사인이 직접 위해를 가해 진술을 취득하는 행위는 범죄적 수단을 장려하는 결과를 야기해 허용되서는 안되는데, 이와 관련하여 학설과 판례에 의해 발전시키고 있는 타국과는 달리 우리나라는 형사소송법에 명문화 하여 헌법적 원리인 적법절차에서 도출된 피고의 권리임을 분명히 하고 있음을 유의할 필요가 있다.
먼저, 사인이 직접적으로 폭행, 협박, 불법구금 등의 방법으로 진술을 취득하는 행위는 사람의 생명, 신체에 직접적인 위해를 가하는 것으로 형사법상 범죄에 해당한다고 할 것이고, 범죄적 수단으로 얻은 증거를 법원이 증거로 사용하는 것은 사인의 범죄 행위를 동참하는 것이 되어 사법의 염결성을 훼손할 뿐만 아니라, 심지어 범죄적 수단을 장려하게 되는 결과를 야기할 수도 있다는 점에서 결코 허용되어서는 아니 될 것이므로, 수사기관에 의한 증거 수집과 마찬가지로 증거능력을 부정함이 상당하다. 다만, 대법원은 고소인의 협박에 의해 취득한 진술서 등에 대하여 헌법 제12조 제7항, 형사소송법 제309조에 의하여 증거능력이 없다고 판시하는 등 진술인에 대한 직접적인 폭행, 협박 등의 방법으로 증거를 수집하는 경우는 형사소송법 제309조에 기해 증거를 배제하고 있으므로, 형사소송법 제309조 또는 제317조가 적용될 수 있는 사안에서는 위법하게 수집한 증거인지를 논의를 할 실익은 그다지 크지 않다. 이와 관련하여 우선 고려해야 할 것은 미국, 독일 등이 현재까지도 위법수집증거배제법칙을 학설과 판례에 의해 형성, 발전시키고 있는 것과는 달리 우리나라의 경우 형사소송법 308조의2에서 위법수집증거배제법칙을 명문화하였고, 더욱이 위 규정이 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’고 규정하여 위법수집증거의 배제가 단순히 ‘위법수사의 억지’라는 사법 정책적 필요성에만 근거한 것이 아니라 헌법적 원리인 ‘적법절차’에서 도출된 피고인의 권리라는 점을 분명히 하였음을 유의할 필요가 있다.