사인의 증거수집행위가 형사법상 범죄에 해당할 경우 증거능력을 배제해야할 것이다. 사인이 범죄행위로 취득한 증거를 사용할 경우 사법의 염결성을 훼손하고 불법적 증거수집행위를 조장할 수 있기 때문이다. 2008도1584판결, 2008도3990판결과 같이 주거침입, 절도 등 범죄적수단으로 증거를 수집한 경우 증거능력 인정에 신중해야한다.
셋째, 사인의 증거수집행위가 형사법상의 범죄에 해당하는 경우에는 증거능력을 배제할 필요성이 커진다고 할 것이다. 대법원은 수사기관의 단순한 절차규정 위반의 경우 증거능력을 배제하지 않지만 헌법규정이나 형사소송법상의 효력규정을 위반한 경우 증거능력을 배제하여 왔다. 사인의 경우에도 위법행위의 정도가 민사상의 불법행위책임만이 인정될 정도에 그친 경우라면 증거능력을 인정하여도 무방한 경우가 많겠지만, 위법행위가 형사법상의 범죄에 이를 정도로 중대하다면 증거배제를 적극적으로 고려해야 한다. 사인이 범죄행위로 취득한 증거를 법원이 증거로 사용하는 것은 국민들로 하여금 법원이 범죄행위를 방임한다는 인식을 심어주게 되어 사법의 염결성을 훼손하게 되고, 나아가 불법적인 증거수집행위를 조장하게 되는 부작용까지 낳을 수 있기 때문이다. 이러한 관점에서 사인이 상대방 몰래 대화를 녹음하거나 초상권을 침해하여 사진을 촬영한 경우 등과 같이 위법하지만 형사상의 범죄라고 보기는 어려운 경우에 증거 배제에 소극적인 대법원의 태도는 어느 정도 이해할 수 있지만, 2008도1584 판결, 2008도3990 판결 등의 사례와 같이 주거침입, 절도 등 범죄적인 수단으로 증거를 수집한 경우에는 증거능력 인정에 보다 신중을 기할 필요가 있다.