특허권자가 특허발명을 실시하는 경우에 침해제품과 가격이나 판매지역 등에 의해 차별화되어 시장을 형성하는 경우에는 침해로 인한 손해가 특허제품의 단위수량당 이익이라고 보기 어려운 경우가 있을 수 있고, 이익률이 높은 제품의 단위당 이익액을 가지고 판매량이 많은 제품의 판매수량을 곱하여 손해배상을 받는 결과가 된다.
2) 특허제품과 침해제품의 시장이 차별화되는 경우
특허권자가 특허발명을 실시하는 경우에 있어서도 침해제품과 가격이나 판매지역 등에 의하여 차별화되어 별개의 시장을 형성하는 경우에는 침해로 인한 손해가 곧 특허제품의 단위수량당 이익이라고 보기 어려운 경우가 있을 수 있다. 다음의 사례를 제시하여 살펴본다. 갑은 자신의 특허발명을 실시하여 A제품을 만들어 100만원에 판매하고 특허의 구성요소 중 하나를 생략하여 그보다 저가제품인 B제품을 만들어 50만원에 판매하고 있다. 그런데 을은 갑의 허락 없이 갑의 특허발명을 실시하여 B'이라는 제품을 만들어 50만원에 판매하였다. 시장에서는 B제품과 B'제품이 경쟁관계에 있게 되었다. 이 경우에 갑은 특허법 제128조 제1항의 적용을 주장하여 손해배상을 청구할 수 있는가? 위 사례에서 일반적으로 갑은 A제품은 특허발명을 실시하는 것이므로 더 고급품일 가능성이 높고 B제품은 그에 못 미치는 것으로서, 갑의 이익률도 A제품에 관한 것이 더 높을 것임은 어렵지 않게 짐작할 수 있다. 따라서 만약 갑에게 을의 B'제품 판매량에 A제품에 관한 단위수량당 이익액을 곱한 손해배상을 청구할 수 있도록 한다면 갑으로서는 을이 특허를 침해하여 A제품과 경쟁관계에 있는 A'제품을 만들어 100만원에 판매한 경우 보다 더 유리할 수 있다. 왜냐하면, 가격탄력성이 큰 제품의 경우에는 말할 것도 없고 가격탄력성이 작은 제품의 경우라도 일반적으로 저가의 제품이 판매수량에 있어서는 고가의 제품보다 많을 것이기 때문이다. 결국, 갑으로서는 이익률이 높은 제품의 단위당 이익액을 가지고 판매량이 많은 제품의 판매수량을 곱하여 손해배상을 받는 결과가 된다.
