문경학살사건이 국가 공권력에 의한 불법행위지만 구체적인 입법의무 자체가 인정되지 않아 국가의 입법 부작위로 인한 불법행위가 성립되지 않기에 원고들의 주장을 기각한다.
국가에 입법의무가 생긴다고 하기 위하여는 헌법에서 기본권 보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 한 경우이거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무 가 발생하였음이 명백한 경우이어야 할 것인바{헌법재판소 2003. 5. 15. 선고 2000헌마 192, 508(병합) 결정 참조}, 문경학살사건이 국가 공권력에 의해 자행된 불법행위인 점은 명백하나, 이에 대한 국가의 배상에 관해 헌법이 명시적인 위임입법을 한 바는 없고, 앞서 본 바와 같이 문경학살사건의 진상규명 등에 관한 국가의 보호의무 등이 발생한다고 보기 어려워, 헌법해석상 문경학살사건의 진상규명 등을 위한 국가의 입법의무가 발생한다고도 할 수 없으므로, 위와 같은 구체적인 입법의무 자체가 인정되지 않는 경우에는 애당초 국 가의 입법 부작위로 인한 불법행위가 성립할 여지가 없다(위 대법원 2004다33469 판결 참조). 그러므로 원고들의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니하기로 한다.