대법원 판례는 당사자의 증명이 없을 경우에는 법원이 석명권을 행사하여서 손해액을 산정하여야 한다고 판시하였고, 불법행위로 인한 손해배상청구의 경우뿐 아니라 부당이득금의 반환청구나 청산금청구, 유류분반환청구의 경우에도 적용된다고 하고 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관해서는 사실심 법원이 제반사정을 참작하여 직권에 속하는 재량에 의해 이를 확정할 수 있다고 판시해오고 있다. 
2. 기존의 판례와의 관계
그런데 우리 대법원 판례는 이 규정이 도입되기 훨씬 전부터 일반 불법행위에 인한 손해배상청구소송에서도 손해의 발생이 인정되면 특별한 사유가 없는 한 법원이 손해액의 구체적인 산정에 노력하여야 하며, 당사자의 증명이 없을 경우에는 가능한 범위까지 석명권을 행사하여서 손해액을 산정하여야 한다고 판시하여 왔고, 이러한 태도는 매우 확고한 것으로 자리를 잡고 있다. 판례는 나아가 이 법리가 불법행위로 인한 손해배상청구의 경우뿐 아니라 부당이득금의 반환청구나 청산금청구의 경우 및 유류분반환청구의 경우에도 적용된다고 하고 있다. 게다가 경우에 따라서는 당사자의 주장/증명이 없는 경우에 직권으로 손해액을 심리 판단할 필요가 있다고 한다. 또한, 재산상 손해에 관한 것은 아니지만, 이미 오래 전부터 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관해서는 사실심 법원이 제반사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다고 판시해오고 있다. 그렇다면, 이러한 판례가 이미 확고하게 자리를 잡은 마당에 특허법 제128조 제5항이 기능할 수 있는 영역은 무엇인지가 문제될 수 있을 것이나, 손해액에 대하여 법원이 당사자에게 석명을 명하거나 혹은 법원이 나서서 직권심리를 하더라도 손해액계산을 위한 기초사실을 증명하기 어려운 경우에는 손해액을 인정할 수 없을 것이므로, 이 규정은 그와  같은 경우에 의의를 가질 것이라고 해석할 수 있을 것이다.