배타적 사용, 수익권의 포기로 토지 소유자에게 손실이 있다고 보기 어렵다는 판례에 따라, 배타적 사용, 수익권이 회복되는 경우에도 토지 소유자는 손실이 없었고, 새로운 사정이 발생하지 않는 한 회복이라는 사유만으로 새로운 손실이 발생한다고 볼 수 없다. 또한 특정승계인에 대해서도 2012다26411 판결에서는 “사용,수익의 부담이 있다는 사정을 용인하면서 토지를 취득한 특정승계인에게 손해가 발생한 것으로 볼 수 없다”는 종전 판례의 입장을 재확인하였다.
다음, 배타적 사용․수익권이 포기되면 손해도 없는 것인가? 대상판결에서는 신의칙에 따라 손해를 주장할 수 없기 때문에 부당이득반환청구를 하지 못할 뿐이라고 한다. 판시를 문언적으로만 해석하면 일응 손해가 발생하였다는 전제에서 다만 신의칙상 그와 같은 주장을 할 수 없을 뿐이므로 종전의 판례 입장과는 다르다고 볼 여지가 많다. 배타적 사용․수익권의 포기가 인정되면 토지 소유자에게 어떠한 손실이 있다고 보기 어렵다는 종전의 판례에 의하면, 배타적 사용․수익권이 회복되는 경우에도 토지 소유자는 당초부터 아무런 손실이 없었고, 적어도 논리적으로 지방자치단체 등 제3자가 당해 토지를 점유하고 있다는 등의 새로운 사정이 발생하지 않는 한 회복이라는 사유만으로 당연히 새로운 손실이 발생한다고 볼 여지는 적다. 그런데 앞서 본 바와 같이 2009년 판결 이후에도 특정승계인에 대한 것이기는 하지만 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결(연구대상판결에 앞서 선고됨)에서는 “사용․수익의 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 이를 알면서 토지를 취득한 특정승계인에게 어떠한 손해가 발생한 것으로 볼 수 없다”는 종전 판례의 입장을 재확인하였고, 본 연구대상판결의 원고가 배타적 사용․수익권을 포기한 망인의 포괄승계인(상속인)으로서 실질적으로 망인과 동일한 지위에 있는 점 등을 고려할 때 연구대상판결의 판시만으로 대법원이 손해가 없다는 종전의 입장을 변경하였다고 속단하는 것은 무리라고 보인다. 오히려 대법원의 판시처럼 포기 이후에 토지소유자가 현상수인의무를 부담한다면 당해 토지 부분을 배타적으로 점유․사용할 수 없으므로, 지방자치단체 등의 점유로 인한 손해가 발생하지 않았다고 보는 것이 논리적이 아닌가 생각한다.