배제할 이유가 없고, 현행 제2항이 원래 제1항으로서 존재함에도 굳이 새로운 제1항을 도입하였다는 취지를 살리는 해석이라고 볼 수 있기 때문이다.