수정설과 시장기회상실설에서 침해행위가 없었다면 판매할 수 있었던 물건을 침해자의 제품과 대체가능성이 있는 제품으로 특허권자가 판매할 용의, 예정이 있는 것을 가리킨다고 해석하고 있는데, 특허발명을 그대로 실시하는 경우가 거의 없으므로 특허권자를 보호하기 위해서는 유연한 태도가 필요하다고 주장한다. 
이에 대하여 앞서 제3장에서 본 수정설 및 시장기회상실설에서는 '침해행위가 없었다면 판매할 수 있었던 물건'을 침해자의 제품과 대체가능성이 있는 제품으로서 특허권자가 판매할 용의 또는 예정이 있는 것을 가리킨다고 해석하고 있다. 이 견해는 특허권자가 실제로 발명을 실시함에 있어서는 개량발명 등을 실시하는 경우가 많고 특허발명을 그대로 실시하는 경우가 거의 없으므로 이러한 경우 특허권자를 보호하기 위해서는 유연한 태도가 필요하다고 주장하기도 한다. 이러한 해석은 그 결론에 있어서는 옳지만, 특허법 제94조와 제97조를 적용하지 않음에 대한 충분한 설명이 없다는 점에서 논리가 박약하다고 생각한다. 게다가 적극적 요건으로 침해물건과 경쟁관계나 대체관계가 있을 것을 요구한다면 그 증명책임은 권리자에게 돌아갈 것이므로 권리자에게 오히려 불리한 해석이 된다. 굳이 수정설과 같은 입장을 취하지 않더라도 기본적으로 특허법 제128조를 적용함에 있어서 권리자가 특허발명을 실시함이 반드시 필요하지 않다는 해석을 하는 한 동일한 결과를 얻는 것은 얼마든지 가능하다. 특허발명의 무단실시 그 자체가 권리자에게 손해라고 보는 이상 권리자에게는 항상 손해가 있는 것이고, 그 손해의 크기는 특허법 제128조에 의하여 평가하는 것이라고 새기면 비특허제품과 경쟁하는 침해제품에 의하여서도 손해를 인정함에 아무런 지장이 없다.