민법 제393조는 손해배상의 범위라는 제1항에서 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다고 규정하고, 제2항에서 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다고 규정하고 있으므로 채무자 혹은 침해자의 예견가능성은 손해배상의 범위를 정함에 있어서 가장 중요한 기준이 된다. 
II. 손해액 산정의 평가기준으로서의 특허법 제128조
1. 민법 제393조의 통상손해와 특별손해
특허침해는 민법 제750조가 정하는 불법행위의 일종이라는 점, 따라서 민법 제763조에 의하여 민법 제393조가 준용될 것임은 앞서도 언급한 바와 같다. 설령 특허법 제128조가 최초로 일본에서 입법될 당시에는 독일의 준사무관리 이론이 참작되었다고 하더라도 우리 법체계상 불법행위로 인한 손해배상액의 산정에 관한 규정임은 분명하다. 
그런데 민법 제393조는 '손해배상의 범위'라는 제목아래 제1항에서 "채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다"라고 규정하고, 제2항에서 "특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다"라고 규정하고 있으므로 채무자 혹은 침해자의 예견가능성은 손해배상의 범위를 정함에 있어서 가장 중요한 기준이 된다.
먼저, 민법 제393조 제1항과 제2항이 말하는 통상손해와 특별손해는 손해의 크기를 말하는 것이 아니라 손해의 항목을 말하는 것이다.
전형적인 예를 들어보면, A가 B에게 주택을 매도하고도 주택을 인도하지 않고 이전등기도 경료하지 않아서 B가 할 수 없이 여관에 묵었고, B는 원래 C에게 이를 다시 넘겨주기로 하였는데 A가 점유와 등기를 넘겨주지 아니한 까닭에 C와의 계약을 합의 해제할 수밖에 없었던 경우, 여관비용은 통상손해가 될 것이지만 C로부터 얻을 수 있었던 전매차익은 A가 예견할 수 있었던 경우에만 청구할 수 있는 특별손해가 될 것이다.
즉, 통상손해와 특별손해의 구분은 손해액의 다과가 문제가 아니라 손해의 항목이 문제인 것이다. 따라서 예견가능성도 어떠한 손해항목을 예측할 수 있었느냐가 문제이지 어느 정도로 큰 금액의 손해를 예측할 수 있었느냐가 문제는 아닐 것이다.
그렇다면, 특허법 제128조는 민법 제393조와 어떠한 관계라고 파악하여야 하는가가 문제될 것인바, 아래에서 살펴보기로 한다. 