특허침해로 인하여 일실이익이라고 하는 것도 특허발명을 실시하여 재산상의 이득을 얻을 수 있었는데 특허침해로 인해 얻지 못한 것을 말하며, 반드시 물건을 시장에 판매하여 얻는 이익만을 의미하는 것은 아니다. 
4. 적용요건(권리자의 실시여부)
특허법 제128조 제2항의 적용요건으로서 가장 문제가 되는 것은 특허권자가 특허발명을 실시하고 있을 때에만 이 규정을 적용할 수 있느냐의 문제인바, 제3장에서 이미 논하였다. 권리자 실시필요설에서는 이 규정에서 말하는 '권리자의 손해'가 특허침해로 인한 판매 감소로 인한 손해'로 해석하지만, 특허권은 특허발명이라는 기술을 배타적으로 독점하는 권리이지 특허발명을 실시하여 물건을 제조/판매하기만 하는 권리가 아니므로 옳지 않다. 특허침해로 인한 일실이익이라고 하는 것도 특허발명을 실시하여 재산상의 이득을 얻을 수 있었는데 특허침해로 인하여 얻지 못한 것을 말하는 것이지, 반드시 물건을 시장에 판매하여 얻는 이익만을 의미하는 것은 아니다. 따라서 권리자의 특허발명실시는 그 적용의 요건이 아니며, 다만 추정의 복멸에 의하여 과잉배상이 방지되고 추정복멸의 사유로는 제1항이 정하는 '권리자의 생산능력'이나 '침해가 없었더라도 판매하지 못하였을 사정' 등이 기능할 것이다.