손해배상의무가 경과실만 있는 침해자에게 부당한 결과를 초래하는 경우, 법원이 손해배상의 의무를 제한할 수 있게 하지만, 침해자의 유책한 행태로 인해 어떠한 부당이득도 얻지 못한 상태이어야 하며, 부당이득법상 가액배상으로서 청구될 수 있는 상당실시료가 손해배상의 최소한으로 생각된다.
5. 기타
1) 경과실 침해자의 손해배상의무 제한
손해배상의무가 경과실만 있는 침해자에게 부당한 결과를 초래하는 경우, 특허법 제139조 제2항 제2문, 의장법 제24조 제2항 제2문은 법원이 손해배상의 의무를 제한할 수 있게 한다. 그러나 이것은 침해자의 유책한 행태로 인해 어떠한 부당이득도 얻지 못한 상태이어야 하며, 부당이득법상 가액배상으로서 정구될 수도 있는 상당실시료가 손해배상의 최소한으로 생각된다. 이때 부당이득의 소실이 고려되지 아니 하여야 한다.
2) 상당한 손해액의 인정
한편, 독일 특허법이나 판례에서는 우리 특허법 제128조 제5항과 같이 손해가 발생된 것은 인정되나 그 손해액을 증명하기 위하여 필요한 사실을 증명하는 것이 곤란한 경우에 법원이 변론 전체의 취지 등에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다는 규정은 없다. 그러나 독일은 더 원칙적인 규정을 가지고 있다. 즉, 독일 민사소송법 제287조(손해조사, 채권액)에 의해 법원은 자유심증에 따라 모든 정황을 고려하여 손해의 발생과 그 정도를 결정할 수 있고, 증거조사와 관련하여 자유재량이 인정된다고 한다.