법률상 변상금을 부과할 수 없는 경우, 부당이득반환청구가 허용되며 이는 소의 이익을 결정하는 기준이 된다. 따라서 이 사건의 경우 법원은 사실관계 파악이 필요하며 그 여부가 명확하지 않으며 해당 심리가 부담될 수 있다.
발표자의 견해와 같이 민사소송 불허설의 입장에 의하더라도 법률상 변상금을 부과할 수 없는 경우에는 부당이득반환청구가 허용되므로, ‘변상금 부과․징수가 가능한지 여부’가 부당이득반환청구의 소의 이익을 결정하는 기준이 될 것이다. 따라서 국유재산의 무단점유를 이유로 한 부당이득반환청구 사건의 경우 법원은 ‘변상금 부과․징수가 가능한지 여부’를 직권으로 심리하여야 하고, 이를 판단하기 위하여는 점유 개시 전후의 사정을 비롯하여 관련 사실관계를 파악하여야 하는데, 변상금 부과․징수의 요건이 충족되는지 여부가 명확하지 아니한 때에는 본안 심리보다 이 부분 심리가 더 부담이 될 수 있을 듯하다. 특히 무단점유자에 대한 송달이 공시송달로 진행되거나 아무런 답변이 없는 사건들의 경우에는 심리의 어려움이 더욱 가중될 것이다. 이에 대한 발표자의 견해는 어떤지.