원고가 피고의 침해물품의 판매량 등을 제대로 증명하지 못하여 손해액의 인정이 어려운 경우, 재량적 손해배상의 인정은 현행법상 예외적인 손해배상액의 인정방법이며, 원고가 기본적인 증명활동도 하지 아니하는 경우에 법원으로서는 우선 석명권을 행사하여 원고에게 증명활동을 촉구하여야 할 것이고, 원고의 증명활동이 부족하여 손해액을 산정하기 어려운 경우는 이 규정이 보호하는 규범의 보호영역은 아니다. 
4. 적용범위와 관련한 문제
원고가 피고의 침해물품의 판매량 등을 제대로 증명하지 못하여 (제1항, 제2항은 물론) 제3항에 의한 손해액의 인정도 어려울 경우에 위 조항이 적용된다고 할 수 있는지 여부에 대하여, 재량적 손해배상의 인정은 현행법상 예외적인 손해배상액의 인정방법이므로 원고가 기본적인 증명활동을 하지 아니한 경우에는 그 적용이 없다고 보아야 할 것이라는 견해가 있다. 앞에서 살펴본 판례들의 태도를 종합하면, 원고가 기본적인 증명활동도 하지 아니하는 경우에 법원으로서는 우선 석명권을 행사하여 원고에게 증명활동을 촉구하여야 할 것이고, 원고의 증명활동이 부족하여 손해액을 산정하기 어려운 경우는 이 규정이 보호하는 규범의 보호영역은 아니라고 보인다. 다른 한편, 원고가 피고의 판매수량에 대한 증명을 하고, 특허법 제128조 제1항의 적용을 주장한 경우나, 혹은 피고의 이익액에 대한 증명을 하고 특허법 제128조 제2항의 적용을 주장하는 경우에, 침해자 측에서 권리자의 실손해가 침해자의 판매수량 × 권리자의 단위당 이익액보다 작다거나, 혹은 침해자의 이익액보다도 작다는 것을 주장/증명하는 경우에도 유사한 증명상의 어려움이 있을 것인바, 이 경우에 피고는 특허법 제128조 제5항의 유추적용을 주장할 수 있을 것인가? 이러한 경우에 대해서도 합리적 결과를 얻기 위하여 이 규정의 적용을 주장하는 견해도 가능하겠지만, 이 경우 역시 특별한 법적근거가 없고, 무엇보다도 이 규정이 적용되어야 할 영역은 아니라고 생각한다.