특허권은 실시료 상당액을 산정함에 있어 특허발명의 객관적인 기술적 가치, 제3자와의 실시계약내용, 침해자와의 과거의 실시계약내용, 기술 분야에서 얻을 수 있는 실시료, 잔여 보호기간, 이용형태, 유사한 대체기술의 존재여부 등이 고려되어야 하며 상당실시료 산정에서 특허권의 침해 시 실시계약의 유추해석의 방법이며, 권리자는 실시계약이 있었던 경우에 비해 실시료를 늦게 지급받는 셈이므로 이자 지급의무를 부과한다. 
나. 산정시 고려 요소 
특허권은 무형의 권리로서 객관적인 가치가 밝혀져 있는 것이 아니므로, 실시료 상당액을 산정함에 있어서는 모든 가능한 요소가 고려되어야 하는바, 이와 관련된 대법원의 판례는 없으며, 아래의 독일, 미국, 일본의 예와 학설을 종합하면, 특허발명의 객관적인 기술적 가치, 당해 특허발명에 대한 제3자와의 실시계약내용, 당해 침해자와의 과거의 실시계약내용, 당해 기술 분야에서 같은 종류의 특허발명이 얻을 수 있는 실시료, 특허발명의 잔여 보호기간, 특허권자의 특허발명 이용형태, 특허발명과 유사한 대체기술의 존재여부 등 여러 가지 사정이 모두 고려되어야 하며 실시료를 사후에 지급하는 셈이 되므로 당연히 지연손해금도 지급하도록 하여야 할 것이다. 
(1) 독일의 경우 법률의 명문 규정은 없지만, 판례상 특허침해가 있는 경우에 3가지의 손해배상이 가능하며 특허권자가 선택할 수 있다고 한다. 
① 일실이익을 포함한 민법규정에 따라 구체적으로 산정된 손해의 배상 
② 상당실시료에 해당하는 액수의 지급
③ 침해자로부터 무단사용을 통해 얻어진 이익의 반환 등이 그것이다.
상당실시료 산정에서 실무상 가장 자주 선택되는 것은 보호권(특허권)의 침해 시 실시계약의 유추해석의 방법이며, 합리적인 계약당사자들이 침해자에 의해 행해진 사용행위에 대한 실시대가로 합의 했었을 것으로 보이는 것을 상당한 것으로 간주하며, 침해된 보호권(특허권) 또는 비교 가능한 보호권과 관련하여 체결된, 구체적인 허가계약을 참작한다. 보호되는 권리(특허권)의 가치가 기준이 되며, 자유로운 실시허가협상에 있어서 영향을 미쳤을 모든 가치 확정적 요소들이 고려된다고 한다. 다만, 권리자는 실시계약이 있었던 경우에 비하여 실시료를 늦게 지급받는 셈이므로 침해자에게 특혜를 주지 않기 위하여 이자 지급의무를 부과한다고 한다. 