특허법 제128조 제2항은 권리자의 손해는 침해자의 이익액과 같다고 추정하는 것이며, 그 손해항목들을 통상손해라고 보는 것으로, 침해자의 예견가능성에 관계없이 권리자에게 손해배상이 가능하도록 보장하려 하는 입법자의 의사가 표출된 것이라고 이해할 수 있다.
2) 특허법 제128조 제2항
침해자의 이익액을 권리자의 손해액으로 추정하는 특허법 제128조 제2항은 제1항이나 제3항과는 다소 다르다. 왜냐하면, 이 규정은 손해의 항목에 대해서는 언급이 없고, 손해의 금액 즉, 손해의 크기가 얼마인지를 평가하는 내용만으로 되어 있기 때문이다.
특허제품의 일실판매이익이나 일실 실시료상당액이라는 항목 외에도 특허기술의 독점을 잃게 됨으로써 발생하는 통상적인 소극적 손해의 항목은 얼마든지 있을 수 있다(다만, 물건의 발명이 아닌 특허발명의 경우에는 특허제품의 일실판매이익이란 생각하기 힘들다). 
특허법 제128조 제2항의 손해액 추정은 원래 권리자 측의 사정, 즉 권리자의 실제 손해액이 얼마인지라는 사정과는 전혀 관계없이, 침해자 측의 사정인 침해자의 이익액으로부터 권리자의 손해를 산정하며, 그것도 침해자의 예견가능성이 있었는지 여부와 관계없이 행하여진다는 점에 그 특색이 있다.
특허법 제128조 제2항은 입법에 의하여 권리자의 소극적 손해는 곧 침해자의 이익액과 같다고 추정하는 것이며, 그 손해항목들을 통상손해라고 본다는 결과를 보여주는 것으로, 침해자의 예견가능성에 관계없이 권리자에게 충분한 손해배상이 가능하도록 보장하려고 하는 입법자의 의사가 표출된 것이라고 이해할 수밖에 없을 것이다.
