추정규정 설은 손해가 인정되면 배상이 보장되는 최소한의 액이라는 의미로 사용하는 것으로 손해액의 계산에 관한 규정이며, 손해의 발생을 전제로 하여 실시료상당액을 최저한도의 손해액으로서 법정한 것이라고 하지만, 특허권 침해나 실시료 상당액만 주장, 증명하면 되고, 손해가 발생하지 않았다는 것은 항변사유가 된다.
2) 추정규정설
추정규정설은 특허법 제128조 제3항에 의하여 손해의 발생까지 의제되는 것으로는 보기 어려우므로 위 규정은 손해액계산규정으로 보는 것이 타당하다는 견해이다. 이 견해는 이 규정을 '손해가 인정되면 배상이 보장되는 최소한의 액'이라는 제한적인 의미로 사용하는 것으로 이해된다. 이 견해에서는 제3항도 제1항과 마찬가지로 손해액의 계산에 관한 규정이며, 손해의 발생을 전제로 하여 실시료상당액을 최저한도의 손해액으로서 법정한 것이라고 한다. 다만, 손해의 발생을 요건사실로 주장할 필요는 없고 특허권 침해 및 실시료 상당액만 주장/증명하면 족하며, 손해가 발생하지 않았다는 것은 항변사유가 된다고 한다.
3) 검토
특허법에 관한 대법원 판례는 없으나 같은 내용의 상표법 제67조 제3항에 대한 대법원 판결은 위 규정이 손해의 발생이 없는 것이 분명한 경우까지 침해자에게 손해배상의무를 인정하는 취지는 아니라는 점을 분명히 하고, 침해자도 손해의 발생이 있을 수 없다는 것을 주장/증명하여 손해배상책임을 면할 수 있다고 하여 추정규정설을 취한 바 있다. 참고로 일본의 판례도 상표법의 같은 규정에 대해서는 추정규정설을 채택하였다.