차용사기로 기소된 피고인이 편취의 범의를 부인하는 경우 민사상 채무불이행과 차용사기를 구분하는 것은 쉽지 않다. 대법원은 범행 전후의 피고인의 재력, 환경,  피해자와의 관계 등 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다고 그 구별기준을 제시하고 있다. 실무에 있어서는 피고인이 돈을 빌릴 당시를 전후하여 변제 능력이 있었는지 여부가 편취의 범의를 판단하는 중요한 기준이다.
돈을 갚을 의사가 없는 상태에서 타인으로부터 돈을 빌려 이를 편취한 경우를 실무상 ‘차용사기’ 또는 ‘차용금 사기’라고 한다. 차용사기 중 차용 당시 적극적, 명시적으로 허위의 기망수단을 사용한 경우는 특별한 경우를 제외하고는 사기죄를 유죄로 인정함에 크게 무리가 없으므로, 기망수단이 소극적, 묵시적인 경우로 논의의 범위를 한정하고자 한다. 차용사기로 기소된 피고인이 편취의 범의를 부인하는 경우 단순한 민사상 채무불이행과 차용사기를 구분하는 것은 쉽지 않다. 대법원은 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다고 그 구별기준을 제시하고 있다.실무에 있어서는 피고인이 돈을 빌릴 당시를 전후하여 변제할 능력이 있었는지 여부가 편취의 범의를 판단하는 중요한 기준으로 작용하고 있고, 이는 공소사실 및 범죄사실에서는 물론 대법원 판결에서도 인용되고 있는 ‘변제할 의사나 능력 없이’라는 관용표현을 통해서도 드러나고 있다. 아래에서는 최근 선고된 차용사기에 대한 대법원 판결을 소개하고, 변제능력과 변제의사 즉 피고인의 재력과 편취의 범의는 어떤 관계가 있는 것인지, 변제능력은 어떻게 판단할 것인지에 대한 비판적 고찰과 함께 형벌의 보충성 원칙에 근거하여 민사사건의 형사화 현상의 문제점 및 제한에 관한 논의에 대해 간략하게 검토하고자 한다.