특허권자가 특허를 실시하여 고가품을 제조, 판매할 때, 침해자가 특허를 침해하여 저가품을 만들어 파는 경우, 침해자의 판매수량은 많을 것인데 권리자의 고가의 특허제품의 이익률을 그대로 침해자의 저가제품의 판매수량에 곱하는 것은 실제손해액에 부합하지 않는 문제가 생긴다.
2) 권리자의 제품과 침해품의 시장구별 등
문제는 예를 들어 특허권자가 특허를 실시하여 고가품을 제조/판매하고 있는데, 침해자가 특허를 침해하여 저가품을 만들어 파는 경우이다. 가격탄력성에 따라서 차이는 있을 것이겠지만, 이러한 경우에 침해자의 판매금액은 권리자보다 적은 경우도 많겠으나, 침해자의 판매수량은 큰 경우가 많을 것이다. 여기서 권리자의 고가의 특허제품의 이익률을 그대로 침해자의 저가제품의 판매수량에 곱하는 것은 실제손해액에 부합하지 않는 문제가 생긴다. 이 문제에 대해서는 특허법 제128조 제1항의 예외사유와 함께 논하기로 한다. 결론만을 미리 말한다면, 특허권자가 특허제품과 비특허제품을 동시에 제조/판매하는 경우에 있어서도 비특허제품의 판매이익률에 의한 배상을 받게 되는 경우가 있을 수 있을 것으로 본다. 한편, 특허발명의 실시부분이 특허제품의 일부에 그치는 경우에도 '침해행위가 없었다면 판매할 수 있었던 물건'이라고 할 것인지에 대해서는 뒤에서 특허법 제128조 적용상 공통된 문제의 '물건의 일부에만 관련된 특허' 부분에서 검토하는 바와 같다.