특허제품의 생산도 하청이나 외국으로부터의 수입 등을 통하여 이루어지는바, 생산할 수 있었던 물건의 수량에 하청이나 수입 등을 포함시킬 것인가는 문제인데, 외국으로부터 수입할 수 있었던 물건의 수량은 제외하는 견해가 있고, 부품의 일부를 수입하여 생산하는 것은 특허권자의 생산능력에 포함하는데 문제가 없다.
3) 생산의 형태
특허제품의 생산도 하청이나 외국으로부터의 수입 등을 통하여 이루어질 수 있는바, 위 규정에서 말하는 '생산할 수 있었던 물건의 수량'에 하청이나 수입 등을 포함시킬 것인가는 문제이다. 이에 대하여 하청업체를 통한 생산에 대하여는 추가생산의 가능성이나 추상적 계획을 넘는 구체적 가능성이 있는 한, 특허권자의 생산능력을 인정하지만, 외국으로부터 수입할 수 있었던 물건의 수량은 제외하는 견해가 있다. 외국으로부터 수입하는 것을 '생산능력'의 범주에 포함하여 해석하는 것은 다소 지나친 것으로 보인다. 물론 부품의 일부를 수입하여 생산하는 것은 특허권자의 생산능력에 포함하는데 아무런 문제가 없다. 한편, 생산능력의 주체는 실질적으로 동일이라고 인정되면 족하다고 하여, 권리자인 개인이 대표자로 있는 회사가 실시하고 있는 경우와 권리자인 모회사가 계열회사에 실시시키고 있는 경우도 여기에 해당한다는 견해가 있다. 이 견해도 통상실시권을 설정한 경우에는 실질적 동일이라고 할 수 없다고 한다. 일본의 하급심 판결로서 개인인 특허권자와 실질적으로 일체의 가족회사가 실시품을 제조판매하고 있는 경우에는 생산능력(일본은 실시능력)을 인정하여야 한다는 것을 설시하고, 특허권자가 전에는 대표이사였고 현재는 이사로 근무하며 특허권자의 장남이 대표인 경우 생산능력을 인정한 바 있다. 직접 적용되는 판례는 아니지만, 대법원 2003.3.11. 선고 2000다48272 판결(공2003, 959)은 주식회사의 실용신안권 침해행위를 결정하고 실행한 대표이사에게 그 회사와 함께 공동불법행위책임을 인정한 바 있다.