Jeudi, les eurodéputés examineront en séance plénière la révision de la directive sur le droit d’auteur. Au-delà du droit voisin pour les éditeurs de presse, elle enclenche le filtrage chez les intermédiaires techniques. Le levier permettra de juteuses retombées pour les sociétés de perception, et pas depuis le seul porte-monnaie des GAFAM.

Tous les autres seront soumis, du moins s’ils répondent aux conditions : des contenus protégés par le droit d’auteur, une mise en ligne par les internautes, une diffusion aux autres utilisateurs et une optimisation dans la présentation.

Sans doute conscients de ce tsunami, les rédacteurs ont d’ailleurs cru bon de préserver cinq secteurs : les services à finalité non-commerciale comme Wikipédia, ceux qui abritent des fichiers téléchargés avec l’accord des sociétés de gestion collective, les fournisseurs de cloud fermé, les plateformes de développement de logiciels libres et les places de marché.

À entendre ses partisans, il n’y aurait que les GAFAM au bout de l’index, mais ce sont là des épouvantails bien pratiques dans leur propre lobbying. En réalité, outre YouTube, Facebook ou Twitter, des pans entiers d’Internet risquent de tomber dans ce nouveau régime en raison de ces critères tellement vastes.

Que dit ce texte ? Il frappe les services en ligne donnant un accès au public à des contenus protégés par le droit d’auteur, dès lors qu’ils sont mis en ligne par des internautes et optimisés par « promotion », « marquage », « classement », etc. (considérant 37 bis, du texte porté par le rapporteur Axel Voss ).

L’examen du projet de directive, après-demain, est une étape majeure dans l’histoire de la régulation des contenus et des contenants. Le fameux article 13 concentre toutes les attentions, des plus vifs appétits aux craintes de censures industrialisées.

Si l’article 13 est voté, que se passera-t-il ? Le considérant 38 pose une affirmation sans détour, portée par l’amendement 42. Les plateformes concernées réaliseront un « acte de communication ». Juridiquement, elles seront donc directement responsables des contenus qu’elles proposent, quand bien même sont-ils « uploadés » par les internautes, et donc des tiers. Autrement dit, elles perdront la protection du précieux statut d'hébergeur.

S'ils veulent échapper à ces foudres, les intermédiaires devront passer des accords de licence avec les sociétés de gestion collectives (Sacem, SACD, SCPP, SPPF, Adami, ou encore Spedidam en France). Le texte prend soin de préciser que les titulaires de droits « ne seront pas obligés de passer ces accords de licence ». Dit autrement, ils auront toujours la possibilité d’agir en contrefaçon.

Que contiendront ces accords ? Deux versants, l’un monétaire, l’autre technologique.

Dans le versant monétaire, ces sociétés autoriseront le service en ligne à héberger et diffuser des contenus de leur catalogue en échange de sommes plus ou moins rondelettes. C’est le fameux « value gap », un levier pour rééquilibrer le partage de la valeur, réputé aujourd’hui inéquitable par les sociétés de perception et de répartition des droits.

Dans le versant technologique, l’épisode permettra de négocier des mesures « appropriées et proportionnelles », soit des « solutions technologiques effectives », prévient au burin le considérant 38. Les termes sont fleuris, mais se prépare bien du filtrage automatique des contenus mis en ligne. Le filtrage, tapi dans l’ombre de l’article 13 ? L’analyse n’est pas seulement partagée par Julia Reda, l’EFF ou Mozilla, mais aussi par l’eurodéputé Jean-Marie Cavada, l’un des principaux partisans du texte, soutenu par les sociétés de perception françaises. Seul ce dernier, cependant, y voit « une grande avancée ».

Quel régime en l’absence d’accord entre plateforme et titulaire de droits ?

Que se passera-t-il en l’absence d’accord ? Pas grand-chose sur le versant technologique. Le considérant 38, encore lui, réclamera malgré tout des mesures de filtrage « conduisant à la non-disponibilité » des contenus protégés sur le service en ligne, notamment ceux notifiés par les titulaires de droits.

On parle bien de notification de contenus, non de notification d’URL. Si une société de gestion collective ne veut plus voir un titre de son catalogue sur telle plateforme, alors il ne devra plus s’y retrouver. Peu importe le compte ou l’URL.

Les services en ligne devront donc empêcher la réapparition des contenus identifiés, en comparant chaque octet mis en ligne par les utilisateurs aux précieuses œuvres à protéger. Un « notice & stay down » dont l'aileron tourne depuis longtemps autour des plateformes, pour enfin les mordre via l'article 13.

