환자가 의료행위자의 설명의무위반으로 자신의 자기결정권이 침해되었다고 주장하는 경우, '적법한 대체행위의 항변'에 기한 면책은 허용될 수 없다. 독일의 경우 사전의료지시가 없으면 후견인에 의한 환자의 추정적 동의가 행사된다. 하지만 우리나라에서는 국민정서상 이와 같은 지시를 남기기가 어렵다.
특히 환자가 의료행위자의 설명의무위반으로 인하여 자신의 자기결정권이 침해되었다 주장하면서 위자료를 청구하는 경우에는 “가정적 동의 내지 승낙”에 의한 “적법한 대체행위의 항변”에 기한 면책은 허용될 수 없다고 보아야 한다. 왜냐하면 의료행위자의 설명의무 위반에 있어서 설명의무의 이행이라는 가정적 사실이 다른 사정을 통해 발생하기 이전에, 현실적인 가해행위가 환자의 자기결정권이라는 인격권을 침해하여 정신적 손해를 야기하였다면 그 배상청구권은 이미 발생한 것으로서 이후에 다시 소멸하지 않는다고 볼 수 있다.  독일에서는 무의미한 연명치료중단과 관련하여 통설과 판례는 원칙적으로는 사전의료지시가 있으면 이에 따라야 하고, 이것이 없으면 후견법원에 의하여 선임된 후견인에 의하여 환자의 추정적 동의가 행사된다. 반면에 우리나라에서는 국민정서상으로는 독일과 같은 외국에서처럼 환자 본인이 일기장을 작성하는 등의 방법으로 사전의료지시를 남기기 어렵고, 또한 남은 가족들의 경제상황과 무관하게 환자 자신이 사전의료지시로서 연명장치를 계속적으로 제공을 받겠다고 남기기도 어려운 상황이다.