침해자가 특허발명을 무단으로 실시함에 따라 얻은 이익이 특허법 제128조 제2항의 이익에 포섭 되는바 침해자가 특허발명을 실시하여 제품을 만들었다면, 침해행위는 완성된 것이지만 침해행위에도 불구하고 특허권자에게 손해가 없는 경우에는 적용될 여지가 없으며, 손해의 발생에 관한 주장, 입증은 경업관계 등으로 인하여 손해 발생의 염려 내지 개연성이 있음을 주장, 입증하는 것으로 충분하다. 
II. 이익의 의의
1. 이익의 의미
특허법 제128조에서 말하는 이익이란 특허기술을 독점함으로 인하여 특허권자(전용실시권자)가 누리는 모든 재산적 가치를 의미한다. 따라서 침해자가 특허발명을 무단으로 실시함에 따라 얻는 모든 이익이 특허법 제128조 제2항의 이익에 포섭된다. 침해자가 특허발명을 실시하여 제품을 만들었다면, 이미 침해행위는 완성된 것이므로 그것을 어디에 누구에게 팔아서 이익을 실현하였는지는 문제가 되지 않는다. 이와 관련하여 대법원 2006.10.12. 선고 2006다1831 판결[공2006, 1889]은 "특허법 제128조 제2항에서 말하는 이익은 침해자가 침해행위에 따라 얻게 된 것으로서 그 내용에 특별한 제한은 없으나, 이 규정은 침해행위에도 불구하고, 특허권자에게 손해가 없는 경우에는 적용될 여지가 없으며, 다만 손해의 발생에 관한 주장/입증은 경업관계 등으로 인하여 손해 발생의 염려 내지 개연성이 있음을 주장/입증하는 것으로 충분하다. 원고는 이 사건 특허발명의 특허권자로서 국외에서 이 사건 특허제품인 감광드럼을 생산하여 레이저프린터 제조회사에 공급하였고, 원고의 특허제품이 장착된 레이저프린터와 카트리지가 국내와 미국에서 판매되었는데, 피고는 원고의 허락 없이 이 사건 특허발명을 실시하여 감광드럼을 국내에서 생산함으로써 원고의 특허권을 침해하고 그 침해제품을 국내에서 판매하거나 미국에 수출함으로써 이익을 얻었으며, 피고의 침해제품은 원고의 특허제품과 동일한 기술적 특징을 가지고 서로 완벽하게 호환되는 것으로서 국내 및 미국시장에서 직접적으로, 또는 원고의 특허제품을 채택한 카트리지를 통하여 간접적으로 서로 경쟁하는 결과가 된 경우, 피고의 침해제품 일부가 미국으로 수출되었다거나 원고의 특허제품은 레이저프린터 제조회사가 인증한 정품이었음에 반하여 피고의 침해제품은 그렇지 아니하였다는 등의 사정이 있더라도 원고에게는 피고의 이 사건 특허침해행위로 인한 손해발생의 염려나 개연성이 인정된다"라고 판시하여 이 점을 분명히 하였다.