Quid des hébergeurs non qualifiés de plateformes, et donc les acteurs qui restent vissés au statut d’intermédiaire technique pur ? Ils devront également prendre des mesures de protection sur ces contenus mis en ligne par les internautes. Heureusement, le texte prévient que « ces mesures ne devraient cependant pas conduire à l’indisponibilité des contenus non protégés ». Ouf !

Les exceptions, un peu plus exceptionnelles

Le droit d’auteur connait de nombreuses exceptions, dont la parodie, la citation, etc. Comment donc concilier filtrage et ces brèches au monopole du droit d’auteur ? La clef est au considérant 39. « Les plateformes de partage de contenus en ligne devraient être tenus d'offrir un mécanisme de plainte au profit des utilisateurs dont le contenu a été affecté par les mesures ».

En clair, l’internaute victime d’une suppression automatisée de contenu sera d’une certaine manière réputé avoir mis en ligne un contenu contrefait. Il devra donc se défendre face à l’intermédiaire technique et les ayants droit pour justifier du bénéfice d’une exception. Au besoin en passant par un tiers de confiance (la Hadopi en France ?).

Pour mieux planter le décor, le considérant 21c prévient que les plateformes ne pourront jamais invoquer l’exception de courte citation pour minorer leurs obligations au titre de l’article 13 de la directive.

Autant dire que quel que soit le scénario (accord, pas d’accord, statut d’intermédiaire technique…), la règle sera le filtrage.

Ces recours manuels face aux plateformes ne souffrent d'aucune obligation d'efficacité. La directive demande simplement que l’utilisateur soit informé des raisons de ce retrait et qu’une réponse des titulaires de droits ait lieu dans un délai raisonnable. Les plates-formes devront enfin prendre des mesures correctives sans retard lorsque le retrait s’est avéré finalement injustifié.

Dans le pire des cas, pour être entendus, les internautes devront donc lancer une procédure judiciaire contre ces acteurs, une démarche des plus lourdes pour un particulier... et une importante asymétrie avec les suppressions automatisées obtenues par les ayants droit.

La température monte

L’approche de l’examen en plénière a donné lieu à des situations notables. L’eurodéputé José Bové a par exemple démonté la campagne #SaveYourInternet « menée par les GAFA [qui] font tout pour tuer la #copyrightdirective ». Selon lui, l’action de la Computer and Communications Industry Association (CCIA), qui représente les géants américains du numérique, est « une honte absolue ».

En 2012, le même José Bové saluait le rejet d’ACTA au Parlement européen et fustigeait cette fois « une poignée de multinationales prête à faire l’impasse sur de nombreuses libertés civiles pour dicter leur loi, dans l’ensemble des domaines du vivant, de l’agriculture, de la santé, de la culture ». Une position partagée par la CCIA, déjà très opposée à l’accord anti-contrefaçon.

Autre cas. La députée Aurore Bergé (LREM aujourd’hui), fidèle parmi les fidèles de la directive, n’a pas hésité à retweeter un extrait du dernier match de l’équipe de France, en fait une vidéo filmant l'écran de la chaîne détentrice des droits. C’est peut-être ignoré, mais cette manière de faire permet de contourner les mesures de filtrage décidées par les détenteurs de droit, ici les fédérations professionnelles de foot. D’autres n’ont pas eu la même chance.

Dernier exemple, le numéro un des Échos, Pierre Louette a signé une tribune dans Le Figaro avec Jean-Noël Tronc, le directeur général de la Sacem, et Pascal Rogard, celui de la SACD. Le trio défend « la culture contre les lobbies des Gafas » et invite les eurodéputés à s’élever contre la colonisation numérique et à adopter sans sourciller la directive sur le droit d’auteur. Le même jour, Les Échos, et donc le journal de Pierre Louette, a publié un article pour parler des « Gafas à l’attaque de Bruxelles », avec l’interview notamment de David El Sayegh, le secrétaire général de la Sacem…

Malheureusement, n’est pas rappelée dans ce papier cette belle intervention du même Jean-Noël Tronc qui expliquait dès 2012 que les 25 % de la copie privée, des dizaines de millions d’euros perçus et réinjectés dans les festivals par les sociétés de gestion collective, permettaient de mobiliser « un certain nombre de parlementaires ».

