특허법 개정으로 신설 될 법률 운용 경험은 10년을 조금 넘은 것으로 시간적으로 매우 짧은 것이었고, 손해배상청구소송은 현재도 크게 변화한 것이 없지만, 매우 적은 수에 불과하여 민법에 의한 일실이익 청구가 존재하는지 알기 어렵다. 특허법 제128조는 특허침해로 인한 이익 평가에 기한 손해액의 산정, 실시료의 평가에 기한 손해액의 산정, 기타 손해액의 평가방법과 같이 나눌 수 있다.
그러나 우리의 경우에는 특허법 제128조가 1990.1.13. 전문개정으로 신설된 것으로서 제128조 제1항과 제5항이 2001.2.3. 특허법 개정으로 신설 될 당시의 법률 운용 경험은 고작 10년을 갓 넘은 것으로서 시간적으로 보아도 매우 짧은 것이었고, 손해배상청구소송은, 현재도 크게 변화한 것이 없지만, 매우 적은 수에 불과하여 일반 민법에 의한 일실이익 청구가 도대체 존재하는지조차도 알기 어려울 정도였다. 
따라서 일본과 같은 역사적인 경험이 없는 우리가 2001.2.3. 현행의 제1항을 신설하면서 굳이 종래의 제1항을 제2항으로 밀어 내릴 타당성이 있었는지는 매우 의심스럽다. 우리의 경우에 있어서는 일본의 경우와 같이 특허침해로 인한 손해배상청구소송을 3가지로 분류할 필요가 있는 지 그 자체도 의심스러운 것이었고, 더욱이 위와 같이 분류한다고 하더라도 제1의 유형이 가장 중요한 것이었다고 단정할 수도 없는 것이었으므로 오로지 논리적으로 각 규정의 내용을 참작하여 규정의 순서를 정하는 것으로 충분하였다고 생각한다. 
특허법 제128조의 내용만을 가지고 살펴볼 때 제2항은 침해자의 이익을 권리자의 손해로 추정하는 것이므로 침해자의 이익은 침해 물건의 양도로 인한 것이 아닐 수도 있지만, 제1항은 침해물건의 판매로 인한 이익에만(혹은 그로 인한 권리자의 손해에만) 관계되는 것이므로 제2항에 비하여 적용범위가 좁을 수밖에 없다.
따라서 20001.2.3.의 개정으로 만들어진 특허법 제128조의 규정에서 굳이 제1항을 제2항의 앞으로 내세울 필요는 없었다고 본다.
전체적으로 각 규정의 성격에 대하여 보면 특허법 제128조는 제2항과 제1항이 '특허침해로 인한 이익 평가에 기한 손해액의 산정'이고, 제3항은 '실시료의 평가에 기한 손해액의 산정' 그리고 제4항 이하는 '기타 손해액의 평가방법'과 같이 나눌 수 있는 것이므로, 제1항은 제2항 다음에 넣는 것으로 충분하였다고 본다. 