대법원은 토지소유자가 배타적 사용,수익권에 대해 포기할 경우 채권적 포기에 불과하고 물권적 포기와는 무관하다고 보았다. 그러나 포기의 법적 성질이나 특정승계인에게 효력이 미치는 근거가 무엇인지 또는 사용,수익권을 포기하면 손해는 없는 것인지 등에 대해서는 아직 명확한 판결이 없다.
이 논문에서 문제 삼는 배타적 사용․수익권은 대부분 토지소유자가 지방자치단체를 상대로 부당이득반환(금전지급)을 구하는 사안에 관한 것이다. 대법원이 배타적 사용․수익권의 포기를 인정함에 있어 제한(축소․엄격)해석의 원칙에 따라 포기를 쉽게 인정하지 않는 경향을 보이고 있음은 앞서 보았는데, 이러한 판례의 경향에 따르더라도 배타적 사용․수익권의 포기가 인정되면 손실요건이 부정되어 토지소유자는 권리행사를 할 수 없게 되는데, 이에 대한 비판이 있음은 앞서 보았다. 대상판결은 종전의 ‘배타적 사용․수익권 포기’ 법리에서 벗어나 신의칙으로 토지소유자에게 수인의무를 부과하고, 그와 같은 수인의무의 범위를 벗어나는 경우에는 다시 사용․수익권이 회복된다는 새로운 법리를 판시하였다. 그런데 사용․수익권이 포기된 이후 ‘현저한 객관적 사정의 변경’이 없어 토지소유자에게 손해가 있더라도 신의칙상 영구히 부당이득반환청구를 할 수 없게 된다면 실질적으로 물권적 포기와 같은 효과가 나타나게 될 가능성이 크므로, ‘현저한 객관적 사정의 변경’의 판단기준을 탄력적으로 적용하여야 할 필요성이 있다. 물권적인 ‘배타적 사용․수익권’의 포기는 있을 수 없고 이는 채권적으로만 유효하다는 점, 배타적 사용․수익권을 포기한 토지소유자가 부당이득반환청구권을 행사하지 못하는 근거를 신의칙에서 찾을 수 있고, 그와 같은 신의칙상 행사금지의 필요성이 없을 경우에는 사용․수익권이 회복될 수 있다는 점 등에 대하여는 연구대상판결 등을 통해 어느 정도 정리가 되었다고 본다. 그러나 포기의 법적 성질이 무엇인지, 특정승계인에게 효력이 미치는 근거가 무엇인지, 소유자(특정승계인)가 물권적 청구권을 행사하여 토지인도를 구하는 경우 이를 인용할 수 있는지, 배타적 사용․수익권이 포기되면 손해도 없는 것인지 등에 대하여는 아직 명확한 대법원 판결이 없다. 이에 대한 대법원의 판결을 기대하면서 글을 맺고자 한다.