손해액을 증명하기 위해 필요한 사실을 증명하는 것이, 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우는 침해자가 매입, 매출관계 서류를 전혀 작성하지 아니하였다거나 폐기한 경우, 침해자가 자료제출을 거부한 경우 등이고 증명곤란의 문제는 관련서류의 제출명령제도와 밀접한 관련을 가지고 있다. 
II. 적용 요건
1. 손해액 증명의 필요사실
특허법 제128조 제1항 내지 제3항의 적용을 주장하려면 원고가 피고의 판매수량, 판매단가, 제조원가, 혹은 이것들이 종합된 피고의 이익액을 알 수 있는 자료나 객관적인 실시계약의 실례 등의 자료를 제시하여 피고의 양도수량이나 이익액 혹은 실시료 상당액을 주장/증명하여야 한다. 따라서 위에서 열거한 모든 사실이 손해액 증명에 필요한 사실로서 위 사실들의 증명이 어려운 경우라면 특허법 제128조 제5항의 적용을 주장할 수 있을 것이다.
2. 증명곤란의 예시
'손해액을 증명하기 위하여 필요한 사실을 증명하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우'가 무엇인지에 대하여 학설상 상세한 논의는 많지 않으며 다음의 두 가지가 주로 예시되고 있다.
① 침해자가 매입/매출관계 서류를 전혀 작성하지 아니하였다거나 폐기한 경우,
② 침해자가 자료제출을 거부한 경우 등으로 인하여 손해액의 증명을 위한 사실의 증명이 대단히 어려운 경우가 그것이다.
위에서 열거한 경우들은 결국 손해액 증명을 위한 관련 서류를 확보하지 못하는 경우이지만, ③ 관련증인을 확보할 수 없는 경우가 배제되지 않음은 물론이다. 소송의 심리에 있어서 객관적인 증거가 많은 힘을 발휘할 것이므로 손해액 증명을 위해서는 관련 서증이 확보되는 것이 가장 중요함은 물론이며, 따라서 증명곤란의 문제는 관련서류의 제출명령제도와 밀접한 관련을 가지고 있다. 