1 — Le dualisme des libres et des esclaves, fondamental dans toutes les sociétés antiques, a persisté jusqu'à une époque récente dans tous les pays arabo-musulmans, notamment au Maroc où il ne fut jamais expressément abrogé ; il a cependant disparu et l'on n'en rencontre plus que les vestiges dans quelques rares procès de filiation portés devant la cour suprême.

Ces procès de filiation tournent tous autour d'une institution musulmane, le concubinage légal, et du statut spécifique qui pouvait en découler, celui de la concubine-mère (oumm-el-walad, littéralement « mère de l'enfant »).

2 — Avant de définir ce statut, il importe de préciser les normes musulmanes qui, dans le domaine des relations sexuelles, expriment clairement le licite et le prohibé.

Dans la sourate XXIII, intitulée « les croyants », le prophète pose avec rigueur les principes « révélés » de la polygamie, du concubinage et du péché et crime de zina (fornication) :

1 — Heureux sont les croyants

5 — Qui gardent les lois de la chasteté

6 — Et qui bornent leur jouissance à leurs femmes et aux esclaves que leur a

procurée leur main droite ; dans ce cas ils n'encourront aucun blâme

7 — Mais celui qui porte ses désirs au-delà est transgresseur .

3 — Le mariage en langue arabe se dit nikâh, c'est-à-dire littéralement « coït » ; ce qui, a priori, caractérise essentiellement la conception islamique de cette institution . Pour les fouqahâ, en effet, le nikâh est avant tout un des deux procédés par lequel une femme devient licite à un homme ; la procréation des enfants n'est que l'incidence complémentaire de cette licéité (6).

Si les épouses sont limitées à quatre , le nombre des concubines est, en revanche, illimité.

Le concubinage du martre avec son esclave n'est certainement pas considéré par les docteurs de la loi d'un œil aussi favorable que le mariage, mais l'un ne saurait exclure l'autre ; il n'y a, pour un musulman marié, aucun inconvénient « moral » à prendre en plus de son (ou de ses) épouse (s), une ou plusieurs concubines .

Tels sont les deux procédés licites destinés, en terre d Islam, à satisfaire l'instinct sexuel. Il importe maintenant de définir plus précisément les limites du concubinage légal et le statut particulier de la concubine-mère qui peut en découler.

4 — On ne saurait parler de concubinage en-dehors des relations maitre-esclave. Il importe donc — et c'est la première condition — que le maître soit juridiquement propriétaire de l'esclave. Il doit « borner sa jouissance, dit le Coran, aux esclaves que lui a procurées sa main droite », c'est-à-dire celles qu'il a légalement achetées (10), celles qu'il a capturées (11), celles qui sont le produit de ses propres esclaves . La cohabitation sans mariage d'un homme libre avec l'esclave d'un tiers est, en effet, prohibée.

5—11 importe ensuite — et c'est la seconde condition — que l'esclave lui soit cano- niquement disponible. Il en irait différemment en cas de parenté par le sang , le lait ou l'alliance , en cas de mariage de l'esclave , en cas d'appartenance de cette dernière à une religion non dérivée du « Livre » .

6 — La transgression d'une de ces deux conditions rend les coupables passibles du h'add sanctionnant le crime et péché de zina que les docteurs de la loi considèrent comme la plus grave des infractions . Tout coi't pourra donc être pénalement qualifié zina lorsqu'il sera pratiqué avec un partenaire auquel on n'est pas uni par les liens, soit d'un mariage valable ou putatif, soit d'une propriété à titre d'esclave concubine .

Chez les Malékites, la sanction est la mort par lapidation pour l'homme libre marié, cent coups de verge et le bannissement pour l'homme libre célibataire, et cinquante coups de verge seulement pour la partenaire esclave, qu'elle soit mariée ou célibataire (22).

7 — Le concubinage légal ainsi défini à travers ses limites juridiques et la sanction de leur transgression ne confère à l'esclave qui partage la couche du martre aucune sorte d'avantages. Partie intégrante de ses biens, il en dispose à l'instar du bétail qu'il possède : il peut utiliser ses services — cela va de soi —, mais aussi la vendre , la donner en gage , la prêter , la louer, voire même la tuer .

8—11 peut en aller différemment si l'esclave se trouve enceinte des œuvres du maître. Les rapports sexuels avec la concubine légale ont pour but, estiment les docteurs de la loi, la seule satisfaction des désirs charnels, mais non la procréation, contrairement à ce qui se passe dans le mariage.

Le maître cependant peut et « normalement doit » reconnaître l'enfant qu'il a de sa concubine.

Dans cette hypothèse favorable à l'esclave, celle-ci accède à un statut particulier, celui de oumm-el-walad, concubine-mère, qui lui confère une situation privilégiée au sein de la famille servile :

— dès l'accouchement ou la fausse-couche, elle ne peut plus être vendue ni donnée en nantissement . Elle peut seulement être donnée en mariage, auquel cas le maître s'en interdit définitivement l'usage, du moins jusqu'au veuvage de la concubine- mère ;

— le maître ne peut plus utiliser ses services ou les louer à un tiers . Il peut seulement en « jouir » ;

— elle se trouve affranchie de jure à la mort du maître ;

— l'enfant dont la naissance lui confère ce privilège est légitime et bénéficie exactement des mêmes droits que ceux issus du nikâh .

9 — Un tel statut est évidemment subordonné à la reconnaissance par le maître de sa paternité. Cette reconnaissance est la clé du statut privilégié ; il importe de l'analyser.

La question qui se pose est donc la suivante : comment peut intervenir cette reconnaissance de paternité de l'enfant issu du concubinage légal ? Cette reconnaissance est fondée sur Yikrar, aveu par le martre que l'enfant mis au monde par sa concubine légale est issu de ses œuvres. Cet ikrar peut être indirect : le maître avoue avoir eu des relations sexuelles avec son esclave ; il peut également être direct si le maître revendique expressément ou tacitement la paternité de l'enfant.

LES CONDITIONS JURIDIQUES

DE L'ACCES AU STATUT DE CONCUBINE-MERE

EN DROIT MUSULMAN MALEKITE*

par François-Paul BLANC et Albert LOURDE

http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/remmm_0035-1474_1983_num_36_1_2004#