특허권자가 판매할 수 없었던 사정에 대해서 일반적인 견해는 특허법 제128조 제1항이 불법행위에 대한 손해배상 가운데 일실이익의 증명의 용이 화를 도모하는 규정, 특허권자가 판매할 수 없었던 사정을 침해자의 영업노력이나 시장에서의 대체품의 존재라고 새기는 것이고, 침해자의 시장개발 노력, 침해품의 품질의 우수성, 광고, 선전, 지명도 등이 있고, 대체품의 존재와 함께 특허제품의 수요의 부존재를 든다.
IV. 소극적 요건
1. 침해행위 외에 판매할 수 없었던 사정
1) 단서의 의의
특허법 제128조 제1항 단서는 침해행위 외의 사유로 특허권자가 특허제품을 판매할 수 없었던 사정이 있는 때에는 그 수량에 따른 금액을 손해배상액에서 빼야 한다고 규정한다. 이 요건이 단서로 규정되어 있는 것은 주요 증명책임을 침해자로 지목된 피고에게 지운다는 점에서 의미 있는 것이다. 앞서 본 바와 같이 특허법 제128조 제1항을 적용함에 있어서 특별한 조건을 설정하지 않은 이상 단서규정이야말로 그 해석과 적용에 있어서 중심적인 역할을 하 게 된다. 이 요건은 이른바 손해액에 대한 추정을 복멸하기 위한 것으로서 그 증명책임은 침해자에게 있다고 할 것이므로,  침해자가 이를 증명하지 못하면 손해배상액 산정에 있어서 그 수량에 따른 금액의 공제를 받지 못하게 될 것이다.
2) 구체적 사유
'특허권자가 판매할 수 없었던 사정'에 대해서는 아직 이 규정의 운용경험이 일천한 관계로 우리 판례가 많지 않다. 다만, 학설로서 일반적인 견해는 특허법 제128조 제1항이 불법행위에 대한 손해배상 가운데 일실이익의 증명의 용이 화를 도모하는 규정이라는 전제아래, 특허권자가 판매할 수 없었던 사정을 '침해자의 영업노력'이나 시장에서의 (특허침해가 아닌) 대체품의 존재'라고 새기는 것이다. 그 밖에 침해제품의 매상이 특허기술과 무관한 침해제품의 다른 특징에 의한 것이라거나 가격이 특히 저렴하기 때문이라거나 하는 등의 사정이 제시되기도 하며 이러한 사정에 의하여 손해배상액의 일부만이 저감됨을 인정하기도 한다. 그리고 침해자의 시장개발 노력, 침해품의 품질의 우수성, 광고/선전, 지명도 등이 열거되기도 하고, 대체품의 존재와 함께 특허제품의 수요의 부존재를 들기도 한다.