특허법 제128조 제2항에 대하여 손해의 발생자체까지 추정하는 것은 아니다 라고 판시하면서도 손해의 발생사실을 증명할 필요는 없고, 손해 발생의 염려 개연성의 존재를 주장, 입증하는 것으로 족하다고 판시하고 나아가 권리자가 침해자와 동종의 영업을 하고 있는 것을 증명한 것으로 충분하다고 한 것은 시사하는 점이 크다.
I. 권리자 실시필요설에 대한 비판
1. 손해발생까지 추정하는 것은 아니라는 판례의 의미
권리자 실시필요설은 특허법 제128조 제1항이나 제2항의 적용과 관련하여 특허권자의 특허발명의 실시가 필요하다고 보며, 거의 일치하여 특허법 제128조의 규정을(다만, 제3항에 대해서는 다수의 견해가 손해의 발생을 간주한다) 손해의 발생자체까지 추정하는 것은 아니고 손해액의 산정에 대해서만 추정의 효력이 미치는 것으로 본다. 
그런데 대법원 1997.9.12. 선고 96다43119 판결[공1997, 3083]이 구 상표법 제67조 제1항(현행 특허법 제128조 제2항과 동일)에 대하여 손해의 발생자체까지 추정하는 것은 아니라고 판시하면서도, "손해의 발생사실을 증명할 필요는 없고, 손해 발생의 염려 내지 개연성의 존재를 주장/입증하는 것으로 족하다"라고 판시하고 나아가 "권리자가 침해자와 동종의 영업을 하고 있는 것을 증명한 것으로 충분하다"라고 한 점은 시사하는 바가 매우 크다.
손해의 발생자체를 추정하는 것이 아니라고 한다면, 당연히 실제로 어떤 손해가 발생하였는지를 증명한 경우에 한하여 제128조 제1항이나 제2항을 적용받을 수 있을 터인데도, '손해발생의 염려 내지 개연성'만 가지고도 충분하다고 하고, 나아가 침해자와 같은 종류의 영업에 종사한다는 것만으로 손해발생의 염려 내지 개연성이 있다고 인정한다면 실제로 위 규정을 적용함에 있어서는 사실상 손해의 발생자체까지 추정하는 것과 매우 유사한 결과로 된다. 