권리자의 생산능력이란 침해행위가 없었다면 권리자가 판매할 수 있었던 물건을 생산할 수 있는 능력을 말하고, 침해자로서 침해제품과 경쟁관계에 있는 제품이 아니라면 그 증명에 의하여 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정을 인정받을 수 있을 것이고 특허제품의 생산능력과는 큰 차이가 없는 경우가 많다.
2. 생산능력의 확장
1) 생산능력의 의의
특허권자의 생산능력이란 특허권자가 자신의 유휴설비로 추가 생산할 수 있었던 수량을 말하며, 새로운 투자와 노동자의 고용 및 훈련을 요하지 않고 생산, 판매할 수 있는 수량을 말한다. 생산능력은 얼마든지 증강될 수 있는 것이므로, 이른바 잠재적 능력도 포함되는가의 문제가 있으며, 현실적인 생산능력 이외의 잠재적 생산능력을 특허권자의 생산능력에서 모두 제외할 수는 없을 것이다. 여기서 말하는 생산능력이란 반드시 특허제품을 생산할 수 있는 생산능력을 말하는 것인가? 앞서 '침해행위가 없었다면 권리자가 판매할 수 있었던 물건'을 특허제품에 한정하지 않은 이상 생산능력을 이해함에 있어서 반드시 특허제품을 생산할 수 있는 능력만을 의미한다고 한정할 필요는 없다고 생각한다. 즉, 여기서 말하는 권리자의 생산능력이란 '침해행위가 없었다면 권리자가 판매할 수 있었던 물건'을 생산할 수 있는 능력을 말한다고 볼 것이다. 그러나 침해자로서도 침해제품과 경쟁관계에 있는 제품이 아니라면 그 증명에 의하여 '침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정'을 인정받을 수 있을 것이고 침해물건과 경쟁관계에 있는 물건을 생산할 수 있는 능력이라면 특허제품의 생산능력과는 큰 차이가 없는 경우가 많을 것이다.