특허법 제128조 제2항에 침해자의 이익을 특허제품인 물건을 제조하여 판매하는 이익에만 적용된다고 한정하여 해석할 근거가 없다. 어떤 공정의 일부를 개선하여 생산효율을 높이고 비용을 절감하는 방법의 발명에 관한 특허권을 침해당한 경우, 손해배상을 청구할 수 없다는 결과가 되고, 방법의 발명에 관한 특허에 대해서만 특히 불리한 취급을 하는 근거는 알기 어렵다. 
3. 제2항의 적용범위 문제
이 견해에서는 제1항 내지 제2항의 손해액은 일실판매이익이라고 파악한다. 즉, 특허제품을 제조하여 판매한 바 없으므로 잃어버린 판매이익이 없고, 따라서 제1항과 제2항이 적용될 수 없다고 보는 것이다.
그러나 특허법 제128조 제1항에 대해서라면 몰라도 제2항에 대해서는 '침해자의 이익'을 특허제품인 물건을 제조하여 판매하는 이익에만 적용된다고 한정하여 해석할 아무런 근거가 없다.
예를 들어, 어떤 공정의 일부를 개선하여 생산효율을 높이고 비용을 절감하는 방법의 발명에 관한 특허권을 침해당한 경우를 법문이 배제하고 있지 아니함에도 특허법 제128조 제2항을 적용하여 손해배상을 청구할 수 없다는 결과가 되고 말며, 방법의 발명에 관한 특허에 대해서만 특히 불리한 취급을 하는 근거가 무엇인지 알기 어렵다. 
방법의 발명에 관한 특허는 이를 침해한 경우에도 침해자의 이익을 산정하기 어렵다는 반론이 있을 수 있으나, 물건의 발명에 대해서도 침해자의 이익을 산정하는 것은 원래 쉬운 일이 아니므로 근본적인 차이가 있는 것은 아니다.
또한, 현대의 특허기술의 개발과 그 이익창출 모델은 소수의 천재들이 번뜩이는 영감으로 특허발명을 창작해내는 것이 아니라 기업들이 연구개발비용을 들여서 꾸준히 특허발명을 만들어내고, 그 비용에 대한 대가로 특허를 획득하는 것이며, 그 특허에 따른 이익을 정확하게 산출하는 것 또한 현대 회계학의 복잡한 기술에 의하면 불가능한 것이 아니라고 한다.