특허법 제128조 제1항은 특허권자 이익률에 침해자 양도수량을 곱해 손해배상액을 산정할 수 있는 범위는 특허권자 또는 전용실시권자가 생산할 수 있었던 물건의 수량, 권리자의 생산능력이 최대한이 되는데, 과잉배상의 문제가 침해자의 증명활동에 의하여 방지될 수 있고, 잠자는 특허의 보유자의 경우 추정을 복멸하는 것이 더 쉽다고 할 수 있다. 
먼저, 특허법 제128조 제1항의 경우 특허권자의 이익률에 침해자의 양도수량을 곱하여 손해배상액을 산정할 수 있는 범위는 '특허권자 또는 전용실시권자가 생산할 수 있었던 물건의 수량' 즉, 권리자의 생산능력이 그 최대한이 되는 것이다. 생산능력이라는 것은 일부 특수한 산업분야를 제외하면 매우 가변적인 것이어서 금융조달능력만 있다면 얼마든지 늘릴 수 있는 것이지만, 적어도 그것은 잠자는 특허권의 보유자에게는 쉽게 인정될 수 없는 것이어서 과잉배상을 방지하게 해준다. 
다음으로, 특허법 제128조 제1항 단서는 '특허권자 또는 전용실시권자가 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정이 있는 때'에는 그에 해당하는 수량에 따른 금액을 공제한다. 잠자는 특허를 보유한 자가 침해행위가 없었다고 하더라도 특허제품을 판매할 수 없었을 것임은 자명하므로 특허침해자 측에서 얼마든지 증명할 수 있을 것이다.
특허법 제128조 제2항의 경우에는 제1항과 같은 생산능력에 관한 요건이나 다른 판매 불가사정과 같은 단서조항은 없다. 그러나 무엇보다도 제2항은 침해자의 이익을 권리자의 손해액으로 '추정' 하는 규정이다. 따라서 구조적으로 과잉배상의 문제가 침해자의 증명활동에 의하여 방지될 수 있고, 특히 잠자는 특허의 보유자의 경우에 있어서는 위 추정을 복멸하는 것이 더욱 쉽다고 할 수 있다. 