특허법 제128조는 특허권자의 기술독점상태가 훼손당한 경우 손해의 크기를 평가하는 평가규정설이며 손해배상액산정을 도와주는 규정으로, 제1항과 제2항은 침해자의 이익을 권리자의 손해액산정의 기준으로 삼고 있다는 점에서 동질적이고, 판례에서 침해자의 순이익률은 권리자의 순이익률보다는 작지 않다고 추인할 수 있다는 점이 규정신설의 배경으로 침해자의 이익이 기준이 된 것이다.
6. 특허법 제128조 제1항 내지 제3항의 관계
필자는 특허침해로 인하여 특허권자가 입게 되는 손해는 기술독점상태가 훼손되는 것 자체이고, 그러한 손해도 특허발명에 대한 독점적 이용가능성이 없다는 특별한 경우에는 배상 청구할 수 없는 것이라는 기술독점훼손설을 제시하였고, 나아가 특허법 제128조는 특허권자의 기술독점상태가 훼손당한 경우에 그 손해의 크기를 평가하는 규정이라는 평가규정설을 제시하였다. 
여기서 특허법 제128조 제1항 내지 제3항의 관계를 다시 한 번 정리해볼 필요가 있다고 생각한다. 특허법 제128조는 특허권자의 손해배상액산정을 도와주는 규정으로서, 특허법 제128조 제1항과 제2항의 손해액산정방법은 동질적이지만, 제3항은 위 두 항과는 다소 이질적이며, 의제적인 요소가 더 많이 가미되어 있다고 본다. 
제1항과 제2항의 관계에 대해서는, 이 두 항은 본질적으로는 다르지 않은 규정이며, 다만 제2항이 일반적으로 적용될 수 있는 포괄적인 원칙규정이고, 제1항은 제2항이 적용될 수 있는 경우 중에서 특별한 경우를 한정하여 규정한 것이라고 볼 것이다.
제1항과 제2항의 관계를 위와 같이 보는 것은 먼지, 양자가 모두 침해자의 이익을 권리자의 손해액산정의 기준으로 삼고 있다는 점에서 동질적이기 때문이다. 제2항의 경우에는 말할 것도 없고, 제1항의 경우에는 권리자의 이익률을 사용하고 있어서 마치 침해자의 이익과는 무관해 보이지만, 위에서 본 판례에서 제시된 바와 같이 침해자의 순이익률은 권리자의 순이익률보다는 작지 않다고 추인할 수 있다는 점이 규정신설의 배경으로 되고 있던 것이므로, 결국은 침해자의 이익이 기준이 된 것이다.