특허침해가 있으면 기술의 독점상태가 훼손된다는 점에서 권리자에게 손해가 있을 수밖에 없고, 특허법 제128조는 법적손해평가 규정으로 보고 과잉배상의 문제점으로 제1항의 경우 특허권자의 생산능력 요건과 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정이라는 단서, 제2항의 경우 침해자이익의 권리자 손해추정의 복멸에 의하여 방지할 수 있다. 제2항에 이익은 특허제품의 생산과 판매로 인한 이익에 한정되는 것이 아니며 추정의 복멸은 일부금액에 대해 이를 허용하지 아니할 이유가 없다.
IV. 기술독점훼손설과 특허법 제128조
1. 특허법 제128조에 대한 이해
특허침해가 있는 이상 기술의 독점상태가 훼손된다는 점에서 권리자에게는 항상 손해가 있을 수밖에 없는 것이며, 특허법 제128조는 그 손해를 어떻게 평가할 것인가를 규정하는 법적손해평가 규정으로 보아야 하고, 권리자의 실제 특허실시를 제128조 적용의 요건으로 삼을 필요는 없다는 필자의 해석은 다음과 같이 정리하여 제시할 수 있다. 아래 1번과 2번은 이미 살펴본 내용이고, ③번 이하는 제4장에서 살펴볼 내용이다. 
① 먼저, 특허침해가 발생하면 권리자의 '특허기술 독점상태'가 훼손당하는 것이며, 손해가 없다고 할 수 없다. 그러나 특허발명의 독점적 이용가능성이 제한되는 특별한 사정이 있을 때에는 특허침해를 당한 권리자도 손해배상을 청구할 수 없다. 
② 특허법 제128조는 특허기술의 독점상태가 훼손당한 것에 대한 특허권자의 손해를 어떻게 평가할 것인가의 준칙을 제공하는 평가규정으로서 그 적용여부는 어떤 항이든 권리자의 특허발명 실시여부에 좌우되는 것은 아니다. 
③ 특허법 제128조를 모든 특허침해에 적용함으로써 발생할 수 있는 과잉배상의 문제점은 제1항의 경우에는 '특허권자의 생산능력' 요건 및 '침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정'이라는 단서에 의하여, 나아가 제2항의 경우에는 침해자이익의 권리자 손해추정의 복멸에 의하여 방지할 수 있다. 이렇게 되면 증명의 주된 부담은 적극적 요건을 증명하여야하는 원고로부터 소극적 요건을 증명하여야 하는 피고에게로 이동하게 된다. 
④ 제2항에서 말하는 이익은 특허 제품의 생산 및 판매로 인한 이익에 한정되는 것이 아니고, 추정의 복멸은 일부금액에 대해서도 이를 허용하지 아니할 이유가 없으며, 제1항의 '특허권자의 생산능력' 및 '침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정'은 제2항에서도 그대로 추정복멸사유로서 작용하게 된다. 제2항의 추정의 복멸사유에는 제한이 없다.