특허권침해로 인한 손해배상청구에 대하여 세 가지 유형으로, 특허법 제128조 제1항에 의한 청구를 민법에 의한 일실이익 청구, 특허법 제128조 제2항에 의한 침해자의 이익반환에 기한 청구, 특허법 제128조 제3항에 의한 실시료 상당액 청구로 나누어 설명하고 있다.
II. 권리자의 실시를 요구하는 견해(권리자 실시필요설)
1. 학설의 내용
이 견해는 종래 일본의 통설이자 우리나라의 다수설로서, 특허권자나 전용실시권자가 특허법 제128조 제2항을 적용하여 손해액을 산정할 것을 주장하기 위해서는 반드시 권리자가 특허발명을 실시하고 있어야 한다고 주장하는 견해이다.
이 견해는 종래 일본의 통설과 같이 특허권침해로 인한 손해배상청구에 대하여 세 가지 유형으로 나누어 차례대로 설명하는 것이 보통이다. 그 세 가지는 ⓵ 민법에 의한 일실이익 청구(2001년 이후의 견해는 특허법 제128조 제1항에 의한 청구를 민법에 의한 청구에 대한 수정된 형태로 분류하여 추가한다) ⓶ 특허법 제128조 제2항에 의한 침해자의 이익반환에 기한 청구(2001년 이전에는 제1항에 의한 청구) ⓷ 특허법 제128조 제3항에 의한 실시료 상당액 청구(2001년 이전에는 제2항에 의한 청구)로 나누어 설명하고 있으며, 보다 상세하게 보면 다음과 같다.
1) 민법에 의한 일실이익 청구
이 견해에서도 대개 민법에 의한 청구는 소극적 손해로서 일실이익에 해당하는 손해가 대부분이라고 보며, 대표적으로 ⓵ 특허권 침해로 인하여 특허권자의 판매가 감소한 경우와 ⓶ 특허권 침해로 인하여 특허권자 상품의 가격 인하가 불가피하게 된 경우를 들며, 이에 더하여 ⓷ 실시료 수입의 감소를 추가하기도 한다.