특허발명은 그 기술을 사용하고자 하는 수요가 있어야만 하는데 우리 특허법은 특허발명을 실시한 침해제품이 판매된다는 사실 자체에 의해 특허발명의 수요를 증명할 수 있다고 보지만 침해제품이 판매되고 있더라도 특허기술 때문이 아닌 침해자의 마케팅 능력과 다른 원인의 경우 특허발명의 수요가 있다고 보기 어렵다. 
(2) 특허발명에 대한 수요 및 침해행위 외의 판매할 수 없었던 사정 
이용가능성에 대한 두 번째 측면은 특허발명의 수요에 관한 것이다. 특허발명이라는 것도 그 기술을 사용하고자 하는 수요가 있어야만 한다는 것이다. 이 점에 관해서는 미국의 Panduit 판결이 참고가 될 것이다. 
미국의 판례는 특허발명의 수요에 대하여 대개 특허권자의 실제 특허제품의 판매에 의하여 증명되지만, 침해품의 판매에 의하여 증명될 수도 있다고 한다. 물론, 이 경우에 있어서 침해제품이 특허제품과 동등한 경우로 한정되어야 하고, 침해제품의 판매가 특허기술에 의한 것이라고 할 수 없는 경우에는 특허발명에 대한 수요가 증명되지 않은 것이다.
우리 특허법의 해석에 있어서도 대개의 경우에는 특허발명을 실시한 침해제품이 판매된다는 사실 자체에 의하여 특허발명의 수요를 증명할 수 있다고 본다. 그러나 침해제품이 판매되고 있더라도 그것이 특허기술 때문이 아니고 전적으로 침해자의 마케팅 능력 등 다른 원인에 의한 경우에는 특허발명의 수요가 있다고 하기 어려울 것이다. 
이와 관련하여 눈에 띄는 2001년 개정 특허법 제128조 제1항의 규정은 '침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정'이다. 특허를 침해한 행위가 없었다고 하더라도 특허제품을 판매할 수 없었던 사정에는 여러 가지가 있을 수 있겠지만, 특허발명에 대한 수요가 없었다는 것은 그 대표적인 경우가 될 것이다.
즉, 침해제품은 판매되고 있지만 그것은 특허기술 때문이 아니고 침해자의 마케팅능력 등 다른 원인에 의한 것인 경우이다.