특허권자가 특허발명을 실시하지 않는 경우에 손해배상액의 산정에 있어 이익액의 추정이 상당부분 복멸되는 것뿐이라고 보는데, 권리자가 상표권을 사용한다는 요건을 증명하여야 할 필요가 있는 것은 아니고 손해발생의 개연성만 있으면 충분하며, 상표권자가 침해자와 동종업종에 종사하는 것으로서 손해의 개연성이 있고, 특허침해에 있어서도 특허권자가 특허발명을 실시하지 아니하여도 손해의 발생이라는 요건은 충족될 수 있다.
특허침해가 있으면 특허권자의 기술독점상태가 훼손되므로 손해는 실제로든 아니면 규범적으로든 항상 있다고 해석하여야 함은 앞서 본 바와 같다. 따라서 특허법 제128조 제2항의 추정의 범위가 손해의 발생을 포함하는지 여부는 결정적인 것은 아니며, 단지 특허권자가 특허발명을 실시하지 않는 경우에는 손해배상액의 산정에 있어서 이익액의 추정이 상당부분 복멸되는 것뿐이라고 본다. 대법원 1997.9.12. 선고 96다43119 판결[공1997, 3083]은 상표법에 관한 판결이지만, 위 특칙이 손해의 발생까지를 추정하는 취지는 아니라고, 하면서도, 권리자가 위 특칙의 적용을 주장하기 위해서 상표권을 사용한다는 요건을 증명하여야 할 필요가 있는 것은 아니고 손해발생의 개연성만 있으면 충분하며, 상표권자가 침해자와 동종업종에 종사하는 것으로서 손해의 개연성이 있다고 판시하였음은 앞서 본 바와 같다. 이 판결의 논리를 일관하면 특허침해에 있어서도 특허권자가 특허발명을 실시하지 아니하여도 손해의 발생이라는 요건은 얼마든지 충족될 수 있다는 점도 이미 논술하였다. 특허법 제128조 제2항과 그 추정의 범위에 대하여 대법원 2006.10.12. 선고 2006다1831 판결[공2006, 1889]은 "특허법 제128조 제2항 ... 이 규정은 침해행위에도 불구하고 특허권자에게 손해가 없는 경우에는 적용될 여지가 없으며, 다만 손해의 발생에 관한 주장/입증은 경업관계 등으로 인하여 손해발생의 염려 내지 개연성이 있음을 주장/입증하는 것으로 충분하다"라고 판시하여 그 추정의 범위를 명백하게 하였다.