권리자가 특허발명을 제품에 반영하였을 때 시장에서의 반응이나 시장점유율의 변화를 근거로 기여율을 판단할 수 있다는 견해가 있는바 타당한 견해이며, 권리자의 손해액이 침해자의 이익액보다 기여율의 비율만큼 축소되어야 한다는 점을 침해자가 증명하여 추정을 복멸시키는 것으로 볼 수도 있고, 권리자의 두터운 보호를 취지로 하는 특허법 제128조의 취지상 침해자에게 증명책임이 있다고 보는 것이 타당할 것이다.
권리자가 특허발명을 제품에 반영하였을 때의 시장에서의 반응내지 시장점유율의 변화를 근거로 기여율을 판단할 수 있다는 견해가 있는바 타당한 견해이며, 이 견해가 소개하는 외국의 판결례로 작용, 효과가 획기적이라는 이유로 권리자 특허제품의 이익액 중 특허발명의 기여율을 100%로 인정한 사례, 여러 공정중의 하나로 특허발명과 관련하여 광고를 한바없는 등의 여러 상황을 고려하여 20%의 기여율을 인정한 사례, 그리고 1%의 기여율만을 인정한 사례가 있다. 대법원 판례는 기여율 고려설을 채택한 것으로 보이면서도 그 증명책임이 어디에 있는지에 대해서는 침묵하고 있다. 특허법 제128조 제1항의 규정형식을 보면, 그 적용요건으로서 '침해가 없었다면 특허권자가 판매할 수 있었던 물건'을 규정하고 있고, 적용제외의 단서조항으로 '침해행위외의 사유로 판매할 수 없었던 사정'을 들고 있다. 그런데 기여율을 따져서 손해배상액에서 참작하는 것은 '침해가 없었다면 특허권자가 판매할 수 있었던 물건이 실제로는 전체가 아니라 그 일부였던 것'을 인정하는 셈이라고 볼 수도 있고 혹은 기여율이 100%가 아니라는 사정이 곧 '침해행위가 아니더라도 100%를 다 판매할 수는 없었던 사정'으로 해석할 여지도 있을 것이다. 나아가 제2항은 침해자의 이익을 권리자의 손해로 추정하고 그 외에는 모두 침해자가 추정을 복멸하도록 증명하는 구조를 취하고 있다. 따라서 제2항의 해석에 있어서는 '침해자의 이익에서 특허발명의 기여율이 얼마였는지를 증명하는 것이 권리자가 입증하여야 할 침해자의 이익액'으로 볼 수도 있고, 한편, '권리자의 손해액이 침해자의 이익액보다 기여율의 비율만큼 축소되어야 한다는 점'을 침해자가 증명하여 추정을 복멸시키는 것으로 볼 수도 있을 것이다. 이와 같이 양쪽의 해석가능성이 모두 있는바, 권리자의 두터운 보호를 취지로 하는 특허법 제128조의 취지상 제1항이나 제2항 모두 후자의 견해, 즉 침해자에게 증명책임이 있다고 보는 것이 타당할 것이다.