번복증인에 대한 진술조서나 피의자신문조서는 위법수집증거로 증거능력을 배제하여야 한다. 이것은 현행 형사소송법에 어긋나며 헌법의 기본권을 침해한다. 법정 진술이 번복되는 경우 증인에 대한 수사기관의 수사가 진술의 임의성을 침해 할 수 있다고 추론할 수 있다.
앞서 본 2000년 전원합의체판결과 대상판결의 본지가 일선 재판 현장에서 무기력하게 되는 현실을 해결하기 위하여, 필자는 공소제기 후 번복증인에 대한 수사의 결과로 작성된 진술조서나 피의자신문조서를 위법수집증거로 선언하고 그 증거능력을 배제하는 것이 가장 적절하고 필요한 방안이라는 견해인데, 그 논거를 제시하면 아래와 같다. 대상판결이 공소제기 후 번복증인에 대한 진술조서 또는 피의자신문조서의 증거능력을 부정하는 이유로 삼은 근거들, 즉 그러한 수사서류가 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해한다는 사유는, 위에서 본 위법수집증거배제의 판단기준에 관한 법리에 비추어 보더라도 수사기관의 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 매우 중차대한 경우에 해당한다고 평가하기에 조금도 부족함이 없다. 또, 이 사건 대상사건의 사안만 놓고 보더라도, 피해자는 고소장과 경찰 진술조서에서 피고인에 대한 공소사실에 부합하는 피해 진술을 하였다가 법정에서 그러한 피해 진술을 번복하자, 검사의 소환조사를 받게 된 것이데, 그 과정에서 검사로부터 계속해서 법정진술을 유지한다고 고집할 경우‘무고죄’로 처벌될 수 있다는 경고 등을 받았을 개연성을 상정할 수 있고, 그로 인하여 진술의 임의성마저 침해받았을 것임은 논리와 경험칙 상 쉽게 추론할 수 있다.