특허법상의 손해배상액산정규정은 1990년 개정 법률의 경우, 시행 전에 한 특허출원에 관한 심사나 거절사정에 관한 항고심판은 종전의 규정에 의한다고 규정하고 특허권의 출원시점과는 관계없이 손해배상청구의 시점을 기준으로 적용범위를 정하고 있음이 분명하고, 2001년 개정 법률은 시행 당시 종전의 규정에 의하여 제출된 특허출원에 대한 소송이 손해배상청구소송을 포함하는 것인지 특허출원에 관한 심사, 특허등록, 특허권, 특허이의신청, 심판에 관한 소송 심결취소소송만을 의미하는 것인지 불분명하다. 
II. 시적 적용범위의 문제
1. 문제의 소재
특허법 제128조는 그 해석을 어찌하든 특허권자의 지위를 강화하는 규정임에 틀림없다. 특허발명의 권리관계는 특허법의 개정에도 불구하고 경과규정에 의하여 출원 당시의 규정을 적용하는 것이 일반적이므로, 이 규정을 신설한 1990년 개정법이 시행되기에 앞서 출원된 특허에 대해서는 침해행위가 있어도 특허법 제128조의 적용을 주장하여 손해배상액을 산정할 수는 없는 것인가? 먼저, 특허법상의 손해배상액산정규정의 개정연혁을 보면, 현행 특허법 제128조 제2항 내지 제4항은 1990.1.13. 법률 제4207호로 전문 개정되어 1990.9.1.부터 시행되었으며, 현행 특허법 제128조 제1항 및 제5항은 2001.2.3. 법률 제6411호로 개정되어 2001.7.1.부터 시행 중에 있고, 2001년 개정으로 제1항과 제5항이 신설되면서 당시의 제1항 내지 제3항은 제2항 내지 제4항으로 한 칸씩 내려가게 되었다. 1990년 개정 법률의 경우에는 그 부칙 제3조에서 "개정법률 시행 전에 한 특허출원에 관한 심사 및 거절사정에 관한 항고심판은 종전의 규정에 의한다"라고 규정하는 한편, 부칙 제9조에서 '심판의 절차/비용 및 손해배상 등에 관한 경과조치'라는 제목 아래 "이법 시행 전에 청구한 심판/항고심판/재심 및 소송에 관한 절차/비용 및 손해배상 등은 종전의 규정에 의한다"라고 규정하여 특허권의 출원시점과는 관계없이 손해배상청구의 시점을 기준으로 적용범위를 정하고 있음이 분명하다. 문제는 2001년 개정 법률이다. 이 법률은 "③ (일반적 경과조치) 이법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 제출된 특허출원에 대한 심사/특허등록/특허권/특허이의신청/심판/재심 및 소송은 종전의 규정에 의한다"라고만 규정하고 있다. 그린데 여기서 말하는 소송이 손해배상청구소송을 포함하는 것인지 아니면 특허출원에 관한 심사/특허등록/특허권/특허이의신청/심판에 관한 소송 즉 심결취소소송만을 의미하는 것인지 불분명하다. 