원특허권자는 물론 이용특허권자도 손해배상청구를 할 수 있는데, 기여도 따라 청구할 수 있는 손해액의 분담이 이루어지는 것이 옳을 것이나, 지분이 동등한 것으로 추정하는 근거가 없으므로 기여도를 밝힐 수 없을 때 2분의 1로 추정하는 것이 아닐까 생각한다.
4. 이용발명의 경우
타인의 특허발명을 이용한 이용발명이 특허를 받게 된 경우에, 이러한 이용특허발명을 무단으로 이용한 자에 대해서는 원특허권자는 물론 이용특허권자도 손해배상청구를 할 수 있다. 그런데 예를 들어 원특허권자로부터는 허락을 얻었으나 이용특허권자로부터는 허락을 얻지 못한 경우라든가 반대로 이용특허권자로부터만 허락을 얻은 경우도 있을 수 있다. 이 경우에 있어서 특허법 제128조의 적용은 어떻게 되는 것인가. 원칙적으로는 공유되는 특허권에 대한 침해의 경우와 같이 당해 이용특허발명에 대한 원특허권자와 이용특허권자의 기여도에 따라 청구할 수 있는 손해액의 분담이 이루어진다고 보는 것이 옳을 것이나, 기여도를 판단하기 어려운 경우에는 2분의 1로 보게 되는 경우가 많을 것이다. 다만, 지분이 동등한 것으로 추정하는 근거가 없으므로 기여도에 따른 손해액의 인정이 우선하는 것으로 해석할 것이고 모든 사정을 다 참작해보아도 기여도를 밝힐 수 없을 때에는 결국 2분의 1로 추정하여야 하는 것이 아닐까 생각한다.