특허법 제128조 제4항 2문은 침해자에게 고의나 중대한 과실이 없는 때에는 법원은 손해배상의 액을 정함에 있어서 이를 참작할 수 있다고 규정하고, 손해의 발생이나 손해의 확대에 대하여 권리자 측에 과실이 있는 경우에는 민법의 과실상계 조문을 들어 법원은 손해배상을 정하는데 이를 참작할 수 있다는 견해가 있고, 일반 불법행위에서 인정되는 과실상계를 특허권침해에 있어서 예외적으로 부정할만한 이유는 없지만, 입법의 취지에 비추어 보면 적당한 설명이 아니다.
IV. 제128조 제4항
1. 제3항에 의한 손해액 한정 금지
특허법 제128조 제4항 1문은 제3항의 규정에 불구하고, 손해의 액이 동항에 규정하는 금액을 초과하는 경우에는 그 초과액에 대해서도 손해배상을 청구할 수 있음을 규정하고 있다. 특허법 제128조 제3항이 손해배상책임의 발생을 규정하거나 손해액의 상한을 한정한 규정이 아님을 고려하면 이 규정은 당연한 법리를 반복한 것이라고 볼 것이다. 즉, 이 규정은 실손해배상의 원칙을 확인하는 규정으로서 이 규정이 없더라도 민법이나 제1항, 제2항의 규정에 의한 손해배상청구가 가능한 것이므로 이 규정은 주의적인 규정에 지나지 않고 특별한 의의를 갖는 것이 아니라고 한다. 앞서 본 바와 같이 특허권침해로 인한 손해배상이 인정되는 근거는 민법 제750조의 불법행위가 성립하기 때문이므로 위 규정은 주의적 규정이라고 보는 통설의 입장이 타당하다. 
2. 침해자의 과실내용 참작
특허법 제128조 제4항 2문은 침해자에게 고의 또는 중대한 과실이 없는 때에는 법원은 손해배상의 액을 정함에 있어서 이를 참작할 수 있다고 규정한다. 즉, 침해자에게 경과실만 있는 경우에는 제3항의 손해배상액을 초과하는 손해배상액이 경감될 수 있는 것이다. 이 규정은 제3항의 실시료 상당액을 초과하는 경우에 한하여 적용될 것이므로 이 규정을 근거로 하여 실시료 상당액보다 적은 금액을 손해액으로 정할 수는 없다. 이 규정을 적용하여 손해액을 경감할지 여부와 경감의 정도는 법원의 재량에 속한다. 이 규정과 관련하여 손해의 발생 또는 손해의 확대에 대하여 권리자 측에 과실이 있는 경우에는 민법의 과실상계 조문을 들며 법원은 손해배상을 정하는데 이를 참작할 수 있다는 견해가 있다. 일반 불법행위에서 인정되는 과실상계를 특허권침해에 있어서 예외적으로 부정할만한 이유는 없지만, 특허법 제128조 제4항은 과실상계와는 관련이 없는 조항이며, 입법의 취지에 비추어 보면 적당한 설명이 아니라고 생각한다. 과실의 내용에 대해서는 제2장에서 이미 살펴보았다.