특허권자의 실시행태의 문제는 특허발명의 객관적 실시유형, 특허발명을 실제로 실시하는 주체와 관련한 문제도 있다. 특허권자가 통상실시권을 설정하여 주고 실시료는 받지 아니한 채 통상실시권자로 하여금 특허품을 제조, 판매하게 한 경우에 있어서도 특허권자가 스스로 특허발명을 실시하였다고 인정하여 특허발명의 실시개념과 관련하여 복잡한 법률문제를 만들어 내게 된다. 
그 밖에도 특허권자는 특허제품을 대여한 바만 있었던 경우에 침해자가 특허제품을 제조/판매한 경우라든지 특허권자의 특허발명의 실시유형과 관련하여서는 무수하게 많은 의문점이 제기될 수밖에 없다.
그 밖에도 특허권자는 특허제품을 대여한 바만 있었던 경우에 침해자가 특허제품을 제조/판매한 경우라든지 특허권자의 특허발명의 실시유형과 관련하여서는 무수하게 많은 의문점이 제기될 수밖에 없다.
특허권자의 실시행태와 관련한 문제로는 특허발명의 객관적 실시유형뿐 아니라 특허발명을 실제로 실시하는 주체와 관련한 문제도 있다. 예를 들어, 특허권자가 통상실시권을 구두로 설정하여 주고 실시료는 받지 아니한 채 통상실시권자로 하여금 특허품을 제조/판매하게 한 경우에 있어서도 특허권자가 스스로 특허발명을 실시하였다고 인정하여 특허법 제128조 제1항 내지 제2항의 적용을 긍정할 것인지 등 특허발명의 실시개념과 관련하여 여러 가지 복잡한 법률문제를 만들어 내게 된다. 
특허법 제128조 제1항 혹은 제2항의 적용요건으로서 권리자의 특허발명의 실시를 주장하는 견해는 기본적으로 손해의 개념에 관하여 통설의 입장인 차액설에 입각하여 권리자가 특허발명을 실시하지 아니한 경우에는 실제로 손해가 없기 때문에 위 규정의 적용을 부정하는 것이다. 그렇다면, 객관적으로든 주관적으로든 그 실시유형이 다르더라도 실시를 하는 이상은 손해가 있는 것이므로, 위 규정들을 적용할 수 있다는 것인가? 
그 적용을 부정한다면 손해는 분명히 있는데(특허품을 대여하고 있는데 침해품이 판매되고 있다면 특허품의 대여수요가 감소할 것이다) 손해배상에는 눈을 감는 것이다. 만일 이것을 긍정하더라도 문제는 간단하지 않다. 앞의 예에서 왜 특허발명을 실시한 물건의 판매를 위한 청약만을 한 권리자에게 그 생산으로 인한 이익을 배상받도록 하여도 되는 것인가? 혹은 특허발명을 실시한 물건의 대여만을 행한 권리자에게 그 제조 및 판매로 인한 이익의 배상까지 인정할 수 있는 것인가? 차액설에서 말하는 침해가 없었더라면 존재하였을 재산 상태와의 차이를 보전한다는 주장과는 뭔가 잘 어울리지 않는다고 말할 수밖에 없다. 