특허법 제128조의 규정체계에서 문제가 있다. 새로운 규정 때문에 원래 존재하던 제1항이 뒤로 밀린 것이 이례적이다. 또한, 제2항이 침해자의 이익을 권리자의 손해액으로 추정함을 규정한 일반조항이며, 제1항이 제2항의 계산을 단순하게 만들어준 상세규정이 되어 순서가 뒤바뀐 느낌을 준다. 이는 1990년 법에서 특허법 제128조의 신설이 일본의 영향을 크게 받아 일본의 입법례를 그대로 따라했기 때문으로 보인다. 
II. 제128조의 규정체계에 관한 비판적 검토2. 규정의 체계상 문제그런데 이러한 규정 체계는 적어도 다음과 같이 두 가지 면에서 어색한 점이 있다. 먼저, 무엇보다도 새로운 규정이 들어오면서 원래 존재하던 제1항을 뒤로 밀어 내리고 신설된 규정이 제1항으로 되었다는 점은 다소 이례적인 것이다. 둘째로, 현행 특허법 제128조 제2항은 침해자의 이익을 특허권자의 손해액으로 추정하는 것이고, 제1항은 손해액 산정에 있어서 비록 권리자의 이익률을 채용한다는 점은 있으나 제2항보다 더 상세한 규정으로서 적용범위에 있어서도 이 글 제4장에서 보듯이 제2항보다 좁으며, 그 내용에 있어서도 침해자의 이익을 더욱 구체적으로 계산하는 방법을 제시하고 있다는 점에서 제1항과 제2항은 특수한 경우에 적용되는 상세규정이 제1항으로, 보다 일반적인 규정이 제2항으로 되어 규정순서가 뒤바뀐 듯한 느낌을 준다.즉, 제2항은 침해자의 이익을 권리자의 손해액으로 추정함을 규정한 일반 조항이며, 침해자의 이익을 계산하는 방법에 대해서는 별다른 정함이 없다. 이에 비하여 제1항은 침해자의 이익액을 통한 권리자의 손해액 산정은 기본적으로 동일하지만, 제2항에 의할 때에는 침해자의 판매액, 판매비용 등을 하나하나 증명하기 용이하지 아니하다는 단점을 극복하기 위하여, 권리자가 침해자의 판매수량만 증명하고 나머지는 권리자의 이익률을 곱하여 산정함으로써 단지 제2항의 계산을 단순하게 만들어 준 것이라고 볼 수 있기 때문이다.그렇다면, 왜 이러한 입법체계를 취하게 된 것일까? 앞서 본 바와 같이 특허법 제128조가 1990년 법에서 신설되게 된 것은 일본의 영향을 크게 받은 것이다. 특허법 제128조가 위와 같은 체계를 갖게 된 연유도 역시 일본의 입법례를 그대로 따라한 것이라고 보인다. 