합법적 행위와 비합법적 행위의 가능성이 모두 있는데, 비합법적 행위를 선택한 사람은 면책될 수 없다. 합법적 행위를 선택했어도 같은 결과가 되었을 것이라는 주장은 고려될 필요없다.
그러나 과거 독일의 제국법원(RG)와 1950년대의 독일 연방대법원은 그 면책을 인정하지 아니하였다. 왜냐하면 가해자가 적법행위와 위법행위의 가능성을 모두 가지고 있었고, 그럼에도 적법행위를 선택하지 않고, 위법행위를 선택하여 피해자에게 손해를 발생시켰음에도 불구하고, 다시 가해자가 선택할 수 있었던 적법행위에 의하더라도 동일한 손해를 야기시켰을 것이라는 이유로 면책을 주장함은 신의칙에 반한다고 볼 수 밖에 없기 때문이다. 아울러 국내의 학설도 대체로 부정적인데, 최종길 교수의 견해에 따르면 “어떤 목적의 달성을 위하여 합법적 수단과 비합법적 수단의 두 개의 수단이 있을 때, 후자의 수단을 택한 자는 전체의 손해를 배상하여야 하며 전자의 합법적 수단을 택하였더라도 같은 결과가 되었으리라는 주장은 고려할 바가 아니라는 것이다.” 아울러 이호정 교수의 견해에 따르면 “손해배상법의 의미와 목적이 가정적 인과관계의 참작을 금한다”고 한다. 곽윤직 교수의 견해를 보더라도 “위법하게 행동한 가해자가 자신이 합법적으로 행동하였더라도 피해자에게 똑같은 손해를 발생시켰을 것이라고 주장함은 허용되지 아니한다”는 것이다.