Puisqu’on évoque la copie privée dans ce dossier relatif à la réforme de la directive sur le droit d’auteur, il faut parler du deuxième effet « kiss cool » engendré par l’article 13.

Le lien entre la directive et la redevance pour copie privée

La redevance copie privée, perçue par les sociétés de gestion collective, vient compenser un préjudice : la possibilité pour les particuliers de réaliser des copies de leurs contenus sans repasser par le tiroir-caisse.

Cette redevance prend la forme d’une ponction sur les supports vierges importés ou fabriqués dans un État membre reconnaissant l’exception de copie privée. Les sociétés de gestion collective (Sacem, SPPF, SCPP, SACD, etc.) ont ainsi perçu 265 millions d’euros en 2016 grâce aux importations de tablettes, smartphones, disques durs externes, clefs USB, box, etc.

Ces sommes sont ensuite redistribuées aux sociétaires, déduction faite de 25 % des montants qui sont réinvestis dans les festivals par les sociétés de gestion collective. Cette fameuse obligation prévue par le législateur qui permet de non pas « lobbyer » comme la CCIA, mais nouer un lien de « mobilisation » avec les parlementaires.

Comment sont calculés les barèmes ? Tout se passe au sein d’une commission à l’équilibre subtil, puisque réunissant 12 ayants droit, 6 consommateurs et 6 fabricants/importateurs. Elle est chargée de faire réaliser des études d’usages qui vont scruter les pratiques de copies d’un panel de consommateurs. Plus les centaines de personnes interrogées « copie-privent », plus les ayants droit peuvent réclamer des taux élevés lors du vote des barèmes.

La jurisprudence a néanmoins exigé qu’à cette occasion, les sources illicites devaient impérativement être exclues. En clair, si une personne du panel indique au sondeur avoir récupéré ces dizaines d’albums d’Annie Cordy, Jul, la Compagnie Créole ou Jean-Michel Jarre depuis tel site de liens Torrent, plutôt qu’en extrayant les pistes de CD audio achetés à la Fnac, ce stock devra être exclu des calculs permettant d’aboutir aux barèmes.

Le stream-ripping, une copie privée

Problème : les pratiques de copies de supports (achetés) à supports (vierges) sont aujourd’hui en chute libre. Habituées à percevoir plus de 230 millions d’euros chaque année, la peur des sociétés de gestion collective est donc de voir fondre cette manne.

Heureusement, une nouvelle astuce a été trouvée dans le chapeau de la commission Copie privée. C’est le stream-ripping, qui consiste à extraire une piste (audio ou vidéo) d’un contenu streamé sur une plateforme comme YouTube, pour ensuite la stocker sur son smartphone par exemple.

Dans cette commission où ils sont en position de force, les ayants droit font actuellement pression pour que cette pratique soit assimilée à de la copie privée et donc puisse justifier le gonflement de la redevance associée qu’ils perçoivent.

Reste une difficulté. Toute la question est de savoir si les sources sont licites. C’est là où le mariage avec l’article 13 va opérer sa féérie. Puisque l’article est taillé pour exclure les contenus illicites des plateformes, c’est qu’a contrario une grande majorité de contenus licites passeront entre les griffes du filtrage. On devine la suite : les sociétés de perception, arguant de l’explosion du stream ripping chez les particuliers, vont être en droit de percevoir davantage encore sur l’ensemble des supports.

L'effet sandwich

Pour mieux comprendre, finissons par un exemple. Sur le socle de l’article 13, la Sacem signe avec YouTube un nouvel accord pour protéger son catalogue par robocopyright. Elle percevra une somme de Google au titre de cette relation contractuelle tout en bénéficiant d’un filtrage de ses contenus dès l’upload. Les œuvres restant sur le service en ligne seront donc licéités.

Quand un consommateur s’équipera d’un nouveau smartphone, d’une tablette, d’une box, d’une clef USB, d’un ordinateur portable à clavier détachable, d’une carte mémoire pour stocker ses photos de vacances, d’un bundle de DVD vierge et/ou d’un disque dur externe, la Sacem percevra à chaque fois, une redevance au titre de l’exception pour copie privée.

Il suffira que quelques sondés aient déclaré lors des études d’usage avoir stream-rippé depuis YouTube et stockés les œuvres sur l’un quelconque de ces supports pour justifier cette ressource. Du gagnant-gagnant à toutes les strates, qui semble avoir échappé à Jean-Marie Cavada.