특허권자가 특허발명 불실시의 이유로 특허침해 자체에 있는 경우가 있는데, 특허권자는 연구개발비로 막대한 투자를 한 셈이라 침해자와 같은 가격이거나 더 저렴한 가격으로 출시하는 것은 어려운 것이고, 특허법 제128조 제1항과 제2항의 적용을 부정하지 않되, 특허발명을 실시하지 아니한 사정을 고려해 특허권자의 생산능력과 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정에 의해 합리적인 손해배상액의 산정을 시도해야 할 것이다
또한, 특허권자의 특허발명 불실시의 이유가 특허침해 그 자체에 있는 경우가 있을 수 있다. 구체적인 예를 들자면, 특허권자가 2006년 초에 획득한 초슬림 핸드폰에 관한 특허발명을 실시하여 2007.6.부터 제품을 시장에 내놓으려는 계획을 가지고 준비 중에 있는데 침해자가 무단으로 2006.12부터 특허발명을 실시한 초슬림 핸드폰 제품을 시장에 내놓은 경우, 현대의 첨단기술제품들 그 중에서도 위 예에서와 같은 IT(Information technology) 제품의 경우에는 한 제품의 수명이 짧아 특허권자는 아예 제품을 내놓지 못하게 되는 경우도 발생하게 된다.
특허권자로서는 연구개발비라는 막대한 투자를 한 셈이어서 침해자와 같은 가격으로 혹은 더 저렴한 가격으로 출시하는 것은 견디기 어려운 것이다. 
위와 같은 경우에 특허권자가 서둘러서 2007.3경에 특허제품을 내놓는다고 하더라도 2006.12.부터 3개월간의 기간은 매우 결정적인 기간이 되어, 위 기간 동안의 손해배상을 실시료 상당액으로 결정하게 되는 것은 권리자의 보호에 치명적으로 약점을 드러내게 된다.
이러한 경우들에 있어서 종래의 권리자 실시필요설이나 수정설은 얼마든지 생산능력을 가지고 있는 회사들에 대해서조차도 특허법 제128조의 적용을 부정함으로써 위 특별규정이 가지는 의의를 반감시켜 온 것이다. 일본의 수정설중에서는 '특허침해로 인하여' 권리자의 특허발명실시가 중단된 경우에 한하여 제2항의 적용을 긍정하되 침해자의 침해행위로 인하여 제조/판매가 중단되었다는 사정의 증명이 필요하다는 견해도 있다. 그러나 이 견해도 일단 제조/판매가 시작되었을 것을 요구한다는 점에서 한계가 있다.
원칙적으로는 특허법 제128조 제1항 및 제2항의 적용을 부정하지 아니하되, 특허발명을 실시하지 아니한 사정을 고려하여 '특허권자의 생산능력' 및 '침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정'에 의하여 합리적인 손해배상액의 산정을 시도하여야 할 것이다.